導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政訴訟法的概念，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、我國減刑程序概述

減刑程序，即減刑的適用程序，是指司法機關(guān)對在刑罰執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)的罪犯減輕原判刑罰必須遵循的法定辦事規(guī)程。在我國，對罪犯進行減刑的法律依據(jù)是刑法、刑事訴訟法和監(jiān)獄法等相關(guān)規(guī)定。但是，這些法律對減刑程序的規(guī)范過于簡單，同時在我國的刑罰執(zhí)行實踐中又出現(xiàn)了嚴重的走形，致使減刑本來具有的促進罪犯積極接受教育改造、體現(xiàn)人道主義精神的制度價值大大貶損，并引發(fā)了較嚴重的司法不公和權(quán)力腐敗現(xiàn)象，已經(jīng)在一定程度上影響了包括服刑罪犯和被害人在內(nèi)的一般公民對于司法權(quán)威和司法公正的信心。

目前，我國法院對減刑案件的審理基本上是按照一種近似于行政報批的程序進行的。在某種程度上，可以說減刑裁定不過是法院依據(jù)執(zhí)行機關(guān)的意思出具的法律認可文書而已。目前我國減刑的權(quán)力被監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機關(guān)所壟斷，法院的決定基本上已成為一種形式上的程序需要。因為，人民法院對減刑案件的審理完全依賴于執(zhí)行機關(guān)提出的減刑建議書和表明罪犯有悔改或立功表現(xiàn)的相關(guān)書面材料，而檢察機關(guān)在減刑程序中由于同樣缺乏對執(zhí)行機關(guān)的減刑建議和人民法院的減刑裁定進行實質(zhì)審查的有效途徑，其監(jiān)督作用無法發(fā)揮作用。因此，現(xiàn)行的減刑適用機制只是在一定程度上實現(xiàn)了效率要求，而公平、公正、公開原則無法體現(xiàn)。很容易導致對罪犯執(zhí)行中的權(quán)力腐敗，近年來全國范圍內(nèi)屢屢曝光的監(jiān)獄系統(tǒng)腐敗案件即是例證。

二、減刑程序的重構(gòu)宏觀法制層面的挑戰(zhàn)

（一）對刑事執(zhí)行環(huán)節(jié)的不夠重視導致重構(gòu)減刑程序的法律依據(jù)不足

減刑作為刑罰執(zhí)行過程中的一項法律制度，沒有得到應(yīng)有的關(guān)注。在這種法制背景下，雖然減刑程序在刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法等幾部法律中都有規(guī)定，但是減刑程序的這種同屬幾法、幾法交叉規(guī)定的現(xiàn)狀，非但沒有使其在學術(shù)研究中受到重視，反而使其在一定程度上遭受了冷落。理論研究的不足導致減刑的適用成為了被司法程序遺忘的角落，從而最終造成刑罰執(zhí)行過程中減刑的適用沒有充分的法律依據(jù)可循。

（二）刑事訴訟中程序性違法制裁措施的缺失導致減刑程序的司法不公

重實體、輕程序是我國司法觀念中普遍存在的問題。目前減刑程序運行的現(xiàn)狀實際上是違反了審判公開的基本原則的，但由于我國的刑事訴訟程序一直有一個重要的缺口，就是在法律上只規(guī)定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規(guī)定對不按程序的訴訟活動如何進行懲治的方法以及有關(guān)方面的程序。一句話，也就是沒有規(guī)定對背離程序的處罰措施，沒有這方面的法律程序規(guī)范。由此導致的后果是，司法實踐中對程序違法行為采取的往往是寬容甚至默許的態(tài)度，這導致了在我國的刑事訴訟領(lǐng)域，程序性的違法大行其道，即使是對程序法基本原則的違反也是聽之任之，這不僅有悖于現(xiàn)代法治的基本要求，也不利于我國對罪犯改造政策的充分實現(xiàn)。

三、減刑程序的重構(gòu)微觀制度層面的挑戰(zhàn)

（一）減刑程序的管轄級別和審理方式的設(shè)置不盡合理

首先，在減刑程序的管轄級別上，按照我國相關(guān)法律的規(guī)定，減刑案件必須由中級以上人民法院負責審理，甚至包括被判處拘役、管制等輕型罪犯的減刑案件。這不僅大大增加了司法成本，也削弱了可操作性。由此導致的后果是，法院基于辦案效率，通常都是將減刑案件放到一定數(shù)量后進行統(tǒng)一的一次性審理，雖然這在客觀上滿足了效率要求，但對于保證減刑案件的審判質(zhì)量顯然是極為不利的。

其次，在減刑程序的審理方式上，書面審理是法院通常的審理方式，這種方式只對報送的一些書面材料進行審查，審查的內(nèi)容也僅限于執(zhí)行機關(guān)呈報的材料手續(xù)是否齊全完備、所報材料之間是否有矛盾、所報減刑是否符合法定原則以及司法解釋規(guī)定的減刑起始時間、間隔、幅度等。

（二）減刑程序的審判組織構(gòu)成不夠科學

當前，法院在審理減刑案件中，都僅能由法官組成合議庭，不像普通刑事案件那樣可以組成由社會公眾參與陪審的合議庭。但是事實上，減刑的適用不僅僅只是判斷是否符合法定條件這么簡單，而是“一項融刑法學、矯正學、生理學、心理學、社會學、精神病學等學科為一體的十分復雜、專門化程度極高的系統(tǒng)工程”，因此，只是由一般刑事案件的法官來審理對罪犯減刑的案件不利于保證審判質(zhì)量。

（三）減刑程序中當事人參與訴訟的權(quán)利缺乏保障

1.服刑罪犯無權(quán)參與減刑程序

我國對減刑程序的法律規(guī)范中，罪犯本人對自己的考核情況沒有知悉權(quán)，更沒有申請減刑和參與訴訟的權(quán)利，再加上法院審理減刑案件的整個過程是秘密和不公開的，使得本應(yīng)作為程序主體的服刑罪犯沒有任何參與減刑程序的機會，只能消極地等待裁判結(jié)果的到來，其程序主體地位遭到抹煞。實踐中，法院裁定是否對犯罪進行減刑，不用對服刑罪犯進行訊問，也不用聽取服刑罪犯的意見和申辯，只需對執(zhí)行機關(guān)制作的書面材料進行審查即可，罪犯的權(quán)利得不到保證，這是很不合理的。

2.原被害人無權(quán)參與減刑程序

刑事訴訟中，被害人作為受害方，其自身利益受到了罪犯的某種侵害。罪犯被判處刑罰，受到刑事制裁，就是對被害人切身利益的一種保護。而減刑程序啟動后，意味著罪犯有可能受到的刑事制裁減輕，服刑期限減短，這很有可能致使被害人受到的傷害和損失沒有得到有效的彌補，導致對司法公正的不滿。但是，按照現(xiàn)行法律和法律規(guī)范規(guī)定，法院在減刑程序適用中不需要聽取原被害人的意見，甚至在作出減刑裁定后，也無須將裁定書送達給原被害人，完全沒有考慮到原被害人的利益。這種制度設(shè)置顯然是不合理的，不利于保護原被害人的合法權(quán)益。

四、減刑程序的重構(gòu)之經(jīng)緯

（一）減刑程序法制層面重構(gòu)之經(jīng)略

1.完善減刑程序的立法

如前所述，我國對刑事執(zhí)行活動明顯重視程度不夠，沒有給予其應(yīng)有的關(guān)注，因此我國的立法和司法解釋對減刑的程序問題規(guī)定得非常簡單，從而最終造成刑罰執(zhí)行過程中減刑的適用無正當?shù)姆梢罁?jù)可循。鑒于這種情況，立法部門應(yīng)當針對性進行調(diào)研，迅速將學界的批判意見和司法實踐部門實踐的合理內(nèi)容納入相關(guān)法律的修改計劃中，完善減刑的程序立法，為減刑程序的重構(gòu)創(chuàng)造條件，使減刑程序有詳細的法律規(guī)范可依。

2.轉(zhuǎn)變?nèi)狈Τ绦蛐赃`法制裁措施的立法方式

在我國的刑事訴訟程序設(shè)定中，一個很大的缺陷，就是在法律上只規(guī)定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規(guī)定對不按該程序的訴訟活動如何進行懲治的方法。就減刑程序來講，現(xiàn)行的程序設(shè)定使得減刑的審理程序?qū)儆诓还_的書面審理方式，這種審理方實際上是違反了審判公開的基本原則的。對于這種程序性違法事項，必須在立法上給與相應(yīng)的處罰措施，完善這方面的法律程序規(guī)范，使得訴訟程序的進行得到應(yīng)有的保障，從而有效實現(xiàn)刑事訴訟的程序正義。

（二）減刑程序制度層面重構(gòu)之緯度

1.重構(gòu)減刑的提請程序及庭前準備程序

（1）強化對服刑罪犯提請減刑的權(quán)利保障。為強化對服刑罪犯基本權(quán)利的保障，將來再修改刑事訴訟法時有必要規(guī)定：如果服刑罪犯認為其已經(jīng)符合減刑的法定條件而執(zhí)行機不同意向法院提出減刑建議，罪犯本人有權(quán)向檢察機關(guān)提出申請，經(jīng)過審查后，檢察機關(guān)認為符合減刑條件的，應(yīng)向執(zhí)行機關(guān)提出書面糾正意見，執(zhí)行機關(guān)在收到書面糾正意見后應(yīng)當向人民法院提出減刑建議。

（2）通知原被害人并征求其對減刑的意見。法院經(jīng)過對提交材料進行初步審查并決定開庭審理的減刑案件，如果有明確被害人，法院應(yīng)當將執(zhí)行機關(guān)提交的減刑建議書以及有利于罪犯減輕刑罰的書面證明材料等詳細情況送達原被害人，并詢問其對服刑罪犯適用減刑的意見。如果原被害人對適用減刑有意見，應(yīng)告知被害人有權(quán)出庭發(fā)表庭審意見或委托訴訟人出庭發(fā)表意見。

3.重構(gòu)減刑的審理程序

篇2

【寫作年份】2009年

【正文】

一、引言

訴訟是當事人為了實現(xiàn)法定權(quán)利或維持法律秩序而通過法院審理作出法律判斷的活動。在行政訴訟活動中，必須確定法院審判的對象及范圍，同時需要確定法院的裁判對當事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術(shù)性概念作為支撐。在大陸法系國家，這一技術(shù)性概念稱為“訴訟標的”。訴訟標的作為訴的構(gòu)成要素，是三大訴訟法學共同面臨的課題。我國大陸地區(qū)法學界對民事訴訟標的理論關(guān)注相對較早，學術(shù)研究已初具規(guī)模。近年來，刑事訴訟法學領(lǐng)域也有學者開始關(guān)注訴訟標的，唯獨行政訴訟標的理論尚未展開討論。我國行政訴訟制度中有關(guān)管轄權(quán)的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標的具有緊密的聯(lián)系。因此，行政訴訟標的有必要進入學理研究的范圍而值得認真對待。臺灣地區(qū)行政訴訟法制度移植于德國、日本，其理論界與實務(wù)界對發(fā)軔于德國民事訴訟法的訴訟標的理論關(guān)注較早，對行政訴訟標的的功能及重要性已達成較為一致的認識，行政訴訟標的理論在行政訴訟法學理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺灣地區(qū)行政訴訟體制與結(jié)構(gòu)不同，但是同作為以訴訟的方式來解決行政爭議的制度，其具有共同的訴訟法理和規(guī)律。因此，借鑒臺灣地區(qū)成功的理論研究成果和實踐經(jīng)驗，無疑對大陸地區(qū)行政訴訟法學的進一步深入研究有所裨益。

二、行政訴訟標的的概念范疇

（一）行政訴訟標的與訴之構(gòu)成

行政訴訟標的在我國臺灣地區(qū)屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對訴訟標的的概念并沒有進行明確界定。由于理論與實務(wù)界對訴訟標的的內(nèi)涵認識不同，致使行政訴訟標的概念并不一致，不同的理論學說筆者將在后文中介紹。但是從訴的構(gòu)成角度，臺灣地區(qū)理論界認識是較為統(tǒng)一的。依據(jù)訴訟法理，一個完整的訴由主觀要素和客觀要素構(gòu)成。主觀要素是指訴訟當事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標的，是指原告請求法院進行裁判的具體內(nèi)容。臺灣地區(qū)通說認為，行政訴訟標的是指行政法院的審判對象，是原告請求法院進行裁判的具體內(nèi)容[1]。如果原告在起訴時無法確定所爭執(zhí)的內(nèi)容從而無法確定請求內(nèi)容時，則法院將無從審判。

（二）行政訴訟標的功能

在臺灣地區(qū)，行政訴訟標的作為一個法律技術(shù)性概念具有重要的功能意義。

1．行政訴訟標的是確定行政訴訟審判范圍的依據(jù)。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出訴訟標的，當事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標的為訴訟之核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依據(jù)而進行裁判[2]。因此在原告起訴時，應(yīng)特定訴訟標的之范圍，以便確定法院的審行政判對象。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第105條第1項第3款）

2．行政訴訟標的是確定一事不再理原則適用的依據(jù)。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個新的訴訟，此時涉及判斷原告是否重復起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標準在于前后二訴之訴訟標的是否同一。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第107條第1項第7款。）

3．行政訴訟標的是確定訴之合并、變更的依據(jù)。訴之合并與分離，在于訴的構(gòu)成不同，當事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標準。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第37條、第39條）

4．行政訴訟標的是確定既判力范圍的依據(jù)。按照大陸法系通說，既判力原則上以判決主文中的判斷事項為限，判決理由沒有既判力。判決主文的內(nèi)容實際上就是對于原告與被告之間的訴訟標的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實質(zhì)上便是隨為訴訟標的判斷而產(chǎn)生，即既判力的客觀范圍與訴訟標的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標準。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第213條）

（三）行政訴訟程序標的與行政訴訟標的之區(qū)別

在臺灣地區(qū)，行政訴訟標的，有行政訴訟程序標的與行政訴訟標的兩種。廣義的行政訴訟標的包括行政訴訟程序標的和行政訴訟標的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標的，僅限于行政訴訟之訴訟標的而言。[5]行政訴訟程序標的，是指可以作為訴訟爭議和審判的對象而進入行政訴訟程序范圍的事項和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對象；而行政訴訟標的，是指法院的審判對象，依撤銷訴訟為例，學說觀點并不相同，有行政處分說、行政處分違法性說、權(quán)利主張說、裁判要求說等。[6]本文討論的行政訴訟標的，是指狹義上的行政訴訟標的。

三、臺灣地區(qū)行政訴訟標的理論學說述評

縱觀臺灣地區(qū)訴訟標的理論研究和審判實踐，行政訴訟標的的可能構(gòu)成要訴主要包括事實關(guān)系、規(guī)范基礎(chǔ)主張（權(quán)利主張）、訴訟請求（裁判要求）。由于學者對訴訟標的構(gòu)成要素的組合理解不同，從而產(chǎn)生不同的理論。從訴訟標的構(gòu)成的角度進行歸類，主要有實體法說和訴訟法說。

（一）實體法說

實體法說是從行政實體法的角度來探討行政訴訟標的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說、行政處分違法性說、行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說三類，分述如下。

1．行政處分說

行政處分說是臺灣地區(qū)早期行政訴訟法學界主張的理論。該說認為，行政撤銷訴訟之撤銷對象是行政處分，故認為行政撤銷訴訟之訴訟標的為原告訴請行政法院予以撤銷的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標的。如早期行政法學者管歐認為，“行政訴訟應(yīng)以行政機關(guān)之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應(yīng)予以駁回。”[7]

行政處分說的缺點在于混淆了訴訟標的與訴訟對象（即行政訴訟程序標的）。以行政處分作為訴訟標的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標的無法發(fā)揮訴訟標的的功能。以訴訟標的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實及法律狀態(tài)都沒有改變的情況下，敗訴被告機關(guān)可以任意重新作出內(nèi)容相同的“新”的行政處分來規(guī)避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標的，無法防止行政機關(guān)重復作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標的不利于對原告權(quán)利的保護。例如，在同一行政處分侵害數(shù)個相對人的權(quán)利時，則只有一個訴訟標的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權(quán)利保護。在臺灣地區(qū)，行政處分說現(xiàn)在已無學者采用。

2．行政處分違法性說

行政處分違法性說是日本行政訴訟法學界通說[8]，臺灣地區(qū)亦有學者主張該理論。違法性說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構(gòu)成審理對象。[9]根據(jù)該說，由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關(guān)行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效，被告也不得在國家賠償訴訟中再次主張該行政處分合法有效。行政處分違法性說的不足之處在于以下方面。第一，違法性說與臺灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟之核心功能在保障人民公權(quán)利，而客觀法秩序維護只是在人民公權(quán)利受侵害的范圍內(nèi)，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標的和審判對象，而在案件審理中無視原告的權(quán)利保護主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說無法發(fā)揮訴訟標的的功能。違法性說以行政處分整體的違法性作為訴訟標的，因此，既判力的客觀范圍也及各個違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質(zhì)疑行政處分的效力。因此，違法性說既判力客觀范圍過大，不利于對原告權(quán)利的保護。例如，依據(jù)違法性說，原告列舉A違法事由提起撤銷訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷訴訟。

3．行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說（權(quán)利主張說）

權(quán)利主張說是德國和臺灣地區(qū)理論界通說[11]，權(quán)利主張說源于學者對行政訴訟法相關(guān)內(nèi)容的闡釋。權(quán)利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務(wù)之訴來說，訴訟標的乃指原告對行政機關(guān)不為行政處分或為拒絕之行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認訴訟而言，則指原告對行政處分無效或公法上法律關(guān)系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標的，為原告以特定之財產(chǎn)上給付或非財產(chǎn)上之作為或不作為已損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺灣地區(qū)學者認為，權(quán)利主張說作為訴訟標的具有兩大功能。其一，可以防止行政機關(guān)的重復處理行為。該說認為，在事實及法律狀態(tài)未發(fā)生改變的情況下，基于前訴撤銷判決之既判力，原行政機關(guān)負有不再重新作成相同行政處分之義務(wù)，如果行政機關(guān)再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應(yīng)當受理并作出判決。此時，行政法院應(yīng)援引前訴撤銷判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應(yīng)判決原告勝訴，從而撤銷該重復處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國家賠償訴訟。權(quán)利主張說認為，原撤銷判決的既判力及于該行政處分是否違法之認定，因此，嗣后民事法院在審理國家賠償訴訟時應(yīng)受行政法院對該行政處分違法與否認定的拘束。該觀點亦與臺灣地區(qū)新修正的《行政訴訟法》的規(guī)定相契合[13]，即行政法院對行政處分合法與違法性的判斷構(gòu)成民事裁判的先決問題時，對民事法院具有拘束力。

（二）訴訟法說

訴訟法說沿襲了德國民事訴訟法理論中新訴訟標的理論，從純粹訴訟法的角度來探討行政訴訟標的范疇。訴訟法說并不是目前臺灣地區(qū)理論及實務(wù)界的主流觀點，但是臺灣地區(qū)學界在探討行政訴訟標的理論時對德國和日本各學說進行了介紹。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說，在臺灣地區(qū)亦有學者主張二分肢說。分述如下。

1. 二分肢說

二分肢說，又稱為二元判決要求說。在德國，二分肢說認為行政訴訟標的是原告基于特定事實關(guān)系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標的由價值相等的兩部分構(gòu)成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構(gòu)成訴因的事實關(guān)系。[14]因此，行政訴訟標的的識別取決于訴的聲明和事實關(guān)系。關(guān)于訴的聲明，二分肢說認為，訴的聲明的同一性決定訴訟標的的同一性，即有幾個訴的聲明，就有幾個訴訟標的。二分肢說認為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標的，還需要借助事實關(guān)系來界定。行政撤銷訴訟中的事實關(guān)系，通說認為與民事訴訟中的自然事實和生活事實不同，應(yīng)僅限于由行政行為所規(guī)制的生活事實[15]。因此，行政訴訟中訴訟標的數(shù)量的判斷亦取決于事實關(guān)系的判斷，如果原告訴的聲明所依據(jù)的事實關(guān)系相同，則僅有一個訴訟標的，若有多個事實關(guān)系，則訴訟標的也有多個。

臺灣地區(qū)吳庚大法官在其1999年版《行政爭訟法論》一書中，采用臺灣地區(qū)理論界通說，即權(quán)利主張說，認為行政訴訟標的即按訴訟種類之不同，原告所為之權(quán)利主張[16]。后其在改書2006年修訂版中，放棄權(quán)利主張說而改采二分肢說。書中認為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項式說方法為行政訴訟建構(gòu)訴訟標的概念，似有瑕疵。……故本書認為采二項式說為宜。即原告請求行政法院判決之聲明（即實體判決之聲明）暨原因事實上之主張兩項。再以撤銷訴訟為例，訴訟標的應(yīng)包含‘撤銷訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權(quán)利之事實’，比籠統(tǒng)的單項式陳述明確，在遇有重復處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實益，吾人認為二項式說利多于弊?！盵17]

2．一分肢說

一分支說又稱為一元判決要求說，該說認為，行政訴訟標的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷訴訟則為請求撤銷或者部分撤銷、變更行政行為的判決要求。[18]根據(jù)一分肢說的觀點，在撤銷訴訟中，訴訟標的數(shù)量的判斷取決于訴的聲明的數(shù)量，即一個訴的聲明構(gòu)成一個訴訟標的，相同訴的聲明僅產(chǎn)生一個訴訟標的。如果多個訴訟請求（訴訟標的）在一個訴訟中被同時提出，即產(chǎn)生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產(chǎn)生訴的變更，因為作為特定訴的訴訟標的產(chǎn)生了變更。而案件中的事實關(guān)系僅屬于訴訟理由和幫助識別訴的聲明的同一性和數(shù)量的標準，并非訴訟標的的構(gòu)成要素，因此即使原告提出多個事實關(guān)系，而訴的聲明只有一個時，訴訟標的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數(shù)，即使源于同一事實，訴訟標的仍為復數(shù)。以訴的聲明作為訴訟標的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標的，則無法判斷訴訟標的的同一性，訴訟標的和既判力的范圍會過大，不利于相對人權(quán)利的保護。目前，臺灣地區(qū)尚無學者采用該說。上述實體法說與訴訟法說都試圖建議一套統(tǒng)一適用于各種訴訟類型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國家訴訟法學界，這一觀點受到越來越多的質(zhì)疑。有學者認為應(yīng)當按照不同的訴訟狀態(tài)，建立靈活的、內(nèi)容可變的訴訟標的。從而提出訴訟標的相對性學說（亦稱為動態(tài)的及功能性的訴訟標的理論、訴訟標的統(tǒng)一概念否認說等）。例如，臺灣地區(qū)陳清秀教授認為，對于行政訴訟標的所要解決的問題，“似毋庸采取一致的訴訟標的理論，而應(yīng)采取‘動態(tài)的及功能性的訴訟標的理論’，亦即可區(qū)分訴訟程序階段，針對不同的問題，嘗試各種理想的解決方案，以實現(xiàn)公平正義?！盵19]但是，該觀點雖然更符合訴訟經(jīng)濟和追求實質(zhì)正義的要求，但是由于行政訴訟標的缺乏明確的內(nèi)涵而不具有可操作性。例如，在實踐中法院及訴訟當事人之間就訴訟標的的定義發(fā)生爭執(zhí)時，則無具體明確的途徑確定訴訟標的。該說在臺灣地區(qū)并未獲得多數(shù)學者的支持。

四、臺灣地區(qū)行政訴訟標的實務(wù)見解

臺灣地區(qū)行政法院對行政訴訟標的的認定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時以行政處分為訴訟標的，有時以公法上的法律關(guān)系為訴訟標的。新法頒布以后，開始有行政法院采用權(quán)利主張作為訴訟標的。

（一） 行政處分說

臺灣地區(qū)在新行政訴訟法修正前（民國八十七年十月二十八日前），僅有撤銷訴訟一種類型。在早期實務(wù)中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷訴訟的訴訟標的。例如，行政法院（現(xiàn)為最高行政法院）二十七年判字第二十八號判例認為，“行政訴訟以官署之行政處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應(yīng)駁回?！盵20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號判例認為，“公司法人，有其獨立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標的之行政處分，系以公司為對象?！盵21]

臺灣地區(qū)實務(wù)界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標的，有誤“程序標的”為訴訟標的之虞。以上判例中使用的“訴訟標的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項，并非實質(zhì)意義上的訴訟標的，即以其來確定訴的合并、訴的變更、既判力等問題。

（二） 法律關(guān)系說

臺灣地區(qū)的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統(tǒng)的實體法說的訴訟標的理論，認為行政訴訟之訴訟標的是實體法上的法律關(guān)系。例如行政法院四十四年判字第四十四號判例要旨認為：“當事人于終局判決后，不得就同一法律關(guān)系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許?！痹偃缱罡咝姓ㄔ浩呤昱凶值谌柵欣颊J為：“為訴訟標的之法律關(guān)系，于確定之終局判決中已經(jīng)裁判者，就該法律關(guān)系有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結(jié)前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判。”[22]

臺灣地區(qū)實務(wù)中采用法律關(guān)系說的法律依據(jù)是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第四百條第一項的規(guī)定。民事訴訟法第四百條第一項規(guī)定，“訴訟標的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律別有規(guī)定外，當事人不得就該法律關(guān)系更行起訴”。因此，依據(jù)法律關(guān)系說，行政處分之合法性或違法性問題，僅屬先決問題，對嗣后國家賠償訴訟并不發(fā)生既判力。

（三） 權(quán)利主張說

臺灣地區(qū)新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準用民事訴訟法的規(guī)定，于第二百一十三條規(guī)定：“訴訟標的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，有確定力?！睆亩?，行政訴訟標的的識別應(yīng)與民事訴訟具有不同的標準。對于行政法院判決對民事法院的既判力問題，在新行政訴訟法實施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒有明確的規(guī)定。臺灣地區(qū)學理界及實務(wù)界判例認為，由于行政訴訟程序采取書面審理原則，同時實行一審終審，對于實質(zhì)真實的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對于普通法院并無拘束力，審理國家賠償事件的普通法院，對于行政處分應(yīng)獨立認定有無違法。[23]臺灣地區(qū)新《行政訴訟法》第十二條第一項規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應(yīng)依行政爭訟程序確定之。”該項規(guī)定行政法院判決對普通法院審理國家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國家賠償案件時，在行政訴訟標的范圍內(nèi)，應(yīng)收拘束。因此，傳統(tǒng)實務(wù)界以法律關(guān)系說作為訴訟標的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應(yīng)將行政處分的違法性納入訴訟標的范圍。在臺灣地區(qū)實務(wù)界，已有行政法院以權(quán)利主張說作為識別訴訟標的的標準。如臺北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號判決認為：“按撤銷訴訟之訴訟標的，系指人民因中央或地方機關(guān)之違法行政處分，認為損害其權(quán)利或法律上之利益之主張。”[24]該判決與理論界通說觀點趨于一致，即行政訴訟標的是行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張。

五、結(jié)語

訴訟標的作為一個“復雜而難解”的課題，在臺灣地區(qū)至今不存在一個完美無缺的理論。但是權(quán)利保護說與臺灣地區(qū)行政訴訟的目的和相關(guān)程序制度較為契合，可以在一定程度解決實踐中遇到的具體問題，較其他訴訟標的理論利大于弊。自臺灣地區(qū)新行政訴訟法頒布以來，理論界與實務(wù)界對訴訟標的的認識也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標的作為一個法律技術(shù)概念，有其重要的制度功能。訴訟標的作為一個法律技術(shù)性概念，也被我國行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（十）項規(guī)定，“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的，應(yīng)當裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”。該項規(guī)定涉及訴訟標的與判決效力的關(guān)系問題，但遺憾的是無論是該司法解釋還是后來最高人民法院就該項規(guī)定如何適用的答復[25]，都沒有對訴訟標的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學者使用的“訴訟標的”，也僅限于行政訴訟的程序標的，而對實質(zhì)意義的訴訟標的則鮮有論及。隨著大陸地區(qū)行政訴訟制度實踐的不斷深入，實務(wù)界對行政訴訟法學基礎(chǔ)理論研究成果的需求與日俱增，因此，學理界應(yīng)重視對行政訴訟標的理論研究，以期更好的為實踐作支撐。

【作者簡介】

馬立群，武漢大學2008級憲法學與行政法學專業(yè)博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟法。

參考文獻

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[3]吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第200頁。

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[6]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168-169頁。

[7]管歐著：《中國行政法總論》（第十九版），藍星打字排版有限公司1981年版，第543頁。

[8]參見[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第309頁。

[9]參見李校：《專利行政訴訟之研究》，司法院第四廳編1984年版，第66頁。

[10]翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第26頁。

[11]翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1400頁。臺灣地區(qū)多數(shù)學者持權(quán)利主張說，另見蔡志方：《行政法三十六講》，成功大學法律學研究所法學叢書編輯委員會編輯1997年版，第480頁；林勝鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第661頁；吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第51頁。

[12]吳庚著：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學出版社2005年版，第419頁。

[13]臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第十二條第一項規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應(yīng)依行政爭訟程序確定之。”

[14]陳清秀著：《稅務(wù)行政訴訟之訴訟標的》，三民書局1992年版，第156-160頁。

[15]陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第354頁。

[16]吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第61頁。

[17]吳庚：《行政爭訟法》（修訂第三版），三民書局2006年版，第71頁。

[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標的》，載《全國律師》1998年第9期。

[19]相關(guān)內(nèi)容可參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第361-364頁。

[20] 行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁。

[21]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

[22]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

篇3

一、權(quán)力與權(quán)利概述

權(quán)利是法律上的概念，權(quán)力是政治上的概念。權(quán)力與權(quán)利看似是法律與政治上的兩種不同的概念，但由于它們的組成都有“權(quán)”字，把兩者聯(lián)系起來，使其在某些方面又密不可分。在行政訴訟中，行政權(quán)力的性質(zhì)表明《行政訴訟法》上的權(quán)力與權(quán)利是一種十分特別的關(guān)系，它們不僅不是平等的關(guān)系，而且是相互排斥、相互博弈的關(guān)系。

二、通過權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系解析新《行政訴訟法》

隨著文藝復興與資產(chǎn)階級革命的發(fā)展，近現(xiàn)代公民的權(quán)利意識逐漸蘇醒并蓬勃發(fā)展，權(quán)利與權(quán)力之間的天平得到一定平衡。

（一）通過權(quán)力與權(quán)利的區(qū)別解析新《行政訴訟法》

1.權(quán)力與權(quán)利的主體范圍權(quán)利的主體范圍是不特定且廣泛的。就公民權(quán)利而言，權(quán)利的主體是自然人、法人及其他組織，是某種利益的實質(zhì)主體，任何公民都有權(quán)享有。而權(quán)力的主體范圍是特定的，是由法律所明文規(guī)定的。就行政權(quán)力來說，其主體限于國家機關(guān)及其工作人員或者國家機關(guān)授權(quán)的組織，他們是某種利益的形式主體，不是任何人都可以享有權(quán)力的。正因此，權(quán)力主體在利益驅(qū)使下很容易濫用權(quán)力，，所以新《行政訴訟法》在平衡公民權(quán)利與行政權(quán)力的同時，對于行政權(quán)力主體作了相關(guān)的限制，如行政主體不得干擾、妨礙法院受理行政案件，被訴行政主體應(yīng)當派員出庭應(yīng)訴等規(guī)定，從法律的角度抑制行政權(quán)力的惡意膨脹，達到公民權(quán)利與行政權(quán)力的有效共鳴，使行政訴訟中雙方當事人的訴權(quán)都能得到相對公平公正的行使。2.權(quán)力與權(quán)利的內(nèi)容權(quán)利的內(nèi)容廣泛，涉及社會生活的方方面面，如政治、經(jīng)濟、文化等，并不僅僅局限于法律規(guī)定，相比較舊法而言，首先，新《行政訴訟法》的某些法條也反映了公民權(quán)利內(nèi)容的變動，這意味著《行政訴訟法》不僅限于保護公民的人身、財產(chǎn)權(quán)，如果公民的知情、監(jiān)督、受教育等正當權(quán)利受到侵害時，行政當事人可以請求行政機關(guān)予以保護。其次，新《行政訴訟法》進一步擴大可列舉的具體行政行為的范圍，使得法院的受案范圍和公民在訴訟中的維權(quán)范圍進一步擴大，從而擴大了公民在新《行政訴訟法》中訴訟權(quán)利的內(nèi)容，為公民行使訴訟權(quán)利提供了更為有利的保障。權(quán)力的內(nèi)容是有限的，嚴格以法之明文規(guī)定為限，對權(quán)力進行的擴大解釋以及類推解釋都是不被認可的，只可依據(jù)法律行使權(quán)力，不可逾越法定范圍，否則即構(gòu)成侵權(quán)。因此，對于行政權(quán)力，新《行政訴訟法》也作了相關(guān)的限制，盡可能地做到公平公正地解決案件，讓權(quán)力的運行更加公開透明。3.權(quán)力與權(quán)利體現(xiàn)的關(guān)系權(quán)利是一種平等關(guān)系中的自由和利益?！缎姓V訟法》在修改時也體現(xiàn)了這一點，受案范圍的擴大以及期限的延長等規(guī)定無不在表達新《行政訴訟法》支持公民自由地行使訴權(quán)，規(guī)定行政機關(guān)不得干預、阻礙法院立案也反映出一種平等關(guān)系中的自由與利益，有利于公民訴權(quán)健康、平等地行使。權(quán)力是縱向服從關(guān)系中的一種影響力和支配力，它表現(xiàn)出行政機關(guān)上下級之間服從與管理的關(guān)系，為了制約這種影響力與支配力，《行政訴訟法》在修改時提出了可跨區(qū)域管轄，有力地克服行政訴訟中地方化的傾向，緊接著還提出了對具體行政行為的正當性進行審查，有利于完善行政訴訟的審理機制，適應(yīng)當前社會的發(fā)展趨勢，充分滿足當事人的要求。

（二）通過權(quán)利與權(quán)力的聯(lián)系解析新《行政訴訟法》

關(guān)于權(quán)力與權(quán)利誰來源于誰的問題上，在學術(shù)界一直存在爭議。但通說認為其實在權(quán)力誕生之前，權(quán)利就已初具雛形。正如卓澤淵教授在《法治國家論》中談到：“任何國家權(quán)力無不是以民眾權(quán)力（權(quán)利）讓渡和公眾認可為前提的”。由此可見，權(quán)力來源于權(quán)利，無權(quán)利就無權(quán)力。權(quán)利的來源可以追溯到氏族部落之前，彼時，權(quán)利就已經(jīng)誕生，主要遍布于人們內(nèi)部生產(chǎn)生活的各個環(huán)節(jié)中。只是當時權(quán)利和義務(wù)是渾然一體的，沒有進行分離，也無法分離，且主要以義務(wù)為主導。而權(quán)力則與之相反，在氏族部落時代之前，權(quán)力是不復存在的。在此狀況下，為防止社會秩序進一步紊亂和出于保護弱勢群體的目的，就必須產(chǎn)生一種公共權(quán)力來維護當時的社會秩序，保護弱勢群體，使權(quán)利得到保障，這就是最初的行政法典與行政訴訟法典誕生的原因。

三、新《行政訴訟法》對權(quán)力與權(quán)利均衡的意義

正如孟德斯鳩所說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗，而人類文明的進步需要公權(quán)力來維護公民的公共利益?！睂Υ耍荒芡ㄟ^制約行政權(quán)力來達到所謂的均衡。下面通過對新《行政訴訟法》的分析探討來揭示新《行政訴訟法》的意義所在。

（一）完善程序

2015年以前，合肥各級法院受理的行政案件呈逐年上升趨勢，但是立案率卻呈現(xiàn)逐年遞減的趨勢，譽訛因此，《行政訴訟法》在修改時提出了立案登記制。首先，不管行政案件最終是否通過審查得以立案成功，法院的工作人員都必須對當事人的案件進行登記，能當場決定立案的，當場給出通知，不能當場審查完畢的，要出具書面憑證，于一定期限內(nèi)給予答復，切實做到有案必立，極大地方便了群眾訴訟，提高了訴訟效率。其次，立案登記制十分高效便捷，據(jù)統(tǒng)計，新《行政訴訟法》開始實行的3個月內(nèi)，安徽省各法院共登記立案128281件，與往年相比增長19.7%，當場的立案率高達96.9%，顯著高于全國法院的當場平均登記立案率，并且立案登記制的實行減少了對原告的阻礙，有利于保障當事人平等地行使訴權(quán)。

（二）保障審理公正

與民事訴訟、刑事訴訟相比較，行政訴訟受地方因素影響最大。在行政訴訟中，行政機關(guān)為了自身利益，批紅頭文件、打招呼等現(xiàn)象屢見不鮮。這次《行政訴訟法》修定時提出可跨區(qū)域管轄的制度從某種程度上可以解決法院的“地方化”問題對行政案件審判造成的干擾與妨礙，給行政案件得以公正公平審判注入了新的活力。除此之外，從總體上看,2010年-2014年，全國各級法院共判決行政機關(guān)敗訴案件5.9萬件，敗訴率僅9.1%，這說明行政機關(guān)的敗訴率在下降，執(zhí)法的水平在不斷上升，出錯率在不斷降低，但與之相反的是“告官不見官”的情況仍層出不窮。對此，《行政訴訟法》提出行政首長出庭制，把行政主體派員出庭應(yīng)訴上升到法律的層面，給予其高度重視，這不僅貫徹了《行政法》的基本原則中的當事人訴訟地位平等原則，還有利于緩解“民”與“官”之間的矛盾，讓雙方當事人能更為冷靜合理地解決案件，更是有效地控制了行政權(quán)力的肆意膨脹。

（三）注重《行政訴訟法》的解紛功能

行政訴訟有三大功能，即監(jiān)督行政主體合法合理行政、保護行政當事人合法權(quán)益和解決行政爭議，簡言之，就是監(jiān)督功能、救濟功能、解紛功能。譾訛相比較監(jiān)督與救濟的功能而言，解紛功能的運用顯得較弱。對此，修改后的《行政訴訟法》在立法目的中增加了“解決行政爭議”的規(guī)定，著重強調(diào)《行政訴訟法》的解紛功能，從司法審判與監(jiān)督的廣度和深度出發(fā)，完善行政爭議的處理程序，對于行政爭議的解決不再僅僅關(guān)注案件了結(jié)即可，而是擴大至使整個案件有個圓滿的結(jié)局，這樣有利于現(xiàn)代司法審查理念在行政法官心中萌芽和生長，促進行政審判制度回歸良性發(fā)展的道路上。

篇4

盡管在法學界和實務(wù)界都存在不同的觀點，但對第三人的概念比較通行的看法是，所謂行政訴訟第三人是指與被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系，通過申請或法院通知的形式，參加到訴訟中來的公民、法人或其他組織。

基于上述第三人的概念，行政訴訟第三人具有以下特征：第一，第三人與被訴具體行政行為有利害關(guān)系；第二，第三人是在他人訴訟已經(jīng)開始且尚來結(jié)束前參加訴訟；第三，第三人有獨立的訴訟地位；第四，第三人參加訴訟的方式是由自己申請或人民法院通知而參加。

二、如何確定行政訴訟中第三人資格

1、《行政訴訟法》第27條所稱的“利害關(guān)系”是僅限于直接利害關(guān)系，還是包括間接利害關(guān)系。所謂利害關(guān)系是指具有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所謂直接關(guān)系就是指該具體行政行為直接調(diào)整或涉及第三人的權(quán)利義務(wù)，而不是通過其他法律關(guān)系作為中介予以調(diào)整。如果將“利害關(guān)系”僅限定為具有直接的利害關(guān)系，毫無疑問將縮小第三人的范圍，這樣的話，對于非直接受到被訴具體行政行為不利影響的個人、組織來說將是不利的，不符合《行政訴訟法》最大限度保護個人、組織合法權(quán)益的價值。且《行政訴訟法》第27條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第（2）項并沒有將“利害關(guān)系”局限在“直接”利害關(guān)系的范圍內(nèi)，因此，“利害關(guān)系”也應(yīng)包括間接利害關(guān)系。那么，如何界定間接利害關(guān)系呢﹖一般來說，應(yīng)包括與被訴具體行政行為所認定的事實有利害關(guān)系，與判決結(jié)果有利害關(guān)系。在這里，與被訴的行政主體的相對方有民事法律關(guān)系的個人或組織也應(yīng)包括在內(nèi)。下面試舉兩個案例加以說明。

案例一：原告林某和鐘某共同實施了毆打他人的行為，公安機關(guān)認定原告林某和鐘某毆打他人，構(gòu)成違反治安管理處罰條例行為，分別對兩人給予行政拘留15天和5天的處罰。原告林某對處罰不服，經(jīng)申請復議后提起行政訴訟。鐘某未提起復議和訴訟。法院認為，鐘某與被告公安機關(guān)對原告所作處罰裁決有利害關(guān)系，通知其作為第三人參加訴訟。有人認為，公安機關(guān)分別對林某，鐘某作出處罰，是兩項互相獨立的具體行政行為，因而，鐘某與被訴的具體行政行為沒有關(guān)系，至少沒有直接的利害關(guān)系，將其列為第三人是不合適的。但是，法院認為，鐘某雖然與被告處罰原告的具體行政行為沒有權(quán)利義務(wù)的利害關(guān)系，但是存在事實認定上的利害關(guān)系，即法院審查被告對原告處罰所認定的事實的同時，實際在很大程度還要審查被告對鐘某處罰所認定的事實。如果法院否定被告對原告所認定的事實，將可能對鐘某帶來同樣的結(jié)果。這種認定事實上的利害關(guān)系，應(yīng)該說亦屬于法律上的利害關(guān)系。很明顯，在這里，它不是所謂的“直接利害關(guān)系”。

案例二：吳某將登記在其名下的二層樓作為抵押，向信用社貸款人民幣20萬元，用于生意周轉(zhuǎn)。后因生意虧本到期無法還貸。信用社遂向法院提起民事訴訟。人民法院根據(jù)信用社的申請，保全查封該二層樓。這時，吳某的父親才知道吳某背著他到房管局將房屋產(chǎn)權(quán)登記在吳某名下。吳某的父親遂以房管局辦證程序違法為由向法院提起行政訴訟。這時，信用杜要求作為第三人參加到該行政訴訟中來，理由是，該行政訴訟案的判決結(jié)果與信用社有利害關(guān)系。法院認為，該行政訴訟案的判決結(jié)果將直接影響信用社民事權(quán)益的實現(xiàn)，準許其作為第三人參加訴訟。本行政訴訟案中，第三人與被訴具體行政行為（即被告房管局的辦證行為）并不是直接的利害關(guān)系，而是間接利害關(guān)系（與判決結(jié)果有利害關(guān)系），并且這種關(guān)系是以民事法律關(guān)系為中介。

因此，理解《行政訴訟法》關(guān)于第三人與被訴具體行政行為的“法律上的利害關(guān)系”的規(guī)定，應(yīng)以被訴具體行政行為對個人、組織的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)或?qū)a(chǎn)生實際影響為標準，無需區(qū)分利害關(guān)系是直接還是間接，更不應(yīng)將其限制為“以行政法律關(guān)系為中介”。

本文所舉的兩個案例，并不是說第三人僅限此兩類情況，而是為了說明問題的需要。實踐中，可能還有很多的新情況出現(xiàn)。因此，對于行政訴訟中出現(xiàn)的第三人問題，應(yīng)具體情況具體分析。

三、準許第三人參加到已經(jīng)開始的訴訟中來的時間

在民事訴訟中，如果有獨立請求權(quán)的第三人或需要承擔實體義務(wù)的無獨立請求權(quán)的第三人，未在一審中參加訴訟的，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，他仍然可以參加二審訴訟。但二審法院只能通過調(diào)解結(jié)案或是裁定撤銷原判發(fā)回重審。

在行政訴訟中，只要一審判決宣判前，第三人隨時可申請參加訴訟，當然，要經(jīng)法院準許。在二審程序中，第三人能否申請參加訴訟，答案是否定的，因為除行政賠償案件外，行政訴訟不能進行調(diào)解，所以也不能以調(diào)解結(jié)案。當然，如果二審法院認為一審法院遺漏了必須參加訴訟的第三人的，可以撤銷原判，發(fā)回重審。

篇5

二、行政訴訟類型化的作用

1.行政訴訟類型化,可以切實保障當事人的合法權(quán)利。《中華人民共和國行政訴訟法》于1989年頒布，1990年起實施。當時處于對我國法制水平偏低，行政資源有限等多方面因素考慮，該法對行政訴訟的受案范圍作了較為嚴格的限制，客觀上限制了行政訴訟原告的訴權(quán)，致使行政實體法中規(guī)定的當事人部分權(quán)利，在訴訟領(lǐng)域的得不到相應(yīng)的救濟。因此，行政訴訟類型化意味著國家在確保行政法治方面，在保護當事人權(quán)益等方面，承擔更多的司法保障義務(wù)。

2.行政訴訟的類型化，可以在一定程度上消除司法權(quán)與行政權(quán)的緊張對立。在整個行政訴訟中，司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的準確定位是有效解決行政爭議的關(guān)鍵。一方面，司法權(quán)應(yīng)當理直氣壯的對行政權(quán)行使的合法性進行審查，從而通過糾正違法行政來保障民眾的基本權(quán)利；另一方面，作為一種有限權(quán)力的行政審判權(quán)又必須對行政權(quán)的正當運用給予應(yīng)有的尊重，避免造成審判權(quán)對行政權(quán)的侵蝕。

3.行政訴訟類型化，有利于人民法院有效行使審判權(quán)，節(jié)約司法資源。行政訴訟非類型化，使法院不能按照行政案件的不同性質(zhì)做出不同的處理。法律規(guī)定的非此即被的判決權(quán)限常常使法院處于左右為難的境地，有的法院迫于各方面的壓力，違法判決或違法調(diào)解。這不僅使司法資源浪費，還會產(chǎn)生嚴重的負面影響，影響司法尊嚴和人們對司法公正的信念。同時，行政訴訟的非類型化也影響到行政權(quán)與司法權(quán)的界分。

三、我國行政訴訟類型化構(gòu)想

我國應(yīng)當在充分汲取域外行政訴訟類型構(gòu)造模式的基礎(chǔ)上，周密設(shè)計我國的行政訴訟類型，具體如下。

1.立法模式的選擇

因為訴訟類型的規(guī)范模式對訴訟類型的多少以及是否具有可擴展性有直接的影響。從行政訴訟類型的規(guī)范模式上看，盡管“默示主義”更能賦予法院較大的訴訟種類形成空間，使民眾尋求法律救濟的機會更多。但基于訴訟類型明確化和程序規(guī)則定型化的考慮，大陸法系國家更多地選擇了“明定主義”，如日本、德國和我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法。行政訴訟類型應(yīng)當是開放的，在我國行政訴訟法修訂時，我們應(yīng)當采取概括主義與例舉主義相結(jié)合的模式，在確立基本訴訟類型之后，在基本類型下又劃分出一些亞類型，并沒定某些特殊的訴訟類型，或承認法定訴訟種類之外的其他“無名訴訟類型”。2.類型構(gòu)造的基本標準

對概念進行劃分時，必須按照分類的規(guī)則來進行，即劃分時必須按同一標準進行分類，并且各子項外延必須互不相容。只有建立在科學、明確的標準基礎(chǔ)上的分類才能更好地實現(xiàn)行政訴訟類型化的價值。鑒于行政訴訟類型構(gòu)造的理論基礎(chǔ)在于公民訴權(quán)的有效保障，因而類型區(qū)分的標準也應(yīng)當著眼于當事人對其訴權(quán)的具體行使，亦即當事人訴訟請求的內(nèi)容，只有尊重當事人的訴權(quán)和訴訟請求，當事人的訴訟主體地位才能顯現(xiàn)，審判權(quán)才能真正受到訴權(quán)的約束。綜觀各國行政法治的實踐，以當事人的訴訟請求內(nèi)容的不同作為區(qū)分行政訴訟類型的核心標準業(yè)已成為城外行政訴訟類型構(gòu)造的重要發(fā)展趨勢。作為一種獨立的區(qū)分標準，其本身應(yīng)具有高度的涵蓋性，能夠揭示行政訴訟的本質(zhì)屬性，因此，我國應(yīng)當以當事人的訴訟請求作為行政訴訟類型構(gòu)造最基本的標準。

3.我國應(yīng)確立的行政訴訟類型

以當事人的訴訟請求為主導性區(qū)分標準，我國未來行政訴訟的基本類型應(yīng)劃分為“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認訴訟”三種。這三類訴訟幾乎涵蓋了當事人的所有情形，因此應(yīng)作為我國未來行政訴訟的最重要的基本類型。在基本類型下根據(jù)保護公民合法權(quán)益與維護客觀社會秩序的需要，可根據(jù)訴訟標的的不同，進一步區(qū)分出若干亞類型。撤銷訴訟可以再分為原行政行為撤銷之訴和行政復議行為撤銷之訴；行政給付之訴可以分為課予義務(wù)之訴與一般給付之訴，其中課予義務(wù)之訴又包括純粹行政不作為之訴和行政拒絕作為之訴兩種子類型?，F(xiàn)在學界探討比較多的行政訴訟形式，如公益訴訟、當事人訴訟、機關(guān)訴訟等，這些訴訟類型充其量也只是訴訟當事人之間的關(guān)系以及行政爭議的屬性發(fā)生某些變化而已。訴訟請求無非是撤銷、變更車責令行政機關(guān)履行義務(wù)，其仍需借助于“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認訴訟”三種基本類型。

四、結(jié)語

行政訴訟類型化研究在我國大陸的興起，既是司法審判實踐的迫切需求，也是我國行政訴訟法學界的自覺行動。雖然我國現(xiàn)行行政訴訟法并沒有對行政訴訟的類型構(gòu)造做出明確規(guī)定，但這種非類型化的訴訟格局所造成的負面影響已經(jīng)為越來越多的學者所體察。結(jié)合我國現(xiàn)有的制度資源，建立科學、統(tǒng)一而獨立的行政訴訟類型化劃分標準，設(shè)計出我國當下社會轉(zhuǎn)型時期所迫切需要的訴訟類型已成為學界共識。當然，訴訟類型化的研究也一定能夠獲得更多的社會認同。我們有理由相信，一個科學完整、嚴謹務(wù)實的訴訟類型體系必將載入我國未來的行政訴訟法典！

[摘要]行政訴訟類型化的研究是當前我國行政訴訟理論的熱點問題。在我國行政訴訟類型化的設(shè)計中,應(yīng)采取概括主義與例舉主義相結(jié)合的立法模式,以當事人訴訟請求為主導性區(qū)分標準,將我國未來行政訴訟類型基本類型劃分為“行政撤銷訴訟、行政確認訴訟、行政給付訴訟”三種,并在上述三者基礎(chǔ)上進一步區(qū)分出若干亞類型，希冀對我國行政訴訟類型化的構(gòu)建有所裨益。

[關(guān)鍵詞]行政訴訟類型化概念及作用構(gòu)想

參考文獻:

[1]章志遠.行政訴訟類型化模式比較選擇.比較法研究，2006，（6）.

[2]王志勤.行政訴訟類型與類型化之辯.前沿，2007，（9）.

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文章編號 1008-5807（2011）03-067-01

一、行政公益訴訟的概念

界定行政公益訴訟關(guān)鍵要解決好兩個問題：第一，行政公益訴訟的原告包括哪些對象；第二，行政公益訴訟的范圍包括哪些。而在這兩個問題上有一個共同之處就是，要特別注意區(qū)分行政公益訴訟和行政公訴。

筆者認為，行政公益訴訟的原告就是公民、法人或其他組織，其所訴的對象就是侵犯公共利益的行政行為。而行政公訴的原告就是特定的國家機關(guān)(在我國可以將該項職權(quán)賦予檢察機關(guān))，其所訴的對象主要是侵犯公共利益的行政行為，也可以是一定條件下侵犯私人利益的行政行為。

二、現(xiàn)行行政訴訟制度中公益訴訟的缺失

有學者認為，只要我們調(diào)整行政訴訟實踐的思路，充分挖掘現(xiàn)有法律條文的內(nèi)涵，再輔之以相應(yīng)的司法解釋，我國行政訴訟的受案范圍是可以擴充到受理行政公益訴訟案件的。

筆者卻不這樣認為，新司法解釋的所有規(guī)定都不能超越《行政訴訟法》的立法宗旨?，F(xiàn)在我們也不能不承認我們的《行政訴訟法》在許多方面的規(guī)定是有欠缺的，不適應(yīng)行政訴訟實踐的發(fā)展。但這些問題的解決絕對不能通過司法解釋的方法來解決。它需要一個完整的體系，需要從最初的受案范圍到最后的裁判方式是相互聯(lián)系且完整的，它必須由行政訟法的完善來解決。

三、關(guān)于我國建立行政公益訴訟的可行性

在我國開放行政公益訴訟在理論上并無多大障礙。其理由如下：

第一，從根本上講，公益訴訟不過是傳統(tǒng)私益訴訟對公益保護的深化，兩者在本質(zhì)上具有一致性。實質(zhì)上一切訴訟也都維護著社會的公共利益，所以在公共利益受到侵害時，賦予個人與社會組織提起公益訴訟當不違背訴訟法的價值理念。

第二，依法行政的利益遠遠大于濫訴的不益。開放行政公益訴訟肯定會增加行政訴訟案件的數(shù)量，但不計成本而去濫訴的可能性是極小的。

第三，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》上規(guī)定的抗訴制度，從一個側(cè)面印證了行政公益訴訟與我國行政訴訟理論和制度的兼容性。行政抗訴制度存在的基礎(chǔ)是公共利益，基于公益需要提起行政訴訟并不違背我國現(xiàn)行行政訴訟法的基本精神。

四、制定并完善我國行政公益訴訟框架的幾點建議

（一）防止因行政公益訴訟制度而產(chǎn)生濫訴

借鑒行政訴訟制度發(fā)達國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗，防止濫訴情形發(fā)生的措施就是設(shè)置一定的前置程序，其主要包括兩個方面。

第一，在受案范圍上，限定在法律特別規(guī)定的范圍內(nèi)。如我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第9條規(guī)定:“人民為維護公益，就無關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項，對于行政機關(guān)之違法行政，得提起行政訴訟。但以法律有特別規(guī)定為限。”至于我國將在哪些方面由法律規(guī)定行政公益訴訟事項，則可根據(jù)該事項對公共利益造成損害的可能性和危害性、人民法院的審判能力、行政機關(guān)的法治水平等具體情況，逐步規(guī)定和完善。

第二，在提起行政公益訴訟前，必須先向有關(guān)行政機關(guān)提出相應(yīng)請求。即只有當有關(guān)行政機關(guān)在公民、法人或者其他組織提出有關(guān)請求后，該作為的仍然不作為，不該作為的仍然不停止作為。此時，公民、法人或者其他組織就可以提起行政公益訴訟。

(二)準確界定行政公益訴訟中的公益概念

關(guān)于公益，有學者認為，就我國的情況來說，可以分為國家公共利益、社會公共利益、公眾或者群體公共利益、公平競爭的公共秩序等。 有學者認為，可以采用四分法對利益進行分類。

筆者認為，行政公益訴訟中的公益，從范圍上來講包括國家利益和嚴格意義上的公共利益。從內(nèi)容上來講，則是指根據(jù)一般情況無法確認具體受益人數(shù)量的利益，即利益對象的不確定性。如果根據(jù)一般情況能夠確定受益人的數(shù)量，則可以通過共同訴訟或者集團訴訟的方式來啟動一般行政訴訟。

(三)明確確定行政公益訴訟的原告與受案范圍

在行政訴訟中原告和受案范圍存在著十分密切的關(guān)系。關(guān)于行政公益訴訟中的原告，綜觀域外的理論與實踐，結(jié)合我國的具體情況，還是采用二元式的啟動方式為好，即不僅賦予國家機關(guān)(在我國應(yīng)確定為檢察機關(guān))提起行政公益訴訟的權(quán)利，而且賦予公民、法人或者其他組織提起行政公益訴訟的權(quán)利。

關(guān)于行政公益訴訟的受案范圍，雖然從理論上來講應(yīng)當將所有侵害公共利益的違法行政行為均納入其中，但是在實踐中必須留有余地。在以后確立我國行政公益訴訟制度時，關(guān)于受案范圍之條款，如上所說，不妨借鑒我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第9條之規(guī)定。即先是概括性規(guī)定行政公益訴訟，接著規(guī)定只限于法律規(guī)定的事項。

(四)合理分配行政公益訴訟中的舉證責任

行政訴訟的重要特征之一就是實行舉證責任的倒置，即被告舉證。在行政訴訟中原告只是根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，對一些程序性和輔的事項承擔證明責任。

注釋：

王太高.論行政公益訴訟.法學研究，2002年第5期.

于安.行政訴訟的公益訴訟和客觀訴訟問題.法學，2001年第5期.

參考文獻：

[1] 黃學賢.行政公益訴訟：研究現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢.中國行政法之回顧與展望.

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第二,從制度設(shè)定的法理依據(jù)來看。民事訴訟時效體現(xiàn)了“法律不保護躺在權(quán)利上睡覺的人”這一原則,其直接體現(xiàn)是“保護被告免受有很久以前的事件引起的陳年舊賬般的權(quán)利主張的困擾。”而行政訴訟期限的規(guī)定更多的是把目光集中在行政行為的確定力之上,其重要目的是提高行政機關(guān)執(zhí)法效率,維護行政管理秩序的穩(wěn)定。立法者設(shè)定期限,兼顧了具體行政行為的公定力和對公民權(quán)利的保護,劃出一個確定的期間,讓當事人啟動改變或者撤銷具體行政行為的程序,如果沒有把握住這次機會,只有行政機關(guān)重新作出一個新的具體行政行為將它才能更改。

第三,從制度產(chǎn)生的法律效果來看。訴訟時效的適用針對的是依附于實體權(quán)利(通常為債權(quán))上的請求權(quán),如果對方不提出訴訟時效抗辯則毫無效力。它實際上指權(quán)利人于一定期限內(nèi)不行使請求權(quán)即喪失請求法院保護其權(quán)利的權(quán)利(在學理上通常稱之為“勝訴權(quán)”)。而期限從根本上來說,可以歸類到是行政訴訟原告所必備的條件之中,超過期限的,法院不會受理,其權(quán)利基礎(chǔ)是訴權(quán)。至于之后人希望救濟的權(quán)利是否能夠得到保護,還有待于人民法院進一步的審理。

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Abstract：

ThescopeofacceptingcasesinArticle11ofPRCAdministrativeLitigationLawconsistsofadministrativeactsandotheradministrativecases.Soitisamisconstructionoflegalprovisiontoidentifyscopeofacceptingcasesinadministrativelitigationwithspecificadministrativeacts.PRCStateCompensationLawprovidesthatsomenon-specificadministrativeactsbelongtothescopeofstatecompensation，whichisasupplementtoandaembodimentofotheradministrativecases.Whetherfromtheperspectiveoftherealintentionoftheestablishmentofadministrativelitigationsystem，orfromthepracticalperspective，thestandardofthescopeofacceptingcasesinadministrativelitigationshouldbeadministrativecasesbutnotadministrativeacts.Administrativecompensationcasesinthemselvesalsobelongtothescopeofacceptingcases，andtheprocedureofadministrativelitigationshouldbedirectlyappliedtothem.Sothereisnoso-calledadministrativecompensationlitigationbesidesadministrativelitigation.

Keywords：

ScopeofacceptablecasesLegalapplicationAdministrativecase

行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現(xiàn)象。一方面它是界定司法權(quán)對行政權(quán)及其活動能夠?qū)嵤┧痉▽彶榈姆秶?，是在防止司法?quán)對行政的過度干預和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設(shè)計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權(quán)益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發(fā)展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權(quán)保障的基本要求，積極而又正確解讀現(xiàn)行行政訴訟法律制度中有關(guān)受案范圍的規(guī)定，使其既能反映行政法律制度所應(yīng)具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關(guān)法律制度之間的適用關(guān)系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學嚴謹?shù)恼J識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現(xiàn)狀與現(xiàn)實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。

一、對受案范圍與行政案件的理解與認識

我國《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的內(nèi)容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規(guī)定。由此一般認為我國關(guān)于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規(guī)定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應(yīng)的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定的太寬，而應(yīng)逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行?！薄?〕

現(xiàn)有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關(guān)’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規(guī)定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規(guī)定，只有侵犯行政相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構(gòu)成，但不應(yīng)僅限于此。

行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規(guī)定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規(guī)定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設(shè)置的產(chǎn)物，還是不必要的技術(shù)上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規(guī)定卻蘊涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個因素：首先須是法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、單行條例所規(guī)定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執(zhí)行職務(wù)中的暴力行為等非具體行政行為?！捌渌姓讣笔欠袷堋熬唧w行政行為”“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的標準限制呢？從立法技術(shù)角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關(guān)系。這里強調(diào)的是其他法律法規(guī)，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設(shè)置的標準應(yīng)該是一致的。故我們認為此兜底條款不應(yīng)受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規(guī)范規(guī)定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構(gòu)成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權(quán)益保護原則的價值選擇，以一定的利害關(guān)系來確立是否構(gòu)成行政案件。

在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優(yōu)劣，只是從訴訟的本意出發(fā)，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產(chǎn)生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權(quán)力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調(diào)解性，糾紛只能通過公權(quán)力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權(quán)力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執(zhí)法當中經(jīng)常表現(xiàn)為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現(xiàn)形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。

二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響

國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規(guī)定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關(guān)的哪些侵權(quán)行為所造成的哪些權(quán)益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設(shè)定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發(fā)展過程，往往受到一國的政治體制、社會發(fā)展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統(tǒng)、法律體系中是否存在相關(guān)救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產(chǎn)生或多或少的影響。

根據(jù)《國家賠償法》第2條規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依法取得賠償?shù)臋?quán)利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結(jié)合方式予以規(guī)定。根據(jù)列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權(quán)情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規(guī)定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。在《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干問題的規(guī)定》）第1條規(guī)定：“《國家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規(guī)定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規(guī)范的內(nèi)涵、精神，另一方面針對現(xiàn)實當中所發(fā)生的各種不同的事實、關(guān)系及其案情進行具體分析，結(jié)合法律規(guī)定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構(gòu)成賠償案件?！翱偟膩碚f，只要侵權(quán)行為具備了行政賠償責任的構(gòu)成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應(yīng)當由國家承擔賠償責任”?！?〕（P265）

基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權(quán)行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關(guān)在執(zhí)行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產(chǎn)權(quán)的行為”?！?〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規(guī)定》第3條就規(guī)定了，針對非具體行政行為侵犯合法權(quán)益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規(guī)定避免了理論及實務(wù)界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應(yīng)概念，可謂一大進步。從邏輯關(guān)系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權(quán)，不但包括積極主動行使職權(quán)，具備了執(zhí)行職務(wù)的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。

根據(jù)《行政訴訟法》第11條第二款的規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”。應(yīng)當說，《國家賠償法》有關(guān)行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規(guī)定的內(nèi)容可以看出，這里指的是法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規(guī)定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構(gòu)成標準的，但這既是一個基本規(guī)定也是一個一般規(guī)定，而法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規(guī)定也是一個特別規(guī)定。應(yīng)當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規(guī)定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發(fā)的行政案件，也包括其他行為或情形所引發(fā)的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規(guī)定，又考慮到以后社會及法律制度發(fā)展應(yīng)具有的適應(yīng)性，在“特別法優(yōu)于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結(jié)果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。

盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規(guī)定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區(qū)別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)是否造成應(yīng)由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權(quán)賠償責任”。〔3〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權(quán)責任中卻規(guī)定了行政侵權(quán)賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規(guī)定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規(guī)定的內(nèi)容上，“行政賠償雖然是財產(chǎn)權(quán)益損害賠償責任，但是是由行政職權(quán)引起的，雖然行為有違法侵權(quán)的性質(zhì)，但屬于公法上行為侵權(quán)，責任的歸屬是行政職權(quán)主體或個人?！薄?〕（P18）

由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關(guān)為同一司法機關(guān)，而且兩種糾紛皆為行政機關(guān)行使行政職權(quán)所引起，都涉及到了行政權(quán)與公民權(quán)利的關(guān)系及其法律評價問題。行政權(quán)與公民權(quán)利都是憲法規(guī)定的基本內(nèi)容，“現(xiàn)代憲法中的權(quán)利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應(yīng)受懲罰的行為必須是行為發(fā)生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關(guān)在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關(guān)、行政相對人和司法機關(guān)所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關(guān)只要是服從和符合法律的規(guī)定，既使侵犯行政相對人的權(quán)利、自由也不構(gòu)成違法。因此，“依法行使職權(quán)”是對行政機關(guān)的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區(qū)別，但兩者都是對行政機關(guān)違法行使職權(quán)所采取的補救性措施，力爭把行政機關(guān)及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應(yīng)的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關(guān)系，在行政訴訟受案范圍內(nèi)應(yīng)當包括行政賠償之訴，行政案件應(yīng)當包括行政賠償案件。

需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權(quán)行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權(quán)行為若被確認為違法，按照現(xiàn)行法律制度規(guī)定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經(jīng)通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。

在有關(guān)確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設(shè)定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務(wù)機關(guān)、復議機關(guān)等有關(guān)國家機關(guān)依照相應(yīng)的法定程序?qū)`法行為進行的確認），但如果行為違法性應(yīng)當?shù)玫酱_認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應(yīng)當承擔起解決確認侵權(quán)行為違法性的職責。其實，《若干問題的規(guī)定》第34條關(guān)于“人民法院對賠償請求人未經(jīng)確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應(yīng)當對賠償義務(wù)機關(guān)致害行為是否違法予以確認”的規(guī)定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應(yīng)當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質(zhì)上應(yīng)當是一致的，有關(guān)違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。

從實證角度出發(fā)，按照行政訴訟法規(guī)定的舉證責任規(guī)則，被告行政主體應(yīng)當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關(guān)初步舉證責任的范圍、內(nèi)容是什么，以及其與賠償義務(wù)機關(guān)在舉證責任方面應(yīng)當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應(yīng)當說既符合上述司法解釋的規(guī)定，也應(yīng)為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權(quán)之間存在的因果關(guān)系以及基于因果關(guān)系認定違法侵權(quán)行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規(guī)則來理解，原告應(yīng)當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應(yīng)當適用行政賠償訴訟的舉證責任規(guī)則。據(jù)此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應(yīng)當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關(guān)及其公務(wù)人員在行使職權(quán)過程當中形成的，都是與行政公務(wù)相關(guān)聯(lián)的行為。行政機關(guān)僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權(quán)行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關(guān)及其公務(wù)人員應(yīng)當對自己職權(quán)行為負責的要求“轉(zhuǎn)嫁”到了當事人身上，既對原告權(quán)益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權(quán)益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優(yōu)勢地位的行政職權(quán)及其行為之間存在因果關(guān)系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應(yīng)該繼續(xù)由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權(quán)行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應(yīng)當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據(jù)此，我們認為在行政訴訟程序以外不應(yīng)當存在所謂的行政賠償訴訟程序。

總之，國家賠償法有關(guān)行政賠償范圍的規(guī)定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應(yīng)當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。

當然就適用關(guān)系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據(jù)行政訴訟法第九章“侵權(quán)賠償責任”之規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應(yīng)當能夠引起行政賠償?shù)男袨椋瑫r結(jié)合《國家賠償法》第3條和第4條規(guī)定國家還應(yīng)當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍?！?〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償?shù)姆秶?/p>

《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現(xiàn)為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現(xiàn)了國家立法政策的延續(xù)性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權(quán)”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質(zhì)量是在不斷提高，立法技術(shù)日趨完善。

法律制度只有在司法實踐當中才能煥發(fā)出生命力，現(xiàn)實對法律制度和司法機關(guān)都提出了挑戰(zhàn)：從現(xiàn)有制度出發(fā)，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權(quán)益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發(fā)展變化要求行政法也隨之變革時，其內(nèi)部的各項制度就應(yīng)當作相應(yīng)調(diào)整?！薄?〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權(quán)益，促使行政機關(guān)依法行政和更好地發(fā)揮人民法院司法公正的職能。他們的內(nèi)容所體現(xiàn)的理論層次和對現(xiàn)實的法律回應(yīng)都應(yīng)當是統(tǒng)一的。

賠償范圍和受案范圍的內(nèi)在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據(jù)。兩者的互動關(guān)系還體現(xiàn)在動態(tài)的發(fā)展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態(tài)上的邏輯互動關(guān)系。

三、現(xiàn)實的回應(yīng)

法律指引和規(guī)范著執(zhí)法實踐，也只有在執(zhí)法實踐當中法律才具有生命力。同時執(zhí)法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發(fā)展。由于行政法的靈活性和不穩(wěn)定性，行政執(zhí)法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現(xiàn)的淋漓盡致。社會的發(fā)展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關(guān)系、以強制為主要手段的行政執(zhí)法已經(jīng)不能完全適應(yīng)時代的發(fā)展及需求。行政執(zhí)法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發(fā)展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應(yīng)運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內(nèi)。同時，行政機關(guān)和公務(wù)人員行使行政職權(quán)針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產(chǎn)生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。

然而，不管怎樣，行政權(quán)的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權(quán)益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權(quán)益帶來不利影響時，應(yīng)當賦予其對權(quán)益進行救濟的渠道或途徑。但若按現(xiàn)行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。

梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關(guān)對舊法疏漏的回應(yīng)”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現(xiàn)在已經(jīng)歷了十幾個年頭。司法實踐中關(guān)于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應(yīng)當說，司法解釋無疑是司法機關(guān)最有法律意義的回應(yīng)，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規(guī)則，然而如何更深入準確地挖掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x，也是司法機關(guān)面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質(zhì)和淵源》的講演中所說：“之所以出現(xiàn)所謂的解釋的困難，是在立法機關(guān)對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關(guān)從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關(guān)心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關(guān)當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關(guān)可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對特定社會在特定時間和地點所出現(xiàn)的特定需求作出回應(yīng)”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發(fā)展到現(xiàn)在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規(guī)定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規(guī)定的基礎(chǔ)上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益以及加強司法權(quán)對行政的監(jiān)督和控制有著十分重大的意義。

《若干解釋》刪去了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術(shù)界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產(chǎn)生實際影響”取代了“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術(shù)語，行政行為的內(nèi)涵究竟應(yīng)當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規(guī)范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規(guī)定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。

從行政行為概念的發(fā)生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發(fā)生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執(zhí)法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。

“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應(yīng)當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領(lǐng)域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。

四、行政訴訟受案范圍的修改設(shè)想

“具體行政行為”標準的出現(xiàn)是和行政法學理論發(fā)展的初級階段相聯(lián)系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現(xiàn)在隨著理論和實踐的不斷發(fā)展，這一標準既表現(xiàn)出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應(yīng)當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。

首先、無論何種訴訟都是以相應(yīng)的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規(guī)定，但其也是就受理“案件”范圍的規(guī)定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領(lǐng)域及行政管理手段而不是針對訴訟領(lǐng)域，它有自己的特殊含義和適用領(lǐng)域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現(xiàn)形式，但行政案件不都是由具體行政行為構(gòu)成的。同時，在不同的領(lǐng)域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領(lǐng)域也是日益發(fā)展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應(yīng)公共行政發(fā)展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權(quán)對行政權(quán)的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩(wěn)定且符合訴訟規(guī)律性的標準，更具有適應(yīng)性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關(guān)系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關(guān)系的訴訟（如行政合同關(guān)系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關(guān)系之訴。總之，“行政案件”標準的采用一方面緩解了司法機關(guān)、行政機關(guān)與行政相對人三者之間的緊張關(guān)系，使行政相對人的合法權(quán)益得到更充分的保護。另一方面也協(xié)調(diào)了法律與法律之間的關(guān)系，使之相互補充，相互促進。

我們認為關(guān)于行政訴訟受案范圍可以這樣規(guī)定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規(guī)定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關(guān)依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內(nèi)部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產(chǎn)生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務(wù)界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權(quán)益遭受與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為損害時，其合法權(quán)益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關(guān)。只有這樣權(quán)益才能得到保護，正義才能得到伸張。

我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設(shè)計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經(jīng)驗）命題，而是統(tǒng)合二者應(yīng)然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應(yīng)然之）反命題，其必須同時考慮規(guī)范與事實、理性與經(jīng)驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現(xiàn)象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現(xiàn)出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在?！?3〕（P7）一切法律現(xiàn)象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。

從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。

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篇9

作者簡介：湛中樂(1964―)，男，湖南汨羅人，北京大學法學院教授、博士生導師，教育部人文社科重點研究基地――北京大學憲法與行政法研究中心研究員，主要從事行政法學、行政訴訟法學研究。

中圖分類號：D925.3　文獻標識碼：A　文章編號：1001-4403(2012)01-0072-06　收稿日期：2011-11-10

一、行政訴訟法修改的原則與方向

《行政訴訟法》自1989年頒布和1990年實施以來，在推進“民告官”法律化、確立“依法行政”觀念、完善行政法律體系、保障行政相對人合法權(quán)益方面取得了一定成就。隨著我國法制建設(shè)進程加快，社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展和各項改革的深入，現(xiàn)行的行政訴訟制度在實踐中也暴露出不少的問題。如何修改《行政訴訟法》，使新的《行政訴訟法》能夠真正起到有效保障公民權(quán)利的作用一直成為學者關(guān)注的主題。

行政訴訟法典的修訂是一個重大的現(xiàn)實課題和系統(tǒng)工程，要完成這個系統(tǒng)工程，首先就必須堅持公民合法權(quán)益保護優(yōu)先的原則?，F(xiàn)行《行政訴訟法》第1條開宗明義，宣示了《行政訴訟法》的三個目的，即保證人民法院正確、及時審理行政案件；保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)。在該規(guī)定下，行政機關(guān)往往以“維護行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”為由對行政審判機關(guān)施加影響，從而弱化了《行政訴訟法》保障公民、法人、其他組織合法權(quán)益的目的。筆者認為，在我國，行政訴訟的根本目的在于“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”，而“保證人民法院正確、及時審理行政案件”、“維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”在目的中居于次要地位，是“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”這一根本目的實現(xiàn)的手段和途徑。本次《行政訴訟法》修改，應(yīng)特別注重貫徹“公民合法權(quán)益保護”優(yōu)先的原則，應(yīng)當旗幟鮮明地將“保障公民權(quán)益”作為我國行政訴訟制度的根本目的。

其次，我們也要注重對國外先進制度的借鑒和移植。借鑒和移植國外的先進制度不僅是全球化和對外開放的要求，也是我們整個法治狀況不斷進步的助動力。每個國家依照各自的傳統(tǒng)制定自己制度與規(guī)范是適當?shù)?。但是傳統(tǒng)并非老一套的同義語，很多改進可以在別人已有的經(jīng)驗中汲取源泉。二戰(zhàn)結(jié)束之后，各國行政訴訟制度發(fā)展的趨勢體現(xiàn)為“權(quán)利保護功能之強化、訴訟種類之增加、行政裁判權(quán)之擴大、行政裁判之司法化”等四個方面，。前三個方向至今仍可以作為我國《行政訴訟法》修改的努力方向；而且新近世界各國在這些方向上又取得了令人矚目的進展，我們更應(yīng)該檢視這些進展在本土社會中的適用性，因事制宜地選擇合適的資源，推進我們自身的法制改革。

由此，現(xiàn)行《行政訴訟法》需要進一步的修改和完善，例如要大幅擴大受案范圍、進一步放寬原告資格、適度增加訴訟種類、采取更為靈活的判決方式、適當提高訴訟管轄的級別、簡化訴訟程序、采取更為嚴厲的裁判執(zhí)行措施等，進一步與世界潮流良好對接而又不失自身的合宜性，并且致力于促進相對人權(quán)益保護之目的。

二、《行政訴訟法》修改的幾大主要內(nèi)容

(一)大幅度擴大行政訴訟的受案范圍

第一，現(xiàn)行《行政訴訟法》以列舉的方式規(guī)定行政訴訟受案范圍不利于最大限度地保護相對人權(quán)益，因為對“具體行政行為”的列舉不可能窮盡，難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。第二，現(xiàn)行的受案范圍導致了權(quán)利保護的真空，在其他的法律、法規(guī)沒有規(guī)定可以提訟的情況下，憲法所保護的民主政治權(quán)利、受教育權(quán)等就難以通過行政訴訟得到有效的保護。第三，根據(jù)現(xiàn)在的受案標準，只有部分具體行政行為才能被納入受案范圍，而大量的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍，不利于保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。

1989年《行政訴訟法》之所以采取列舉式的規(guī)定，乃是因為行政法實踐在當時剛剛開展，對于行政訴訟的受案范圍極難統(tǒng)一認識，深恐實踐者以不屬于受案范圍而加以推脫，因此重點列舉了數(shù)種亟待受保護的合法權(quán)益。時至今日，行政法的實踐已經(jīng)日益展開，對于行政訴訟法的受案范圍，學界乃至實務(wù)界都在逐漸形成較為寬廣的認知，此即進一步擴展受案范圍之契機。德國《行政法院法》中規(guī)定的“公法爭議”(offentlich-rechtlichen Streitigkeiten)就能為我國行政訴訟范圍的抽象化提供很好的借鑒，其采取“概括界定＋特別排除”的方式，使得一切只要不被明確排除的公法爭議都可以進入到行政訴訟程序中來，大大保障了當事人獲得救濟的機會。

因此，筆者認為，在規(guī)定的方式上，首先，以概括式的規(guī)定說明行政訴訟的受案范圍，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免列舉難以窮盡并且標準不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。其次，對于將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍內(nèi)，可以采取逐步推進的方式，對于大量規(guī)范性文件層次的抽象行政行為，因其制定過程中一般缺乏外部參與，對行政相對人又產(chǎn)生重大影響，且待發(fā)展至具體行政行為的一步時相對人權(quán)益可能已遭受重大損失，應(yīng)當先考慮將它們納入行政訴訟受案范圍中，再逐步推進到地方政府規(guī)章和部門規(guī)章等，以更及時地保護相對人的合法權(quán)益。

(二)進一步放寬行政訴訟原告資格

《行政訴訟法》有關(guān)原告資格共有三個方面的立法規(guī)定：一是《行政訴訟法》第2條關(guān)于行政訴權(quán)的規(guī)定；二是《行政訴訟法》第24條關(guān)于原告范圍的規(guī)定；三是《行政訴訟法》第37―41條關(guān)于、受理條件的規(guī)定。從多年來的行政訴訟制度實踐看，《行政訴訟法》關(guān)于原告資格的規(guī)定，存在一些突出的問題，主要表現(xiàn)為：行政訴訟原告的范圍狹窄，不利于保護公民、法人和其他組織的權(quán)益；未規(guī)定行政公益訴訟，不能有效地維護國家利益和社會公共利益。因此，《行政訴訟法》的修改應(yīng)進一步放寬原告資格的認定標準，并增設(shè)公益訴訟。

1.原告資格進一步放寬

行政訴訟的原告資格范圍應(yīng)當擴大，這不僅是大勢所趨，也是經(jīng)由長期司法實踐后上升到立法層面的必然要求。綜合分析各國對原告資格標準的規(guī)定和發(fā)展趨勢，筆者認為將我國原告資格條件限定為須與被訴行政行為有法律上的利益是比較恰當?shù)?。根?jù)這一界定，行政訴訟的原告首先應(yīng)當包括行政行為的相對人，提起行政訴訟的

事由既包括行政行為對相對人的權(quán)益直接造成侵害，也包括非直接造成侵害(即行政行為對行政相對人的權(quán)益帶來了不利影響)，同時應(yīng)包括《若干問題的解釋》第12條規(guī)定的情形：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！蓖瑫r，考慮到我們需要增設(shè)公益訴訟的情況，筆者建議在《行政訴訟法》中明確規(guī)定：“認為行政行為侵害其權(quán)益或?qū)ζ湓斐刹焕绊懙墓?、法人或其他組織有權(quán)提起行政訴訟。但是，公益行政訴訟的原告資格不受上述規(guī)定的限制。”

2.增設(shè)公益訴訟制度

過去實踐中常常發(fā)生這樣的情形：行政機關(guān)在作出行政行為時可能對國家利益或社會公共利益造成損害，但并無直接、具體的相對人因為受到傷害而提起行政訴訟。那么針對此種情形，為了更好地保障國家利益和社會公共利益，就極有必要規(guī)定公益行政訴訟。由于檢察機關(guān)是憲法法律規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，負有特定的監(jiān)督職責，所以我們認為檢察機關(guān)應(yīng)當是提起公益行政訴訟的主要主體，公民、法人或其他組織應(yīng)是輔助主體，公民、法人或其他組織認為行政行為侵害國家利益和社會公共利益的，應(yīng)當以申請人民檢察院提起公益行政訴訟為先行程序。只有人民檢察院在規(guī)定時間內(nèi)或由于某些主客觀原因不提訟的，相關(guān)主體才可以以自己的名義提起公益行政訴訟。考慮到公益訴訟涉及的問題比較復雜，在國外，它們也不是任何主體都能隨意提起的，例如在德國，原告權(quán)利受違法行政行為的侵害存在的唯一例外是協(xié)會之訴(Verbandsklage)，如果行政行為違法，并且某個獲得認可的協(xié)會之利益受到了侵害，協(xié)會可以作為主體。然而這種訴訟卻不是由其行政程序法或行政法院法所規(guī)定的，而是司法判例的產(chǎn)物，而且其保護的利益亦有限，例如在環(huán)境訴訟中，對于高速公路的建設(shè)，只能保護因隔離噪音而增加的支出，不能保護自然景觀。并且由于德國憲法第十九條清楚地界定了訴訟的主觀權(quán)利前提，對公益訴訟的發(fā)揮產(chǎn)生了很大的限制，純粹的客觀訴訟道路并不通暢。美國《聯(lián)邦行政程序法》等法律也沒有規(guī)定公益訴訟，而是由Abram Chayes等學者推動、由法院判例促生，至今仍未完全成熟的一種有爭議的訴訟類型。因此，我們在規(guī)定公益訴訟時需要慎重，也可以考慮由協(xié)會訴訟著手，由經(jīng)過認可的團體或組織提起公益訴訟。同時，還有學者認為：“為了規(guī)范法人或者其他組織提起公益行政訴訟的行為，限定法人或者其他組織提起公益行政訴訟，應(yīng)當與其團體章程或業(yè)務(wù)相關(guān)，并以行政行為涉及團體利益為前提，也是必要的。”這也是一種可取的建議。

(三)取消行政終局裁決

我國在世貿(mào)組織(WTO)加入議定書中承諾了“如初始上訴權(quán)需向行政機關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機關(guān)對決定提出上訴的機會”。也就是說我國向WTO其他成員承諾了司法機關(guān)(人民法院)是司法審查的主體，并實行司法最終審查原則。我國在專利和商標等領(lǐng)域也曾有行政終局裁決的規(guī)定，但隨著“人世”前后我國《專利法》、《商標法》的多次修改，這種行政終局裁決的規(guī)定已相繼取消。隨著我國法治進程加快，一般的行政管理行為發(fā)生行政爭議由司法權(quán)進行最終裁決已是大勢所趨。目前我國《行政復議法》第三十條等部分規(guī)定中，行政機關(guān)仍有終局裁決權(quán)，這不符合我國對世界貿(mào)易組織所做的承諾，也不是保障公民合法權(quán)益的一種理性選擇。司法最終審查原則要求“在所有情況下”，都可以對行政行為向法院提訟，這要求對我國《行政訴訟法》的有關(guān)條款進行修改。建議在《行政訴訟法》原第3條中增加一款，即“行政相對人與行政機關(guān)之間的行政爭議，由人民法院行使最終裁判權(quán)”。這一規(guī)定能夠保證除法律明確規(guī)定的受案范圍一般例外情形，行政相對人與行政機關(guān)之間的行政爭議均應(yīng)有機會受到司法審查，從而確保司法裁決的權(quán)威受到行政機關(guān)的尊重，更好地維護公民的合法權(quán)益。

(四)行政訴訟的類型化

我國現(xiàn)行行政訴訟的類型極為單調(diào)，行政訴訟的功能也因之無法得到全面發(fā)揮?；诖?，必須對我國的行政訴訟實行類型化的處理。從大的分類講，可以將行政訴訟分為個人救濟訴訟和公法秩序訴訟兩類。筆者認為，個人救濟訴訟可以包括如下幾類：(1)撤銷訴訟，即行政相對人對違法損害其利益的具體行政行為，請求人民法院予以撤銷的行政訴訟。(2)課予義務(wù)訴訟，又稱為“應(yīng)為行政處分訴訟”，是行政相對人請求人民法院命令行政主體作出具體行政行為，或應(yīng)作出含有特定內(nèi)容的具體行政行為的訴訟。(3)給付訴訟，又稱為“一般給付訴訟”，是請求法院命令行政主體作出具體行政行為以外的給付行為(通常為財產(chǎn)的給付或非公權(quán)力行為的非財產(chǎn)性給付行為)，而根據(jù)給付訴訟標的的不同則可以將其分為財產(chǎn)給付之訴和非財產(chǎn)給付之訴。(4)確認訴訟，即行政相對人請求人民法院確認處于爭議狀態(tài)的具體行政行為是否無效、違法以及行政法律關(guān)系是否存在的一種訴訟形式。(5)當事人訴訟，即有關(guān)確認或形成當事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，它是依法律的規(guī)定以該法律關(guān)系的一方當事人作為被告的訴訟以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。公法秩序訴訟則包括公益訴訟和機關(guān)訴訟兩類：公益訴訟是指為維護公益，應(yīng)允許與自己權(quán)利無直接法律利害關(guān)系的公民就行政主體的違法行為提起行政訴訟；機關(guān)訴訟是指行政主體之間因權(quán)限的存在或者行使而發(fā)生紛爭，由法院通過訴訟程序解決爭議的訴訟類型。在修改《行政訴訟法》時，立法者可以考慮確立幾類行政訴訟的專門判決方式，分別歸納與其類型相適應(yīng)的判決結(jié)果和理由種類，更為清晰地保護當事人的合法權(quán)益。

(五)完善行政訴訟判決類型

我國現(xiàn)有的行政訴訟判決種類有維持、履行、變更、撤銷(包括撤銷后責令重作)、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等?，F(xiàn)行的行政判決種類與訴訟請求在一定程度上出現(xiàn)脫節(jié)，無法為當事人提供多元的救濟。因此，必須完善行政訴訟的判決類型。

第一，取消維持判決?，F(xiàn)行的維持判決設(shè)計，削弱了行政訴訟在維護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益方面的目的。因為行政訴訟本來是給公民、法人或其他組織提供的一個救濟渠道，公民、法人或其他組織對某個行政行為不服，提起行政訴訟的目的是要不服的行政行為。那么法院作為居中裁判者，在認為公民、法人或其他組織要求行政行為的理由不充分時，予以駁回就足夠了。維持判決不僅與“不告不理”的中立原則柑障，而且造成了司法權(quán)對行政權(quán)的僭越。

第二，拓寬變更判決的適用范圍。依據(jù)《行政訴訟法》第54條第1款第4項，變更判決的適用必須具備兩個前提：一是具體行政行為必須是行政處罰行為；第二是該行政處罰顯失公正，因明顯的不合理而違法?！缎姓V訟法司法解釋》第55條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不得加重對原告的處罰，但利害關(guān)系人同為原告的除外。人民法院審理行政案件不得對行政機關(guān)未予處罰的人

直接給予行政處罰。”旨在對法院變更處罰權(quán)加以限制。這主要是考慮到司法權(quán)與行政權(quán)的分，防止權(quán)力僭越。但是，隨著民主法治的發(fā)展，為進一步保障公民的合法權(quán)益，控制行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)，應(yīng)適當逐步擴大變更判決的適用范圍?！氨桓鎸ζ降戎黧w之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。”在事實十分清楚，主要涉及法律適用時，由法院直接作出變更判決，可以減少當事人之間的訴累，提高訴訟效益。

第三，增設(shè)禁止令判決、中間判決及部分判決。(1)禁止令判決適用于禁止行政機關(guān)實施一定的行為，能夠?qū)φ谶M行的違法行為起到阻止作用，彌補違法行為完成后適用撤銷判決等判決救濟的滯后。(2)中間判決是對訴訟程序進行中產(chǎn)生的獨立的爭點進行判決，并不是對訴訟標的本身下判斷，法院的終局判決受到中間判決約束。(3)部分判決是法院對訴訟標的的數(shù)項(其中一項或幾項已經(jīng)達到可以裁判的程度)作出判決。中間判決及部分判決的增設(shè)是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。

(六)明確審查標準

鑒于現(xiàn)行《行政訴訟法》未對審查標準做出明確規(guī)定，導致法官的審查存在過大的自由裁量權(quán)。為了確保行政審判權(quán)的正確行使，正確處理行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系，需要通過立法明確審查標準。一般而言，影響法院對行政案件的審查標準有三個因子：(1)訴訟請求的性質(zhì)，即要區(qū)分法律問題和事實問題，對不同部分的訴訟請求采取不同程度的審查標準；(2)行政機關(guān)自由裁量權(quán)的大小，即根據(jù)行政機關(guān)自由裁量權(quán)從低度一中度一高度的變化，法院對其審查也應(yīng)相應(yīng)地適用嚴格、合理、尊重或明顯違法的不同標準；(3)訴訟類型，即在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權(quán)，適用不同的審查標準。其結(jié)果是對事實結(jié)論分別采取合理性標準、明顯違法標準及完全審查標準，對法律適用原則上采取完全審查標準，對處理結(jié)果適用與事實結(jié)論同樣的標準。

但是，對于審查標準問題而言，考慮我國是以制定法為中心的國家，很難像美國那樣從司法判例中明確抽取出從嚴檢視原則(hard-lookdoctrine)到各種“尊重”(deterrence)的一系列審查標準，如欲仿照大陸法系國家不從立法上建立任何標準(從立法技術(shù)上看，立法實際上很難直接作出規(guī)定)，對于我國的具體情形而言，卻又可能失之寬泛。對此，我們應(yīng)當在立法上作一個簡單的規(guī)定，至少給司法解釋留出一個設(shè)置和調(diào)整具體標準的空間。

(七)改革審級制度

《行政訴訟法》規(guī)定的管轄制度存在的問題主要體現(xiàn)為：(1)對于級別管轄而言，基層人民法院行使行政案件的初審管轄權(quán)，使得行政案件的初審管轄權(quán)級別過低，影響了行政審判權(quán)的公正行使，不利于行政訴訟立法目的的實現(xiàn)。(2)對于地域管轄而言，存在的主要問題就是原告就被告的規(guī)則增加了原告的訴訟成本，不方便原告進行訴訟；另一方面，受訴法院與被訴行政機關(guān)同處一地，行政審判不可避免地受到地方政府、人大、黨委的非法干預，使得法院受理和公正裁判行政案件面臨著較大的困難。

鑒于當前的行政訴訟管轄制度存在的問題，本文提出以下完善建議：(1)提高部分行政案件一審法院的級別，改為主要由中級人民法院審理以縣級以上人民政府為被告的第一審行政案件，僅保留基層人民法院對簡易行政案件的管轄權(quán)。同時，建議以國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府為被告的行政案件由高級人民法院管轄。(2)擴大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動產(chǎn)案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權(quán)，賦予原告對管轄法院的選擇權(quán)。

(八)改革審理程序

行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，無法給予當事人及時的救濟。為了給予行政相對人及時的救濟，節(jié)約司法成本，應(yīng)當增設(shè)簡易程序，并建立調(diào)解和和解制度。

1.增設(shè)簡易程序

對于原被告之間的權(quán)利義務(wù)較明確、爭議較小的行政案件，采用獨任審判的簡易程序也可以滿足當事人追求公正的基本要求，同時可以降低司法成本、提高訴訟效率。因此，增設(shè)行政訴訟簡易程序極為必要。建議在《行政訴訟法》中明確規(guī)定：“基層人民法院審理下列一審行政案件，可以適用簡易程序：(1)訴訟標的額在1000元以下的行政案件；(2)用簡易程序作出的行政處罰、行政許可案件；(3)初步審查有可能在程序上駁回的案件；(4)事實認定無異議，僅對法律適用或程序有異議的案件；(5)不服行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的案件；(6)雙方當事人合意選擇并申請適用簡易程序的案件?！?/p>

2.建立行政訴訟和解、調(diào)解制度

行政訴訟源于行政爭議，行政訴訟的基本功能之一也是解決行政爭議。和解或調(diào)解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經(jīng)濟原則?，F(xiàn)行《行政訴訟法》強調(diào)行政機關(guān)不得隨意放棄、變更公權(quán)力，排除了調(diào)解的結(jié)果出現(xiàn)。但在實踐中，不僅訴訟中雙方當事人經(jīng)由和解而撤訴的情形大量存在，法院從中協(xié)調(diào)而實際上相當于調(diào)解的行為也占據(jù)很大一部分。如果硬性規(guī)定行政訴訟不得調(diào)解和和解，部分能夠通過調(diào)解化解的矛盾就無法解決，而且若失去調(diào)解、和解在化解糾紛時所特有的靈活性，那么很多本可良好解決的糾紛也難以得到妥善的處理結(jié)果。因此，未來我們在修訂《行政訴訟法》時可以明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，在雙方自愿、被告行政機關(guān)對訴訟標的享有自由裁量權(quán)、不損害國家、社會公共利益及第三人利益的情形下，可以適用調(diào)解?！倍P(guān)于和解制度的部分，2008年最高人民法院在《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》作了非常有益的探索，可以完整地吸納到行政訴訟法的法律明文規(guī)定之中；尤其在明確規(guī)定行政訴訟適用調(diào)解可能存在外部壓力或現(xiàn)實不便的障礙下，和解制度就是一條在實踐中被證明、理論上也可行的通道。

(九)完善執(zhí)行制度

行政訴訟中的執(zhí)行分為三類：(1)訴訟期間對具體行政行為的執(zhí)行；(2)對行政訴訟判決、裁定的執(zhí)行；(3)非訴執(zhí)行。對于第三類執(zhí)行，由于《行政強制法》的出臺，法律已經(jīng)在一定程度上作出了較為完整的規(guī)定；但對于前兩類措施，我們還需要進一步強化執(zhí)行的保障。

第一，建議訴訟期間原則上停止所爭議行政行為的執(zhí)行。根據(jù)《行政訴訟法》第44條，訴訟期間，以不停止具體行政行為的執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外。這是由現(xiàn)代國家行政管理的連續(xù)性和效率性所要求的。但是行政訴訟原告、被告之間的實際地位懸殊，不停止執(zhí)行可能給原告帶來利益損害，給其造成難以彌補的損害。德國《行政程序法》就規(guī)定了停止執(zhí)行為原則，不停止為例外。因此，建議在《行政訴訟法》中明確規(guī)定：“訴訟期間，停止所爭議行政行為的執(zhí)行。但是法律、行政法規(guī)明確規(guī)定不停止執(zhí)行的除外?！?/p>

第二，長期以來，行政判決、裁定的執(zhí)行難

是一個非常棘手的問題。目前法律規(guī)定“罰款”和“向行政機關(guān)提出司法建議”等執(zhí)行方式遠不能解決所有執(zhí)行難問題。究其原因主要還是法院缺乏其應(yīng)有的獨立性和權(quán)威性，被告敢于抗拒法院的裁判。為此，筆者建議從以下兩方面修改《行政訴訟法》，保障行政判決的執(zhí)行效果：第一，提高執(zhí)行法院的審級，所有行政案件的執(zhí)行均交由高于被執(zhí)行行政機關(guān)級別的法院執(zhí)行。第二，拒不執(zhí)行法院判決裁定構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當追究行政首長的法律責任。這是因為，我國行政機關(guān)實行行政首長負責制，他應(yīng)該對行政機關(guān)的全部行為負責任。這樣，將對事的監(jiān)督和對人的監(jiān)督結(jié)合起來，確保行政判決、裁定的順利執(zhí)行。

三、《行政訴訟法》修改與司法解釋更新的配合問題

法律規(guī)定與司法解釋的配合，剛性基本框架和具體靈活調(diào)整的協(xié)力，一直是中國現(xiàn)代法制的重要特色?？v觀《行政訴訟法》出臺后20多年間的各個相關(guān)司法解釋，一般而言，都取得了較好的實踐效果?！缎姓V訟法》的修訂，肯定要吸收司法解釋中的部分規(guī)定，既包括必然的改革方向，如受案范圍概括化、判決結(jié)果豐富化；也包括已經(jīng)取得成功突破的實踐，如行政訴訟和解制度等。這樣一來，相關(guān)的司法解釋必然要作出調(diào)整。在《行政訴訟法》面臨修訂之時，立法與司法解釋的配合問題應(yīng)當如何把握呢?

從大的原則上看，我們可以容易想到，立法往往規(guī)定原則性、綱領(lǐng)性的問題，而司法解釋則負責將相關(guān)概念和制度具體化。但實際上，就《行政訴訟法》而言，司法解釋已經(jīng)創(chuàng)造了多項關(guān)鍵制度，甚至因時而動，合理變動了原先法律確定的框架(和解制度的確立就是最典型的一例)。實際上，這可以認為我國司法解釋并不是采取純?nèi)坏摹拔谋局髁x”(textualism)的立場，而已經(jīng)走向了某種語境主義(contextualism)的路徑。

因此，在立法時，我們可以有意識地為司法解釋留下一些可以突破的余地，例如對于一時未能盡然具體化的規(guī)定，可以部分地采取兜底性的條款和較為抽象、靈活的標準，待日后由司法解釋加以充實；而對于必須剛性規(guī)定的內(nèi)容，則在法律中予以進一步明確，例如擴展審查范圍、適度提高審級等，如果立法者認為這些制度十分關(guān)鍵，則不應(yīng)再留下解釋變通的余地。立法規(guī)定與司法解釋的距離與配合可能性，始終是我們需要密切注意的修訂技術(shù)問題。

總之，《行政訴訟法》的修訂、行政訴訟制度的整體革新，是一項浩大而繁重的工程?，F(xiàn)行行政訴訟制度很多內(nèi)容需要改革，我們也需要有與時俱進、不斷革新行政訴訟法制的理想和信念，堅持加強公民合法權(quán)益保障的根本方向，同時也要注意到逐漸突破現(xiàn)實制約的合理進路，盡可能使行政訴訟制度的變革落到實處，收到最好的法治效果。

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篇10

行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現(xiàn)象。一方面它是界定司法權(quán)對行政權(quán)及其活動能夠?qū)嵤┧痉▽彶榈姆秶?，是在防止司法?quán)對行政的過度干預和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設(shè)計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權(quán)益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發(fā)展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權(quán)保障的基本要求，積極而又正確解讀現(xiàn)行行政訴訟法律制度中有關(guān)受案范圍的規(guī)定，使其既能反映行政法律制度所應(yīng)具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關(guān)法律制度之間的適用關(guān)系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學嚴謹?shù)恼J識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現(xiàn)狀與現(xiàn)實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。

一、對受案范圍與行政案件的理解與認識

我國《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的內(nèi)容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規(guī)定。由此一般認為我國關(guān)于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規(guī)定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應(yīng)的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定的太寬，而應(yīng)逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行?！薄?〕

現(xiàn)有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關(guān)’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規(guī)定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規(guī)定，只有侵犯行政相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構(gòu)成，但不應(yīng)僅限于此。

行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規(guī)定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規(guī)定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設(shè)置的產(chǎn)物，還是不必要的技術(shù)上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規(guī)定卻蘊涵著大量的信息?！捌渌姓讣卑ㄒ韵聨讉€因素：首先須是法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、單行條例所規(guī)定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執(zhí)行職務(wù)中的暴力行為等非具體行政行為?！捌渌姓讣笔欠袷堋熬唧w行政行為”“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的標準限制呢？從立法技術(shù)角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關(guān)系。這里強調(diào)的是其他法律法規(guī)，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設(shè)置的標準應(yīng)該是一致的。故我們認為此兜底條款不應(yīng)受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規(guī)范規(guī)定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構(gòu)成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權(quán)益保護原則的價值選擇，以一定的利害關(guān)系來確立是否構(gòu)成行政案件。

在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優(yōu)劣，只是從訴訟的本意出發(fā)，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產(chǎn)生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權(quán)力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調(diào)解性，糾紛只能通過公權(quán)力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權(quán)力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執(zhí)法當中經(jīng)常表現(xiàn)為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現(xiàn)形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。

二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響

國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規(guī)定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關(guān)的哪些侵權(quán)行為所造成的哪些權(quán)益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設(shè)定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發(fā)展過程，往往受到一國的政治體制、社會發(fā)展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統(tǒng)、法律體系中是否存在相關(guān)救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產(chǎn)生或多或少的影響。

根據(jù)《國家賠償法》第2條規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依法取得賠償?shù)臋?quán)利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結(jié)合方式予以規(guī)定。根據(jù)列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權(quán)情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規(guī)定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。在《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干問題的規(guī)定》）第1條規(guī)定：“《國家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規(guī)定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規(guī)范的內(nèi)涵、精神，另一方面針對現(xiàn)實當中所發(fā)生的各種不同的事實、關(guān)系及其案情進行具體分析，結(jié)合法律規(guī)定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構(gòu)成賠償案件?！翱偟膩碚f，只要侵權(quán)行為具備了行政賠償責任的構(gòu)成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應(yīng)當由國家承擔賠償責任”?！?〕（P265）

基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權(quán)行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關(guān)在執(zhí)行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產(chǎn)權(quán)的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規(guī)定》第3條就規(guī)定了，針對非具體行政行為侵犯合法權(quán)益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規(guī)定避免了理論及實務(wù)界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應(yīng)概念，可謂一大進步。從邏輯關(guān)系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權(quán)，不但包括積極主動行使職權(quán)，具備了執(zhí)行職務(wù)的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。

根據(jù)《行政訴訟法》第11條第二款的規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”。應(yīng)當說，《國家賠償法》有關(guān)行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規(guī)定的內(nèi)容可以看出，這里指的是法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規(guī)定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構(gòu)成標準的，但這既是一個基本規(guī)定也是一個一般規(guī)定，而法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規(guī)定也是一個特別規(guī)定。應(yīng)當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規(guī)定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發(fā)的行政案件，也包括其他行為或情形所引發(fā)的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規(guī)定，又考慮到以后社會及法律制度發(fā)展應(yīng)具有的適應(yīng)性，在“特別法優(yōu)于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結(jié)果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。

盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規(guī)定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區(qū)別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)是否造成應(yīng)由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權(quán)賠償責任”?！?〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權(quán)責任中卻規(guī)定了行政侵權(quán)賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規(guī)定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規(guī)定的內(nèi)容上，“行政賠償雖然是財產(chǎn)權(quán)益損害賠償責任，但是是由行政職權(quán)引起的，雖然行為有違法侵權(quán)的性質(zhì)，但屬于公法上行為侵權(quán)，責任的歸屬是行政職權(quán)主體或個人。”〔4〕（P18）

由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關(guān)為同一司法機關(guān)，而且兩種糾紛皆為行政機關(guān)行使行政職權(quán)所引起，都涉及到了行政權(quán)與公民權(quán)利的關(guān)系及其法律評價問題。行政權(quán)與公民權(quán)利都是憲法規(guī)定的基本內(nèi)容，“現(xiàn)代憲法中的權(quán)利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應(yīng)受懲罰的行為必須是行為發(fā)生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關(guān)在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關(guān)、行政相對人和司法機關(guān)所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關(guān)只要是服從和符合法律的規(guī)定，既使侵犯行政相對人的權(quán)利、自由也不構(gòu)成違法。因此，“依法行使職權(quán)”是對行政機關(guān)的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區(qū)別，但兩者都是對行政機關(guān)違法行使職權(quán)所采取的補救性措施，力爭把行政機關(guān)及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應(yīng)的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關(guān)系，在行政訴訟受案范圍內(nèi)應(yīng)當包括行政賠償之訴，行政案件應(yīng)當包括行政賠償案件。

需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權(quán)行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權(quán)行為若被確認為違法，按照現(xiàn)行法律制度規(guī)定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經(jīng)通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。

在有關(guān)確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設(shè)定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務(wù)機關(guān)、復議機關(guān)等有關(guān)國家機關(guān)依照相應(yīng)的法定程序?qū)`法行為進行的確認），但如果行為違法性應(yīng)當?shù)玫酱_認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應(yīng)當承擔起解決確認侵權(quán)行為違法性的職責。其實，《若干問題的規(guī)定》第34條關(guān)于“人民法院對賠償請求人未經(jīng)確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應(yīng)當對賠償義務(wù)機關(guān)致害行為是否違法予以確認”的規(guī)定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應(yīng)當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質(zhì)上應(yīng)當是一致的，有關(guān)違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。

從實證角度出發(fā)，按照行政訴訟法規(guī)定的舉證責任規(guī)則，被告行政主體應(yīng)當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關(guān)初步舉證責任的范圍、內(nèi)容是什么，以及其與賠償義務(wù)機關(guān)在舉證責任方面應(yīng)當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應(yīng)當說既符合上述司法解釋的規(guī)定，也應(yīng)為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權(quán)之間存在的因果關(guān)系以及基于因果關(guān)系認定違法侵權(quán)行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規(guī)則來理解，原告應(yīng)當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應(yīng)當適用行政賠償訴訟的舉證責任規(guī)則。據(jù)此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應(yīng)當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關(guān)及其公務(wù)人員在行使職權(quán)過程當中形成的，都是與行政公務(wù)相關(guān)聯(lián)的行為。行政機關(guān)僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權(quán)行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關(guān)及其公務(wù)人員應(yīng)當對自己職權(quán)行為負責的要求“轉(zhuǎn)嫁”到了當事人身上，既對原告權(quán)益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權(quán)益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優(yōu)勢地位的行政職權(quán)及其行為之間存在因果關(guān)系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應(yīng)該繼續(xù)由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權(quán)行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應(yīng)當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據(jù)此，我們認為在行政訴訟程序以外不應(yīng)當存在所謂的行政賠償訴訟程序。

總之，國家賠償法有關(guān)行政賠償范圍的規(guī)定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應(yīng)當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。

當然就適用關(guān)系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據(jù)行政訴訟法第九章“侵權(quán)賠償責任”之規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應(yīng)當能夠引起行政賠償?shù)男袨椋瑫r結(jié)合《國家賠償法》第3條和第4條規(guī)定國家還應(yīng)當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍?！?〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償?shù)姆秶?/p>

《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現(xiàn)為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現(xiàn)了國家立法政策的延續(xù)性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權(quán)”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質(zhì)量是在不斷提高，立法技術(shù)日趨完善。

法律制度只有在司法實踐當中才能煥發(fā)出生命力，現(xiàn)實對法律制度和司法機關(guān)都提出了挑戰(zhàn)：從現(xiàn)有制度出發(fā)，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權(quán)益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發(fā)展變化要求行政法也隨之變革時，其內(nèi)部的各項制度就應(yīng)當作相應(yīng)調(diào)整?！薄?〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權(quán)益，促使行政機關(guān)依法行政和更好地發(fā)揮人民法院司法公正的職能。他們的內(nèi)容所體現(xiàn)的理論層次和對現(xiàn)實的法律回應(yīng)都應(yīng)當是統(tǒng)一的。

賠償范圍和受案范圍的內(nèi)在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據(jù)。兩者的互動關(guān)系還體現(xiàn)在動態(tài)的發(fā)展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態(tài)上的邏輯互動關(guān)系。

三、現(xiàn)實的回應(yīng)

法律指引和規(guī)范著執(zhí)法實踐，也只有在執(zhí)法實踐當中法律才具有生命力。同時執(zhí)法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發(fā)展。由于行政法的靈活性和不穩(wěn)定性，行政執(zhí)法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現(xiàn)的淋漓盡致。社會的發(fā)展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關(guān)系、以強制為主要手段的行政執(zhí)法已經(jīng)不能完全適應(yīng)時代的發(fā)展及需求。行政執(zhí)法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發(fā)展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應(yīng)運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內(nèi)。同時，行政機關(guān)和公務(wù)人員行使行政職權(quán)針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產(chǎn)生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。

然而，不管怎樣，行政權(quán)的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權(quán)益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權(quán)益帶來不利影響時，應(yīng)當賦予其對權(quán)益進行救濟的渠道或途徑。但若按現(xiàn)行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。

梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關(guān)對舊法疏漏的回應(yīng)”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現(xiàn)在已經(jīng)歷了十幾個年頭。司法實踐中關(guān)于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應(yīng)當說，司法解釋無疑是司法機關(guān)最有法律意義的回應(yīng)，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規(guī)則，然而如何更深入準確地挖掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x，也是司法機關(guān)面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質(zhì)和淵源》的講演中所說：“之所以出現(xiàn)所謂的解釋的困難，是在立法機關(guān)對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關(guān)從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關(guān)心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關(guān)當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關(guān)可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對特定社會在特定時間和地點所出現(xiàn)的特定需求作出回應(yīng)”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發(fā)展到現(xiàn)在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規(guī)定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規(guī)定的基礎(chǔ)上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益以及加強司法權(quán)對行政的監(jiān)督和控制有著十分重大的意義。

《若干解釋》刪去了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術(shù)界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產(chǎn)生實際影響”取代了“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術(shù)語，行政行為的內(nèi)涵究竟應(yīng)當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規(guī)范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規(guī)定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。

從行政行為概念的發(fā)生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發(fā)生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執(zhí)法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。

“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應(yīng)當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領(lǐng)域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。

四、行政訴訟受案范圍的修改設(shè)想

“具體行政行為”標準的出現(xiàn)是和行政法學理論發(fā)展的初級階段相聯(lián)系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現(xiàn)在隨著理論和實踐的不斷發(fā)展，這一標準既表現(xiàn)出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應(yīng)當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。

首先、無論何種訴訟都是以相應(yīng)的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規(guī)定，但其也是就受理“案件”范圍的規(guī)定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領(lǐng)域及行政管理手段而不是針對訴訟領(lǐng)域，它有自己的特殊含義和適用領(lǐng)域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現(xiàn)形式，但行政案件不都是由具體行政行為構(gòu)成的。同時，在不同的領(lǐng)域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領(lǐng)域也是日益發(fā)展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應(yīng)公共行政發(fā)展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權(quán)對行政權(quán)的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩(wěn)定且符合訴訟規(guī)律性的標準，更具有適應(yīng)性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關(guān)系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關(guān)系的訴訟（如行政合同關(guān)系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關(guān)系之訴?？傊?，“行政案件”標準的采用一方面緩解了司法機關(guān)、行政機關(guān)與行政相對人三者之間的緊張關(guān)系，使行政相對人的合法權(quán)益得到更充分的保護。另一方面也協(xié)調(diào)了法律與法律之間的關(guān)系，使之相互補充，相互促進。

我們認為關(guān)于行政訴訟受案范圍可以這樣規(guī)定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規(guī)定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關(guān)依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內(nèi)部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產(chǎn)生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務(wù)界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權(quán)益遭受與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為損害時，其合法權(quán)益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關(guān)。只有這樣權(quán)益才能得到保護，正義才能得到伸張。

我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設(shè)計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經(jīng)驗）命題，而是統(tǒng)合二者應(yīng)然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應(yīng)然之）反命題，其必須同時考慮規(guī)范與事實、理性與經(jīng)驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現(xiàn)象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現(xiàn)出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在?！?3〕（P7）一切法律現(xiàn)象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。

從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。

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