導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇海商法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

縱觀世界法律，幾乎所有國家的海商法無不規(guī)定船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)進(jìn)行登記，但是，其登記制度之設(shè)立并不在于否定和限制船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在當(dāng)事人之間的效力，而是在于對船舶這一資本密集、流動性強(qiáng)、對社會經(jīng)濟(jì)秩序影響大的特殊物件實施管理。其登記及管理的結(jié)果，即對轉(zhuǎn)讓之船舶及受讓人產(chǎn)生船舶登記法上所規(guī)定的權(quán)利和對第三人對抗的效力。因而，與其說我國對船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅實行的是船舶登記主義，倒不如說實行的是登記對抗主義。后者比之前者更貼切，更符合立法旨意。

然而，這僅僅是海商法第九條規(guī)定所涉問題的一個方面，另一個重要方面則是對“未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”的理解和適用。何為“對抗”？在法律上，“對抗”是指“對立、抗衡”之意。若第三人因船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之原船舶所有人所欠債務(wù)合于海事訴訟特別程序法第二十一條規(guī)定（船舶優(yōu)先權(quán)除外），向法院申請扣押該已轉(zhuǎn)讓之船舶，對此，船舶受讓人則可以該船舶所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓登記為由與第三人相抗衡，換言之，即便第三人向法院提出扣船申請，但只要有上述轉(zhuǎn)讓登記之事實，法院就不得對該船舶實施扣押。相反，不得對抗是指當(dāng)?shù)谌讼蚍ㄔ荷暾埧垩何唇?jīng)登記轉(zhuǎn)讓之船舶時，受讓人不得以其船舶已經(jīng)實際轉(zhuǎn)讓而與第三人的申請及法院的扣押抗衡。

篇2

現(xiàn)代物流(Logistics)是物品從供應(yīng)地向接收地的實體流動過程,是根據(jù)實際需要,將運輸、儲存、裝卸搬運、包裝、流通加工、配送和信息處理等基本功能實施有機(jī)的結(jié)合(國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局,2001)。它主要包括四個方面:實質(zhì)流動、實質(zhì)存儲、信息流通和管理協(xié)調(diào)。現(xiàn)代物流業(yè)的出現(xiàn)是社會分工細(xì)化演進(jìn)的必然結(jié)果,科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、市場競爭的加劇、城市化與工業(yè)化的相互作用共同促進(jìn)了它的快速發(fā)展,并逐步形成一個新興產(chǎn)業(yè)體系。相關(guān)研究表明,現(xiàn)代物流業(yè)不僅降低加工成本,而且能夠降低交易成本(吳敬璉,2005),它的發(fā)展水平與經(jīng)濟(jì)增長和人均國內(nèi)生產(chǎn)總值的提升有很高的相關(guān)性。大力推進(jìn)上?，F(xiàn)代物流業(yè)的發(fā)展,對于率先轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式,加快形成以服務(wù)經(jīng)濟(jì)為主的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu),提升城市綜合服務(wù)功能,增強(qiáng)城市國際競爭力具有十分重要的意義。

一、上海現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展回顧

1、規(guī)模繼續(xù)擴(kuò)大

2006年,全市貨物運輸總量7.26億噸,同比增長5.6%;港口貨物吞吐量5.37億噸,同比增長21.3%,連續(xù)兩年位居全球首位;集裝箱吞吐量2171.9萬標(biāo)準(zhǔn)箱,同比增長20.1%;航空貨郵量252.73萬噸,同比增長14.0%。

2、物流園區(qū)綜合服務(wù)功能提升

西北綜合物流園區(qū)已經(jīng)建成近40萬平方米標(biāo)準(zhǔn)化物流倉儲設(shè)施,承擔(dān)了全國60%的醫(yī)藥物流和全市75%以上的連鎖超市配送物流業(yè)務(wù);外高橋保稅物流園區(qū)實施“區(qū)港聯(lián)動”,在海關(guān)完善監(jiān)管工作的同時,做好配套服務(wù),顯著提高貨物流轉(zhuǎn)和通關(guān)效率;洋山保稅港區(qū)實施集裝箱裝卸、運輸全程信息化管理,為提高集裝箱中轉(zhuǎn)能力奠定基礎(chǔ)。目前已有13個航運、物流、加工項目和55家商貿(mào)型企業(yè)入駐;浦東空港物流園區(qū)規(guī)劃和建設(shè)同步進(jìn)行,貨物集散能力不斷增強(qiáng),信息平臺建設(shè)已經(jīng)啟動。

3、物流基地與產(chǎn)業(yè)基地開始形成聯(lián)動發(fā)展機(jī)制

上海化工區(qū)學(xué)習(xí)借鑒世界級大型化工園區(qū)的成功經(jīng)驗,從化工企業(yè)集群的物流需求特點出發(fā),實施“物流傳輸一體化”,積極引進(jìn)專業(yè)化第三方物流企業(yè),對碼頭、管網(wǎng)、儲罐、鐵路、倉庫等物流設(shè)施進(jìn)行集中投資建設(shè)和統(tǒng)一經(jīng)營管理,構(gòu)建起對外交換和內(nèi)部循環(huán)相協(xié)調(diào)的物流體系。第三方物流公司在為化工生產(chǎn)企業(yè)提供服務(wù)的同時,經(jīng)營業(yè)績呈現(xiàn)穩(wěn)步上升的良好發(fā)展勢頭。

4、第三方物流服務(wù)水平和能力提高

在為外商投資制造業(yè)或商貿(mào)企業(yè)提供物流服務(wù)過程中,一批第三方物流企業(yè)注重供應(yīng)鏈管理和物流信息化建設(shè),物流服務(wù)能力明顯提高。安吉天地物流整合汽車生產(chǎn)零部件入廠、售后和進(jìn)出口等供應(yīng)鏈管理環(huán)節(jié),已成為國內(nèi)領(lǐng)先的第三方汽車物流供應(yīng)商,整車物流服務(wù)占國內(nèi)市場約35%;北芳物流已經(jīng)承接了30多家全球企業(yè)的物流項目業(yè)務(wù),在提供較高效率物流服務(wù)的過程中,不僅不斷提高自身供應(yīng)鏈物流服務(wù)水平,也增強(qiáng)了客戶競爭力。如為菲利浦亞明照明公司節(jié)約物流成本30%。佳吉快運依托品牌輸出管理,已建立覆蓋全國900多個縣級以上城市的服務(wù)網(wǎng)絡(luò),每月承接100萬票業(yè)務(wù),2006年營業(yè)收入將接近12億元,2007年第三次被評為中國物流百強(qiáng)企業(yè)。

二、上?，F(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展環(huán)境分析

1、有利因素

(1)經(jīng)濟(jì)實力雄厚,現(xiàn)代物流需求巨大。1992年以來,上海經(jīng)濟(jì)已連續(xù)15年保持兩位數(shù)增長。2006年,全市實現(xiàn)生產(chǎn)總值10296.97億元,首次突破1萬億元,按可比價格計算,比上年增長12%。按常住人口和當(dāng)年匯率折算的上海人均生產(chǎn)總值,1990年首次突破1000美元,1995年躍上2000美元臺階,1999年再上3000美元新臺階,至2006年實現(xiàn)歷史性跨越,達(dá)到7189美元,相當(dāng)于世界中等國家的水平。正在向現(xiàn)代化國際大都市目標(biāo)邁進(jìn)的上海,肩負(fù)著面向世界、服務(wù)全國、聯(lián)動“長江三角洲”的重任,在全國經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會發(fā)展中具有十分重要的地位和作用。在這個土地面積僅占全國0.06%、人口占全國1%的城市里,完成的財政收入占全國的八分之一,港口貨物吞吐量占全國的十分之一,口岸進(jìn)出口商品總額占全國的四分之一。同時,上海不斷促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級,先進(jìn)制造業(yè)和現(xiàn)代服務(wù)業(yè)加快發(fā)展。2006年,第二產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)增加值4997.81億元,按可比價格計算,比2000年增長1.1倍,平均每年增長13.2%;第三產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)增加值5205.35億元,比2000年增長86.9%,平均每年增長11%。三次產(chǎn)業(yè)的比例關(guān)系為0.9∶48.5∶50.6,第三產(chǎn)業(yè)比重已連續(xù)8年保持在50%以上。上海綜合經(jīng)濟(jì)實力顯著增強(qiáng),產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)日趨合理,將創(chuàng)造出巨大的對現(xiàn)代物流的需求,直接推動現(xiàn)代物流快速發(fā)展。

(2)地理位置優(yōu)越,基礎(chǔ)設(shè)施完善。上海地處太平洋西岸,亞洲大陸東沿,長江三角洲前緣,東瀕東海,南臨杭州灣,西接物阜民豐的江浙兩省,北臨長江入?？?正好位于我國南北弧形海岸線中部,交通便利,腹地廣闊,是名副其實的黃金水道樞紐。上海基礎(chǔ)設(shè)施完善,已經(jīng)形成樞紐型、功能性、網(wǎng)絡(luò)化交通基礎(chǔ)設(shè)施,使得全世界50%左右的人口可以在5小時之內(nèi)到達(dá)。

(3)擁有大量的素質(zhì)較高、成本較低的綜合人力資源。上海人口整體文化素質(zhì)不斷提高。據(jù)2005年1%人口抽樣調(diào)查,上海6歲及以上常住人口中,具有大專及以上文化程度的人口占18.1%,與2000年第五次人口普查相比提高6.7個百分點;高中文化程度人口占24.8%,提高1個百分點。2006年,上海義務(wù)教育入學(xué)率達(dá)到99.9%,高中階段入學(xué)率達(dá)到99%,高考錄取率81.7%。另外,中高端物流管理人才也占有較高的比例。

(4)上海市政府和多個管理部門聯(lián)合推進(jìn),為上海現(xiàn)代物流業(yè)的順利發(fā)展創(chuàng)造了良好的外部環(huán)境。上海市政府在充分調(diào)研論證的基礎(chǔ)上,結(jié)合本地實際,制定了《上海市現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展“十一五”規(guī)劃》,并以市政府文件的形式(滬府發(fā)[2007]17號,2007年4月27日),下發(fā)至各區(qū)、縣政府,市政府各委、辦、局,對“十一五”期間的上海現(xiàn)代物流業(yè)的發(fā)展作了全面部署,指明了方向。市委組織部和市人事局支持市經(jīng)委委托復(fù)旦大學(xué)上海物流發(fā)展研究院首次組織高層物流管理人員赴日本、新加坡開展專題學(xué)習(xí)考察,了解國際現(xiàn)代物流先進(jìn)管理理念,推進(jìn)了物流企業(yè)之間的業(yè)務(wù)合作。市發(fā)展改革委已組織完成制定《上海市“十一五”現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展重點專項規(guī)劃》。市建設(shè)交通委、市經(jīng)委、市交通局和市公安局結(jié)合實施道路交通管理條例和整治“客車載貨”行為,進(jìn)一步分析城市配送物流需求,研究完善管理措施。市財稅局研究制定完善《上海現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展引導(dǎo)資金管理辦法》,積極推薦第二批稅收試點物流企業(yè),數(shù)量明顯增加。上海海關(guān)大力推動上?！按罂诎?、大通關(guān)、大平臺、大物流”建設(shè),營造高效率口岸通關(guān)環(huán)境。同時,繼續(xù)支持區(qū)港聯(lián)動試點,推動保稅區(qū)功能轉(zhuǎn)型和保稅物流業(yè)發(fā)展。

2、不利因素

(1)規(guī)模偏小。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展,大型跨國公司成為大多數(shù)生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)發(fā)展的方向,而生產(chǎn)經(jīng)營的國際化則要求物流商擁有全球化的運作網(wǎng)絡(luò)為其提供物流支持。目前上海的物流企業(yè)規(guī)模偏小,不能提供這方面的支持,而且企業(yè)規(guī)模越小,運營成本往往就越高,進(jìn)而影響企業(yè)的經(jīng)營效益和長遠(yuǎn)發(fā)展。

(2)物流成本較高。企業(yè)物流成本由運營成本、庫存資金成本、資本成本和分?jǐn)偟墓芾碣M用四部分組成。據(jù)調(diào)查,上海制造企業(yè)物流成本中庫存資金成本和物流管理費用占比分別達(dá)到25%以上,總體上說原材料和產(chǎn)成品庫存較大,占壓資金較多。另外,物流企業(yè)中還普遍存在著重復(fù)征稅的現(xiàn)象。

(3)推動信息化、標(biāo)準(zhǔn)化的步伐緩慢。信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是現(xiàn)代物流的基礎(chǔ),也可以說是第一要素。上海物流企業(yè)與國外物流企業(yè)的差距,最大的在兩個方面:一是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)落后;二是服務(wù)理念太差。這幾年,信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)普遍受到重視,企業(yè)物流信息平臺推進(jìn)速度較快,社會公共物流信息平臺也在規(guī)劃建設(shè),已涌現(xiàn)了一批優(yōu)秀案例,但由于主觀認(rèn)識差異與實際困難(如缺乏資金等),這項工作差距很大,需要有一個過程才能解決。標(biāo)準(zhǔn)化對物流業(yè)的發(fā)展生命攸關(guān),沒有標(biāo)準(zhǔn)化,物流全過程與供應(yīng)鏈全過程將無法進(jìn)行,將加大物流運作成本,而使現(xiàn)代物流失去意義。

三、上?，F(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展策略建議

1、加快物流基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)

構(gòu)建以港口、機(jī)場設(shè)施為核心,公路、鐵路和內(nèi)河航運為依托,高效、便捷的多式聯(lián)運物流網(wǎng)絡(luò)。一是推進(jìn)洋山深水港區(qū)二期及后續(xù)工程、浦東機(jī)場擴(kuò)建工程、虹橋綜合交通樞紐、浦東鐵路二期、鐵路集裝箱中心站、長江隧橋工程、內(nèi)河航道改造等重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),推動公、鐵、河、海、空相銜接的多式聯(lián)運發(fā)展。二是進(jìn)一步擴(kuò)展和強(qiáng)化港口、航空運輸網(wǎng)絡(luò),開辟新的航線,完善國際與國內(nèi)、干線與支線之間的銜接,不斷提高國際中轉(zhuǎn)物流能力和水平。三是根據(jù)長三角地區(qū)港口建設(shè)規(guī)劃,同步設(shè)計和建設(shè)多式聯(lián)運系統(tǒng),重點推進(jìn)水水中轉(zhuǎn)、水鐵中轉(zhuǎn)。四是完善相關(guān)物流節(jié)點的配套功能,有效發(fā)揮上海機(jī)場、港口、鐵路以及高速公路網(wǎng)等交通設(shè)施的輻射作用。

2、積極培育物流主體

推動上海物流企業(yè)運用現(xiàn)代物流理念,整合運輸、倉儲、配送、貨代、批發(fā)、零售以及信息服務(wù)等領(lǐng)域的資源,促進(jìn)相關(guān)行業(yè)物流功能整合和服務(wù)延伸,加快傳統(tǒng)物流企業(yè)向現(xiàn)代物流企業(yè)的轉(zhuǎn)變。實力雄厚的物流企業(yè)還應(yīng)積極整合各種資源,爭取早日成為上市公司。一是抓住經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中不斷增長的物流需求,積極吸引國內(nèi)外物流企業(yè)特別是總部型物流企業(yè)落戶上海。二是支持物流企業(yè)開展業(yè)務(wù)流程、服務(wù)模式、應(yīng)用技術(shù)集成創(chuàng)新,進(jìn)一步擴(kuò)大物流市場規(guī)模、提升物流服務(wù)水平,逐步建立海外營銷渠道。三是形成一批服務(wù)水平高,國際競爭力強(qiáng)的物流骨干企業(yè),努力使上海成為中外物流企業(yè)的總部集聚地和系統(tǒng)集成營運中心。

3、優(yōu)化供應(yīng)鏈管理,降低物流成本,提升上海物流企業(yè)的國際競爭力

通過優(yōu)化供應(yīng)鏈管理,控制存貨,提高效率,物流成本將有明顯的下降空間。上海部分流通企業(yè)的配送中心經(jīng)過升級改造,已經(jīng)擁有先進(jìn)的倉儲設(shè)施和信息管理系統(tǒng),建立了支撐業(yè)務(wù)發(fā)展、具有先進(jìn)水平的物流配送網(wǎng)絡(luò)。上海醫(yī)藥物流中心自2月份試運營以來,已承擔(dān)上醫(yī)股份70億元藥品銷售的物流業(yè)務(wù),預(yù)計全年藥品庫存占用資金可下降33%?？傻墓?yīng)鏈管理中心通過精益物流管理,加強(qiáng)成本控制,物流配送成本比同行低30%,訂單滿足率達(dá)到98%,接近國際先進(jìn)水平。聯(lián)華超市配送中心發(fā)揮現(xiàn)代物流設(shè)施的功效,庫存商品資金下降45%,商品損耗率從萬分之三降到萬分之零點一六。通過物流管理降低成本,加快周轉(zhuǎn),將進(jìn)一步提升上海物流企業(yè)的國際競爭力,轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式,提高經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量與效益。

4、提高物流信息技術(shù)應(yīng)用水平

加強(qiáng)信息技術(shù)在物流領(lǐng)域的基礎(chǔ)應(yīng)用,推進(jìn)各類物流信息資源的整合和利用。一是充分利用信息化建設(shè)成果,深化上海電子口岸建設(shè),規(guī)范物流各環(huán)節(jié)公共信息交換標(biāo)準(zhǔn),建立以公共信息交換系統(tǒng)為核心,具有供應(yīng)鏈管理、業(yè)務(wù)協(xié)同和專業(yè)化服務(wù)等功能的現(xiàn)代物流公共信息服務(wù)平臺,實現(xiàn)各類物流信息資源的整合,推動與國內(nèi)外物流信息網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通,為長三角地區(qū)乃至全國的物流發(fā)展提供服務(wù)。二是不斷提高企業(yè)物流管理信息化水平,促進(jìn)先進(jìn)物流信息系統(tǒng)和裝備設(shè)施的廣泛應(yīng)用,鼓勵企業(yè)運用倉儲管理系統(tǒng)(WMS)、運輸管理系統(tǒng)(TMS)、電子訂貨系統(tǒng)(EOS)等信息管理系統(tǒng),以及自動立體化倉庫(ASW)、自動導(dǎo)向車(AGV)、射頻識別技術(shù)(RFID)等裝備技術(shù),進(jìn)一步提高物流的速度和效率,降低企業(yè)物流成本。三是積極組織相關(guān)科研機(jī)構(gòu)、高校、企業(yè)、中介組織進(jìn)行產(chǎn)學(xué)研合作,參與物流前沿技術(shù)研制和開發(fā),使上海成為物流信息技術(shù)的研發(fā)高地。

5、加大物流標(biāo)準(zhǔn)化工作力度

以物流信息標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和管理標(biāo)準(zhǔn)為切入點,參照國際通行標(biāo)準(zhǔn),集中精力研究制定一批對上海物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展和服務(wù)水平提升有重大影響的物流標(biāo)準(zhǔn)。一是積極參與相關(guān)物流國家標(biāo)準(zhǔn)的研究制定和宣傳推廣,爭取先試先行。上海市標(biāo)準(zhǔn)化研究院已積極參與制定《物流中心作業(yè)通用規(guī)范》、《物流中心分類與基本要求》、《物流服務(wù)合同準(zhǔn)則》、《第三方物流服務(wù)質(zhì)量規(guī)范》等4個國家標(biāo)準(zhǔn)。安吉天地制定的汽車倉儲、運輸和裝卸等作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)已成為全國行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。二是在本市重點物流園區(qū)和骨干物流企業(yè)啟動一批物流標(biāo)準(zhǔn)化示范工程,重點推動口岸物流、制造業(yè)物流、城市配送物流標(biāo)準(zhǔn)化示范工程建設(shè),不斷提高上海物流標(biāo)準(zhǔn)化的水平。三是建設(shè)物流標(biāo)準(zhǔn)信息庫,推進(jìn)物流標(biāo)準(zhǔn)咨詢、實施及認(rèn)證等配套服務(wù)工作,適應(yīng)物流企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)需求。

6、加快長三角物流聯(lián)動發(fā)展

充分發(fā)揮長三角物流發(fā)展聯(lián)席會議制度的作用,協(xié)調(diào)建立利益共享、合作共贏的聯(lián)動機(jī)制,促進(jìn)長三角物流聯(lián)動發(fā)展。一是加強(qiáng)物流規(guī)劃的協(xié)調(diào)和配合,整合長三角區(qū)域內(nèi)物流資源,合力推進(jìn)長江黃金水道建設(shè),以蘇通大橋竣工為契機(jī),在包括整個蘇北地區(qū)在內(nèi)的長三角區(qū)域合理布局物流設(shè)施,努力構(gòu)建區(qū)域一體化的物流基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)。二是不斷推進(jìn)長三角港口間及相關(guān)領(lǐng)域的物流標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè),并爭取若干條件成熟的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在長三角地區(qū)先行先試。三是以上海電子商務(wù)口岸為依托,推進(jìn)物流信息平臺對接,逐步向物流商務(wù)服務(wù)延伸,推進(jìn)以“屬地申報、口岸驗放”為主要內(nèi)容的區(qū)域通關(guān)模式改革,實現(xiàn)長三角口岸通關(guān)便利化。

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篇3

不過從20世紀(jì)五六十年代開始，海上責(zé)任保險的地位開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。在“托利·勘庸”事件后，1969年《國際油污損害民事責(zé)任公約》(以下簡稱《油污責(zé)任公約》)規(guī)定了海上油污強(qiáng)制責(zé)任保險制度。由于商業(yè)保險人拒絕承保船東的上述責(zé)任風(fēng)險，船東互保協(xié)會就成為唯一可以向船東提供此類責(zé)任風(fēng)險保障的組織。保賠保險由此引起人們的極大關(guān)注，其在海上保險中的地位也得以大幅提升?，F(xiàn)在，占世界商船總噸位90%以上的船舶都在保賠協(xié)會投保了保賠險，每年“船東保賠協(xié)會國際聯(lián)盟”的16家保賠協(xié)會的保費(會費)收入總額都在10億美元以上。在海上保險領(lǐng)域已經(jīng)形成了貨物保險、船舶保險和責(zé)任保險三足鼎立的局面。

但是，這種“三分法”也并不能真正反映海上責(zé)任保險的性質(zhì)與地位。責(zé)任保險雖然也屬于財產(chǎn)保險，但它是一種消極保險，其彌補的是被保險人因為承擔(dān)損害賠償責(zé)任而遭受的損失；而貨物、船舶保險則屬于積極保險，補償?shù)氖怯行呜敭a(chǎn)的積極損失。二者在承保標(biāo)的、保險賠償?shù)膶ο蠛头蛇m用等方面都有著重要的區(qū)別，因此，嚴(yán)格說來，在海上保險中應(yīng)采用財產(chǎn)保險與責(zé)任保險的“二分法”，海上責(zé)任保險是與貨物、船舶等財產(chǎn)保險相并列的一種海上保險類型，它不依附于財產(chǎn)保險，具有自己獨立的法律地位和理論內(nèi)涵。同樣，海上保險立法也將會在責(zé)任險與非責(zé)任險之間劃清界限，以適應(yīng)時代的要求。

盡管海上責(zé)任保險在海上保險中占據(jù)日益重要的地位并有獨立發(fā)展的傾向，但是由于海上責(zé)任保險內(nèi)部又有保賠保險與商業(yè)保險之分，因此由誰來承擔(dān)和推進(jìn)這一發(fā)展趨勢和歷史重任就存在選擇問題。盡管商業(yè)保險承保的責(zé)任范圍和種類有所擴(kuò)張，但碰撞責(zé)任仍然是最主要的商業(yè)責(zé)任保險類型。即使在有的國家商業(yè)保險人承保“4／4”的碰撞責(zé)任，但在很多情況下商業(yè)保險人承保的責(zé)任仍然要少于保賠保險所承擔(dān)的責(zé)任。例如在船舶碰撞要適用交叉賠償原則時，本船的船期損失將不能從商業(yè)保險人那里得到賠償，而只能向保賠協(xié)會請求賠償，這樣即使在財產(chǎn)損失方面也有可能出現(xiàn)船東互保協(xié)會承擔(dān)的責(zé)任要大于商業(yè)保險人承擔(dān)責(zé)任的情況。而且，對于人身傷亡的索賠是由保賠協(xié)會而不是商業(yè)保險人來承保的。因此即使在碰撞責(zé)任方面，保賠保險所承擔(dān)的責(zé)任也可能大于商業(yè)保險人所承保的責(zé)任。

除此之外，由保賠協(xié)會來承保碰撞責(zé)任還具有商業(yè)保險人所不具備的優(yōu)勢。首先，傳統(tǒng)商業(yè)保險市場的保費是預(yù)先估算和確定的，保險人不能因為保險事故的發(fā)生使保險人遭受損失而要求被保險人補交保費，這樣一旦發(fā)生巨災(zāi)風(fēng)險，就可能給其帶來嚴(yán)重?fù)p失。而在一些新的責(zé)任風(fēng)險領(lǐng)域，如海上油污責(zé)任保險，由于商業(yè)保險人無法正確估算其所遭遇的責(zé)任范圍的大小，因而也就無法正確估計保險費率，這就在一定程度上影響了保險人對油污責(zé)任的承保。相反，基于保賠保險的相互性、共保性，除了入會時繳納的預(yù)付會費外，保賠協(xié)會還可以通過向會員征收追加會費和巨災(zāi)會費等方式，對協(xié)會的賠償和費用支出超過會費收人的部分予以彌補，從而使協(xié)會在發(fā)生不可預(yù)期的巨損時仍然能轉(zhuǎn)危為安。其次，保賠協(xié)會可以提供卓越的索賠處理服務(wù)。由于保賠協(xié)會擁有大量的專業(yè)技術(shù)人員，而且在世界各地都有通訊處，因此一旦會員船舶發(fā)生碰撞事故，就能得到協(xié)會及時、專業(yè)的處理，可以節(jié)省大量的時間和費用。同時，由于通訊處往往熟悉本地的法律和其它情況，因此能夠更妥善地處理問題，減少麻煩。而且，由于保賠協(xié)會提供的擔(dān)保具有較高的可信度并得到廣泛的認(rèn)可，因此在船舶被扣押時，保賠協(xié)會可以迅速提供擔(dān)保幫助船東擺脫困境。

正是因為保賠協(xié)會所具有的這些優(yōu)勢和便利，以及保賠保險在海上責(zé)任保險中所具有的絕對優(yōu)勢地位，有人呼吁將碰撞責(zé)任從商業(yè)保險人的承保范圍中排除出去，而改由保賠協(xié)會承保。因此，傳統(tǒng)商業(yè)保險中的責(zé)任險可能與商業(yè)保險人訣別而投入保賠協(xié)會的懷抱。如果這種觀點一旦成為現(xiàn)實，那么保賠保險就成子海上責(zé)任保險的同義詞，從而在海上保險領(lǐng)域與海上非責(zé)任保險分庭抗禮、齊頭并進(jìn)。

不過，商業(yè)責(zé)任保險并非一無是處。商業(yè)責(zé)任保險的費率是固定的，無需被保險人另行補加。而且，將船舶碰撞責(zé)任在船殼險中附加承保不僅便于船東的投保，也便于船東在發(fā)生碰撞事故后一并提起索賠和保險公司合并理賠，因為在發(fā)生碰撞事故后通常不僅招致船東的責(zé)任，同時也會造成船舶的損失。此外，在海上石油污染責(zé)任保險方面，美國的實踐也證明商業(yè)保險人和其它商業(yè)財務(wù)擔(dān)保公司同樣可以替代保賠協(xié)會為船東的油污責(zé)任提供經(jīng)濟(jì)上的擔(dān)保，并可以實現(xiàn)責(zé)任保險立法所預(yù)期的效果。因此，保賠保險并不是不可替代的，其所具有的優(yōu)勢地位并不僅僅是體制和制度的原因，也是歷史形成的，商業(yè)責(zé)任保險完全可以發(fā)揮自己的優(yōu)勢和長處，成為保賠保險的有力補充。

除此之外，從保險市場的角度來看，商業(yè)責(zé)任保險的存在使得保賠保險有了競爭的對象，而競爭可以促使保賠保險不斷改進(jìn)和發(fā)展自己，以保持自己的活力和競爭力，競爭也能在一定程度上促進(jìn)海上責(zé)任保險市場的健康、良性發(fā)展。從船東們的角度來說，商業(yè)責(zé)任保險的存在會使他們有更多的選擇，他們可以按照自己的實際情況去選擇最符合自己利益的保障方式。畢竟，他們才是海上運輸和保險的承擔(dān)者，沒有他們，就沒有海上運輸和海上貿(mào)易，也就不會有海上責(zé)任保險。因此，至少從目前來看，沒有廢除商業(yè)責(zé)任保險的必要，相信商業(yè)責(zé)任保險還將與保賠保險一道促進(jìn)未來海上責(zé)任保險的發(fā)展。

二、海上責(zé)任保險立法趨勢

(一)立法更加注重對受害人的保護(hù)

雖然注重對被保險人利益的保護(hù)已經(jīng)成為當(dāng)前保險法與海上保險法的共同發(fā)展趨勢，但是在海上責(zé)任保險法領(lǐng)域卻更加注重對受害人的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)對受害人利益的保護(hù)已經(jīng)成為海上責(zé)任保險立法的一大趨勢。

之所以如此，一方面，是基于保護(hù)弱者的法律理念?，F(xiàn)代社會進(jìn)步的一大標(biāo)志，是對人的關(guān)懷和重視，強(qiáng)調(diào)對弱者的保護(hù)已經(jīng)深入人心。在海上責(zé)任事故中受害的當(dāng)事人，無論是在社會地位、經(jīng)濟(jì)實力還是專業(yè)技能方面，與船東相比都處于弱者的地位，因此強(qiáng)調(diào)對受害人利益的保護(hù)符合這一理念。另一方面，這是由責(zé)任保險的特性所決定的。責(zé)任保險作為第三人保險，天然具有保護(hù)受害第三人的內(nèi)核。首先，如果沒有第三人的存在，就沒有被保險人的損害賠償責(zé)任，而沒有被保險人的損害賠償責(zé)任，也就不存在責(zé)任保險了，責(zé)任保險天然具有保護(hù)受害第三人利益的目的；其次，船東參加責(zé)任保險的目的，從直接上看，是為了彌補自己因為承擔(dān)損害賠償責(zé)任遭受的損失，但在間接上，乃是為了給受害人提供充分的補償；責(zé)任保險人所支付的保險金，表面上是彌補被保險人因承擔(dān)損害賠償責(zé)任而賠償給受害人的損失，但最終仍然支付給了受害人。因此，在海上責(zé)任保險中強(qiáng)調(diào)對受害人利益的保護(hù)也就不奇怪了。

在海上責(zé)任保險立法中強(qiáng)調(diào)對受害人利益的保護(hù)是從1969年《油污責(zé)任公約》開始的，其標(biāo)志是強(qiáng)制保險和直接訴訟的確立。由于海上石油污染事故所造成的嚴(yán)重后果，船東所要承擔(dān)的損害賠償責(zé)任常常十分地驚人，一次事故就足以使船主破產(chǎn)倒閉；而船主的破產(chǎn)又意味著受害人將無法得到足夠補償，這往往使得受害人陷于經(jīng)濟(jì)困境而無法自拔。為了保證船東具有足夠的經(jīng)濟(jì)補償能力，從而使受害人得到方便、及時和充分的補償，1969年《油污責(zé)任公約》創(chuàng)立了強(qiáng)制保險制度，要求船東必須投保責(zé)任險或提供其它財務(wù)證明，以確保船東具有足夠的經(jīng)濟(jì)賠償能力。當(dāng)然，僅有強(qiáng)制保險是不夠的，因為在船東無力或拒絕賠償時，保險合同條款中的“先付”或“不得訴訟”等條款往往會使得保險人免于承擔(dān)保險補償責(zé)任，這樣強(qiáng)制保險對受害人來說就形同虛設(shè)。為了避免出現(xiàn)這一問題，1969年《油污責(zé)任公約》同時確立了直接訴訟制度，賦予受害第三人直接請求責(zé)任保險人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的權(quán)利。這樣，受害人在公約的管轄范圍內(nèi)就可以獲得最大限度的保障。

由于1969年《油污責(zé)任公約》取得了巨大的成功，在它的示范效應(yīng)下，1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》也都相繼確定了強(qiáng)制保險和直接訴訟制度。也正是出于確保海上旅客運輸承運人履行其賠償義務(wù)、保護(hù)受害旅客利益的考慮，2002年《雅典公約》同樣也建立起海上旅客承運人強(qiáng)制保險和直接訴訟制度。正在起草中的《沉船打撈公約草案》也將包括同樣的規(guī)定。由此看來，強(qiáng)調(diào)對受害人利益的保護(hù)確已成為海上責(zé)任保險立法的發(fā)展趨勢。這一趨勢，不僅在思想觀念上為人們所普遍承認(rèn)和認(rèn)可，而且具有了立法和制度上的堅實保障。

雖然在上述一些新的領(lǐng)域里確定了強(qiáng)制責(zé)任保險制度，不過在傳統(tǒng)的責(zé)任保險領(lǐng)域，如碰撞責(zé)任、貨物索賠責(zé)任等仍然采用自愿投保的方式。由于強(qiáng)制責(zé)任保險制度能夠很好地保護(hù)受害人的利益，而且海上責(zé)任保險具有進(jìn)一步強(qiáng)制化的趨勢，但是強(qiáng)制責(zé)任保險不僅不會全面取代自愿責(zé)任保險，而且也不應(yīng)該取代自愿責(zé)任保險，主要因為：

1.自愿責(zé)任保險的功能，在于使一般人能夠以保險合同來轉(zhuǎn)移自己的責(zé)任風(fēng)險和損失，責(zé)任保險合同訂立與否，全憑自己對于危險程度的判斷和承擔(dān)危險能力的衡量，因此屬于“私法自治”與“契約自由”的范疇。而強(qiáng)制責(zé)任保險則含有濃厚的社會公共政策的意義在內(nèi)，更加注重強(qiáng)制保險的保障功能，從而構(gòu)成了對“私法自治”與“契約自由”的限制。

但是，“私法自治”與“契約自由”作為私法和契約法上最基本也是最重要的原則之一，具有重要意義和功能，是不能被輕易限制和剝奪的。在自由的社會里，每個人都會為了追求個人利益和福祉而努力。通過自愿的交易，一方面人們可以最大程度地追求和實現(xiàn)個人的利益，另一方面交易會產(chǎn)生消費者剩余和生產(chǎn)者剩余，二者相加即是此次交易對社會產(chǎn)生的福祉，交易會產(chǎn)生福祉，因此鼓勵交易，藉由更多的交易便能達(dá)成更多的社會福祉。由此可見，在通常情況下，契約自治原則上符合公共利益，有利于契約正義的實現(xiàn)。因此，除非有正當(dāng)事由，當(dāng)事人依自己的意愿締結(jié)碰撞責(zé)任險、貨物索賠責(zé)任險等的自由不能被無故剝奪。

不過，如果存在不完美的因素，使促進(jìn)私益的行為無法同時促成公益，或者當(dāng)私益與公益相互沖突時，契約自由便無法符合社會公益的要求；而且契約正義屬于平均正義，其與實踐(實質(zhì)，矯正)的正義仍有相當(dāng)之距離。因此為了促進(jìn)社會公益和實質(zhì)正義的實現(xiàn)，有對契約自由進(jìn)行限制的必要。而對海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險正是為了保護(hù)受害人的利益、促進(jìn)海上安全與環(huán)境保護(hù)的目的而設(shè)立的，反觀碰撞責(zé)任險、貨物索賠責(zé)任險等并無此必要。而且，自愿責(zé)任保險作為責(zé)任保險的常態(tài)，完全因個人或企業(yè)的需要而發(fā)展、變化，全部代之以強(qiáng)制責(zé)任保險也是不現(xiàn)實的。

2.強(qiáng)制保險制度強(qiáng)制當(dāng)事人締結(jié)保險合同，既是強(qiáng)加給當(dāng)事人的義務(wù)，又是對當(dāng)事人自由與財產(chǎn)的限制和剝奪，因此強(qiáng)制保險除為社會公益之目的外，還必須符合法律保留原則和比例原則。

所謂法律保留原則，是指除非依法律規(guī)定，否則不得剝奪人們的自由和財產(chǎn)。海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險一般都是通過立法確定的，如在國際公約方面，1969年《油污責(zé)任公約》第7條第8項規(guī)定了海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險制度；在國內(nèi)法方面，英國通過其1995年《商船航運法》第163條、美國通過其1990年《油污法》第1016條、加拿大通過其《海事責(zé)任法》第60條、挪威通過其1994年《海商法典》第10章第197條、俄羅斯通過其1999年《聯(lián)邦商船航運法》第18章第323條，分別確立了海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險制度。由此可見，對海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險符合這一要求。

除法律保留外，對海上油污責(zé)任有無采取強(qiáng)制保險的必要，還應(yīng)該以比例原則進(jìn)行檢驗。通常認(rèn)為，比例原則有三項子原則：(1)妥當(dāng)性原則。所謂妥當(dāng)性原則，是指限制人民自由權(quán)利的措施必須能達(dá)成法律規(guī)定的目的，如果立法者所確定的限制措施根本無法達(dá)到立法的目的，那么該項立法就欠缺妥當(dāng)性。實踐證明，海上油污責(zé)任強(qiáng)制保險制度很好地保護(hù)了受害人的利益，實現(xiàn)了其立法的目的，因此它符合妥當(dāng)性原則的要求。(2)必要性原則。必要性原則，是指在妥當(dāng)性原則獲得肯定后，立法者必須在所有能夠達(dá)成相同法律目的的手段中，選擇對人民自由權(quán)利侵害最輕的方法或限制最小的方式。在海上油污保險中，既可以強(qiáng)制船東投保責(zé)任險，也可以強(qiáng)制受害人投保意外傷害險，但由于在海上油污事故中，受害者在事前往往是不確定的，而且受害者通常數(shù)量眾多，其受到的損失也常常十分驚人，因此強(qiáng)制受害人投保意外傷害險不僅不便于操作，還會構(gòu)成對受害者利益和社會公益的更大損害。而船東作為海上運輸?shù)某袚?dān)者，本身即負(fù)有安全保障的義務(wù)，違背此項義務(wù)即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因此強(qiáng)制船東投保責(zé)任險不僅在情理之中，與強(qiáng)制受害人投保意外傷害險相比，也屬于限制最小的方式。(3)狹義性比例原則。狹義性比例原則，是指法律所采取的限制措施，雖然為達(dá)成立法目的為必要，但不能因此給人民帶來過度的負(fù)擔(dān)，也就是說，必須衡量制定該法律所獲得的利益與人民自由權(quán)利的侵害是否合乎比例。一般適用該原則時并非積極地來認(rèn)定兩者間是否存在合理適當(dāng)?shù)年P(guān)系，而是消極地來認(rèn)定兩者有無不適當(dāng)、不合比例關(guān)系存在即可。如前所述，海上油污責(zé)任強(qiáng)制保險的目的，在于保障不特定的受害者得到充分、及時的補償，以維護(hù)社會公益、促進(jìn)海上航行的安全和海洋生態(tài)的平衡，這與船東的自由與財產(chǎn)權(quán)利相比更值得保護(hù)，因此可以認(rèn)為符合比例性原則。

綜上所述，盡管海上責(zé)任保險出現(xiàn)了逐步強(qiáng)制化的趨勢，但是海上強(qiáng)制責(zé)任保險無法也不應(yīng)該全部取代自愿責(zé)任保險。

(二)海上責(zé)任保險法的國際統(tǒng)一化

由于海上運輸?shù)膰H性，要實現(xiàn)海上貿(mào)易的繁榮發(fā)展，就必須有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這其中就包括海上保險法律和保險條款的統(tǒng)一。

海上責(zé)任保險的這種趨勢首先體現(xiàn)在海上責(zé)任保險的實踐中，其具體表現(xiàn)為海上責(zé)任保險單的趨同與統(tǒng)一。在船舶碰撞責(zé)任險方面，碰撞責(zé)任險作為船舶保險的附加部分予以承保已經(jīng)成為各國的普遍做法，而且其內(nèi)容也都大同小異；而在國際上，目前幾乎有2／3的國家都在采用英國的海上船舶和貨物保險條款，這一數(shù)目還在增加，英國的海上保險條款很有可能在不久的將來在全球范圍內(nèi)被接受，從而實現(xiàn)海上保險條款在世界范圍內(nèi)的統(tǒng)一。在保賠保險方面，這一趨勢幾乎已經(jīng)變?yōu)楝F(xiàn)實。由于保賠協(xié)會在機(jī)構(gòu)設(shè)置、承保范圍以及協(xié)會的章程、規(guī)則、條款規(guī)定等方面并無根本區(qū)別，因此保賠保險在實踐中已經(jīng)趨于統(tǒng)一。

與此同時，在上述責(zé)任保險的法律適用方面也出現(xiàn)了這一趨勢。各國的海上保險法律在許多規(guī)則和制度方面已經(jīng)逐步趨向統(tǒng)一，在這方面英國1906年《海上保險法》更是居功至偉，幾乎所有的英聯(lián)邦國家的海上保險法都是以1906年《海上保險法》為藍(lán)本擬定的，有的甚至不加以任何改變；美國常常以1906年《海上保險法》作為其海商法的依據(jù)；有的國家，如我國，在制定自己的海上保險法律時同樣是以1906年《海上保險法》作為參考的?？梢哉f，各國關(guān)于海上保險的許多制度和規(guī)則已經(jīng)逐步趨于統(tǒng)一。

除此之外，統(tǒng)一化的努力在海上油污責(zé)任保險方面也取得了成功。規(guī)范海上油污責(zé)任保險的1969年《油污責(zé)任公約》及其1992年議定書已有100多個締約國，而且除美國以外大多數(shù)國家的國內(nèi)油污責(zé)任保險立法也都以上述公約為藍(lán)本制定的，許多幾乎是完全照搬了公約的規(guī)定。在其它的領(lǐng)域里，如有毒有害物質(zhì)運輸、燃油污染、旅客及行李運輸?shù)确矫?，也在各自領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)了立法上的國際統(tǒng)一，并形成了1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》和2002年《雅典公約》等法律文件。盡管上述公約并沒有生效，但其獲得廣泛的認(rèn)可和適用不過是時間問題。

由此可見，人們試圖統(tǒng)一海上責(zé)任保險的努力已經(jīng)取得了很大的突破。當(dāng)然，這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。一項更為雄心勃勃的、旨在尋求海上責(zé)任及其保險的完全統(tǒng)一的行動正在計劃和實施之中。這一努力一方面仍是源于人們對統(tǒng)一化的渴望，另一方面，則是由于上述公約的分立帶來的差異和不統(tǒng)一。盡管上述公約在各自領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)了一定程度上的趨同和統(tǒng)一，但從整個海上責(zé)任保險范圍來看，反而成為海上責(zé)任保險未達(dá)成統(tǒng)一的明證。而且，在除上述公約之外的其它領(lǐng)域內(nèi)也并沒有統(tǒng)一的國際法律文件的存在。有鑒于此，有人建議制定一部內(nèi)容廣泛的公約，要求所有的船舶所有人對所有類型的海上事故提供第三方責(zé)任險。于是CMI便創(chuàng)設(shè)了一個國際工作小組，來研究是否有可能廢除諸多現(xiàn)存的私法性國際公約，并創(chuàng)設(shè)一部單一的、綜合性的公約，以為包括海事請求權(quán)人在內(nèi)的所有請求權(quán)人提供保障。這部公約被稱為第三方責(zé)任公約。

篇4

高校體育事故是現(xiàn)代教育活動中的一種客觀現(xiàn)象，是一個現(xiàn)實性極強(qiáng)、也是敏感的問題，對其法律責(zé)任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進(jìn)行一些探討。

1高校體育傷害事故的特點

1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類

故意是指致害人已經(jīng)預(yù)見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發(fā)生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產(chǎn)生的后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見、能夠預(yù)見而沒有預(yù)見；或者雖然已經(jīng)預(yù)見但輕信其不會發(fā)生。體罰、毆打?qū)W生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學(xué)生的體罰導(dǎo)致學(xué)生傷害歸屬于學(xué)校體育傷害事故的范圍之內(nèi)，而應(yīng)屬其他法律調(diào)整，不屬于本文討論之列。

1．2高校體育傷害事故是指學(xué)生在校期間參加體育活動時所發(fā)生的因過失行為造成的人身傷害事故?？梢员徽J(rèn)為學(xué)生的生命健康權(quán)受到損害.

這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學(xué)校教學(xué)計劃規(guī)定的體育活動和雖不在學(xué)校教學(xué)計劃規(guī)定，但在校園內(nèi)進(jìn)行的其他體育活動，也包括學(xué)校組織的校外活動的時間和空間。因為是在校期間而且又是學(xué)校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

1．3學(xué)生在學(xué)校期間因過失行為而致的體育傷害

事故原則上都屬學(xué)校事故的范圍導(dǎo)致學(xué)校事故發(fā)生的行為主體具有其多樣性，例如學(xué)校、體育教師、學(xué)校管理人員、學(xué)校工人、學(xué)生、校外人員等都可能成為學(xué)校體育傷害事故的主體，因為他們的過失行為都可能導(dǎo)致學(xué)校體育傷害事故的發(fā)生。

2高校體育傷害的種類和原因

2．1學(xué)校管理失誤

運動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規(guī)定的條件；對課外活動和校內(nèi)的比賽疏于管理，學(xué)生組織紀(jì)律混亂。

2．2體育教師教學(xué)上的失誤

體育教師工作不負(fù)責(zé)任，課堂組織太差，學(xué)生站位不對，未對練習(xí)者提出要求而進(jìn)行練習(xí)，紀(jì)律混亂；場地器材準(zhǔn)備不當(dāng)；對一些器械練習(xí)不進(jìn)行保護(hù)幫助或保護(hù)不到位；教師超出教學(xué)大綱范圍對學(xué)生提出過高的要求；由于對學(xué)生身體狀況不了解、運動負(fù)荷安排過量等。

2．3學(xué)生方面的原因

學(xué)生好動或違紀(jì)造成的過失、技術(shù)動作失常；不按教師的要求進(jìn)行規(guī)范的練習(xí)。造成其他學(xué)生的損害，其他人對正在進(jìn)行正常體育活動的學(xué)生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。

3高校體育傷害事故的法律責(zé)任

高校體育傷害事故發(fā)生后其事故主體應(yīng)根據(jù)不同情況承擔(dān)不同的法律責(zé)任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責(zé)任，但也有些牽涉到行政法律責(zé)任或刑事法律責(zé)任。

3．1民事法律責(zé)任

3．1．1高校體育傷害民事法律責(zé)任的法律適用

《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責(zé)任。

《中華人民共和國教育法》的有關(guān)規(guī)定也適用于高校傷害事故的民事法律責(zé)任。

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫(yī)療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務(wù)教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學(xué)生交付巨額學(xué)費進(jìn)校學(xué)習(xí)，實際上同學(xué)校簽訂了合同，也屬于一種消費，即教育消費。正如購物消費、旅游消費等一樣同屬于消費的一種。因此，高校體育傷害事故應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》，起碼應(yīng)參照該法。

3．1．2高校體育傷害民事責(zé)任的確定

所謂違反民事義務(wù)的行為，主要是違約行為和侵權(quán)行為”?？梢哉f是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔(dān)的一種責(zé)任。學(xué)校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第7條第1款規(guī)定“消費者在購買商品和接受服務(wù)時享有人身財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利”高校體育傷害事故應(yīng)根據(jù)上述法律規(guī)定處理。

然而，是否只要事故發(fā)生，學(xué)校就必須承擔(dān)賠償責(zé)任?學(xué)校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應(yīng)由誰賠償?學(xué)生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔(dān)民事法律責(zé)任?這應(yīng)當(dāng)具體分析。

在處理民事責(zé)任時要考慮責(zé)任主體；歸責(zé)原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責(zé)任原則，這是傷害事故賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)則，它解決的是傷害事故責(zé)任由誰承擔(dān)的問題；以及因果關(guān)系、主客觀等原因。

如果說由于學(xué)校這個主體的過失而造成的體育傷害事故，那么根據(jù)《民法通則》第106條第1款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。依此，學(xué)校負(fù)民事法律責(zé)任是毫無疑問的。如上所說的由于學(xué)校管理失誤而致學(xué)生的體育傷害事故，理所當(dāng)然應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)過錯的民事責(zé)任。如果學(xué)生代表學(xué)校外出比賽或參加其他一些活動而致受傷，也許學(xué)校不是損害主體，學(xué)校本身沒有過錯，但由于該學(xué)生是學(xué)校派出的，是代表學(xué)校履行競賽職責(zé)，因此根據(jù)《民法通則》第106條第3款“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在學(xué)校組織的一些體育活動中學(xué)校與學(xué)生都沒有過錯，例如學(xué)校組織的越野跑過程中由于洪水突發(fā)、山體滑坡等一些意外原因而致的傷害，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第132條“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，按照公平原則共同承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，如果學(xué)生未經(jīng)學(xué)校安排私自外出活動或競賽，由于以上原因受到傷害，學(xué)校由于沒有過錯。則不應(yīng)僅僅由于他是在校學(xué)生而要求學(xué)校承擔(dān)民事則任。而且即便是要負(fù)民事責(zé)任也應(yīng)區(qū)分直接原因還是問接原因、主觀原因還是客觀原因，如果是直接原因、主觀原因就應(yīng)該負(fù)主要的民事法律責(zé)任，反之則應(yīng)該負(fù)次要的民事法律責(zé)任。

學(xué)校的工作人員因其過失而導(dǎo)致學(xué)生的體育傷害事故，雖然學(xué)校的工作人員是傷害事故的主體，一般也應(yīng)當(dāng)由學(xué)校承擔(dān)民事法律責(zé)任，因為學(xué)校職責(zé)和任務(wù)是由學(xué)校工作人員去履行和實現(xiàn)的，他們在從事的管理和教學(xué)活動代表的不是其個人而是代表學(xué)校，其行為是職務(wù)行為而不是個人行為。參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第152條“國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中，給公民法人的合法權(quán)益造成損害的，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！钡囊?guī)定，首先應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果學(xué)校工作人員不是執(zhí)行職務(wù)過程中導(dǎo)致學(xué)生的體育傷害事故，則不適用上述規(guī)定。至于學(xué)校承擔(dān)責(zé)任后如何對學(xué)校工作人員進(jìn)行處理，則是另一個法律關(guān)系。

“大學(xué)生的年齡特征決定其心理以不成熟、不穩(wěn)定和不平衡為主要特征。其中大學(xué)生的自我意識的驟然增強(qiáng)是核心問題”，“自制力發(fā)展緩慢”，“易受情緒波動的左右”，容易做出一些不應(yīng)該作的事情而致傷害他人。但他們一般都已超過18歲，《民通則》第11條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力的人?！彼砸蚣雍θ说倪^失給他人造成傷害，加害人作為主體原則上應(yīng)為其過失承擔(dān)民事法律責(zé)任。但如果其中摻雜了學(xué)校管理不當(dāng)?shù)囊蛩?，學(xué)校也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

學(xué)校體育傷害事故的民事責(zé)任的實質(zhì)是賠償問題。學(xué)生的傷害事故歸責(zé)問題明確了，那么賠償?shù)膯栴}一般以共同協(xié)商予以解決。如果協(xié)商不成，則可向人民法院提訟。通過法律程序，予以解決。

3．2行政法律責(zé)任

篇5

鑒于海上保險作為“保險之母”的歷史地位以及其所涉海上風(fēng)險的特殊性，一般各國都對其進(jìn)行特別的立法規(guī)定。這在我國亦然——雖然我國沒有制定單獨的海上保險法，但《海商法》第12章以單獨一章的形式對海上保險進(jìn)行了特別的規(guī)定。由于我國《保險法》并未排除對海上保險的調(diào)整，因此，頒布在后的《保險法》如何與《海商法》進(jìn)行良好的協(xié)調(diào)就成了一個值得考慮的問題。

一、我國海上保險與一般保險的立法體例

如前所述，我國并未對海上保險單行立法，也并未在《保險法》第二章“保險合同”中對海上保險進(jìn)行專門的規(guī)定，而是在《海商法》中以“海上保險合同”一章的方式解決海上保險關(guān)系的特殊調(diào)整問題。根據(jù)《保險法》第184條“海上保險適用《中華人民共和國海商法》的有關(guān)規(guī)定；《中華人民共和國海商法》未規(guī)定的，適用本法的有關(guān)規(guī)定”和最高人民法院《關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1條“審理海上保險合同糾紛案件，適用海商法的規(guī)定；海商法沒有規(guī)定的，適用保險法的有關(guān)規(guī)定；海商法、保險法均沒有規(guī)定的，適用合同法等其他相關(guān)法律的規(guī)定”的規(guī)定，我國海上保險和一般保險的立法體例為一元主義模式：即就海上保險來說，《保險法》與《海商法》之間在法律適用上構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系——《海商法》第十二章是特別法，《保險法》則為一般法。

二、我國海上保險與一般保險立法的不協(xié)調(diào)

《海商法》與《保險法》之間的不協(xié)調(diào)概括起來主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）《海商法》與《保險法》規(guī)定的不協(xié)調(diào)

雖然《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定屬于特別法，其規(guī)定與《保險法》存在不一致實屬正常，但是這種不一致應(yīng)當(dāng)僅限于海上保險相較于一般保險的特別之處，而對于非具有特殊性的一般規(guī)定，《海商法》應(yīng)當(dāng)與《保險法》保持一致或者不予規(guī)定，以體現(xiàn)立法思想的一致性和法律體系的協(xié)調(diào)性。然而現(xiàn)實的情況卻是《海商法》中許多與《保險法》相沖突的規(guī)定并不具有海上保險的特殊性。以重復(fù)保險為例，兩法在重復(fù)保險的構(gòu)成條件和保險人之間的分?jǐn)傇瓌t上都存在明顯的沖突：就構(gòu)成條件來說，《海商法》下重復(fù)保險的判斷標(biāo)準(zhǔn)是保險金額總和超過保險標(biāo)的的價值，而《保險法》下重復(fù)保險的判斷標(biāo)準(zhǔn)則是保險金額總和超過保險價值；就保險人之間的分?jǐn)傇瓌t來說，《海商法》采用的是連帶賠償主義，而《保險法》采用的則是比例賠償主義。筆者認(rèn)為，與一般保險相比，無論從重復(fù)保險防止被保險人從保險中盈利、制止道德危險的立法目的上還是重復(fù)保險在實踐中的存在方式上，海上保險都不存在特殊性，因此，兩法關(guān)于重復(fù)保險的區(qū)別規(guī)定也就欠缺合理性，頗為不協(xié)調(diào)。當(dāng)然，類似的這種不協(xié)調(diào)還體現(xiàn)在兩法關(guān)于保險合同當(dāng)事人、保險合同法定條款以及不定值保險下保險價值的計算方法上。

（二）《保險法》規(guī)定直接適用于海上保險的不協(xié)調(diào)

《保險法》的規(guī)定直接適用到海上保險領(lǐng)域時可能會產(chǎn)生理論上的沖突。以疑義利益解釋原則為例，由于我國《海商法》并未對海上保險合同的解釋規(guī)則作出特別規(guī)定，因此《保險法》第31條有關(guān)疑義利益解釋的規(guī)定就將適用到海上保險領(lǐng)域。然而，這種直接適用可能會與海上保險的現(xiàn)實情況格格不入。以船舶保險為例，有的學(xué)者就認(rèn)為疑義利益解釋規(guī)則不應(yīng)適用到船舶保險合同中，因為：（1）現(xiàn)有船舶保險條款業(yè)已經(jīng)過主管部門審批（不僅僅是備案），其不存在不公平或損害被保險人利益的條款。（2）船舶保險不是消費者保險。航運公司往往有專業(yè)的保賠人員負(fù)責(zé)船舶保險的安排，或通過專業(yè)的保險經(jīng)紀(jì)人來安排，其對保險條款的術(shù)語應(yīng)能理解把握。（3）該條款使用已經(jīng)有很長時間，被保險人對條款應(yīng)該完全知悉。（4）國外海上保險實務(wù)中沒有適用“不利解釋”原則的先例。 因此，將《保險法》的規(guī)定直接適用于商業(yè)保險合同性質(zhì)的海上保險可能產(chǎn)生“水土不服”的狀況。

三、我國海上保險與一般保險立法不協(xié)調(diào)的成因分析

（一）《海商法》的修訂不及時

海上保險立法與一般保險立法時間上的倒置是導(dǎo)致目前兩法之間不協(xié)調(diào)的主要原因之一。從立法理論來看，如果是不同的法律部門的一般法和特別法，理想的模式是一般法在先而特別法在后，這樣才能保證內(nèi)容的協(xié)調(diào)性和法制的統(tǒng)一性。 但由于在1993年《海商法》頒布實施時尚無一般性的保險立法，所以《海商法》不得不對原本應(yīng)屬于一般保險法范疇的內(nèi)容做出了規(guī)定。而隨著保險理論的發(fā)展和《保險法》的出臺及修訂，《海商法》中的許多規(guī)定，都已經(jīng)成為了非必要和不符合我國保險理論新發(fā)展的規(guī)定。從立法協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，這些規(guī)定亟待刪除或者修改。然而《海商法》自頒布以來未進(jìn)行過任何修訂，這也不可避免地造成了《海商法》與《保險法》之間的不協(xié)調(diào)。

（二）《海商法》與《保險法》借鑒的法律不同

造成我國海上保險與一般保險法之間立法不協(xié)調(diào)的另一主要因素是《海商法》與《保險法》所借鑒的法律不同——《海商法》第十二章主要參考的是英國1906年《海上保險法》，而《保險法》則更多地借鑒了大陸法系國家的立法。我們知道，英國1906年《海上保險法》更多傾向的是保險人利益，而大陸法系國家的保險立法更多傾向的是被保險人利益，因此，這種參考法律價值取向的不同也加劇了《海商法》與《保險法》之間的不協(xié)調(diào)。這一點，最明顯的例證就是兩法關(guān)于保險合同訴訟時效起算點的規(guī)定：在《保險法》下，訴訟時效自被保險人“知道或應(yīng)當(dāng)知道保險事故發(fā)生之日起計算”，與大陸法系時效立法相近；而在《海商法》下訴訟時效則是“自保險事故發(fā)生之日起計算”，與英美法系時效立法一致。

（三）時代變遷和保險理論新發(fā)展對海上保險特殊性帶來的沖擊

英國1906年《海上保險法》是在當(dāng)時造船水平相對低下、通訊仍不發(fā)達(dá)的時代背景下制定的，當(dāng)時的海上活動相比于其他活動確有其獨特的高風(fēng)險，因此，該法規(guī)定了許多傾向于保險人利益的制度來鼓勵保險人 對海上活動的承保。然而隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，海上風(fēng)險已經(jīng)不再那么不可抗御，對海上保險人進(jìn)行傾向保護(hù)的需求和基礎(chǔ)也已經(jīng)大大弱化。同時，一般保險中“保護(hù)被保險人”的價值取向也逐漸滲透到海上保險領(lǐng)域：海上保險法在現(xiàn)代逐漸趨向保護(hù)被保險人利益的立法價值，出現(xiàn)了諸如對被保險人告知義務(wù)的弱化、保險利益的擴(kuò)大化等趨勢。

因此，在時代變遷和保險理論快速發(fā)展的背景下，改革開放初期制定的《海商法》與歷經(jīng)兩次修改的《保險法》之間存在不協(xié)調(diào)之處就變得情有可原。而這種不協(xié)調(diào)最明顯的例證便是兩法對于告知義務(wù)規(guī)定的不同：《海商法》下被保險人的告知方式為主動告知，而《保險法》下被保險人的告知方式為被動告知。

四、我國海上保險與一般保險立法的協(xié)調(diào)路徑

（一）保留現(xiàn)有的立法體例

討論我國海上保險與一般保險立法的協(xié)調(diào)路徑，首先應(yīng)當(dāng)明確的一個問題是我國現(xiàn)有的海上保險與一般保險的立法體例是否應(yīng)當(dāng)保留。筆者認(rèn)為，我國當(dāng)前的立法體例應(yīng)當(dāng)保留，理由如下：

首先，當(dāng)前的立法體例能體現(xiàn)海上保險的特殊性和相對獨立性。海上保險作為現(xiàn)代保險的起源，無論在其保障內(nèi)容、價值取向、實踐基礎(chǔ)還是國際性上都與其他的一般保險有著明顯的區(qū)別 ，因此，在對海上保險進(jìn)行立法時，必須考慮海上保險的這種特殊性。從目前的國外立法實踐來看，大多數(shù)國家在立法時也都注重保持海上保險法的相對獨立性來體現(xiàn)海上保險實務(wù)的特殊性。我國目前的立法體例通過在《海商法》中對海上保險進(jìn)行特別規(guī)定的方式體現(xiàn)了海上保險的特殊性和相對獨立性，符合海上保險實踐的需求。

其次，保留當(dāng)前的立法體例能夠最大程度上減少海上保險立法變動對其他法律的沖擊，因為推翻現(xiàn)有的立法體例將極大地破壞《海商法》的完整性和《保險法》的穩(wěn)定性。我們知道，海商法“四處滲透著保險的觸角”，因此，如果將海上保險從《海商法》中獨立出來，則《海商法》的完整性將遭到極大的破壞。同時，對現(xiàn)有立法體例的變動也將意味著《保險法》的再次修改：至少其第184條的規(guī)定將不再適用——這對于《保險法》的穩(wěn)定性（2009年剛歷經(jīng)一次大修）來說是一個不小的破壞。因此，在保留現(xiàn)有的立法體例的基礎(chǔ)上對《海商法》和《保險法》的規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào)是當(dāng)前最平穩(wěn)的一種立法協(xié)調(diào)方式。

最后，在保留當(dāng)前立法體例的基礎(chǔ)上對兩法進(jìn)行協(xié)調(diào)是對立法成本的節(jié)約。立法不僅是一種政治行為，同時也是一種經(jīng)濟(jì)行為。 如果立法體例的變更不僅需要耗費大量立法資源，并將致使人們在運用法律時產(chǎn)生認(rèn)知上的根本改變，那么我們就必須考量付出如此之大的立法成本是否物有所值。筆者認(rèn)為，相比于推翻當(dāng)前的立法體例重新立法，在保留現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上通過對《海商法》的修訂來完成兩法的協(xié)調(diào)無疑在立法成本上更為經(jīng)濟(jì)。

綜上，在筆者看來，現(xiàn)有的海上保險與一般保險的立法體例值得肯定和保留。

（二）修改《海商法》第12章

在保留現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為修改《海商法》將是協(xié)調(diào)海上保險與一般保險立法的不二選擇：這既適應(yīng)了《海商法》在制定20周年后修改呼聲高漲的立法進(jìn)程，也符合《海商法》第12章規(guī)定本身需要改進(jìn)的客觀現(xiàn)實。而在《海商法》海上保險這一章的修改過程中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)著重注意三方面的問題：

首先，基于《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定屬于特別法的性質(zhì)，原則上應(yīng)當(dāng)只保留基于海上保險的特殊性而需要對其進(jìn)行特別規(guī)定的條款——關(guān)于海上保險合同的一般事項應(yīng)不再進(jìn)行規(guī)定，適用《保險法》即可。這既是對立法成本的節(jié)約，也是特別法的立法目的使然。

其次，基于海上保險屬于商業(yè)保險的性質(zhì)（區(qū)別于一般的消費者保險），對于《保險法》中某些不宜適用于海上保險的規(guī)定，應(yīng)在《海商法》中明確排除適用，以避免爭議。

最后，《海商法》的修改應(yīng)當(dāng)考慮到海上風(fēng)險特殊性的弱化的客觀現(xiàn)實以及當(dāng)前“保護(hù)被保險人利益”的價值傾向，對傳統(tǒng)的海上保險制度進(jìn)行全面的衡量和取舍，使保險人和被保險人的利益達(dá)到符合當(dāng)前客觀需求的平衡。

五、結(jié)語

我國海上保險和一般保險立法存在的不協(xié)調(diào)是由于我國當(dāng)時特定的立法背景和當(dāng)前《海商法》的修法進(jìn)程落后所造成的。在時代變遷和保險理論不斷發(fā)展的今天，應(yīng)當(dāng)在保留現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上對我國《海商法》第12章進(jìn)行修改，以達(dá)到使海上保險與一般保險立法相協(xié)調(diào)的目標(biāo)。

注釋：

初北平.船舶保險條款研究.大連海事大學(xué)博士學(xué)位論文.2008.189.

王海波.論中國海上保險法與一般保險法之協(xié)調(diào).復(fù)旦大學(xué)博士學(xué)位論文.2012.45.

篇6

 

水路旅客運輸指的是經(jīng)由水路運送旅客的一種方式。按照航區(qū)的不同，水路旅客運輸可分為海上旅客運輸和內(nèi)河旅客運輸。海上旅客運輸根據(jù)運送區(qū)域的不同又可以分為國際海上旅客運輸和國內(nèi)海上旅客運輸[1]，國內(nèi)海上旅客運輸又稱為沿海旅客運輸。免費論文。

水路運輸?shù)木薮箫L(fēng)險性，客觀上要求法律建立一套與一般侵權(quán)行為法的損害賠償制度相區(qū)別的特別賠償制度，對承運人的賠償責(zé)任予以限制，以達(dá)到給予從事海上運輸承運人以保護(hù)的特殊目的，促進(jìn)海上運輸事業(yè)的發(fā)展。因此，對承運人賠償責(zé)任予以限制，早己成為世界范圍內(nèi)通行的一種特殊的賠償制度。

目前我國法律對于水路旅客運輸中承運人的賠償責(zé)任限制的規(guī)定存在諸多問題，尤其是對旅客人身傷亡的賠償責(zé)任限制問題，主要表現(xiàn)為法律適用不統(tǒng)一，責(zé)任限額過低且因航區(qū)的不同數(shù)額不同，旅客國籍不同限額也不同等問題。本文擬從承運人對于旅客人身傷亡的賠償責(zé)任限制來審視我國關(guān)于水路運輸中承運人的責(zé)任限制制度，對其中存在的問題予以分析，并提出相應(yīng)的對策。

一、我國水路旅客運輸承運人賠償責(zé)任限制現(xiàn)狀

對于水路旅客運輸中承運人的賠償責(zé)任限制問題，我國目前的法律規(guī)定很不一致，同樣是水路旅客運輸，由于航區(qū)的不同以及旅客國籍的不同，導(dǎo)致承運人的賠償責(zé)任也不一樣，有的責(zé)任限額很高，有的卻很低，甚至有的承運人根本不能享受責(zé)任限制。對于造成旅客人身傷亡的，外國旅客可以請求的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于中國人可以請求的最高額……這些規(guī)定的存在在一定程度上造成了事實上的不公平。很多問題亟需解決。

1、國際海上旅客運輸中的賠償責(zé)任限制

我國《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”的規(guī)定，除了承運人的責(zé)任限額外，對國際和國內(nèi)海上旅客運輸統(tǒng)一適用。但在承運人賠償限額上，區(qū)分國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸，采用不同的限額。其中，我國《海商法》中的國際海上旅客運輸?shù)南揞~規(guī)定與《雅典公約》1976年議定書基本上一致：對旅客的人身傷亡，每名旅客不超過46666特別提款權(quán)，承運人和旅客還可以書面約定高于以上規(guī)定的賠償責(zé)任限額。

2、沿海旅客運輸中的賠償責(zé)任限制

雖然沿海旅客運輸合同受《海商法》的調(diào)整，但是對國內(nèi)沿海旅客運輸合同承運人的賠償責(zé)任限額，1993年交通部的《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責(zé)任限額規(guī)定》中作了特殊規(guī)定，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于國際海上旅客運輸：承運人對旅客人身傷亡的賠償責(zé)任每名旅客不超過40000元人民幣，承運人的賠償總額不超過2100萬人民幣。該限額不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于《雅典公約》1990年議定書中的限額，而且低于我國航空運輸承運人的賠償責(zé)任限額，己經(jīng)不再適應(yīng)我國現(xiàn)在的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平而有待提高。[2]

3、內(nèi)河旅客運輸中的賠償責(zé)任限制

我國內(nèi)河旅客運輸不屬于《海商法》第五章的調(diào)整對象，受《合同法》和《水路旅客運輸規(guī)則》的調(diào)整，其中《水路旅客運輸規(guī)則》中的承運人的責(zé)任基礎(chǔ)與《海商法》一致，但是沒有對承運人責(zé)任限制進(jìn)行規(guī)定，所以事實上我國內(nèi)河及其他可航水域中旅客運輸承運人在發(fā)生旅客人身傷亡或行李滅失損壞時，要承擔(dān)全額的賠償責(zé)任。與其他運輸方式相比，航空運輸和鐵路運輸承運人都享受責(zé)任限額，只有內(nèi)河及其他水路旅客運輸合同的承運人是唯一無法享受責(zé)任限制的，這不利于保護(hù)承運人的利益。

二、我國水路旅客運輸承運人賠償責(zé)任限制存在的問題

從現(xiàn)行法律規(guī)定及實踐來看，我們可以將目前承運人責(zé)任限制制度存在的問題歸納為一下幾個方面：

1、我國現(xiàn)有的立法關(guān)于海上運輸承運人對旅客人身傷亡賠償限額過低，將承運人責(zé)任限額區(qū)分了國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸而規(guī)定不同的限額，從而致使旅客僅僅因乘坐船舶的不同而可能獲得的賠償額差異巨大。免費論文。國際海上旅客運輸?shù)南揞~低于其他發(fā)達(dá)國家，甚至低于《雅典公約》1990年議定書的標(biāo)準(zhǔn)。而沿海旅客運輸則更低，承運人對旅客人身傷亡賠付的最高額為40000元人民幣，從近幾年人民生活水平提高的程度上和物價上漲的指數(shù)上，該數(shù)額顯然過低，已不適應(yīng)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展下，對旅客人身權(quán)益和財產(chǎn)利益的保護(hù)。[3]

2、海上旅客運輸中，承運人對中國旅客和外國旅客人身傷亡損害賠償?shù)呢?zé)任不同。我國最高人民法院1992年的司法解釋《關(guān)于審理海上涉外人身傷亡損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》，承運人對于海上涉外人身傷亡的賠償責(zé)任限額是每人80萬元人民幣，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，根據(jù)《海商法》和《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責(zé)任的限制規(guī)定》，承運人的賠償責(zé)任限額分別為46666特別提款權(quán)、4萬元人民幣。

3、內(nèi)河旅客運輸同樣具有風(fēng)險，但承運人沒有責(zé)任限制，挫傷了內(nèi)河運輸承運人的積極性，不利于內(nèi)河運輸業(yè)的發(fā)展。屬于水上旅客運輸?shù)膬?nèi)河運輸，因不是海上旅客運輸，不受《海商法》的調(diào)整，在內(nèi)河運輸中發(fā)生的旅客人身傷亡或行李滅失或損壞，不論旅客以承運人違反合同義務(wù)或侵犯其人身、財產(chǎn)權(quán)要求其賠償損失，均應(yīng)適用我國《合同法》和《民法通則》的規(guī)定，承運人對旅客的人身傷亡和其他財產(chǎn)損失要全部賠償，不存在責(zé)任限額的問題，該規(guī)定使內(nèi)河的承運人承擔(dān)了較重的責(zé)任。而內(nèi)河旅客運輸同樣有著與海上旅客運輸“高風(fēng)險和高投人”的特點，也需要同樣的保護(hù)。

4、旅客訴因的選擇可能導(dǎo)致承運人喪失責(zé)任限制的權(quán)利。對于旅客的人身傷亡，如果選擇違約之訴，海上旅客運輸合同的承運人可以援引相應(yīng)的責(zé)任限制；如果選擇侵權(quán)之訴，對于涉外人身傷亡的損害賠償，承運人可以援引我國最高人民法院1992年的司法解釋《關(guān)于審理海上涉外人身傷亡損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》，在每人80萬元的限額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，承運人則無權(quán)援引任何責(zé)任限制，致使賠償責(zé)任制度形同虛設(shè)，起不到應(yīng)有的作用，這對于承運人的保護(hù)極為不利。

三、針對上述問題的法律對策與完善建議

針對我國水路旅客運輸合同承運人賠償責(zé)任限制制度存在的上述問題，結(jié)合國際上的通行做法和最新發(fā)展，尤其是《雅典公約》的最新修訂，又考慮到我國目前的實際情況，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)在以下幾個方面有所作為。

1、維持國際海上旅客運輸?shù)馁r償責(zé)任限額，適當(dāng)提高沿海旅客運輸?shù)馁r償責(zé)任限額，保留二者的差異。

國際社會對海上旅客運輸承運人賠償限額有不斷提高的發(fā)展趨勢，但是根據(jù)我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和人民生活水平，考慮到海上客運企業(yè)的承受能力，筆者認(rèn)為我國《海商法》目前對于國際海上旅客運輸?shù)馁r償責(zé)任限額還不適宜提高到國際水平，應(yīng)當(dāng)維持現(xiàn)狀。但是關(guān)于沿海旅客運輸，承運人的賠償責(zé)任限額確實過低，不利于保護(hù)旅客的合法權(quán)益，而且在國內(nèi)的各種運輸方式下承運人的賠償額呈現(xiàn)上升趨勢的情況下，提高沿海旅客運輸承運人的責(zé)任限額勢在必行。當(dāng)然，至于如何提高限額，還需要進(jìn)一步探討。有學(xué)者主張，將沿海旅客運輸承運人責(zé)任限額提高到《海商法》第五章國際海上旅客運輸中承運人責(zé)任限額的一半為宜。[4]筆者贊同這一主張。免費論文。

2、廢止最高人民法院《關(guān)于審理海上涉外人身傷亡損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》，消除涉外海上旅客運輸中承運人責(zé)任限額不統(tǒng)一的法律現(xiàn)狀。

我國《海商法》第117條規(guī)定了國際海土旅客運輸中承運人對每名旅客人身傷亡或行李滅失或損壞的賠償最高額，最高人民法院對涉外海上人身傷亡的規(guī)定中，亦涉及到承運人對每位請求人賠付80萬元人民幣的最高限額，兩個規(guī)定的存在，導(dǎo)致了兩者間賠償限額的不同，并由此帶來了法律適用上的煩擾。國際海上旅客人身傷亡顯然屬于涉外海上人身傷亡，如果旅客以侵權(quán)起訴承運人的，適用最高人民法院的司法解釋的結(jié)果不符合《海商法》規(guī)定的承運人對每位旅客責(zé)任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解釋在此問題上與《海商法》相抵觸是顯而易見的，應(yīng)當(dāng)予以廢止。

另外，最高人民法院《關(guān)于審理海上涉外人身傷亡損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》于1992年頒布，性質(zhì)上屬于法院的司法解釋，《海商法》1993年頒布，屬于法律。無論從法律位階效力層次上，還是從實踐效力層次上，《海商法》的效力都在司法解釋的效力之上。所以《海商法》頒布之后，上述司法解釋應(yīng)當(dāng)予以廢止。

3、建立內(nèi)河旅客運輸承運人責(zé)任限制制度，將其責(zé)任限額與沿海旅客運輸中承運人的責(zé)任限額統(tǒng)一起來。

有學(xué)者建議將《海商法》的調(diào)整范圍擴(kuò)大到與海相通的內(nèi)河運輸[5]，也有學(xué)者認(rèn)為，從《海商法》調(diào)整的地理范圍應(yīng)當(dāng)指的是海上，可以延伸到與海相通的可航水域，但是其前提應(yīng)當(dāng)是江海直達(dá)運輸，如果僅僅是內(nèi)河或湖泊運輸，就不應(yīng)當(dāng)受《海商法》的調(diào)整[6]，而是應(yīng)當(dāng)制定單獨的法律予以調(diào)整，改變由行政法規(guī)調(diào)整的現(xiàn)狀。筆者認(rèn)為，鑒于目前國際海上沿海旅客運輸承運人賠償責(zé)任限額尚不能與國際海上旅客運輸承運人的責(zé)任限額相統(tǒng)一的情況下，可以將內(nèi)河旅客運輸承運人的責(zé)任限制與沿海運輸?shù)呢?zé)任限制統(tǒng)一起來，這樣既可以簡化法律適用帶來的麻煩，也可以較好的保護(hù)承運人和旅客的合法權(quán)益。

4、增加相關(guān)規(guī)定，以避免旅客以侵權(quán)訴承運人而繞開《海商法》第五章所規(guī)定的承運人的責(zé)任限制的規(guī)定，導(dǎo)致承運人無限制的賠償責(zé)任。

《海商法》第58條很好地解決了貨物運輸中承運人因侵權(quán)訴訟而導(dǎo)致喪失責(zé)任限制權(quán)利的問題。筆者認(rèn)為，在旅客運輸中，完全可以借鑒58條的規(guī)定，在《海商法》第五章中也加進(jìn)類似的一條，即“就海上旅客運輸合同所涉及的旅客人身傷亡或者行李、自帶行李的滅失或損壞，對承運人提起的任何訴訟，不論是依據(jù)合同或者依據(jù)侵權(quán)行為，承運人均有權(quán)本章的抗辯事由和限制賠償責(zé)任的規(guī)定。向承運人的受雇人、人提起的訴訟，承運人的受雇人或者人證明其行為是在受雇期間或者受委托的范圍內(nèi)，適用前款的規(guī)定。”目的在于強(qiáng)調(diào)旅客不論以什么訴因起訴承運人，亦即不論是依據(jù)海上旅客運輸合同，還是依據(jù)侵權(quán)行為，承運人皆可援引《海商法》第五章規(guī)定的承運人的責(zé)任限制。

* [作者簡介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山東省日照市人，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院碩士，主要研究方向為國際經(jīng)濟(jì)法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山東省日照市人，鹽城師范學(xué)院地理系講師。

[1] 張可心，海上旅客運輸法律制度和立法問題研究[D]，大連：大連海事大學(xué)，2002年.

[2] 李凌瀟，《國內(nèi)水路旅客運輸合同若干法律問題研究》[D]，大連：大連海事大學(xué)，2006年.

[3] 李志文，《<雅典公約>的最新發(fā)展以及對我國海上旅客運輸承運人賠償責(zé)任限制的影響》，載于《海商法年刊(2002年)》，22頁。

[4] 同3。

[5] 司玉琢，胡正良主編《<中華人民共和國海商法>修改建議稿條文、參考立法例、說明》，大連海事大學(xué)出版社，2003年9月第1版，334頁。

篇7

海商法具有悠久的歷史，其制度也有不同于其他法律的特殊性，以海上的風(fēng)險為海商法的中心。同時，海商法還具有較強(qiáng)的專業(yè)性，將航海業(yè)務(wù)和航海技術(shù)緊密結(jié)合在一起。另一方面，海商法具有較強(qiáng)的技術(shù)性，海事案件是由海事法院進(jìn)行審理的，而海商法的教學(xué)較多地在專業(yè)航海院校進(jìn)行，綜合性的大學(xué)由于缺少專業(yè)的海事人才，使海商法的教學(xué)力量較為薄弱。 

隨著航海貿(mào)易經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和航運的國際化，各國都制定了不同形式的海商法，使國際上的海商法有不同的內(nèi)容和體系，造成了國際貿(mào)易上的不便，因此，國際航運界通過制定國際海事公約，發(fā)展了較為完善的國際海商法。國際海商法在國際貿(mào)易和全球經(jīng)濟(jì)一體化中有著十分重要的意義。我國的海商法課程要適應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，滿足國際航運貿(mào)易發(fā)展趨勢的要求，盡快地培養(yǎng)高素質(zhì)的海商法人才，這就要求我國的海商法課程應(yīng)加強(qiáng)綜合教育，提高海商法課程的教學(xué)效果，強(qiáng)化學(xué)生的學(xué)習(xí)能力和實踐能力，以及應(yīng)對復(fù)雜環(huán)境下的應(yīng)變能力和創(chuàng)新能力。 

二、海商法教學(xué)中面臨的問題 

（一）海商法術(shù)語的理解較為困難 

由于海商法具有不同于其他法律的特點，比其他法律更具有專業(yè)性，因此，海商法課程的學(xué)習(xí)較其他法律課程的學(xué)習(xí)更有難度。海商法的法律和法規(guī)內(nèi)容中存在著較多的航運方面的法律術(shù)語，而且海商法的條款較為晦澀難懂。對于學(xué)生而言，在理解海商法的法律條款上存在著一定的難度，其理論體系也較為復(fù)雜，給海商法的應(yīng)用造成了一定的困難，不易在學(xué)習(xí)的過程中建立起完整的知識體系，不能很好地加以結(jié)合與應(yīng)用。 

（二）海商法的內(nèi)容較為復(fù)雜 

由于海商法具有國際性，所以海商法中的很多內(nèi)容都是源于相關(guān)的國際慣例、國際法規(guī)或其他航運發(fā)達(dá)國家的航海立法。我國的海商法結(jié)合了大量的國際立法，因此在我國海商法中，有很多內(nèi)容是根據(jù)字面意義翻譯過來的，使原條文就較為晦澀的內(nèi)容表述地更加抽象和復(fù)雜，使學(xué)生難以理解，造成了海商法課程難度的提高，教學(xué)效果較差。 

（三）海商法課程的應(yīng)用較少 

海商法是一門應(yīng)用性的課程，需要課外的實踐輔佐課堂的教學(xué)來提高其教學(xué)效果。在我國，學(xué)生在海商法學(xué)習(xí)中普遍缺乏實踐應(yīng)用的機(jī)會。海商法是以航運和船舶貿(mào)易為基礎(chǔ)的，而在大多數(shù)非沿海的綜合性大學(xué)中，航運和船舶遠(yuǎn)離學(xué)生的課堂學(xué)習(xí)，對于相關(guān)的航運知識和船舶知識也相應(yīng)地欠缺，使學(xué)生對于海商法的學(xué)習(xí)缺少相關(guān)的基礎(chǔ)，不能很好地理解海商法的具體內(nèi)容。 

三、提高海商法教學(xué)效果的方法 

由于海商法具有上述特點，使我們在海商法的教學(xué)上不僅要重視我國的海商法律法規(guī)，而且也要重視國際上的海事條約和慣例，同時要將海商的司法實踐結(jié)合到海商法理論的學(xué)習(xí)中去。 

（一）確定海商法教學(xué)的培養(yǎng)目標(biāo) 

海商法的教學(xué)思想應(yīng)當(dāng)同海商法教學(xué)的培養(yǎng)目標(biāo)相一致。海商法的教學(xué)應(yīng)當(dāng)根據(jù)這一目標(biāo)進(jìn)行教學(xué)過程中的大綱制定和教材的選用，以及師資的配備和課時的安排。然而目前很多學(xué)校和專業(yè)對海商法教學(xué)的培養(yǎng)目標(biāo)不是很明確。因此，在海商法的教學(xué)中，應(yīng)當(dāng)將課程的教學(xué)目的和培養(yǎng)人才結(jié)合在一起。將海商法課程的內(nèi)容進(jìn)行細(xì)分，以適應(yīng)不同的培養(yǎng)目標(biāo)，相應(yīng)的改善學(xué)科的分工體系和教學(xué)資源的合理化配置。例如,可以將海商法的課程分為海商法概論、海上保險法、租船合同法、海事特別程序法和提單法等多門課程，將課程內(nèi)容分類細(xì)化，加以組織教學(xué)，以培養(yǎng)專才類的法律人才。 

（二）充分調(diào)動教學(xué)的互動性 

在海商法的教學(xué)過程中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)教學(xué)之間的相互關(guān)系。把握教學(xué)中的互動環(huán)節(jié)，是教學(xué)實踐的核心。海商法課程是一門具有較強(qiáng)的實踐性、專業(yè)性和技術(shù)性的法律課程，要加強(qiáng)海商法的教學(xué)效果，首先要充分地調(diào)動學(xué)生和教師之間的互動積極性，保證教和學(xué)這兩個重要環(huán)節(jié)的相互促進(jìn)關(guān)系。具體來講，一方面要以教師為主體，加強(qiáng)教師對海商法的理解，這樣才能更好的對學(xué)生進(jìn)行傳授，幫助學(xué)生建立完整的知識體系，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新能力；另一方面，要以學(xué)生為主體，積極調(diào)動學(xué)生的主觀能動性，以實現(xiàn)海商法的理論知識和實踐能力及素質(zhì)協(xié)調(diào)發(fā)展為目標(biāo)，充分地活躍課堂氣氛，使學(xué)生不再對海商法的教學(xué)有枯燥感。例如可以在海商法的教學(xué)中采用案例教學(xué)的方法，比如在某一案例中，教師應(yīng)當(dāng)在講述案例后，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行思考，并提出問題，如案例中雙方所簽訂的協(xié)議的有效性，當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)等，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行思考和辯論，然后根據(jù)理論進(jìn)行案例的學(xué)理分析，從而達(dá)到教學(xué)的互動性?；钴S的課堂氣氛才能夠使學(xué)生發(fā)揮其創(chuàng)造力和能動性，提高學(xué)生對于海商法的學(xué)習(xí)興趣，達(dá)到提高海商法教學(xué)的良好效果。再比如可以組織學(xué)生進(jìn)行海事糾紛案件的模擬法庭，讓學(xué)生在角色扮演中提高對海商法的專業(yè)知識的理解。有條件的學(xué)校還可以組織學(xué)生對船務(wù)公司、港口、海事法院、海事仲裁委員會等進(jìn)行調(diào)研，增加感性認(rèn)識，教師可以通過提問、要求寫調(diào)研報告等方式進(jìn)行過程控制和考核，使學(xué)生的感性認(rèn)識充分地轉(zhuǎn)化為理性知識。 

（三）強(qiáng)化教師的專業(yè)水平 

提高海商法的教學(xué)效果，必須強(qiáng)化教師的專業(yè)素質(zhì)和教學(xué)水平，充分發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用。教師在海商法教學(xué)中發(fā)揮其主導(dǎo)作用主要表現(xiàn)在教師不僅要督促和引導(dǎo)學(xué)生掌握海商法課程的基礎(chǔ)知識，還應(yīng)給學(xué)生擴(kuò)展和補充課程以外的新的知識和內(nèi)容，使學(xué)生對海商法的學(xué)習(xí)始終保持在前沿的狀態(tài)，發(fā)揮學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。要充分發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用，關(guān)鍵在于提高教師自身的知識水平和專業(yè)素養(yǎng)。首先，教師應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的定位不斷學(xué)習(xí)和更新海商法的知識，掌握海商法學(xué)的前沿學(xué)術(shù)動態(tài)和海商法學(xué)目前研究的熱點問題，使自身能夠適應(yīng)形勢的發(fā)展；其次，學(xué)校的相關(guān)職能部門要充分地發(fā)揮其作用，調(diào)動教師的積極性，在海商法的教學(xué)條件等方面加以重視和改善，對教師進(jìn)行有計劃有針對性的交流和進(jìn)修，以提高教師自身的知識水平和專業(yè)素養(yǎng)，從而提高海商法的教學(xué)水平。比如學(xué)校應(yīng)當(dāng)與相關(guān)海事局、海事法院、海事糾紛仲裁委員會等保持學(xué)術(shù)上的密切聯(lián)系與交流；委派海商法相關(guān)教師到以上單位進(jìn)修鍛煉；不定期地組織相關(guān)教師到船務(wù)公司、港口、海事法院、海事仲裁委員會等單位進(jìn)行調(diào)研等，提高相關(guān)教師的專業(yè)水平。 

（四）加強(qiáng)管理環(huán)節(jié) 

提高海商法的教學(xué)效果，必須強(qiáng)化教學(xué)的質(zhì)量意識，加強(qiáng)教學(xué)的管理環(huán)節(jié)。將海商法的教學(xué)、科研以及服務(wù)等功能結(jié)合在一起，深化教學(xué)層次，提高教學(xué)的科研水平，以滿足國際化貿(mào)易的迅速發(fā)展對海商法學(xué)人才的需要。把握住教學(xué)質(zhì)量的管理環(huán)節(jié)，要注重將學(xué)生的知識和能力，以及專業(yè)素質(zhì)結(jié)合起來協(xié)調(diào)發(fā)展。強(qiáng)化培養(yǎng)的管理環(huán)節(jié)，應(yīng)該結(jié)合實際的需要，不斷地探索海商法教學(xué)管理的現(xiàn)代化和規(guī)范化。同時要將學(xué)生的學(xué)業(yè)成績和論文水平與學(xué)生實際應(yīng)用海商法的綜合能力結(jié)合起來加以評定，提高教學(xué)管理效益。 

海商法是一門具有較強(qiáng)的實踐性、專業(yè)性和技術(shù)性的法律課程。海商法課程的教學(xué)既有一般法律課程的特點，同時也涉及到課程自身的完善和發(fā)展，特別是涉及到了國內(nèi)的立法和國際公約之間的聯(lián)系和銜接問題。因此在海商法的教學(xué)中，要結(jié)合海商法自身的特點，通過具有啟發(fā)性的教學(xué)方法，采用合理科學(xué)的教學(xué)手段，提高海商法的教學(xué)效果，不斷發(fā)展和完善海商法課程的教學(xué)體系，培養(yǎng)海商法的專門人才。 

 

參考文獻(xiàn)： 

[1]康環(huán)芳．海商法教學(xué)方法的選擇及其優(yōu)化組合．法制與經(jīng)濟(jì)(下旬刊)．2010(3)． 

篇8

1　問題的提出

我國的大中小學(xué)共有2億多名在校學(xué)生，這是一個相當(dāng)大的社會群體。學(xué)校體育是學(xué)校教育的重要組成部分，在以“健康第一”為指導(dǎo)思想，全面發(fā)展學(xué)生素質(zhì)的同時，學(xué)校體育更加受到重視，學(xué)生的體育活動更加豐富多彩。但是，近年來，隨著學(xué)校招生規(guī)模的不斷擴(kuò)大，參加體育課內(nèi)外活動和鍛煉的學(xué)生人數(shù)越來越多。同時，社會的迅速發(fā)展和學(xué)校體育改革的不斷完善使體育選項課日漸增多，學(xué)校體育教學(xué)活動日趨豐富，而體育教學(xué)經(jīng)費投入?yún)s相對不足，導(dǎo)致了學(xué)校體育場地、設(shè)施缺乏、器械陳舊，難以滿足教學(xué)的需求。加之教師責(zé)任心不強(qiáng)，或者專業(yè)水平偏低、教法不得當(dāng)，或是課堂組織紀(jì)律松散等。使學(xué)校體育傷害事故日益增多，由此引發(fā)的糾紛及其索賠與日俱增，其事故不僅給學(xué)生及其家長帶來不幸，也影響到學(xué)校教育教學(xué)工作的正常開展，不利于學(xué)校素質(zhì)教育向更深層次推進(jìn)，將會影響一代人的成長。因此，學(xué)校為避免傷害事故的發(fā)生，采取?肖極措施：縮小學(xué)生參加課外體育活動的空間、時間，拆除部分體育設(shè)施，禁止學(xué)生參加劇烈的體育活動，取?肖有難度、有危險的體育項目等，學(xué)校進(jìn)行“自我保護(hù)”的短視行為，對青少年學(xué)生的健康成長造成諸多不利影響。為此，2002年9月1日教育部頒布實施了《學(xué)生傷害事故處理辦法》，以下簡稱《辦法》，該《辦法》的實施無疑將會有利于保障師生雙方的利益，從而有利于教學(xué)的順利進(jìn)行和素質(zhì)教育的順利實施。開展學(xué)校體育傷害事故的研究與探討，特別是有關(guān)法律責(zé)任方面的研究，對于澄清一些人的模糊認(rèn)識，防范和處理學(xué)校體育傷害事故，消除負(fù)面影響具有重要的現(xiàn)實意義。

2　學(xué)校體育傷害事故的概念、范圍、類型與原因

2．1學(xué)校體育傷害事故的概念

學(xué)生體育傷害事故，是指學(xué)生在學(xué)校體育活動中(包括體育教學(xué)、課余訓(xùn)練、運動競賽和課外體育活動)，所發(fā)生的學(xué)生實質(zhì)性的人身傷害或死亡事故。

2．2學(xué)校體育傷害事故的范圍

2002年出臺的教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》第2條明確了學(xué)生傷害事故的范圍：在學(xué)校實施的教育教學(xué)活動或?qū)W校規(guī)定組織的校外活動中，以及在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學(xué)生人身損害后果的事故。學(xué)校體育傷害事故也適用這一范圍。學(xué)校體育是學(xué)生體育傷害事故的重災(zāi)區(qū)，這是由于學(xué)校體育本身所特有的活動性、對抗性、冒險性等特點所決定的。作為學(xué)校，在體育活動組織、管理過程中正確履行了職責(zé)，合理注意應(yīng)盡的義務(wù)，與學(xué)生發(fā)生的傷害沒有因果關(guān)系。一般來講，輕微扭傷、搓傷、拉傷、碰傷、摔傷等體育運動中常見的損傷，若非他人故意侵犯所致，都不應(yīng)列入學(xué)生體育傷害事故的討論和研究范疇。

2．3學(xué)校體育傷害事故的類型

學(xué)校體育傷害事故主要有以下幾種類型：(1)在學(xué)校正常的體育教育教學(xué)活動中發(fā)生的傷害事故；(2)非授課時間(即課問休息或課外活動時)學(xué)生在校園內(nèi)進(jìn)行身體活動時的傷害事故；(3)由于學(xué)校管理不善造成的學(xué)生身體傷害事故；(4)由于教師的不當(dāng)教育行為對學(xué)生身體造成的傷害事故。

2．4學(xué)校體育傷害事故的原因

對于學(xué)校體育傷害事故發(fā)生的原因，專家學(xué)者從不同的視角進(jìn)行了分析和研究。

第一，從觀念層面來看，體育教學(xué)事故的發(fā)生往往是由于學(xué)校體育管理人員，有關(guān)的教學(xué)人員，以及學(xué)生自身對這類問題的重視不夠從而出現(xiàn)思想上的麻痹和疏忽，造成對教學(xué)中的一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)的忽視，從而誘發(fā)事故發(fā)生。從大量的實例來看，很多體育教學(xué)傷害事故都與思想觀念上的麻痹松弛有關(guān)。

第二，從制度層面看，目前我國針對學(xué)校體育傷害事故所制定的法律規(guī)范尚不夠完善，現(xiàn)實的針對性還不夠。從目前體育教學(xué)中可以作為規(guī)范的法律法規(guī)來看，可以引以為據(jù)的僅有《學(xué)校體育傷害事故的處理辦法》。其他相關(guān)法律規(guī)定，如中華人民共和國《教育法》、《體育法》、《未成年人保護(hù)法》、《民法》、《憲法》等，雖然有部分條款與我們所關(guān)注的問題有關(guān)，但畢竟缺乏直接的現(xiàn)實針對性。這就造成了一旦發(fā)生體育教學(xué)傷害事故，很難找到強(qiáng)有力的法律法規(guī)的依據(jù)。這種狀況，不僅對學(xué)術(shù)體育教學(xué)不利，而也對事故中受傷害者不利。此外，在學(xué)校體育事故的管理體制方面。仍然存在一些值得注意的不完善之處，還跟不上時代的要求。這在客觀上為防范和處理傷害事故造成了障礙。

第三，從器物層面看，我國經(jīng)過了20幾年的改革開放，經(jīng)濟(jì)得到了較大發(fā)展，國家對教育投入不斷增加，教學(xué)的條件也得到了很大的改善。但是，隨著各個大專院校不斷擴(kuò)招，有關(guān)方面對學(xué)校體育教學(xué)方面的投入就顯得相對滯后，跟不上形勢發(fā)展的需要。體育教學(xué)經(jīng)費投入的不足，導(dǎo)致了學(xué)校體育場地、體育設(shè)施缺乏，器械陳舊，難以滿足教學(xué)的需求。在客觀上，這形成了誘發(fā)事故的潛在因素。

3　過錯責(zé)任原則是認(rèn)定學(xué)校體育傷害事故責(zé)任基礎(chǔ)

在我國民法理論中，民事責(zé)任的歸責(zé)原則體系是由過錨責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則、公平責(zé)任原則所構(gòu)成的。過錯責(zé)任原則是以行為人的過錯承擔(dān)民事責(zé)任要件的歸責(zé)原則?！吨腥A人民共和國民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)、侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@是我國民法關(guān)于民事責(zé)任的一般規(guī)定，是行為人因過錯而承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)?！掇k法》第8條第2款規(guī)定：“因?qū)W校、學(xué)生或者其他相關(guān)當(dāng)事人的過錯造成學(xué)生的傷害事故，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其行為過錯程度的比例及其與損害后果之間的因果關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！笨梢钥闯?，目前學(xué)生傷害事故責(zé)任采用的是過錯原則。也就是說，只有學(xué)校對學(xué)生體育傷害事故的發(fā)生有過錯，才能負(fù)損害賠償責(zé)任。那么，目前學(xué)生體育傷害事故的法律、法規(guī)的界定，應(yīng)根據(jù)民法及《辦法》的有關(guān)規(guī)定，以其過錯責(zé)任原則為基礎(chǔ)，來認(rèn)定事故的責(zé)任歸屬，不能簡單地認(rèn)為只要發(fā)生體育傷害事故，都一律由學(xué)校承擔(dān)，這顯然既不合理，也不合法。對事故的發(fā)生，學(xué)校如有過錯，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。如沒有過錯，一般情況下，不承擔(dān)責(zé)任或分擔(dān)責(zé)任。如因?qū)W生本人的過錯，或其他學(xué)生對該學(xué)生的傷害有過錯，而且學(xué)校不存在管理、教育不當(dāng)?shù)膯栴}，學(xué)校也不承擔(dān)責(zé)任，而由過錯者承擔(dān)。這符合民法的公平、公正的原則。

4　學(xué)生體育傷害事故的責(zé)任認(rèn)定

因?qū)W校在人員構(gòu)成上有群體性，在教育活動安排上具有多樣性，在教育時間上具有相對持久性，在教育群體構(gòu)成上具有復(fù)雜性。學(xué)校教育的這些特點決定了學(xué)生體育傷害事故的不可避免性。根據(jù)民法和《辦法》的有關(guān)規(guī)定，學(xué)生體育傷害事故的責(zé)任認(rèn)定，一般情況下大體有以下3種：

4．1學(xué)校直接責(zé)任事故

學(xué)校的過失行為與損害事實之間存在因果關(guān)系，是學(xué)校承擔(dān)責(zé)任的客觀依據(jù)。對于這類事故，學(xué)校要承擔(dān)主要甚至全部責(zé)任：(1)學(xué)校有關(guān)人員玩忽職守，致使運動場館、房屋倒塌；(2)體育教師體罰學(xué)生或變相體罰學(xué)生；(3)在體育教學(xué)過程中，學(xué)校未能落實安全保護(hù)措施，或教師違反教學(xué)大綱、教學(xué)常規(guī)；(4)在學(xué)校課外活動或組織的社會體育實踐活動中，指導(dǎo)教師實施了錯誤的指導(dǎo)；(5)學(xué)校體育設(shè)備、設(shè)施陳舊老化，或處置使用不當(dāng)；(6)學(xué)校體育物品堆放或懸掛不當(dāng)；(7)在正常體育教學(xué)時間內(nèi)，教育人員撤離工作崗位；(8)在學(xué)校組織的課外體育活動中，有關(guān)人員玩忽職守，沒有履行教育管理職責(zé)；(9)學(xué)校體育活動中，組織者衛(wèi)生工作不力，造成食物中毒。

4．2學(xué)校間接責(zé)任事故

這類事故一般不在學(xué)校內(nèi)發(fā)生，而是在學(xué)生之間，或?qū)W生本人，或其它一些非學(xué)校因素等，但在事故發(fā)生過程中，學(xué)校由于某些過錯或措施不力，客觀上為事故的發(fā)生或傷害程度的加重提供了條件，對于這類事故，主要應(yīng)由肇事方的法定監(jiān)護(hù)人或肇事方承擔(dān)主要責(zé)任，學(xué)?？梢暰唧w情況承擔(dān)責(zé)任：(1)學(xué)?；蛴嘘P(guān)教育人員在教育過程中有某些過失，但不直接導(dǎo)致學(xué)生傷害；(2)在正常的體育教學(xué)時間內(nèi)，教師隨意讓學(xué)生中途離開；(3)在課外活動或?qū)W校組織的體育活動中，學(xué)校未安排有關(guān)人員值班．或有關(guān)人員不負(fù)責(zé)任，撤離崗位，這期間學(xué)生相互打鬧、游戲失手或活動不慎引起傷害；(4)在學(xué)校組織的校外體育活動中，事故的直接責(zé)任為校外部門，但學(xué)校組織管理措施有不完善之處；(5)傷害事故發(fā)生后，學(xué)校沒有及時將受傷學(xué)生送往醫(yī)院，或采取其他必要的醫(yī)療救護(hù)措施，由此延誤病情或?qū)е聜又兀?6)有關(guān)人員對活動場所內(nèi)已發(fā)生的打架斗毆事件沒有及時制止，致使傷害程度加重。

4．3學(xué)校無責(zé)任事故

學(xué)校在事故發(fā)生過程中，沒有任何過錯，因此不承擔(dān)任何責(zé)任：①活動中不能預(yù)見、不可避免并不能克服的情況；②學(xué)生體質(zhì)特殊或疾病復(fù)發(fā)，學(xué)校事先又未得到家長和學(xué)生的通知；③學(xué)校和有關(guān)教育人員的教育方法完全正確合理，學(xué)生卻在活動場所內(nèi)自傷、自殺；④事故盡管發(fā)生在校內(nèi)，但純屬學(xué)生違犯紀(jì)律引起．并在此事件中學(xué)校能證明沒有任何過失；⑤學(xué)生在往返活動場所的路t：發(fā)生交通事故；⑥在學(xué)校組織的校外活動中，肇事原因純屬學(xué)校以外的其他因素，并且學(xué)校組織措施得力，有關(guān)人員盡到教育管理責(zé)任；⑦事故盡管發(fā)生在活動場所，但純屬校外人員私自闖人尋釁鬧事，擾亂正常教學(xué)秩序。

4．4學(xué)生的責(zé)任認(rèn)定

依照《民法通則》的規(guī)定，在我國年滿l8周歲的公民為完全民事行為能力人，可以建立從事民事行為，承擔(dān)民事責(zé)任。未滿18周歲的公民為未成年人，未成年人的父母是其法定監(jiān)護(hù)人，由其代替未成年人行使民事權(quán)利、承擔(dān)民事責(zé)任。因此，學(xué)生的責(zé)任承擔(dān)者可分為未成年人學(xué)生監(jiān)護(hù)人與成年學(xué)生兩類。

學(xué)生在學(xué)校應(yīng)遵守的規(guī)則，教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》第6條規(guī)定：學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守學(xué)校的規(guī)章制度和紀(jì)律；在不同的受教育階段，應(yīng)根據(jù)自身的年齡，認(rèn)知能力和法律行為能力，避免和消除相應(yīng)的危險。第7條第1款規(guī)定：未成年學(xué)生的父母或其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，配合學(xué)校對學(xué)生進(jìn)行安全教育、管理和保護(hù)工作。學(xué)生若未履行應(yīng)盡的職責(zé)，違反了學(xué)校規(guī)定的“注意義務(wù)”，或未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人未依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，未盡“配合義務(wù)”，則認(rèn)為學(xué)生或其監(jiān)護(hù)人有過錯，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。學(xué)校若無過錯，則不承擔(dān)責(zé)任。未成年學(xué)生的責(zé)任由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，成人學(xué)生的責(zé)任則應(yīng)由本人承擔(dān)，但考慮到學(xué)生的特殊性，依照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第161條規(guī)定，學(xué)生致人損害時年滿18歲的，應(yīng)當(dāng)有本人承擔(dān)民事責(zé)任，沒有經(jīng)濟(jì)收入的，由扶養(yǎng)人墊付，墊付有困難的也可以判決或調(diào)解延期給付。

在學(xué)生的責(zé)任范圍里，如果學(xué)生和學(xué)校雙方都存在過錯，也應(yīng)按各自的過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方都無過錯的意外傷害事故，也同樣適用公平責(zé)任原則，由雙方分擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

5　結(jié)論與建議

5．1體育活動本身存在的危險性、對抗性，教師和學(xué)生的安全意識不強(qiáng)，場地器材條件差，缺乏必要的義務(wù)監(jiān)督等等都是造成體育傷害事故的原因。

5．2學(xué)校不能以犧牲大多數(shù)學(xué)生參加體育活動的權(quán)利來避免個別學(xué)生發(fā)生一些正常的意外事故，這樣得不償失，對提升學(xué)生的素質(zhì)水平毫無益處。

篇9

一、國際貿(mào)易新格局的發(fā)展與背景

隨著我國改革開放的政策實施以及加工制造業(yè)的發(fā)展，近年來中國已經(jīng)成為世界工廠和制造大國，我國的眾多產(chǎn)品遠(yuǎn)赴歐美，暢銷全世界，因此我國的對外貿(mào)易總額也隨之保持高速增長。近年來隨著歐美經(jīng)濟(jì)危機(jī)與次貸危機(jī)的影響，西方國家的經(jīng)濟(jì)影響力逐漸下降，相反，隨著我國綜合實力的提高，進(jìn)出口貿(mào)易總量的持續(xù)提升，國際貿(mào)易也由此迎來了全新的格局。

然而另一方面我們必須看到美國近年來一直在推行TPP等新型貿(mào)易協(xié)定，目的就是為了要打破原有的在WTO貿(mào)易協(xié)定框架下穩(wěn)定的格局與利益分配體制，從而為自身的國際合作加大談判的籌碼和主導(dǎo)力量。這種形勢長期持續(xù)下去會讓原本的亞太經(jīng)合組織的地位受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，并被美國人給架空。為此，我們要大力發(fā)展各種自由貿(mào)易區(qū)，通過區(qū)域性的貿(mào)易創(chuàng)新，打破美國人制定的規(guī)則，繞過歐美發(fā)達(dá)國家在產(chǎn)品檢疫，知識產(chǎn)權(quán)等方面建立起來的壁壘，從事各種自由貿(mào)易活動，并同時將國外的先進(jìn)經(jīng)驗引進(jìn)國家內(nèi)部，還可以起到促進(jìn)外商投資，帶動當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。

二、上海自貿(mào)區(qū)的基礎(chǔ)與背景

1.保稅區(qū)建設(shè)已具備一定基礎(chǔ)

2013年國務(wù)院正式批準(zhǔn)成立上海自貿(mào)區(qū)，這是我國新一屆政府深化經(jīng)濟(jì)體制改革，推動我國對外貿(mào)易進(jìn)一步發(fā)展，提升人民幣國際化程度所作出的重要努力，對我國金融與貿(mào)易體系的發(fā)展具有重要意義。上海自貿(mào)區(qū)是建立在原有的上海保稅區(qū)多年發(fā)展的基礎(chǔ)之上，因此可以說在人員、經(jīng)驗、硬件設(shè)備方面上海地區(qū)已經(jīng)初步具備了轉(zhuǎn)型為自由貿(mào)易區(qū)的基礎(chǔ)和儲備，這就為自貿(mào)區(qū)未來的發(fā)展打下了堅實的基礎(chǔ)，讓自貿(mào)區(qū)建設(shè)能夠建立在一個較高的起點上。在原來的上海保稅區(qū)內(nèi)，絕大部分商品和要素可以自由流動，進(jìn)入?yún)^(qū)內(nèi)的一些外國商品可以通過保稅倉儲的方式降低交易成本，綜合保稅區(qū)以出口加工、倉儲、商業(yè)展覽、進(jìn)出口貿(mào)易、轉(zhuǎn)口貿(mào)易、航運服務(wù)等為主要職能。隨著自貿(mào)區(qū)的成立，以上方面的工作還會得以保留，并通過一定程序的轉(zhuǎn)移，從而整體過渡到自貿(mào)區(qū)階段，這也就加快了自貿(mào)區(qū)的建設(shè)步伐。

2、上海自貿(mào)區(qū)的功能和定位

從世界范圍來看，各國的自貿(mào)區(qū)種類多樣，其定位也大有不同，但總體而言自由貿(mào)易區(qū)都秉承貿(mào)易自由、金融流通便利的規(guī)范，并以開放的心態(tài)迎接全球貿(mào)易自由化的時代。從狹義上來說，各國的自由貿(mào)易區(qū)主要分為單純貿(mào)易型、加工貿(mào)易型和港口物流型。隨著貿(mào)易自由化的程度不斷加深，各種類型貿(mào)易區(qū)之間的界限也逐漸模糊。在此背景下，各國的自貿(mào)區(qū)也就越發(fā)的同質(zhì)化，其競爭程度也變得異常的激烈。因此在這種高度競爭的環(huán)境中，上海自貿(mào)區(qū)想要脫穎而出，得到長足的發(fā)展，就必須要在功能上找準(zhǔn)自身的定位。

從上海自貿(mào)區(qū)近一段時間的運行情況來看，依托于貨物配送、貿(mào)易加工、商品出口方面，以金融和服務(wù)為核心，做大做強(qiáng)人民幣離岸金融中心是更有利于發(fā)揮上海自貿(mào)區(qū)先天資源優(yōu)勢的做法。未來，我們將要以自貿(mào)區(qū)的發(fā)展為指引，通過政策引導(dǎo)和資金投向控制長江三角洲地區(qū)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向，將全力為我國出口貿(mào)易結(jié)構(gòu)的調(diào)整與產(chǎn)業(yè)鏈升級做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

與此同時，進(jìn)出口貿(mào)易和轉(zhuǎn)口貿(mào)易應(yīng)該作為上海自貿(mào)區(qū)堅定不移的重要功能定位。自貿(mào)區(qū)還應(yīng)保持其出口加工優(yōu)勢，發(fā)展區(qū)內(nèi)出口導(dǎo)向型企業(yè)，不斷完善出口貿(mào)易。自貿(mào)區(qū)因此，在轉(zhuǎn)型的過程中，應(yīng)該給予自貿(mào)區(qū)新的內(nèi)涵，把它定位成在金融，航運，商貿(mào)，文化，服務(wù)領(lǐng)域全面、協(xié)調(diào)、創(chuàng)新發(fā)展的并且起到輻射帶動作用的自由貿(mào)易區(qū)。

三、做大做強(qiáng)上海自由貿(mào)易區(qū)的具體措施與對策

1.加快上海自由貿(mào)易區(qū)的管理體制創(chuàng)新

上海自由貿(mào)易區(qū)設(shè)立的背景就是立足于我國當(dāng)前進(jìn)一步深化經(jīng)濟(jì)與社會體制改革的大環(huán)境，在這種情況下，上海自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展就不能遵循舊的思路，指望政府的政策扶持與財政資金傾斜來發(fā)展。相反，靈活而貼近市場需求的服務(wù)體制，科學(xué)化的管理機(jī)制以及對當(dāng)前國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易形勢的深刻理解是上海自由貿(mào)易區(qū)發(fā)展的必要前提和基本保證。建立上述在制度的框架下，將來我們要促進(jìn)區(qū)域協(xié)調(diào)統(tǒng)一發(fā)展，真正實現(xiàn)一線放開，二線管住，區(qū)內(nèi)自由的管理原則。大力引進(jìn)國際上知名的管理服務(wù)機(jī)構(gòu)與第三方物流公司，以此加快自貿(mào)區(qū)內(nèi)服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展步伐，同時要大力完善生活服務(wù)、文化服務(wù)等配套服務(wù)的建設(shè)步伐，加快工商、稅務(wù)、海關(guān)等政府行政管理部門的改革，提升他們的工作效率，改進(jìn)他們的工作方法，以優(yōu)質(zhì)的服務(wù)吸引廣大外商的注意。全面放開區(qū)內(nèi)外匯結(jié)匯政策，建立人民幣外匯業(yè)務(wù)一體化系統(tǒng)，拓展了人民幣結(jié)算、外匯收付匯及結(jié)售匯業(yè)務(wù)并完善了央行、外匯局則事后監(jiān)測管理體系，以此來吸引大量國內(nèi)外的金融資金的涌入帶動區(qū)域內(nèi)經(jīng)貿(mào)的發(fā)展。

2、推動上海自由貿(mào)易區(qū)的產(chǎn)業(yè)升級與轉(zhuǎn)型

上個世紀(jì)，我國的整體經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱，各行業(yè)生產(chǎn)普遍缺乏資金支持，因此以三來一補方式參與到世界貿(mào)易的進(jìn)程當(dāng)中去，便成為當(dāng)時加工貿(mào)易行業(yè)的無奈之舉。近年來，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得了巨大的成就，2013年底我國進(jìn)出口總值達(dá)25.83萬億人民幣(折合4.16萬億美元)，2013年外匯儲備攀升至3.79萬億美元，連續(xù)多年居世界各國之首。在此背景下，我國加工貿(mào)易的范圍持續(xù)擴(kuò)大，依托勞動力的充沛供給與價格優(yōu)勢，我國已逐漸成為世界范圍內(nèi)的紡織品制造大國，然而與其他紡織品強(qiáng)國之間依然存在不小的差距。多年來我國的出口貿(mào)易行業(yè)卻始終缺乏實質(zhì)性的提升，業(yè)內(nèi)大部分企業(yè)依然從事含金量較低的來料加工業(yè)務(wù)。為此，自貿(mào)區(qū)要通過設(shè)立行業(yè)技術(shù)改造專項經(jīng)費等財政扶持政策，加快企業(yè)技術(shù)裝備與生產(chǎn)工藝的革新;通過鼓勵入駐企業(yè)設(shè)立行業(yè)技術(shù)研究中心，進(jìn)而完善產(chǎn)業(yè)研發(fā)體系以提升自貿(mào)區(qū)內(nèi)出口產(chǎn)品的核心競爭力。

3、借上海自貿(mào)區(qū)發(fā)展契機(jī)，推進(jìn)我國出口商品品牌建設(shè)

我國進(jìn)出口行業(yè)參與全球產(chǎn)業(yè)鏈的生產(chǎn)加工層次偏低，產(chǎn)品利潤較薄，近年來伴隨著原物料與勞動力成本的上漲，行業(yè)生存空間進(jìn)一步受到擠壓，推動行業(yè)升級轉(zhuǎn)型勢在必行。因此，政府要鼓勵業(yè)內(nèi)企業(yè)努力向國際紡織品產(chǎn)業(yè)鏈上游延伸，從而有效延長國內(nèi)加工貿(mào)易產(chǎn)業(yè)鏈條，推動產(chǎn)業(yè)增值率進(jìn)一步提高;通過強(qiáng)化技術(shù)投入，提升產(chǎn)品設(shè)計能力從而創(chuàng)立自有獨立品牌，由原來的貼牌企業(yè)(OEM)轉(zhuǎn)型為設(shè)計生產(chǎn)商(ODM)和品牌生產(chǎn)商(OBM);同時深入海外市場，設(shè)立產(chǎn)品分銷渠道，建立與國外用戶直接接觸的途徑，推動我國紡織品加工貿(mào)易行業(yè)實現(xiàn)由訂單模式向市場模式的升級與轉(zhuǎn)換。

篇10

一、實際托運人的含義

實際托運人，是指沒有與承運人訂立海上貨物運輸合同，而是將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的承運人或者實際承運人的人。首先，此定義排除了“與承運人訂立海上貨物運輸合同的人”，也即“締約托運人”，避免了一人多重身份造成的權(quán)利義務(wù)的混亂。第二，該定義舍棄了《海商法》中“本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人”的說法，這是因為托運人和實際托運人委托他人交付貨物的法律效力，依照《民法通則》和《合同法》的規(guī)定完全可以確定，從法律效果上來說，此種行為就是托運人和實際托運人自己的行為，無需另行加以規(guī)定。第三，此定義增加了“將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的實際承運人”的規(guī)定，這是因為將貨物交給承運人或者實際承運人的法律效果是完全相同的。

二、實際托運人的法律地位

（一）關(guān)于實際托運人法律地位的幾種觀點

從定義可知，實際托運人存在的前提是實際托運人與締約托運人并非同一人，此時，明確兩者的法律地位對劃分其權(quán)利義務(wù)就起到了至關(guān)重要的作用。而關(guān)于實際托運人的法律地位，理論界存在著不同的觀點：

1、將實際托運人歸為“托運人”

認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將實際托運人歸為“托運人”的觀點中，分為了三種意見：第一種意見認(rèn)為，以FOB條件下為例，此時就存在兩類托運人。第一類是FOB合同的買方，他是與承運人訂立海上貨物運輸合同的當(dāng)事人，其與承運人的關(guān)系是合同關(guān)系；而第二類是FOB術(shù)語的賣方，作為提單關(guān)系的托運人，其與承運人關(guān)系基于法律的規(guī)定，是法定的提單關(guān)系，即為法定托運人。在該觀點下，F(xiàn)OB術(shù)語的買賣雙方都以“托運人”的身份同時存在。

第二種意見雖然認(rèn)同應(yīng)該將實際托運人歸為“托運人”的范疇，但并不認(rèn)同兩類托運人可以同時存在。該種觀點認(rèn)為，不管使用何種貿(mào)易術(shù)語，都應(yīng)當(dāng)只有一個托運人。即使在FOB合同下，托運人也只能是賣方，并且提單應(yīng)該是承運人向賣方簽發(fā)。

而第三種意見也認(rèn)為任何情況下都只存在一個托運人，但對托運人的認(rèn)定，應(yīng)該根據(jù)提單的記載，也就是說，誰被記載在“托運人”一欄中，誰就是托運人。

2、將實際托運人定性為“發(fā)貨人”

該種觀點主張，重新界定托運人，引入“發(fā)貨人”的概念。在FOB術(shù)語下，明確區(qū)分FOB價格術(shù)語下的兩類托運人，與承運人簽訂運輸合同的是買方，即“締約托運人”，而將貨物交給承運人的是賣方，即“發(fā)貨人”；而以CIF或CFR價格術(shù)語成交時，兩種托運人合一。

3、將實際托運人從“托運人”概念中分離

該種觀點認(rèn)為，在FOB條件術(shù)語下，賣方不是海上貨物運輸合同的當(dāng)事人，根據(jù)合同相對性原則，其不受運輸合同的約束，但賣方又實際將貨物交給承運人，承擔(dān)了類似托運人的某些義務(wù)和責(zé)任，應(yīng)當(dāng)賦予其海上運輸關(guān)系的主體地位，且這種主體地位應(yīng)當(dāng)是法定的。因此，應(yīng)當(dāng)在法律中直接規(guī)定“實際托運人”這個概念，明確其獨立于“托運人”的法律地位。

筆者認(rèn)為，第一種觀點中，第二類托運人作為提單關(guān)系的托運人，其與承運人關(guān)系基于法律的規(guī)定，是法定的提單關(guān)系，無須在提單上托運人一欄中記載其名稱。因此，唯一可以判定其作為托運人的標(biāo)準(zhǔn)便是將貨物交付給承運人。該種判斷方法看似簡單，但在實務(wù)中進(jìn)行識別卻并非易事，容易引發(fā)爭議。而第二種觀點看似繞過了以往爭論的關(guān)于“是”或“否”的問題，但卻忽略了“實際托運人”與“托運人”的聯(lián)系，而需要對托運人和發(fā)貨人的權(quán)利和義務(wù)重新界定，工作量巨大，得不償失。對于第三種觀點，筆者持贊成意見，認(rèn)為將實際托運人從“托運人”中分離是非常必要的，將在下文予以詳述。

（二）確立實際托運人獨立法律地位的必要性

從立法意圖上來說，把實際托運人納入到托運人的范疇，是為了保護(hù)FOB條件下的賣方，以法律形式確認(rèn)賣方的地位，但并不是想要將所有托運人的權(quán)利義務(wù)都強(qiáng)加于實際托運人。如果賦予實際托運人以締約托運人同樣的地位，擴(kuò)大了交貨托運人的權(quán)利和義務(wù)范圍，在增加其權(quán)利的同時，也擴(kuò)大了其義務(wù)，這并不符合立法本意。從法理上來說，根據(jù)合同相對性原則，實際托運人不與承運人簽訂海上運輸合同，即雙方之間不存在運輸合同關(guān)系，因此，將其定義為托運人，理論上存在不足。綜上，將實際托運人從“托運人”的概念中分離出來，確立其獨立的法律地位，并在此基礎(chǔ)上規(guī)定其不同于托運人的權(quán)利義務(wù)，都是十分必要的。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在法律中直接規(guī)定“實際托運人”這個概念，賦予實際托運人其獨立于“托運人”的法律地位。

三、立法建議

綜觀海商法理論和海事司法實踐，托運人問題應(yīng)是我國《海商法》中最為尖銳的問題。而其中最基本的，也就是托運人的識別，就存在認(rèn)識上的分歧，在司法實踐中也出現(xiàn)了許多結(jié)論迥異的判決。從修改《海商法》的角度上說，將“實際托運人”從“托運人”概念中分離出來，準(zhǔn)確界定法律地位，明確設(shè)置兩者的權(quán)利，合理分配兩者的義務(wù)，是必然之選。因此，應(yīng)對《海商法》做如下修改。《海商法》第42條應(yīng)改為：托運人，指與承運人訂立海上貨物運輸合同的人；實際托運人，指除托運人外，將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的承運人或?qū)嶋H承運人的人。

參考文獻(xiàn)：

[1]裘劍鋒.實際托運人法律制度研究[D].大連海事大學(xué)碩士學(xué)位論文，2002.

[2]孫永剛.論FOB術(shù)語下賣方在海上貨物運輸中的法律地位[D].上海海事大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006.