導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇善意取得制度，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

善意取得，又稱即時取得或即時時效，指動產(chǎn)占有人向第三人移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)或?yàn)榈谌嗽O(shè)定其他物權(quán)，即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。

 

善意取得制度是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度。在廣泛的商品交換中，從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)，也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。

 

如果受讓人善意取得財(cái)產(chǎn)后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分行為而使交易無效，并讓受讓人返還財(cái)產(chǎn)，則不僅要推翻已經(jīng)形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且使當(dāng)事人在從事交易活動時，隨時擔(dān)心買到的商品有可能要退還，這樣就會造成當(dāng)事人在交易時的不安全感，也不利于商品交換秩序的穩(wěn)定。一般認(rèn)為，善意取得制度來源于日耳曼法。

 

二、善意取得的構(gòu)成要件

 

善意取得應(yīng)該符合的條件：

 

(1)主體

 

在主體方面，轉(zhuǎn)讓人須為無權(quán)處分人，受讓人為有民事行為能力人。只有當(dāng)轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分該物時，原物所有人的利益才會受到侵害，才會存在犧牲原物權(quán)人的利益而保護(hù)第三人利益的情形，才有適用善意取得的必要。并且，受讓人應(yīng)當(dāng)具有民事行為能力，這樣才能保證第三人的行為是有效的，一個被撤銷或無效的行為就不存在對其利益的保護(hù)問題。

 

(2)客體

 

在客體方面，從《物權(quán)法》第106條的規(guī)定可以看出，我國規(guī)定善意取得的客體包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，動產(chǎn)以交付為其公示原則，不動產(chǎn)以登記為其公示原則。

 

(3)主觀方面

 

就主觀方面來說，受讓人應(yīng)當(dāng)?shù)纳埔獾?。所謂“善意”，主要指不知情，指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。對于認(rèn)定這種“心理狀態(tài)”，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個因素：首先，受讓人是否有“知情”的義務(wù)，通過他的專業(yè)知識水平以及對轉(zhuǎn)讓人的了解程度，受讓人是否能夠判斷他的取得是善意的;其次，受讓人是否支付了合理的對價(jià)，如果受讓人明知其取得該物的價(jià)格與實(shí)際價(jià)值相差極大，則可以認(rèn)定為其行為出于“非善意”;最后，應(yīng)當(dāng)考慮交易的場所是否符合常理。需要強(qiáng)調(diào)的是，善意取得為即時取得，因此善意的準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)原則上應(yīng)為法律行為發(fā)生時即受讓財(cái)產(chǎn)時為準(zhǔn)，至于時候知情與否，并不影響善意取得的構(gòu)成。

 

(4)客觀方面

 

在客觀方面，善意取得必須依一定的法律行為而存在，這是善意取得的前提。受讓人通過交易從轉(zhuǎn)讓人處取得財(cái)產(chǎn)，而受讓人的這種行為是一種“支付合理對價(jià)”的法律行為。我國《物權(quán)法》中規(guī)定“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”就充分說明了這種行為的性質(zhì)必須的有償?shù)?，受贈、繼承等無償方式取得的物不能發(fā)生善意取得的效力。善意取得既可以適用于動產(chǎn)，也可以適用于不動產(chǎn)，但法律規(guī)定禁止流通的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，如貴重金屬、、麻醉品、國家專有財(cái)產(chǎn)、盜竊物、贓物等不適用善意取得。

 

三、善意取得制度的適用范圍

 

1.善意取得制度僅適用于動產(chǎn)

 

善意取得制度僅適用于動產(chǎn)。所謂動產(chǎn)是指土地及其定著物以外的，移動不損害其經(jīng)濟(jì)用途和價(jià)值的物，如桌椅、衣物、首飾、金錢和無記名證券等。動產(chǎn)物權(quán)適用善意取得制度是因?yàn)閯赢a(chǎn)以占有為公示方法，登記為例外，在無權(quán)處分人占有動產(chǎn)的情況下，很容易讓善意第三人誤認(rèn)為占有人是所有權(quán)人或有權(quán)處分人。為了保護(hù)善意第三人的信賴?yán)妫Ｗo(hù)動產(chǎn)物權(quán)的交易安全，所有動產(chǎn)物權(quán)適用善意取得制度。而對于不動產(chǎn)而言，不動產(chǎn)以登記為公示方法，不至于讓第三人相信占有人為所有權(quán)人或有權(quán)處分人，所以不動產(chǎn)不適用善意取得制度。

 

2.善意取得制度適用于他物權(quán)

 

我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！?，可見在我國善意取得制度還適用于他物權(quán)。下面論述抵押權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)三種他物權(quán)適用善意取得制度的情況。

 

(1)抵押權(quán)適用善意取得制度

 

抵押權(quán)是否適用善意取得制度，各國家和地區(qū)都未做出明確的規(guī)定，學(xué)說上和實(shí)務(wù)上各有各的看法和做法。否定說認(rèn)為抵押權(quán)不適用善意取得制度的原因是：第一，在動產(chǎn)善意取得制度的一般構(gòu)成要件中，無權(quán)處分人將動產(chǎn)交付受讓人占有是必備的條件之一。而抵押權(quán)的設(shè)立是以不移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)的占有為特點(diǎn)的。兩者之間具有不可調(diào)和的矛盾，因而抵押權(quán)不適用善意取得制度。第二，動產(chǎn)善意取得制度為保護(hù)善意第三人的信賴?yán)婧蛣赢a(chǎn)所有權(quán)的交易安全，以占有為公示方法。

 

而在抵押權(quán)制度中，根據(jù)我國《民法通則》第188條、《擔(dān)保法》第41、43條和《海商法》第9條的規(guī)定，抵押權(quán)的設(shè)立有登記生效主義和登記對抗主義，但無論是登記生效主義還是登記對抗主義，都是以登記作為公示方法。即以登記作為公示的方法，那么不至于讓受讓人誤認(rèn)為無權(quán)處分人有處分權(quán)，因此也就不能適用善意取得制度。抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)適用善意取得制度。

 

(2)留置權(quán)適用善意取得制度

 

在我國，根據(jù)《物權(quán)》第230條的規(guī)定，留置權(quán)被歸類到第四編擔(dān)保物權(quán)中的第十八章，可見留置權(quán)在我國被確定為是一種物權(quán)。關(guān)于留置權(quán)能否適用善意取得制度的問題，學(xué)界也有不同的看法，主要有肯定說、否定說和折衷說?？隙ㄕf認(rèn)為，留置權(quán)可以適用善意取得制度，理由是：首先，債權(quán)人占有動產(chǎn)是基于先前的合同關(guān)系，留置債務(wù)人的動產(chǎn)是為了擔(dān)保自己的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，債權(quán)的發(fā)生與該動產(chǎn)具有密切的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)肯定留置權(quán)適用善意取得制度，才能保障債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)交易安全。

 

其次，除了留置物不屬于債務(wù)人所有外，留置權(quán)的產(chǎn)生基本符合上述善意取得制度的構(gòu)成要件：債權(quán)人留置動產(chǎn)，其主觀上為善意，并不以非法取得留置的動產(chǎn)為目的，而是為了保障自己的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn);債權(quán)人留置動產(chǎn)是按照合同的約定而為之，是通過民事法律行為進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓;留置的動產(chǎn)須交付債權(quán)人，以上幾點(diǎn)皆滿足善意取得制度的構(gòu)成要件。

 

(3)質(zhì)權(quán)適用善意取得制度

 

質(zhì)權(quán)也是擔(dān)保物權(quán)的一種，是指債務(wù)人或債務(wù)人提供的第三人將動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，作為債務(wù)人履行債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就該動產(chǎn)折價(jià)、變價(jià)或拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)力。

 

篇2

善意取得制度，是世界各國尤其是大陸法系國家普遍采用的一項(xiàng)民事制度。善意取得制度旨在維護(hù)動態(tài)的交易安全，強(qiáng)調(diào)的是財(cái)產(chǎn)善意占有后的權(quán)利歸屬。即在解決原權(quán)利人與善意受讓人的利益沖突上，給予了善意受讓人以更多的優(yōu)待。雖然相對減弱了對原權(quán)利人所有權(quán)的保護(hù)，但對于整個社會而言，則求得了交易秩序的安全和穩(wěn)定。它反映了由個人本位主義到社會本位主義的法學(xué)思潮，符合社會效益的原則，有助于穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)正常的商品交換，因而該制度業(yè)己在世界范圍內(nèi)被大多數(shù)國家和地區(qū)的民事立法所確認(rèn)。深入、系統(tǒng)地研究善意取得制度理論并完善該制度理論體系對在我國民法體系內(nèi)尤其是在物權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)確立該制度具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。

一、善意取得的概念

（一）善意取得概念的起源

近現(xiàn)代成文民法的許多制度都源于羅馬法，或者至少可以在羅馬法中找到某種萌芽形態(tài)。而善意取得制度卻是一個例外，其不是來源于古代羅馬法，而是來自于同樣具有非常久遠(yuǎn)歷史的日耳曼法。羅馬法貫徹“無論何人不能以大于自己所有的權(quán)利讓與他人”的原則及“發(fā)現(xiàn)己物，我即收回”的原則，其結(jié)果，“終羅馬法時代，法律始終不知善意取得為何物”。①一般認(rèn)為，善意取得制度發(fā)端于日耳曼法的“以手護(hù)手（Hand muss Hand Wahren）”原則。這一原則的含義是：“交給占有之手，而且僅該手，必須對物的返還承擔(dān)擔(dān)保?！逼湫Ч?，有法諺云：“汝將汝的信賴置于何處，應(yīng)于該處尋之?！雹诩础靶刨囁瞬⒔o予其占有的人，只能向他給予信賴的人請求物的返還”。有學(xué)者認(rèn)為，善意取得制度與日耳曼法上的以手護(hù)手原則“在法律結(jié)構(gòu)與意義上大異其趣”。③日耳曼法的以手護(hù)手原則“既不在于善意保護(hù)，也不在于商業(yè)交易利益，而在于日耳曼法程序法的特殊性”，“其著眼點(diǎn)并非第三人的權(quán)利取得，而是原權(quán)利人的權(quán)利喪失”。第三人的權(quán)利取得“只是因所有權(quán)的薄弱性而對物的追索限制的反射結(jié)果”，且第三人善意與否根本毫無關(guān)聯(lián)。因此稱日耳曼法的“以手護(hù)手”原則僅為善意取得制度“提供了形式上的便宜”。④筆者認(rèn)為，這種說法雖有一定道理，但并不能因此而否認(rèn)善意取得制度與日耳曼法的淵源關(guān)系，即使近現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得善意取得制度之基礎(chǔ)和價(jià)值與其產(chǎn)生之初已有很大差異，日耳曼法上的“以手護(hù)手原則”仍然是現(xiàn)代民法善意取得制度之雛形。

（二）現(xiàn)代善意取得之概念

學(xué)術(shù)界對于善意取得制度的概念有著不同的表述，⑤從以上各位學(xué)者對善意取得制度的不同表述，可以看出，所謂善意取得，又稱即時取得，依學(xué)界通說，其是指：“動產(chǎn)占有人無權(quán)處分其占有的動產(chǎn)，但他將該動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人取得該動產(chǎn)時出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)。”⑥正是基于該項(xiàng)制度能穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序、維護(hù)日常的商品交換，世界范圍內(nèi)大多數(shù)國家和地區(qū)的民事立法都確立了善意取得制度。

二、善意取得的構(gòu)成要件

善意取得的構(gòu)成要件是善意取得制度的核心內(nèi)容，世界各國在民事立法和司法實(shí)踐上，都對善意取得制度設(shè)定了較為嚴(yán)格的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為善意取得應(yīng)該具備下列要件。

（一）處分人實(shí)施了無權(quán)處分行為

若轉(zhuǎn)讓人為有處分權(quán)人，則其轉(zhuǎn)讓為有權(quán)行為，不欠缺法律依據(jù)，自然無法適用善意取得。無權(quán)處分以下列行為為其典型表現(xiàn)形式：第一，出賣他人之物，包括互易、贈與與借貸他人之物。第二，出租他人之物以及出借他人之物。第三，擅自轉(zhuǎn)租行為。第四，私賣共有物。第五，以他人財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押或其它權(quán)利負(fù)擔(dān)。第六，所有權(quán)保留買賣中，買受人在支付完全部價(jià)款以前出賣標(biāo)的物的行為。

（二）取得人通過有償交易獲得財(cái)產(chǎn)

所謂通過交易而取得財(cái)產(chǎn)，是要求善意第三人通過買賣、互易、出資等方式，為其取得財(cái)產(chǎn)支付了一定對價(jià)。善意取得制度的適用應(yīng)以受讓人通過交易有償取得財(cái)產(chǎn)為前提。對受讓人取得財(cái)產(chǎn)適用善意取得是否以有償為條件，學(xué)說對此意見不一。筆者認(rèn)為，善意取得的適用，必須以受讓人有償取得財(cái)產(chǎn)為要件。1.善意取得制度的必要構(gòu)成要件之一，即為善意。在商品經(jīng)濟(jì)中，若無償轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)，在許多情況下，本身就表明該動產(chǎn)的來源可能是不正當(dāng)?shù)?，受讓人在受讓?cái)產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)查明財(cái)產(chǎn)的來源，并支付對價(jià)。如果不經(jīng)調(diào)查、不支付對價(jià)，難免有取得非法利益之意。2.因受讓人取得財(cái)產(chǎn)時并未支付任何代價(jià)，故追回原物對受讓人而言不可能有任何損失，也無礙商品交易的安全和財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。3.第三人無償取得他人財(cái)產(chǎn)而使原所有人利益受損，有違民法上的公平和等價(jià)有償?shù)然驹瓌t。4.如果允許第三人無償取得財(cái)產(chǎn)，勢必會助長讓與人規(guī)避法律，把占有的財(cái)產(chǎn)贈與家屬、親朋好友等隨意處分他人財(cái)產(chǎn)的行為，使原所有人的利益難以得到有效的保護(hù)。5.第三人如因保管、搬運(yùn)等付出了代價(jià)，可向無權(quán)轉(zhuǎn)讓人要求賠償，而不是通過善意取得制度來保護(hù)。⑦

（三）第三人取得財(cái)產(chǎn)須為善意

“善意”一詞源于拉丁文Bona fides或者Good faith，意為“不知情”。近現(xiàn)代民事立法中，“善意”一詞包含兩層意思：一是指行為人動機(jī)純正，沒有損人利己的不法或不當(dāng)目的的主觀態(tài)度；二是指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)，即“行為人的行為是真誠的，不知道也沒有理由相信其請求是不合理的”。善意取得的“善意”屬后一種意義，也就是第三人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道出讓人轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)時無處分該動產(chǎn)的權(quán)利。

（四）善意取得的標(biāo)的物不限于動產(chǎn)

關(guān)于善意取得制度適用于動產(chǎn)交易，各國立法均不持異議，但是否亦行之有效地適用于不動產(chǎn)交易，各國民法則規(guī)定不―，理論上有較大爭議。本文認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)也應(yīng)當(dāng)適用于善意取得制度，其依據(jù)如下。第一，從各國立法例上看，我們可以窺探出善意取得不僅適于動產(chǎn)，也適用于不動產(chǎn)。⑧第二，從理論上分析，善意取得也應(yīng)該適用于不動產(chǎn)物權(quán)的取得。從善意取得的目的上看，善意取得的本質(zhì)在于涉及所有權(quán)保護(hù)與交易安全沖突時，其利益衡量和價(jià)值選擇的尺度是以舍棄前者的利益來保護(hù)后者、以犧牲財(cái)產(chǎn)的靜的安全為代價(jià)而保護(hù)財(cái)產(chǎn)的動的安全，是對動的交易安全的尊重。那么，因登記錯誤、疏漏、未登記等事由而發(fā)生無權(quán)處分問題的不動產(chǎn)交易，同樣應(yīng)當(dāng)保護(hù)第三人善意獲得不動產(chǎn)物權(quán)。

三、善意取得的適用

從善意取得制度實(shí)現(xiàn)立法化的第一天起，如何通過對于該制度適用范圍的妥當(dāng)規(guī)定，合理兼顧所有權(quán)人與善意第三人的利益，以免引起不必要的社會震蕩，就成為理論界和實(shí)務(wù)界討論的重心。作為兼顧措施之一，在各個國家和地區(qū)的立法上，大多設(shè)有相關(guān)例外規(guī)定，以維護(hù)交易當(dāng)事人利益的公平。

（一）占有委托物與占有脫離物的區(qū)分

區(qū)分占有委托物與占有脫離物，是近現(xiàn)代各國民法建立善意取得制度的基本前提。占有委托物是指出于動產(chǎn)所有人的意思而喪失占有之物，占有脫離物是指非出于動產(chǎn)所有人的意思而喪失占有之物。此種區(qū)分的意義在于賦予二者以不同的善意取得的法律效果，即占有委托物，原則上發(fā)生善意取得，而占有脫離物則不盡然。民法所以賦予占有委托物與占有脫離物以不同的善意取得的法律效果，其理由主要在于：動產(chǎn)脫離其真正所有人，而由讓與人占有，不是出自所有人的真實(shí)意思表示。基于所有權(quán)無論何時何地均有受到普遍保護(hù)的價(jià)值，以及維系社會的財(cái)產(chǎn)歸屬秩序，故原則上應(yīng)使受讓人不得取得動產(chǎn)所有權(quán)。但占有委托物是因所有權(quán)人的意思占有動產(chǎn)，所有人自己因創(chuàng)造了一個可使第三人信賴的狀態(tài)，對交易安全產(chǎn)生危險(xiǎn)，故理應(yīng)承擔(dān)其動產(chǎn)被他人無權(quán)處分的不利益。因此占有委托物一旦具備善意取得之要件，便可發(fā)生善意取得之適用。

（二）占有脫離物應(yīng)適用善意取得

占有委托物適用善意取得一般并無異議，而對于占有脫離物卻有如此之大的爭議，筆者認(rèn)為，占有脫離物應(yīng)該適用善意取得制度，但構(gòu)成要件上與占有委托物可有所區(qū)別。

1. 從善意取得制度的目的看。各國適用善意取得制度是為了保護(hù)善意第三人的利益，是為了維護(hù)動態(tài)的交易安全，動態(tài)交易安全是指法律保護(hù)交易當(dāng)事人基于交易行為所取得的利益，認(rèn)為在特定的場合下，應(yīng)犧牲真正的權(quán)利人的利益來保護(hù)善意無過失交易者的利益，以此維護(hù)活潑生動的交易活動秩序，促進(jìn)民事流轉(zhuǎn)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，我們應(yīng)注意動態(tài)交易安全才能創(chuàng)造更大的社會生產(chǎn)力和更多的財(cái)富，制造更多的交易機(jī)會，符合社會效益原則，促進(jìn)市場繁榮。

2. 從善意取得的構(gòu)成要件上看，占有脫離物同樣符合。首先，受讓人取得財(cái)產(chǎn)時出于善意；其次，善意取得的財(cái)產(chǎn)必須是法律上的自由流通物；再次，轉(zhuǎn)讓人必須為無權(quán)處分財(cái)產(chǎn)人；最后，受讓人通過有償交易而取得財(cái)產(chǎn)。受讓人受讓物權(quán)處分之財(cái)產(chǎn)并受善意取得制度保護(hù)，應(yīng)以基于合法有償交易為必要。這些交易行為如買賣、交換或其他以物權(quán)設(shè)定轉(zhuǎn)移為目的的法律行為。一般來說，受讓人從以下場所通過法律行為取得受讓財(cái)產(chǎn)可視為善意：由拍賣而取得受讓物；由公開市場取得受讓物，公開市場既包括公營市場也包括公開的交易場所；由販賣同種類之物的商人處取得受讓物。同時，善意受讓人受善意取得制度保護(hù)應(yīng)當(dāng)以有償交易行為為限，原因如前所述。

所以，筆者認(rèn)為，善意取得不僅應(yīng)該包括占有委托物，而且占有脫離物也應(yīng)該包括在內(nèi)，這是促進(jìn)商品交易、維護(hù)交易秩序穩(wěn)定的必然選擇。

注釋：

①［英］巴里?尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社，2000年版，第128頁。

②王澤鑒：《民法物權(quán)（2）用益物權(quán)?占有》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第250頁。

③謝在全：《民法物權(quán)論（上冊）》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第219頁。

④王利明、王軼：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》，1997年第5期，第4頁。

⑤參見余淑玲：《善意取得制度初探》，載于《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲社版)》，1996年第6期，第49－54頁；李建華、傅穹：《論占有與善意取得》，載《法制與社會發(fā)展》1998年第3期，第25－30頁；顧振哲：《建立我國善意取得制度的構(gòu)想》，載《長白論叢》1995年第3期，第34頁。

篇3

引言

甲對乙負(fù)有10萬元貨款債務(wù)，已經(jīng)超過履行期限半年沒有清償。當(dāng)乙請求甲清償時，甲稱自己除了一件祖?zhèn)饔衿髦鉀]有任何財(cái)產(chǎn)可用以償債。當(dāng)乙請求甲變賣其祖?zhèn)饔衿髑鍍攤鶆?wù)時，甲稱其祖?zhèn)饔衿饕延谇耙惶鞛閹团笥褟你y行貸款10萬元已與丙銀行簽訂了質(zhì)押合同，并已將其交付給了該丙銀行占有。于是，乙向法院提訟，以甲和丙銀行為被告，請求撤銷兩被告之間簽訂的質(zhì)押合同。一審法院認(rèn)為乙的請求不符合我國《合同法》第74條規(guī)定的撤銷權(quán)的構(gòu)成要件，因而判決駁回原告的訴訟請求。

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定和民法學(xué)理論的通說，合同保全中的撤銷權(quán)的構(gòu)成要件如下：一、須有債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為；二、該行為須于債權(quán)發(fā)生后有效成立且繼續(xù)存在；三、須該行為有害于債權(quán)；四、在無償行為場合，不要求受益人有損害債權(quán)的故意；在有償行為場合，還須受益人有損害債權(quán)的故意，即其知道或應(yīng)當(dāng)知道該行為會損害債權(quán)人的利益。至于是否要求債務(wù)人有損害債權(quán)的主觀故意，合同法未明確規(guī)定，雖理論上有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)作與大陸法相同的解釋①，即撤銷權(quán)的成立須有債務(wù)人損害債權(quán)的故意，但筆者認(rèn)為此說不妥：一則民法的原理不同于刑法，其“故意”要件的設(shè)立主要不是為了追究當(dāng)事人的法律責(zé)任，而是為了補(bǔ)償受害人的損失，因此不應(yīng)再為受害人規(guī)定過多的舉證責(zé)任；二則即便要求主觀故意要件，也是采取法律推定的舉證規(guī)則，即如果債務(wù)人明知其財(cái)產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)而仍然處分財(cái)產(chǎn)時，即可推定其具有惡意②。這一點(diǎn)與刑法的舉證規(guī)則存在著質(zhì)的區(qū)別；而在債務(wù)人舉證證明自己沒有損害債權(quán)的故意時，無非也是從證明自己仍有履行原債務(wù)的能力的角度來展開，這一點(diǎn)又完全和上述“須該行為有害于債權(quán)”這一構(gòu)成要件相重復(fù)。因此筆者認(rèn)為撤銷權(quán)的行使無須要求債務(wù)人有損害債權(quán)的主觀故意。

通過對相關(guān)撤銷權(quán)適用條件的分析可知，不論銀行對甲欠乙10萬元到期債務(wù)這一事實(shí)知情與否，甲為銀行設(shè)定質(zhì)權(quán)的行為完全符合撤銷權(quán)的法定構(gòu)成要件，債權(quán)人乙完全可以向人民法院請求撤銷甲與銀行之間的質(zhì)押合同。然而，問題在于，如果跳出撤銷權(quán)的固有模式來看，那么，如果銀行是善意的，即其不知道甲的該質(zhì)押行為在客觀上構(gòu)成了對乙的債權(quán)的侵害，在銀行與甲之間的質(zhì)押合同被撤銷以后，銀行的利益是否也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)？其是否構(gòu)成質(zhì)權(quán)的善意取得？如果本案中的質(zhì)物未實(shí)際交付銀行占有，則上述情況下銀行的利益又將如何進(jìn)行保護(hù)？這是本文討論的重點(diǎn)所在。

質(zhì)押合同被撤銷后，基于善意的銀行能否構(gòu)成質(zhì)權(quán)善意取得

問題的實(shí)質(zhì)在于，當(dāng)處分人與第三人訂立的合同因無權(quán)處分以外的原因而不成立、無效或被撤銷時，善意第三人是否可以適用善意取得制度而取得物權(quán)（本案中是取得質(zhì)權(quán)）？

問題的關(guān)鍵有兩個。其一，當(dāng)處分人與第三人訂立的合同因無權(quán)處分以外的原因而不成立、無效或被撤銷時，處分人之前向第三人出質(zhì)的行為是否構(gòu)成適用善意取得制度所要求的“無權(quán)處分”？應(yīng)該說，雖然民法理論和民事立法一般認(rèn)可合同的不成立、無效或被撤銷有溯及既往的效力，但這并不能當(dāng)然得出處分人作為出質(zhì)物的所有權(quán)人無權(quán)將該質(zhì)物出質(zhì)的結(jié)論。那么，在不符合“無權(quán)處分”的前提構(gòu)成要件的情況下，作為善意第三人的銀行是否就絕對不能適用善意取得制度而取得該質(zhì)權(quán)呢？筆者以為，可以從其立法宗旨著手進(jìn)行分析。善意取得制度的承認(rèn)，表明法律在總體上采取了犧牲財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的安全而保護(hù)財(cái)產(chǎn)交易的動的安全的立場。③從而，善意取得制度的適用前提不在于教條地論證是否存在無權(quán)處分，其之所以得到適用，根本目的是在于平衡財(cái)產(chǎn)靜的安全與財(cái)產(chǎn)交易的動的安全之間的價(jià)值衡量?？梢姡灰嬖谏埔獾谌伺c其他權(quán)利人的利益沖突，就應(yīng)該有善意取得制度適用的可能。

其二，善意取得制度的適用，是不是要求處分人與善意受讓人之間的轉(zhuǎn)讓合同有效呢？對此，民法理論有較為充分的論證。史尚寬先生采肯定說，認(rèn)為善意受讓人在轉(zhuǎn)讓合同不成立、無效、被撤銷時不能取得轉(zhuǎn)讓物所有權(quán)。他認(rèn)為善意取得制度在原因行為不存在的當(dāng)事人之間不能適用，而只能適用于與原因行為無關(guān)的第三人。④王澤鑒先生則認(rèn)為應(yīng)將善意取得制度的立法意圖徹底貫徹，善意受讓人在轉(zhuǎn)讓合同存在無權(quán)處分以外的瑕疵時仍能取得受讓物的所有權(quán)；⑤其轉(zhuǎn)讓合同不存在，只能說明取得此所有權(quán)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑢儆谏埔馊〉弥蟮男Я栴}，與善意取得制度的意旨并無違背。

質(zhì)物未交付銀行占有，銀行是否構(gòu)成質(zhì)權(quán)的善意取得

法律規(guī)定善意取得制度的目的究竟是為了使善意第三人直接取得所有權(quán)，還是在于補(bǔ)正無權(quán)處分人的處分權(quán)？

依前一種理論，適用善意取得制度的直接結(jié)果是補(bǔ)正無權(quán)處分人的處分權(quán)瑕疵并使善意相對人直接取得所有權(quán)；至于善意第三人和相對人（無權(quán)處分人）之間合同關(guān)系的其他瑕疵，則并不影響善意取得制度的法律效力。善意取得制度的直接著眼點(diǎn)在“取得”，即其目的是為了對善意相對人進(jìn)行直接和最終的保護(hù)，保護(hù)的手段就是使其直接取得物之所有權(quán)；第三人的“善意”只是作為其能夠最終取得所有權(quán)的條件之一。在無權(quán)處分權(quán)人的處分權(quán)瑕疵得以補(bǔ)正之后，該善意第三人即可直接取得所有權(quán)。如果該善意第三人和無權(quán)處分人之間的合同還存在不成立、無效、被撤銷等其他瑕疵，由于善意第三人取得所有權(quán)在先，該合同瑕疵也只能通過不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)來予以補(bǔ)救。

依后一種理論，適用善意取得制度的直接結(jié)果并不是使善意相對人直接取得所有權(quán)，而是補(bǔ)正無權(quán)處分人的處分權(quán)，使善意第三人不致因其相對人無處分權(quán)而失去法律上的保護(hù)；至于善意第三人和相對人（無權(quán)處分人）之間合同關(guān)系的其他瑕疵，則并不在善意取得制度的調(diào)整范圍之內(nèi)。因此，該說認(rèn)為在無權(quán)處分人和善意第三人間的合同不成立、無效、被撤銷或解除后，善意第三人并不能依據(jù)善意取得制度取得所有權(quán)，從而物的原權(quán)利人仍可以行使其所有權(quán)的追及效力，而不是只能行使不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。

結(jié)論

從以上分析也可以看出，對善意取得制度作出不同的規(guī)定和解釋，完全是出于到底保護(hù)本權(quán)利人還是善意第三人的宗旨：

如果善意取得制度可以使善意第三人直接取得所有權(quán)，則法律保護(hù)的天平將傾向于善意第三人，對于本人來說，不能行使物上請求權(quán)，而只能向無權(quán)處分人行使侵權(quán)或不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)；但考慮到本人向無權(quán)處分人交付占有本身即包含了承擔(dān)其可能作出無權(quán)處分的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本人在這個問題的可保護(hù)利益要小于善意第三人，因?yàn)樯埔獾谌耸羌兇鉄o過錯的，而且他還代表了交易的安全性和社會的可信度。從這個意義上說，直接取得所有權(quán)的善意取得制度設(shè)計(jì)模式也是有充分理由的。再來分析補(bǔ)正無權(quán)處分人的處分權(quán)的善意取得立法模式。合同當(dāng)事人可以依據(jù)有效的債權(quán)合同向?qū)Ψ疆?dāng)事人請求交付標(biāo)的物，若對方不能履行合同義務(wù)則應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。這樣，在依據(jù)善意取得制度補(bǔ)正了無權(quán)處分人的處分權(quán)后（這時的“處分”，不是物權(quán)行為，而是債權(quán)行為），如果買賣合同也無其他瑕疵，則買賣合同有效成立，在善意第三人已取得標(biāo)的物占有的情況下，其依法基于有效的合同即時取得所有權(quán)；如果需要辦理物權(quán)的移轉(zhuǎn)登記，則他尚未取得所有權(quán)，其占有是基于債權(quán)的占有，仍然不能對抗本權(quán)利人所有權(quán)的追及力。這樣，第三人可追究無權(quán)處分人的違約責(zé)任（權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任）。

從以上論述可以看出，兩種不同的善意取得制度的設(shè)計(jì)模式是在嚴(yán)格區(qū)分法律行為的物權(quán)效力與債權(quán)效力的理論前提下對交易中的善意第三人和本人的利益平衡作出的不同選擇。應(yīng)當(dāng)說，盡管這兩種設(shè)計(jì)模式不存在法律邏輯上的優(yōu)劣之分，但補(bǔ)正處分權(quán)的制度安排較之取得物權(quán)式的制度安排更能達(dá)成善意第三人和本人的利益平衡。（作者單位：九江學(xué)院政法學(xué)院）

注釋

①馬俊駒：《民法案例教程》，北京：清華大學(xué)出版社，2002年，第649頁。

②張廣興：《債法總論》，北京：法律出版社，1997年，第210頁。

篇4

善意取得制度是近代以來大陸法系和英美法系民法上的一項(xiàng)非常重要的法律制度。它是指無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)占有人，將其占有的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人或者為他人去設(shè)定他物權(quán)，若是該物的第三人在有償受讓所有權(quán)或取得他物權(quán)時是善意，那么就依法可以取得該物的所有權(quán)或他物權(quán)，而原權(quán)利人則喪失了原物權(quán)，不得要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)的制度。

《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條第一款規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（1）受讓人受讓該動產(chǎn)或不動產(chǎn)時是善意的；（2）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人?！边@就是我國關(guān)于善意取得制度的根本性的法律規(guī)范。善意取得制度在我國被廣泛應(yīng)用。理論結(jié)合司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為我國善意取得制度尚存在以下缺陷：

一、我國善意取得制度的缺陷

（一）適用范圍太籠統(tǒng)

根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定，那么善意取得的適用范圍包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。就是這么一個籠統(tǒng)的規(guī)定，那么就僅拿動產(chǎn)而言，試問是不是所有的動產(chǎn)都可以善意取得呢？答案是否定的。還有，他物權(quán)可以善意取得嗎？如果可以，具體是那些他物權(quán)能善意取得呢？這都需要進(jìn)一步明確規(guī)定，以便于在實(shí)踐中操作。

（二）原權(quán)利人的利益救濟(jì)系統(tǒng)不完善

善意取得制度旨在保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，作為財(cái)產(chǎn)的原所有權(quán)人無權(quán)直接向第三人進(jìn)行追索，根據(jù)物權(quán)法第一百零六條第二款規(guī)定“受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失”。那么即原權(quán)利所有人有權(quán)向無權(quán)處分人要求損失的賠償，但是卻不能使原始的所有權(quán)人的所有權(quán)得到恢復(fù)。如果遇到無處分權(quán)人無力賠償這種情況，對原所有權(quán)人而言，更是無辜，如何避免原所有權(quán)人的損失，如何救濟(jì)，應(yīng)該完善。

（三）受讓人善意的界定標(biāo)準(zhǔn)不明確

善意，是指人的一種心理活動狀況。在現(xiàn)代漢語詞典中，善意一般解釋為“善良的心意、好意”。而善意取得中的善意則應(yīng)理解為“不知道”、“不知情”，即受讓人不知道處分人是無權(quán)處分人這個事實(shí)。怎樣認(rèn)定受讓人取得財(cái)產(chǎn)時是出于善意呢？筆者認(rèn)為物權(quán)法對此的規(guī)定太過籠統(tǒng)，沒有具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，一般善意取得制度實(shí)行的是主觀善意標(biāo)準(zhǔn)，即要求無權(quán)處分人與受讓人在進(jìn)行交易時，受讓人是不知情的。必須就第三人的“善意”建立起一個可行性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

二、我國善意取得制度的完善

（一）應(yīng)明確善意取得的標(biāo)的物

1.對盜竊物、贓物嚴(yán)格不適用善意取得制度

近現(xiàn)代各國民法把區(qū)分占有委托物與占有脫離物作為建立善意取得制度的基本前提。占有委托物，是指出于動產(chǎn)所有人的意思而喪失占有之物；委托物一般是指依據(jù)合法有效的保管、租賃、借用等合同而交付他人依法占有的動產(chǎn)。而占有委托物可以適用善意取得制度。占有脫離物，是指非出于動產(chǎn)所有人的意思而喪失占有之物。脫離物主要包括盜竊物、贓物、遺失物和遺忘物等。筆者認(rèn)為盜竊物和贓物嚴(yán)格地不能適用善意取得制度。主要理由如下：首先我們可以根據(jù)中國國情，從刑法的角度來看這個問題，倘若盜竊物和贓物都能適用善意取得，無異于在肯定和鼓勵犯罪行為，結(jié)果不僅會導(dǎo)致該方面的犯罪加劇和猖獗，而且也同樣不利于交易的動態(tài)安全，更不利于社會的安定團(tuán)結(jié)，終究善意第三人的利益也根本得不到保護(hù)，或者這樣的保護(hù)導(dǎo)致舍本逐末。其次，縱觀大陸法系國家對此的有關(guān)規(guī)定“盜竊物和贓物不能適用善意取得制度?！彼?，在我國盜竊物和贓物嚴(yán)格地不能適用善意取得制度。

2.遺失物和遺忘物有條件地適用善意取得制度

我國《物權(quán)法》第一百零七條規(guī)定：“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費(fèi)用。權(quán)利人向受讓人支付所付費(fèi)用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償?！北緱l是規(guī)定遺失物的善意取得的，也就是說，即基于物權(quán)的追及效力，遺失物一般不發(fā)生善意取得，但是，當(dāng)遺失物系從拍賣行及向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者在公開市場上以市場的價(jià)格購買時，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在向善意占有人償還了其所支付的相應(yīng)價(jià)金以后，方可以追回自己的遺失物，并且，物的所有權(quán)人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，否則逾此期間，占有人就取得遺失物的所有權(quán)。換言之，如果受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，物的所有權(quán)人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)未向受讓人請求返還原物，那么受讓人就善意取得該遺失物的所有權(quán)。

3.明確善意取得他物權(quán)的種類

根據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條第三款的規(guī)定，“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”由此可以看出善意取得制度已經(jīng)擴(kuò)張到整個物權(quán)領(lǐng)域，以及特殊的權(quán)利領(lǐng)域。

《物權(quán)法》第八十四條規(guī)定“：出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。這是有關(guān)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得的規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋》第一百零八條規(guī)定：“債權(quán)人合法占有債務(wù)人交付的動產(chǎn)時，不知債務(wù)人無處分該動產(chǎn)的權(quán)利，債權(quán)人可以按照擔(dān)保法第八十二條的規(guī)定行使留置權(quán)?！边@是有關(guān)留置權(quán)的善意取得的規(guī)定。

《中華人民共和國票據(jù)法》第十二條規(guī)定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權(quán)利。”這是有關(guān)票據(jù)權(quán)利的善意取得的規(guī)定。

《技術(shù)合同解釋》第十二條規(guī)定，“根據(jù)合同法第三百二十九條的規(guī)定，侵害他人技術(shù)秘密的技術(shù)合同被確認(rèn)無效后，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，善意取得該技術(shù)秘密的一方當(dāng)事人可以在其取得時的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)?！边@是有關(guān)技術(shù)秘密的善意取得的規(guī)定。

那么，不妨可以這么認(rèn)為：在我國動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、票據(jù)權(quán)利和技術(shù)秘密能適用善意取得制度。至于其他的用益物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)是否也能適用善意取得制度，這有待于進(jìn)一步的明確規(guī)范。

（二）應(yīng)嚴(yán)格受讓人善意的標(biāo)準(zhǔn)

這里的“善意”是指在取得標(biāo)的物的占有時，受讓人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道讓與人無財(cái)產(chǎn)處分權(quán)這一事實(shí)。認(rèn)定受讓人是否善意應(yīng)該有一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，如果受讓人基于對公信力的信賴，認(rèn)為處分人是有權(quán)處分而與之進(jìn)行交易的即為善意；否則，就是惡意。必須以這個純粹的客觀標(biāo)準(zhǔn)對受讓人交易時的主觀心態(tài)進(jìn)行衡量。

司法實(shí)踐中認(rèn)定“善意”，一般取決于是否有受讓人為非善意者的證據(jù)。以下情形者可以認(rèn)為是非善意：（1）受讓物品的價(jià)格過于低廉，低于同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)的百分之七十；（2）轉(zhuǎn)讓人身份可疑；（3）受讓人與轉(zhuǎn)讓人的社會關(guān)系較為密切，不可能不知情，極有惡意串通的可能；（4）依據(jù)受讓人的智力經(jīng)驗(yàn)等足以感知轉(zhuǎn)讓人有可疑情況的其他情形。

（三）應(yīng)更加注重對財(cái)產(chǎn)原權(quán)利人利益的保護(hù)

眾所周知，善意取得制度是以犧牲財(cái)產(chǎn)原權(quán)利人利益為代價(jià)來換取對交易安全的動態(tài)保護(hù)的。作為財(cái)產(chǎn)的原權(quán)利人，他無權(quán)向第三人追回原物，因?yàn)檫@就是善意取得制度保護(hù)善意第三人合法權(quán)益的要旨所在，但是，財(cái)產(chǎn)原權(quán)利人的權(quán)益卻蒙受了損失。

篇5

善意取得，又稱即時取得，指無權(quán)處分他人標(biāo)的的讓與人，在不法將其占有的他人的標(biāo)的交付給買受人后，若買受人取得該標(biāo)的時為善意，則其取得該標(biāo)的的所有權(quán)，原標(biāo)的的所有人不得要求受讓人返還的一種制度。由此可見，善意取得制度有三個要點(diǎn)：其一，讓與人對其占有的財(cái)產(chǎn)不享有所有權(quán)或處分權(quán)，否則無善意取得可言；其二，讓與人與受讓人之間存在著交易行為，也就是說受讓人通過買賣行為取得對該財(cái)產(chǎn)的占有，如果非基于法律行為而是事實(shí)行為如繼承，則不產(chǎn)生善意取得；其三，受讓人不知讓與人無權(quán)處分該財(cái)產(chǎn)。善意取得制度是適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)交易規(guī)則，其有助于穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)正常的商品交換，能有利的促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

一、 善意取得制度的沿革

（一）善意取得制度探源

善意取得為近代以來大陸法系、英美法系民法上的一項(xiàng)至為重要的制度，其涉及所有權(quán)保護(hù)與交易安全的價(jià)值衡量問題。古羅馬時期就已經(jīng)出現(xiàn)了善意占有和惡意占有的區(qū)別，羅馬法尚不承認(rèn)善意取得制度，而是奉行“任何人不得以大于其所有權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)給他人”及“我發(fā)現(xiàn)我的財(cái)產(chǎn)時，我就收回”（周枏著：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館出版，1994年版，564頁）的原則，側(cè)重對所有人的保護(hù)，即使受讓人為善意，所有人也得對其主張所有物返還請求權(quán)。但是，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規(guī)定善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短，僅為一年（周枏著：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館出版，1994年版，349頁）。

一般認(rèn)為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護(hù)手”原則（Hand muss Hand washren）。根據(jù)這一原則，權(quán)利人將自己的財(cái)產(chǎn)讓與他人占有，只能向占有人請求返還占有物，如果占有人將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，權(quán)利人不得請求第三人返還，而只能請求占有人（轉(zhuǎn)讓人）賠償損失。這一原則逐漸演化成近現(xiàn)代民法的善意取得制度。但是，日耳曼法的“以手護(hù)手”原則承認(rèn)受讓人取得所有權(quán)，僅是所有人喪失占有后導(dǎo)致其權(quán)利效力減弱的邏輯結(jié)果，而且適應(yīng)根本無須區(qū)分受讓人為善意還是惡意，因此，一般認(rèn)為現(xiàn)代民法中善意取得制度在“以手護(hù)手”原則的基礎(chǔ)上又吸納了羅馬法上取得時效中的善意要件，從而得以產(chǎn)生發(fā)展起來。

（二）善意取得制度的發(fā)展

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使保障交易安全的需要日益突出，并且需要在法律上建立善意取得制度。1804年制定的《法國民法典》第2279條規(guī)定，對于動產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證書相等的效力。同時也在判例法中確立了與羅馬法不同的公開市場原則，根據(jù)此原則，任何人在市場上購買物品后，如果受到第三人追奪，原所有人只能按照公開市場價(jià)格給買受人補(bǔ)償后，方可請求返還財(cái)產(chǎn)，否則不得追奪。該法典第1630條規(guī)定：“如果出賣人向買受人承諾擔(dān)?；?qū)Υ瞬o任何規(guī)定時，買賣標(biāo)的物如被追奪，買受人對于出賣人有下列請求權(quán)：（1）返還價(jià)金；（2）如買受人返還標(biāo)的所生的果實(shí)于行使追奪權(quán)的所有人時，此項(xiàng)果實(shí)的返還；（3）買受人請求出賣人履行擔(dān)保的訴訟費(fèi)用和所有人請求追奪時的訴訟費(fèi)用；（4）最后，損害賠償以及契約的費(fèi)用和正當(dāng)手續(xù)的費(fèi)用?！备鶕?jù)這一規(guī)定，不論買受人有無明確的規(guī)定，賣方都有義務(wù)擔(dān)保出賣物的所有權(quán)。如果有第三人向買方追奪所買之物，只能說明該物為該人所有，買方應(yīng)放棄其所買之物，但賣方必須退還買方所支付的價(jià)金并賠償買方的一切損失。不過，買方一般不能取得賣方?jīng)]有所有權(quán)的出賣物。但法國民法認(rèn)為善意取得只是瞬間的取得時效，二者是從屬關(guān)系，善意取得只是取得時效的一種特殊方式。

1900年《德國民法典》完全繼承了日耳曼法的立法傳統(tǒng)，采取了與《法國民法典》不同的方式，即在法典中明確承認(rèn)了善意取得制度，該法典第932條規(guī)定“依第929條所為之出讓，此物雖非屬于出讓人，而取得人仍取得其所有權(quán)；但取得人在依本條規(guī)定取得所有權(quán)當(dāng)時非善意者，不在此限。…所有人明知該物非屬于出讓人，或因重大過失而不知者，作為非善意者?！边@就是說，善意受讓占有人可取得受讓物的所有權(quán)。對善意的判斷要考慮受讓人是否明知或因重大過失而不知道轉(zhuǎn)讓人是無權(quán)處分?！兜聡穹ǖ洹返囊?guī)定真正使善意取得作為動產(chǎn)物權(quán)變動的一種方式而得以建立。

《日本民法典》受法國民法的影響，將善意取得和時效取得放在同一個范疇中，而視為一種即時取得。日本民法第186條“對占有人，推定其以所有的意思，善意、平穩(wěn)而公然實(shí)行占有”，第192條“平穩(wěn)而公然地開始占有動產(chǎn)者，如系善意且無過失，則即時取得行使該動產(chǎn)上的權(quán)利?！边@是對善意取得的完整規(guī)定。

在英美法系國家，傳統(tǒng)的普通法規(guī)則認(rèn)為“沒有人可以轉(zhuǎn)讓不屬于他所有的商品”，因此，任何賣主都只能出賣他自己所擁有的所有權(quán)，而不能出賣他人的財(cái)產(chǎn)，否則買賣無效。依此規(guī)則“美國法對于從受托人那里購物的買受人很少給予優(yōu)待，買受人不僅必須證明自己出于善意并支付公平對價(jià)，還須證明所有人或是在一定程度上允許不當(dāng)行為發(fā)生，或是曾給不當(dāng)處分人以某種使人信賴的產(chǎn)品標(biāo)記?！薄睹绹y(tǒng)一商法典》改變了傳統(tǒng)的英美法規(guī)則，把法律保護(hù)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到善意買受人身上，確立了善意購買人原則（徐炳著：《買賣法》，經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社，1991年版，245頁）：不知標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵，并且為之付出了對價(jià)，善意購買人對于所購財(cái)產(chǎn)享有對抗一切先在物主的所有權(quán)。該法典第2403條規(guī)定“購貨人取得讓貨人所具有的或有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一切所有權(quán)，但購買部分財(cái)產(chǎn)權(quán)的購買人只取得他所購買的部分所有權(quán)，具有可撤銷權(quán)的所有權(quán)人有權(quán)向按價(jià)購貨的善意第三人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，當(dāng)貨物是以買賣交易的形式交付時，購買人有權(quán)取得所有權(quán)。”根據(jù)該條規(guī)定，只要購買人處于善意，即不知對方有詐，以為賣方是對貨物具有完全所有權(quán)的出賣人，則不論賣方的貨物從何而來，即使是賣方偷來的，買受人也可以即時取得所有權(quán)（邁克爾？貝勒斯著：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，119-121頁）?，F(xiàn)代英國法也基本采納了與美國法相同的規(guī)則，承認(rèn)買受人基于善意可即時取得所有權(quán)，但與美國法所不同的是，英國法認(rèn)為對贓物所有權(quán)不能移轉(zhuǎn)，即使買受人出于善意，也不能即時取得所有權(quán)。

（三）我國現(xiàn)行法善意取得制度

我國民法中是否存在善意取得制度，在理論界和實(shí)踐部門有不同的看法，但從立法和司法實(shí)踐中看，我國是承認(rèn)善意取得制度的。1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第58條規(guī)定：“惡意串通損害國家集體或第三人利益的民事行為無效。”這是從反面肯定了善意占有的存在。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條明確指出：“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了善意取得的精神?？梢?，我國司法實(shí)踐所適用的善意取得制度的適用范圍局限在非所有權(quán)人和部分共有人，善意取得方式僅限于有償取得，至于有償取得是否等價(jià)，則不必考慮。我國近幾年來頒發(fā)的有關(guān)法律對善意取得制度也做出了規(guī)定。如《拍賣法》第58條規(guī)定：“委托人違反本法第6條的規(guī)定，委托拍賣其沒有所有權(quán)或者依法不得處分的物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利沒有所有權(quán)或依法不得處分的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”這就是說，如果委托人委托拍賣其無權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)，拍賣人明知委托人無權(quán)處分而仍予拍賣，則善意買受人可取得對拍賣物品的所有權(quán)，但對真正的權(quán)利人，委托人和拍賣人都應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。再如我國《票據(jù)法》第12條規(guī)定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利?！痹摋l規(guī)定惡意取得的人不得享有票據(jù)權(quán)利，根據(jù)私法上是權(quán)利推定原則：凡是法律不禁止的，都是法律允許的。即從反面確認(rèn)了善意取得票據(jù)的人，應(yīng)可以享有票據(jù)權(quán)利。

應(yīng)當(dāng)指出，盡管我國有關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋都有善意取得制度的規(guī)定，但缺乏善意取得的概念、要件、效果等一般規(guī)定，因此善意取得制度在我國現(xiàn)行立法中仍不完善。

二、善意取得的存在依據(jù)

（一） 善意取得制度存在的理論基礎(chǔ)

善意取得存在的理論基礎(chǔ)，學(xué)者從不同的角度提出了不同的看法，主要有以下幾種：（1）即時時效或瞬間時效說，認(rèn)為受讓人取得權(quán)利是取得時效的結(jié)果，但時效制度是以時間及時間之經(jīng)過為其構(gòu)成要素，而善意取得制度則與時間及時間之經(jīng)過沒有聯(lián)系，只要符合法律規(guī)定的條件，受讓人可即時取得所有權(quán)，尤其是對占有委托物的取得，所以時效制度與善意取得制度是兩種各自獨(dú)立的制度。（2）權(quán)利外形說，認(rèn)為善意取得的根據(jù)是基于對權(quán)利外形的保護(hù)，即其建立在占有的“權(quán)利外形上”，對此外形的信賴值得法律保護(hù)，從而使物權(quán)人負(fù)起某種“外形責(zé)任”。（3）法律賦權(quán)說，認(rèn)為善意取得是由于法律賦予占有人以處分他人所有權(quán)的權(quán)能。既然法律已賦予占有人處分他人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，那么讓與人對占有他人動產(chǎn)的處分便不是無權(quán)處分，因此此說不合理。（4）占有保護(hù)說，認(rèn)為依物權(quán)公示原則，動產(chǎn)占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發(fā)生善意取得的效果。此說忽視了善意取得必為有償取得的構(gòu)成要件，也不妥當(dāng)（楊與齡著：《民法物權(quán)》，臺北五南圖書出版公司，1985年著，88頁）。由此，以上學(xué)說較為合理的是“權(quán)利外形說”，善意取得是所有權(quán)取得的一種方式，所有權(quán)屬于物權(quán)，物權(quán)是一種對世權(quán)，動產(chǎn)物權(quán)的公示方法為占有，即動產(chǎn)的占有人推定為動產(chǎn)的所有人，信賴其占有利益的第三人與之為交易行為，正是基于占有的公信力。如果善意的受讓人不知也不應(yīng)知占有人非真正的權(quán)利人，而讓其承擔(dān)占有人無權(quán)處分占有財(cái)產(chǎn)行為無效的法律后果，對該受讓人而言顯然是不公平的，而且這一結(jié)果也與物權(quán)公示原則的公信力相左。

占有的公信力是善意受讓人取得權(quán)利的基本邏輯依據(jù)，但是其并非是善意取得制度得以建立的唯一原因。善意取得所涉及的問題，實(shí)際上是真權(quán)利人（原所有人）與善意受讓人之間的利益沖突問題（尹田著：《論動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)及相關(guān)問題》，載于北大法律信息網(wǎng)）。因?yàn)闊o權(quán)處分人的讓與行為無論是善意或?yàn)閻阂?，其行為均為不法，均須對原所有人承?dān)返還原物或損害賠償?shù)呢?zé)任。法律所要解決的是如何平衡民事關(guān)系中的利益沖突，通常采用如下原則：在相互沖突的利益之中，如果每種權(quán)利都不涉及“秩序”（即整體利益）的話，那么，假如是正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益發(fā)生沖突，民法會選擇對正當(dāng)利益的保護(hù)；假如是正當(dāng)利益與正當(dāng)利益發(fā)生沖突，民法會或者對不同性質(zhì)的權(quán)利既定“等級”予以保護(hù)（如物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)），或者對相同性質(zhì)的權(quán)利平等地予以保護(hù)（如普通債權(quán)人依債權(quán)金額按比例平等受償）。相反，如果相互沖突的兩種利益中，一種利益涉及到權(quán)利（個別正當(dāng)利益）的保護(hù)，而另一種利益關(guān)涉到秩序（整體利益）的保護(hù)，則民法的選擇，無一例外地犧牲個別正當(dāng)利益而保護(hù)整體利益。在動產(chǎn)無權(quán)處分的情形，所有人與善意受讓人之間發(fā)生的沖突，是正當(dāng)利益與正當(dāng)利益之間的沖突。于此，所有人的利益的正當(dāng)性源于其權(quán)利（所有權(quán)）的享有，而善意受讓人利益的正當(dāng)性源于其善意。但是，對之予以整體的觀察，則所有人利益的傷害被認(rèn)為僅僅是個別利益的傷害，而善意受讓人利益的傷害卻因其被認(rèn)定為是對交易安全即交易整體秩序的傷害，鑒于整體利益的保護(hù)重于個別利益的保護(hù)，法律傾向于保護(hù)善意受讓人。由此善意取得制度的理論根據(jù)不僅在于占有的公信力，還在于民法所確定的利益沖突的平衡原則，即交易安全（整體利益）高于權(quán)利保護(hù)（個別利益）（尹田著：《論“不正當(dāng)勝于無秩序”》，載于中國民商法律網(wǎng)）。

（二）善意取得制度存在的價(jià)值基礎(chǔ)

善意取得制度涉及民法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全與財(cái)產(chǎn)交易的動的安全之保護(hù)問題。前者是指法律保護(hù)權(quán)利人占有和所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，禁止他人非法占有，因此又稱為“交易安全”或“所有的安全”；后者是指法律保護(hù)交易當(dāng)事人基于交易行為所取得的利益，又稱為“交易的安全”。善意取得制度即是在動態(tài)安全和靜態(tài)安全間存在矛盾的情況下，權(quán)衡利益得失，以保護(hù)動態(tài)安全，原因在于：

第一，善意取得制度有利于維護(hù)商品交換的正常秩序，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的有秩序的發(fā)展。在市場經(jīng)濟(jì)社會保護(hù)交易當(dāng)事人的信賴?yán)鎸?shí)際上是保護(hù)交易安全的重要措施。在廣泛的商品交換活動中，從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)，也很難對其在市場上出售的商品逐一調(diào)查。如果從商品交換當(dāng)時的環(huán)境來看，受讓人不知或不應(yīng)知轉(zhuǎn)讓人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn)，則在交易完成后，由于無權(quán)處分行為致使交易無效，并使受讓人返還財(cái)產(chǎn)，則不僅要推翻已經(jīng)形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且使當(dāng)事人在從事交易活動時，隨時會擔(dān)心，現(xiàn)在買到的商品，今后有可能要退還，從而造成當(dāng)事人在交換時的不安全感，不利于商品交換秩序的穩(wěn)定。反之，如果承認(rèn)善意買受人可以即時取得所有權(quán)，則交易者就不必為交易的安全擔(dān)憂，從而能放心大膽的從事交易，這將有利于市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展（王利明著：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2002年版，266頁）。

第二，善意取得制度有利于充分發(fā)揮物的經(jīng)濟(jì)效用。法律對財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)，不僅僅在于滿足權(quán)利人對財(cái)產(chǎn)實(shí)際支配需要，還應(yīng)當(dāng)通過調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系充分有效地發(fā)揮整個社會物質(zhì)財(cái)富的動態(tài)作用，以滿足人類生產(chǎn)和生活的需要。善意取得在發(fā)揮物的經(jīng)濟(jì)效用方面的作用主要體現(xiàn)在：一方面，如果簡單的宣告任何無權(quán)處分行為無效，使善意的當(dāng)事人向真正的權(quán)利人返還財(cái)產(chǎn)，將使交易的當(dāng)事人因返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀而支付一些交易費(fèi)用。如果承認(rèn)交易有效，使善意第三人即時取得所有權(quán)，則可以避免這些交易費(fèi)用的支出。當(dāng)然，在善意取得的情況下，法律雖不保護(hù)原所有人對原物的支配權(quán)利，但允許原所有人要求轉(zhuǎn)讓人賠償損失，也在一定程度上彌補(bǔ)了原所有人的損失，使原所有人在獲得賠償金以后購買替代物，而善意買受人也可以繼續(xù)占有標(biāo)的物，這是符合效用原則的。另一方面，善意取得通常都是由無權(quán)處分而發(fā)生的，在出現(xiàn)無權(quán)處分行為以后，可能表明原權(quán)利人忽視對物的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而善意的第三人愿意取得該財(cái)產(chǎn)，表明善意占有人更愿意利用原物，也可表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更具有利用價(jià)值，因此法律保護(hù)善意受讓人而不是原權(quán)利人對原物的權(quán)利，則在許多情況下可能更有利于充分發(fā)揮原物的效用（蘇永欽著：《民法物權(quán)爭議研究》，321頁）。同時，也可以督促原權(quán)利人更謹(jǐn)慎的選擇對物的占有人。尤其應(yīng)該看到，在實(shí)際生活中，由于商品流轉(zhuǎn)的加速，善意買受人在受讓財(cái)產(chǎn)后又將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人，甚至幾經(jīng)轉(zhuǎn)讓易手，財(cái)產(chǎn)已經(jīng)投入生產(chǎn)經(jīng)營活動，若允許所有人追奪現(xiàn)在的占有人占有的財(cái)產(chǎn)，則將推翻一系列已經(jīng)成立或履行的合同關(guān)系，妨礙生產(chǎn)經(jīng)營活動的正常進(jìn)行，也會造成一些不必要的損失和浪費(fèi)。

第三，善意取得制度有利于保護(hù)現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系，及時解決民事糾紛，促進(jìn)社會穩(wěn)定。當(dāng)無權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)以后，標(biāo)的物可能在多個當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓易手，有的時間已經(jīng)久遠(yuǎn)，有的當(dāng)事人已經(jīng)多次變換，由于日久年深，證據(jù)也難以搜集，因此，如果不保護(hù)善意買受人的利益，而允許原所有人向現(xiàn)在的占有人追奪原物，勢必會推翻現(xiàn)有的秩序，使大量人力、物力、財(cái)產(chǎn)陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時解決，使有限的司法資源被浪費(fèi)，不能得到有效率的運(yùn)用。當(dāng)事人亦將陷入訴累。善意取得制度可以簡化交易中的各種關(guān)系，即便有了糾紛，也可以較快得以解決，從而可以促進(jìn)社會秩序的穩(wěn)定。

善意取得制度雖然削弱了對原所有人的所有權(quán)的保護(hù)，但是，這對于整個社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定是有利的。而且由于善意取得的適用范圍主要是動產(chǎn)，而在市場經(jīng)濟(jì)條件下，動產(chǎn)大都具有可替代性，能夠在市場上購買到，因此在第三人取得動產(chǎn)的所有權(quán)以后，所有人雖無權(quán)要求第三人返還原物，但可以要求不法轉(zhuǎn)讓人賠償損失，然后所有人以賠償金在市場上再購買此類財(cái)產(chǎn)，同樣也可能使其利益得到滿足。

三、善意取得的構(gòu)成要件

善意取得的構(gòu)成要件是指：具備何種條件或要素始能引起善意取得實(shí)際發(fā)生的問題。由于善意取得制度要發(fā)生原所有人的所有權(quán)消滅，而受讓人取得所有權(quán)的結(jié)果，因此，各國法律都規(guī)定了嚴(yán)格的條件。從我國現(xiàn)實(shí)來看，善意取得制度應(yīng)具備以下條件：

（一）受讓人取得財(cái)產(chǎn)時出于善意

根據(jù)善意取得制度，取得財(cái)產(chǎn)的第三人在取得財(cái)產(chǎn)時應(yīng)為善意；如果讓與人為善意，而受讓人為惡意，則不適用這一制度。善意是指不知情，即不知或不應(yīng)知道讓與人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時沒有處分該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，即受讓人誤信財(cái)產(chǎn)的占有人是所有人或具有處分他人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限。

學(xué)理上，對善意的認(rèn)定有不同的觀點(diǎn)（肖厚國著：《物權(quán)變動研究》，法律出版社，2002年版，392頁）?！胺e極觀念說”要求受讓人必須有將轉(zhuǎn)讓人視為所有權(quán)人的觀念，即根據(jù)讓與人的權(quán)利外象而信任其有權(quán)利實(shí)像的認(rèn)識，這樣才能認(rèn)為是善意：“消極觀念說”則要求受讓人不知或不應(yīng)知轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人即可。但“積極觀念說”要求第三人確信轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，從而使第三人實(shí)際調(diào)查，了解轉(zhuǎn)讓人為真正的權(quán)利人，這將使交易成本過高；而“消極觀念說”則使第三人在進(jìn)行交易時不負(fù)擔(dān)任何注意義務(wù)。各國在立法中大都采用“消極觀念說”。（王澤鑒歸納對善意的解釋有四種：一是認(rèn)為善意是指不知讓與人沒有讓與的權(quán)利，而不必考慮是否有過失；二是認(rèn)為善意是指不知讓與人無讓與權(quán)利，是否出于過失，自然不必考慮，但根據(jù)客觀情勢，在交易經(jīng)驗(yàn)上一般人都可認(rèn)定讓與人沒有讓與權(quán)利的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是惡意；三是認(rèn)為善意是指不知或不得而知讓與人沒有讓與權(quán)利；四是認(rèn)為善意是指須非明知或因重大過失而不知讓與人無讓與權(quán)利。）臺灣學(xué)者史尚寬提出“關(guān)于惡意之證明方法，今日一般被承認(rèn)者，有下列事實(shí)：（1）以不當(dāng)之低廉價(jià)格買受其物；（2）讓與人屬于可疑身份之人；（3）授受行為，行于近親（尤其家屬）之間，得確定讓與人為惡意時；（4）善意取得人通常由誰受讓及在如何情形下取得其物，應(yīng)有記憶。如經(jīng)原告之要求，被告拒絕為此項(xiàng)陳述的，則被告之取得，應(yīng)推定為惡意；（5）取得人確知讓與人非為所有人，認(rèn)為應(yīng)推定其為惡意者。然讓與人有以他人之計(jì)算而處分其他人之物之權(quán)者，有經(jīng)所有人之同意而處分該物者，其時占有人雖知讓與人非為所有人，然得就他人或同意于處分之人有所有權(quán)為善意，故惟被告拒絕陳述或?yàn)榕卸ㄗ屌c人之有分權(quán)之事實(shí)時，始可認(rèn)為惡意?！贝穗m是從確定惡意的角度來表述的，但對于善意的確定有一定的借鑒作用。

善意取得又稱即時取得，因此，只要受讓人在取得權(quán)利時為善意即可，若此以前受讓人即出于惡意，則可當(dāng)然推定其取得權(quán)利時也為惡意；相反，若權(quán)利取得人取得權(quán)利時為善意，則在此之后，不管其是否得知轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人，善意取得的效力也不受影響；受讓人再轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時，不管接受財(cái)產(chǎn)的第三人是否出于惡意，都不妨礙其已根據(jù)善意取得制度所獲得的權(quán)利。關(guān)于準(zhǔn)確的時間，應(yīng)當(dāng)根據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移的不同方式而定，在實(shí)際交付中，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際交付物的時間作為判斷善意的時間；在簡易交付中，應(yīng)當(dāng)把雙方達(dá)成合意的時間作為判斷善意的時間；在占有改定時，則應(yīng)當(dāng)將受讓人取得間接占有的時間作為判斷善意的時間；在讓與返還請求權(quán)（指示交付），則是受讓人取得返還請求權(quán)的時間。關(guān)于善意的舉證，應(yīng)對受讓人采取善意推定原則，由原權(quán)利人對受讓人是否具有惡意或重大過失進(jìn)行舉證，如果不能證明其為惡意，則推定其為善意。在權(quán)利人舉證后，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)原權(quán)利人的舉證及各種客觀、外部的情況進(jìn)行綜合判斷，以確定第三人是否在交易時出于善意。一般來說，確定是否為善意時要考慮如下因素（王利明、王軼著：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期）：（1）第三人在交易時是否已知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人；（2）轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的價(jià)格情況；（3）受讓人的專業(yè)及文化知識水平；（4）受讓人對轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度；（5）交易場所和環(huán)境因素；（6）受讓人與轉(zhuǎn)讓人的關(guān)系以及其對轉(zhuǎn)讓人的態(tài)度，除此之外，法官還可以根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)，從其他角度來判斷受讓人是否為善意。

篇6

關(guān)鍵詞：善意取得，手護(hù)手原則，善意取得的構(gòu)成要件。

一、善意取得的定義：

善意取得制度又稱即時取得制度，是物權(quán)法上的一項(xiàng)重要法律制度。它是指動產(chǎn)占有人違反原所有人的意思，以轉(zhuǎn)移動產(chǎn)為目的，有償?shù)貙赢a(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利，善意第三人仍可取得動產(chǎn)的所有權(quán)，原所有權(quán)人不能要求善意第三人返還財(cái)產(chǎn)，只能要求非法轉(zhuǎn)讓人賠償損失的制度。[1]是“無處分不生效力”原則的例外。

近代的善意取得制度一方面體現(xiàn)了日耳曼法理中占有的公信力，在交易安全中所起的保護(hù)作用，同時又導(dǎo)入羅馬法時效制度中的善意要件，從而在法律技術(shù)上彌補(bǔ)了讓與人處分權(quán)之不足，在法律制度政策上，則調(diào)和了保護(hù)靜態(tài)所有權(quán)與動態(tài)交易安全之價(jià)值沖突，成為所有權(quán)制度中重要一項(xiàng)。善意取得既然有如此大的作用其產(chǎn)生與存在必然有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

二、善意取得制度的淵源

善意取得制度是為確保交易“動”的安全而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度，與資本主義市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展有淵源性的關(guān)系。[2]（它淵源于古日耳曼的手護(hù)手原則，該原則是人們失卻動產(chǎn)占有時之一種處理方法。)

當(dāng)因盜竊或搶奪而失卻占有時所有人可以分別情況使用現(xiàn)行犯程序、追跡程序、Anefangsvefahren程序以及單純訴訟程序進(jìn)行解決取回自已的所有物，然而動產(chǎn)是因委托他人而失卻之情況便出現(xiàn)了“手護(hù)手”原則之適用?！笆肿o(hù)手”原則是一項(xiàng)物追及制度，但也是對絕對追及制度的限制；一方面承認(rèn)占有脫離的追及性質(zhì)，另一方面又否定占有委托向受托人以外追及，而只承認(rèn)委托者基于契約所產(chǎn)生的對于相對方的請求權(quán)。因?yàn)楣湃斩?cái)產(chǎn)法是以占有法為中心構(gòu)造起來的，占有與本權(quán)是不可分的結(jié)合體，與占有相分離的本權(quán)并不存在。[3]也就是，其人對其物的支配要獲得社會承認(rèn)，必須以自己對該物事實(shí)上的支配為必要，而不存在與現(xiàn)實(shí)相分離的“觀念性權(quán)利”。對權(quán)利的保持亦因此以占有為前提，只有當(dāng)權(quán)利人的現(xiàn)實(shí)占有被不法侵奪時，占有法體系下的物追及訴訟才能被發(fā)動起來。由以上可以看出現(xiàn)代善意取得制度與日耳曼法下的物追及制度，可以說思路相近，但又不甚相同。其關(guān)鍵在于古日耳曼法由當(dāng)時的社會、經(jīng)濟(jì)及歷史原因不存在觀念意義的所有權(quán)。

近代以來隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮為了保護(hù)交易之安全，并得益于羅馬法的影響，法國和德國在立法中分別對善意取得制度有不同的規(guī)定。法國將其內(nèi)容置于時效一章加以規(guī)定，德國則在1900年《德國民法典》中正式確立善意取得制度。該法第932條規(guī)定：“依第929條所為的讓與，其物雖非屬出讓人，取得者仍取得所有權(quán)今日不取得者在依本條規(guī)定取得所有權(quán)當(dāng)時非善意者，不在此限。”

然而時效與善意畢竟不是種屬概念，在公益觀念強(qiáng)調(diào)公示的作用下，善意要件終于由時效中排除，(從此)善意取得與時效取得想分離，各自適用不同的法律構(gòu)成，現(xiàn)行民法典亦有了善意取得與時效取得的二元立法結(jié)構(gòu)。

三、善意取得的構(gòu)成要件

善意取得制度即然是為了保障交易的安全實(shí)現(xiàn)流通迅捷最大化地實(shí)現(xiàn)物之效用，那么滿足哪些條件才能適用呢？這就需要研究一下善意取得制度的構(gòu)成要件。在此筆者根據(jù)行為構(gòu)成的一般方式從主體、主方面、客體客觀方面的形式一一論證。

(一)轉(zhuǎn)讓人須為無權(quán)處分人，受讓人為有民事行為能力人。

轉(zhuǎn)讓人若為有權(quán)處分人則轉(zhuǎn)讓行為為有權(quán)轉(zhuǎn)讓自然沒有適用善意取得的必要。只有當(dāng)轉(zhuǎn)讓行為無任何法律依據(jù)為了穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)正常的商品交換此時適用善意取得制度轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人包括三種情形：一是占有人本來就沒有處分權(quán)，只是因受委托而占有如承租人、保管人、借用人；二是占有人原有處分權(quán)；但因各咱原因而喪失，如所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)被依法沒收、強(qiáng)制執(zhí)行等；三是轉(zhuǎn)讓人雖有處分權(quán)，但處分權(quán)受到了限制，如所有人的財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后，所有人便成為無權(quán)處分人，但因查封扣押有公法上的效力，幫不適用善意取得。

受讓人為有民事行為能力人。受讓人必須能夠依自己的行為行使相互的權(quán)利并承擔(dān)一定義務(wù)。若受讓人為限制行為能力人或無行為能力人則不能認(rèn)定其行為完全有效，甚至可能是無效或可撤銷的。那么就沒必要對其利益加以保護(hù)，也就不能適用善意取得。

(二)第三人在取得標(biāo)的時必須為善意

這里的善意是指受讓人不知道也無義務(wù)知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人而通過交易取得了該物的所有權(quán)。但并非指受讓人不知法律的規(guī)定而為的民事行為。如果受讓人是惡意即知道或應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人并無支配權(quán)而為了一己私利占有他人之物則不適用善意取得。這里的善意從時間上只需交易時為善意，交易后是否為善意則在所不問，這體現(xiàn)了保護(hù)交易安全的旨趣。

判斷善意可以從以下幾方面進(jìn)行：(1)受讓人有無法定了解義務(wù)，若有此義務(wù)，因過失而未了解轉(zhuǎn)讓人支配權(quán)，則不適用善意取得，反之適用。(2)受讓人的專業(yè)及知識水平如何，若根據(jù)自己的專業(yè)知識，可輕易判斷該物所有人不為轉(zhuǎn)讓人，在無其他限制下而沒了解實(shí)情則不適用該制度(3)受讓人對轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度。(4)受讓人與轉(zhuǎn)讓人的關(guān)系及對轉(zhuǎn)讓人的態(tài)度；如果二人關(guān)系密切則有相互串通的嫌疑,則不能輕易適用善意取得。(5)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的價(jià)格，如同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)格或習(xí)慣交易價(jià)格相比，若過于低廉，則可能為惡意，否則視為善意。(6)財(cái)產(chǎn)受讓時的其他客觀情況，如受讓人是否利用轉(zhuǎn)讓人的不利境地而強(qiáng)制脅迫其轉(zhuǎn)讓該物等。

至于出讓人及原所有人對轉(zhuǎn)讓的主觀意志，我們都很容易理解并且在善意取得制度構(gòu)成中，第三人的善意是問題的關(guān)鍵所在。所以在此只著重分析第三人有主觀態(tài)度，對以上二者則不再贅述。

(三)受讓的標(biāo)的須是動產(chǎn)

因?yàn)閯赢a(chǎn)與不動產(chǎn)的公示方式不同、動產(chǎn)以占有為公示方式，而不動產(chǎn)以登記為方式，所以對于不動產(chǎn)只需受讓人盡到必要之注意義務(wù)，便能知道該不動產(chǎn)非占有人所有，故一般情況下，不動產(chǎn)不適用善意取得制度。但筆者認(rèn)為也應(yīng)有例外的情形：比如夫妻共有的房屋，在未征得妻子同意的情況下，丈夫?qū)⑵滟u與他人，在這種情況下，如果第三人是善意的且符合善意取得的其他要件，為保護(hù)第三人利益及實(shí)現(xiàn)物之效用也應(yīng)適用善意取得制度。但這只是例外的情形，多數(shù)國家還是以動產(chǎn)為標(biāo)的物，如《法國民法典》、《日本民法典》、《德國民法曲》及我國臺灣地區(qū)民法都是在動產(chǎn)取得的一般規(guī)定中設(shè)立善意取得的一般規(guī)定。

但是這并非意味著所有動產(chǎn)均適用善意取得，對此多數(shù)學(xué)者已有很全面的研究，筆者只作一個小結(jié)和分析。

1、法律禁止流通的動產(chǎn)，如爆炸物、、槍支國家重點(diǎn)保護(hù)的文物及珍稀動物等都不適用善意取得。因?yàn)樯埔馊〉玫哪康脑谟诒Ｗo(hù)交易安全，促進(jìn)商品流通，其前提是這些財(cái)產(chǎn)能夠在市場上自由、不受限制地流通，如轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)不能隨便流通或只能在特定主體間流通，交易行為本身就違法，當(dāng)然不能適用善意取得。

2、采用登記公示主義的動產(chǎn)，如飛機(jī)、船舶、汽車、機(jī)動車輛等，主要是因?yàn)檫@些動產(chǎn)價(jià)值較大，因而在生活中作用也較大，法律為加大對這些動產(chǎn)的管理而規(guī)定它們在轉(zhuǎn)讓時必須采取登記形式，這也就排除了適用善意取得的可能和必要。

3、被國家查封或扣押的動產(chǎn)，該動產(chǎn)之所以被查封或扣押是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，限制原所有人的處分權(quán)。若將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人則破壞了查封扣押的效力，故在此情況下即使第三人為善意，也不能取得動產(chǎn)所有權(quán)。

4、盜竊物、遺失物等脫離占有物。主要有盜竊物、遺失物、埋藏物、隱藏物、發(fā)現(xiàn)物、漂流物以及失散的飼養(yǎng)動物等。

對于盜竊物、遺失物各國立法多將其作為善意取得的例外，否則會違反民法公平原則，我國的司法實(shí)踐中則對盜竊物、遺失物無論幾經(jīng)轉(zhuǎn)手所有人均可向受讓人追索，但這明顯不利于交易的安全也不利于保護(hù)善意占有人的利益。對于所有人急于行使權(quán)利而造成財(cái)物歸屬的不穩(wěn)定狀態(tài)，應(yīng)分別情況而論不能絕對地否定善意取得制度。(1)應(yīng)對盜竊物、遺失物的回復(fù)作出時間上的限制，若超出此時限所有人則無權(quán)要求返還對此時限日本規(guī)定為2年，法國為三年、瑞士為5年。(2)第三人在公開市場買賣所得可基于《市場公平法則》要求原所有人回復(fù)其相應(yīng)利益。即如果對該盜竊物受到他人追奪時，原所有人只能按照公平市價(jià)，給買賣人以補(bǔ)償后才能要求返還(3)對于某些不宜返還的動產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)如易耗物在市場上被許多不知情者受讓，收回難度很大，則應(yīng)即時取得其所有權(quán)，使物盡其用(4)對于貨幣、無記名證券，也“絕無例外地適用善意取得”。因?yàn)樗鼈兪歉叨忍娲韵M(fèi)物，流通頻繁，如果要求返還，則會喪失其功能。

對于埋藏物、隱藏物、發(fā)現(xiàn)物、漂流物以及失散的飼養(yǎng)動物，學(xué)界存在兩種對立的兩種觀點(diǎn)：一種是應(yīng)歸國家或原所有人所有不適用善意取得；另一種是可適用善意取得制度，筆者頃向于后者。首先善意第三人通過善意且合理有償?shù)姆绞饺〉靡陨衔锲菲淅鎽?yīng)得到保護(hù)；其次也利于促進(jìn)交易的順利進(jìn)行與安全，人們可不顧慮該物原源如何是否可用，以使物盡其用；再者，即使不考慮以上理由而去找尋原所有人這在當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)體制下是不經(jīng)濟(jì)且不現(xiàn)實(shí)的；而將其收歸國有的目的也是為了物盡其用，與其幾轉(zhuǎn)折地使其物盡其用倒不如直接物盡其用高速便捷地實(shí)現(xiàn)物的效用，以促進(jìn)物流發(fā)展。

(四)受讓人須有償?shù)貜霓D(zhuǎn)讓人處取得并占有該動產(chǎn)。

首先受讓人在取得財(cái)產(chǎn)時必須支付合理的對價(jià)，否則不能適用善意取得。

可以從交易有償兩方面理解。善意取得制度正是為了交易的安全基于占有的公信力而建立起來的，因而只有在受讓人與轉(zhuǎn)讓人間存在交易行為時才存在善意取得問題。英美地區(qū)民法、德國民法以及我國臺灣地區(qū)民法中均明確指出僅在受讓人因買賣、交易、出資、贈與、消費(fèi)借貸、清償債務(wù)以及其他以權(quán)利的轉(zhuǎn)移或設(shè)定為目的的法律行為取得財(cái)產(chǎn)時，可適用善意取得制度。

同時在交易時受讓人必須交出合理對價(jià)，而不能以無償或不合理的代價(jià)取得。若受讓人為無償取得則其利益較之原所有人的利益后者更應(yīng)得到法律保護(hù)，因受讓人并未付出任何代價(jià)，返還動產(chǎn)也不會有損失，若保護(hù)其利益，則有違該制度的本意，還應(yīng)該考慮到無償?shù)氖茏屓嗽谑茏屫?cái)產(chǎn)時也要考慮該財(cái)產(chǎn)是否真實(shí)正當(dāng)，一個誠實(shí)、守法不貪圖便宜的公民在進(jìn)行交易時，必須是合理有償取得的；況且將沒付出代價(jià)的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有；既不符合民法上的公平原則，也有違傳統(tǒng)道德。

其次，受讓人須實(shí)際占有該動產(chǎn)，即受讓人必須在交易后自己掌握該物而不能仍由讓與人或他人占有。原因在于善意取是以占有公示主義為核心建立起來的，轉(zhuǎn)讓人是基于占有該物而使受讓人信賴其有所有權(quán)，這樣善意取得才能順利運(yùn)行。

我們應(yīng)該注意的是上述四個要件不是各自分散的，不能只符合其中某一個或某幾個要件就適用善意取得，而必須是四者同時齊備才可適用。

四、善意取得制度在我國的根基

從當(dāng)今各國的研究極立法可見外國已建立起了比較完善的善意取得制度，它對于促進(jìn)市場流通保護(hù)當(dāng)事人利益發(fā)揮著不可替代的作用，在我國改革開放建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的大背景下，建立和完善善意取得制度也是不可逆轉(zhuǎn)的大趨勢，那么該制度在我國存在的根基又何在呢？下面是筆者的一些歸納與分析。

(一)善意取得制度所依賴的經(jīng)濟(jì)社會基礎(chǔ)

從善意取得制度的起源中我們可以看出善意取得制度是服務(wù)于商品經(jīng)濟(jì)的，是法律為了維護(hù)市場交易的安全快捷和安全，善意第三人沒有時間也無道義去核實(shí)轉(zhuǎn)讓人是否為真正的所有權(quán)人。這樣為了維護(hù)交易的安全便在一定程度上犧牲了“真正所有權(quán)人”的利益。商業(yè)上永恒的效益原則有時會與法律要求不一致，如盜竊物、遺失物在商業(yè)效益上是允許善意取得的而法律卻不允許，可善意取得制度的基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟(jì)，它服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)

而我國現(xiàn)在正致力于建立并完善市場經(jīng)濟(jì)，在我國的市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中同樣也會遇到原所有人無權(quán)處分人和善意第三人利益相沖突而待解決的情況過分保護(hù)原所有人的利益而實(shí)行無盡的追索必然破壞交易的安全，打擊人們對基礎(chǔ)市場經(jīng)濟(jì)的信任。而這些矛盾委當(dāng)解決與否直接影響到我國的市場經(jīng)濟(jì)能否正常運(yùn)行下去。當(dāng)前在諸多制度中善意取得制度又是運(yùn)行較好比較能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的制度，我們現(xiàn)在還沒有找到比它更適應(yīng)我國的制度。

其次，一種制度能否正常運(yùn)行也受到復(fù)雜的社會歷史環(huán)境的影響，善意取得制度亦是如此，在和平時期，人們把發(fā)展經(jīng)濟(jì)提高生活質(zhì)量作為主要目標(biāo)，這樣商業(yè)交易上的利益被重視，固然可以適用該制度，但在一些情況下則不能一是在混亂無序時期；二是在盜竊猖獗時期，原動產(chǎn)所有人可對某些受讓人行使返還請求權(quán)，這是恢復(fù)正常社會秩序所必要的。如法國善意取得制度便經(jīng)歷了一個復(fù)雜的過程?？梢娫撝贫鹊呐d衰交易環(huán)境、社會的政治和經(jīng)濟(jì)歷史有直接關(guān)系。

我國正處在全國人民集力發(fā)展經(jīng)濟(jì)，在國際上也相對和平的一個穩(wěn)定發(fā)展時期，這為善意取得制度的存在提供了制度和環(huán)境上的保障，我們應(yīng)抓住當(dāng)前的有利時機(jī)加快這方面的立法并在司法實(shí)踐中有效運(yùn)行之，使之盡早效力于我國的市場經(jīng)濟(jì)。

(二)善意取得存在的法律依據(jù)

對此學(xué)者的意見各異，在古日耳曼法與法國法的影響下，產(chǎn)生的取得時效說、權(quán)利外形說、法律賦權(quán)說、占有效力說危險(xiǎn)支配說。取得進(jìn)效說認(rèn)為善意取得乃即時時效或瞬間時效，在法國的善意取得中作為時效的一種，而現(xiàn)代善意取得均與時間無關(guān)。權(quán)利外形說認(rèn)為受讓人之所以取得所有權(quán)是法律根據(jù)占有的權(quán)利外形推定占有人對占有物有法律上的所有權(quán)，法律賦權(quán)說則認(rèn)為善意取得的成立是法律賦予占有人處分他人動產(chǎn)之權(quán)能的結(jié)果。占有效力說認(rèn)為受讓人取得所有權(quán)是其受讓占有后占有效力的結(jié)果。[4]這三種學(xué)說與善意取得是受讓人自非法轉(zhuǎn)讓人處取得權(quán)利的本旨不符，也容易得出善意取得為繼受取得的結(jié)論。危險(xiǎn)支配說則不能解釋針對盜竊物、遺失物的善意取得。

現(xiàn)代的善意取得制度是在近現(xiàn)代資本主義商品經(jīng)濟(jì)中發(fā)展而來的，以上的五種觀點(diǎn)均不能支持其存在。善意取得的直接理論基礎(chǔ)在于占有公示的推定力與公信力。在物權(quán)變動的公示主義原則下，由于人們認(rèn)識能力有限以及占公示本身的錯誤使人們不能正確認(rèn)識權(quán)利歸屬為了保障交易的安全法律便賦予公示以權(quán)力推定的效力，推定占有人享有占有物的處分權(quán)。同時在推定力的基礎(chǔ)上賦予其公信力。使占有公示僅向第三人推定。這樣在交易中當(dāng)事人僅需根據(jù)占有而進(jìn)行認(rèn)識和交易只要做到必要注意且根據(jù)這種注意定相信占有人為所有人，這便是善意取得直接的理論基礎(chǔ)。

但我們在建立善意取得制度中，也不能乎視對原所有人權(quán)利的保護(hù)不要使善意取得的范圍太過寬泛，應(yīng)該加重非法轉(zhuǎn)讓的民事法律責(zé)任，真正公平地協(xié)調(diào)善意取得制度中各民事主體的利益，使市場交易沿法治軌道運(yùn)行。注釋：

[1]王利明，王軼：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，現(xiàn)代法學(xué)出版社，1997年版，（5）第48頁。

[2]康永恒：《善意取得制度在我國存在的依據(jù)》，載內(nèi)蒙古廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）2000年第4期（總第115期）第41頁。

[3]陳華彬：《論基于法律行為的物權(quán)變動》，載梁彗星主編《民商法論叢》第6卷，第108頁。

[4]黃佑昌：《民法注釋》（物權(quán)篇）下冊，臺灣，三民書局，第215頁。

參考文獻(xiàn):

［1］王利明，王軼：《動產(chǎn)善意取得制度研究》、現(xiàn)代文學(xué)出版社1997年。

［2］陳華彬：《論基于法律行為的物權(quán)變動》，載梁星主編：《民商法論叢》第6卷

［3］江帆：《善意取得制度》載江帆，孫鵬主編《交易安全與中國民商法》中國政法大學(xué)出版社1997年

［4］尚厚國：《物權(quán)變動研究》法律出版社2002年版

［5］徐文捷：《淺談善意取得制度的構(gòu)成要件》載《上海公安高等專科栄學(xué)服》1999年

［6］康永恒《善意取得制度在中國存在的依據(jù)》載《廣播電視大學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2000年第4期

［7］王利明主編《民法》中國人民大學(xué)出版社2000年版

篇7

一、善意取得之概說

（一）善意取得制度探源

從法學(xué)發(fā)展史觀，任何法律制度的設(shè)立與架構(gòu)都與社會資源的占有、利用和分配所產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)有關(guān)。正如法不是憑空產(chǎn)生而是取決于社會經(jīng)濟(jì)水平和物質(zhì)生活條件一樣，法律制度也不是憑空產(chǎn)生的，它根源于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并為保護(hù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、規(guī)范社會和經(jīng)濟(jì)秩序服務(wù)。自立法價(jià)值的取向言，在此且不論公法，就私法言之，其價(jià)值取向是以保護(hù)多數(shù)平等主體而犧牲少數(shù)主體為原則，因此，當(dāng)某一社會資源的占有與分配在社會成員的互動中由少數(shù)變?yōu)槎鄶?shù)時，科學(xué)的立法總是適此而變。體現(xiàn)在善意取得制度的確立上，就從所謂“任何人不能以大于己之權(quán)利轉(zhuǎn)讓于他人”、“發(fā)現(xiàn)我物，取回之”[1]的古羅馬法所有權(quán)絕對主義原則發(fā)展為“以手護(hù)手”的日耳曼制度。因此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護(hù)手”原則，并吸納羅馬法中取得時效的善意要件而發(fā)展起來的。[2]善意取得的具體涵義是指，財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人在財(cái)產(chǎn)被他人無權(quán)處分的情況下，只能向侵犯其權(quán)利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對于財(cái)產(chǎn)的受讓占有，其有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。其實(shí)，善意取得也就是把原所有權(quán)追及效力的鎖鏈切斷，使得善意第三人從無權(quán)處分人處取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。綜上所述，善意取得制度是社會所有權(quán)觀念變動的結(jié)果，是一種以犧牲財(cái)產(chǎn)“靜的安全”為代價(jià)而保護(hù)財(cái)產(chǎn)“動的安全”的制度架構(gòu)。適應(yīng)于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對交易秩序的穩(wěn)定和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)快捷的價(jià)值趨向。

（二）善意取得制度的理論基礎(chǔ)

關(guān)于善意取得制度的理論基礎(chǔ)，從來是一個見仁見智的問題，大體而言，理論界存在即時時效說、權(quán)利外像說、法律賦權(quán)說、占有效力說和占有公信力說等幾種學(xué)說。仔細(xì)分析諸種學(xué)說，無一都是以占有為表彰權(quán)利或本身即為物權(quán)出發(fā)，從不同的角度建構(gòu)善意取得制度之理論基礎(chǔ)。占有是一種事實(shí)還是一種權(quán)利，學(xué)理上有紛爭，羅馬法認(rèn)為占有是一種事實(shí)，而日耳曼法認(rèn)為占有是一種權(quán)利。目前，學(xué)界通說認(rèn)為占有是一種事實(shí)，但法律賦予其公信力，使占有在本權(quán)之外披上能與之對抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界許多國家的立法賦予其推定權(quán)利的效力。因此，即使占有人并非真實(shí)權(quán)利人，與占有人交易的善意第三人并不受其權(quán)利瑕疵的影響，仍能夠取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。也即是善意第三人對占有公信所表征的權(quán)利的善意信賴斬?cái)嗔嗽瓩?quán)利人的追及效力，此即為善意取得制度建立之原理?！斗▏穹ǖ洹返?279條規(guī)定：“對于動產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證明書相等的效力?！闭?yàn)檎加幸蚬帕Χ鵀闄?quán)利的表征，受讓人與讓與人交易無須調(diào)查有無處分權(quán)。因動產(chǎn)以占有為公示方法，受讓人善意予以信賴之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基礎(chǔ)。[3]

二、善意取得之構(gòu)成要件

對于善意取得之構(gòu)成要件，學(xué)者們多從善意取得之對象即財(cái)產(chǎn)角度和財(cái)產(chǎn)主體方面論述[4]，也即所謂能引起善意取得實(shí)際發(fā)生的要素或條件[5].此種界定并非很全面，局限于從其外部產(chǎn)生條件即產(chǎn)生善意取得的條件角度論述。筆者認(rèn)為，從善意取得內(nèi)在要素和外部構(gòu)成角度分析，善意取得應(yīng)包含善意與取得兩要件。

（一）善意要件

所謂善意，是指行為人的內(nèi)在心理活動狀況。作為法律概念，善意（拉丁語Bona fides）起源于羅馬法中的善意占有之訴（actio publicaca），是產(chǎn)生于共和國末期的一種以時效取得為基礎(chǔ)的虛擬的要求返還所有物之訴。[6]善意作為人的主觀活動狀況，不顯于外部，難于度測，但作為法律概念，必須具有可量度性和操作性，也即必須得有具體衡量標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)理上在確定善意時有“積極觀念說”和“消極觀念說”。前者認(rèn)為，行為人必須認(rèn)為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權(quán)利；后者認(rèn)為，只要行為人不知或不應(yīng)知其行為缺乏法律上的根據(jù)或相對人沒有權(quán)利，即為善意。[7]此二說似執(zhí)著于一端，不利于把握住善意的實(shí)質(zhì)，而且象“應(yīng)知”和“不應(yīng)知”等都是十分難于界定和操作的問題。筆者認(rèn)為，要把握善意內(nèi)涵并使之在司法實(shí)踐中具有可操作性，應(yīng)善意之主觀、客觀、時間、主體等諸標(biāo)準(zhǔn)衡之，并作綜合認(rèn)定。

1、主體標(biāo)準(zhǔn)

首先，善意取得之基礎(chǔ)行為即交易行為是法律行為，因此行為人須具有行為能力，無相應(yīng)行為能力者交易行為無效或效力未定，雖然善意取得具無因性[8]，不以交易行為有效為必要，[9]但這主要是針對出讓人為無權(quán)處分而言的。而法律常常規(guī)定無相應(yīng)行為能力者只有在純獲利益時行為才有效。如果認(rèn)為法定人可行使追認(rèn)權(quán)而使無相應(yīng)行為能力者行為有效，從而有適用善意取得之可能，顯然不能符合善意取得制度設(shè)定之目的。因?yàn)樯埔馊〉脼榻灰籽附萦?jì)，切斷所有權(quán)人的追及力，簡化法律關(guān)系，如果又延續(xù)一追認(rèn)行為，不利于簡捷、便利之制度設(shè)計(jì)理念；其次，行為人須是具善意的第三人。行為人為交易之目的是為獲取所需，填補(bǔ)生產(chǎn)和生活缺漏，而不是用于毀損之目的，因?yàn)樯埔馊〉弥贫仍O(shè)計(jì)之理念內(nèi)在地要求物盡其用，維持和增加社會財(cái)富。其次，行為人須盡必要注意義務(wù)。眾所周知，善意取得制度是以保護(hù)善意第三人利益，加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)為目的，對出讓人之權(quán)利瑕疵受讓人本不必盡太多注意義務(wù)，但如果免卻受讓人一切注意義務(wù)，有悖常理，也不符合民法的公平原則。就注意義務(wù)的類階而言，一般分為故意、重大過失、具體輕過失、抽象輕過失等序位。筆者認(rèn)為，就受讓人的善意認(rèn)定而言，不能有太多注意義務(wù)但也不能不盡任何注意義務(wù)，在注意義務(wù)類階上，應(yīng)以重大過失為必要之注意義務(wù)，即行為人只有在不具有重大過失情況下，才能認(rèn)定具有善意。

2、主觀標(biāo)準(zhǔn)

主觀標(biāo)準(zhǔn)即從行為人（第三人）的主觀認(rèn)知來衡量。也就是以行為人之生理、心理及智力狀況為基礎(chǔ)具體判斷能否知道某種情形。在善意取得制度中善意之主觀標(biāo)準(zhǔn)即是從行為人之生理、心理及智力狀況方面具體判斷其是否能夠知道出讓人的權(quán)利存在瑕疵。知情而為即具惡意，不知則為善意。當(dāng)然，主觀標(biāo)準(zhǔn)過分偏重醫(yī)學(xué)、心理學(xué)，且行為人的智力有高下之別，因而可能導(dǎo)致同一法律關(guān)系卻有截然不同之結(jié)果[10].

3、客觀標(biāo)準(zhǔn)

客觀標(biāo)準(zhǔn)即從社會一般大眾之情形為基礎(chǔ)抽象推斷行為人在交易時能否知道出讓人權(quán)利存在瑕疵。對交易中出讓人權(quán)利之瑕疵，社會一般大眾能夠知道則行為人所持不知之理由不能成立，行為人不具善意，如果社會一般大眾不能知道此情形則推定行為人不知，為交易行為時即具善意。社會一般大眾標(biāo)準(zhǔn)的判斷盡管比從行為人的主觀態(tài)度判斷更具合理性，但同樣存在不易操作的缺陷。片面強(qiáng)調(diào)客觀標(biāo)準(zhǔn)，難免以偏概全，有失公允。因而也有學(xué)者主張具體制度具體規(guī)定，但此舉易造成法學(xué)概念模糊混淆，不利于法學(xué)發(fā)展。

4、時間標(biāo)準(zhǔn)

善意的時間標(biāo)準(zhǔn)即為在善意取得財(cái)產(chǎn)中行為人的善意分野和存續(xù)的時間。善意取得中行為人的善意必須得符合合理的時間，善意取得制度才有存續(xù)的必要。其實(shí)，早在羅馬法時，善意的時間標(biāo)準(zhǔn)就有不同的主張。尤里安主張善意取得的效力，只要行為人從出讓人處取得財(cái)產(chǎn)時具有善意即夠（初始善意）；而其他一些法學(xué)家則主張?jiān)诎l(fā)生效力的每一段時間都必須有善意的持續(xù)（持續(xù)善意），這一主張后為尤士丁尼所采。[11]筆者認(rèn)為，善意取得制度設(shè)立之目的在于穩(wěn)定交易、促進(jìn)物之迅捷流通，如果強(qiáng)調(diào)行為人之善意持續(xù)，行為人取得的財(cái)產(chǎn)將長期處于不確定狀態(tài)，不符合善意取得制度設(shè)置初衷。因此，在善意取得上，應(yīng)以行為人行為時的善意為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，此處的“行為時”是指財(cái)產(chǎn)交付時，并非法律規(guī)定的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的邏輯結(jié)構(gòu)都已完成時，因之只要當(dāng)事人一達(dá)成交易意見一致時具有善意即可適用善意取得。所以無論交易行為完成一部分時還是在所有權(quán)保留交易中達(dá)成交易后得知出讓人為非所有人，都應(yīng)認(rèn)為具有善意，可以善意取得。

（二）取得要件

1、占有與出讓人之處分

（1）占有

善意取得以占有為前提。此處之占有，一為出讓人之占有，二為受讓人之占有。就出讓人之占有言，根據(jù)無權(quán)處分人占有標(biāo)的物的依據(jù)，可分為委托物之占有和脫離物之占有。占有委托物是基于真正權(quán)利人的意思而占有之物，如基于租賃、保管等合同關(guān)系而占有他人之物，故原則上得適用善意取得；與之相反，占有脫離物是指非基于標(biāo)的物真正權(quán)利人的意思而占有之物，如盜贓、遺失物等，故原則上不適用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原則對受讓者與原權(quán)利人之間進(jìn)行利益平衡。

就受讓人即善意取得第三人之占有言，受讓人的占有須為直接占有。因?yàn)?，善意取得的根?jù)不僅僅單方面基于讓與人占有的公信力而使受讓人取得其權(quán)利，即“以讓與人占有的虛像替代實(shí)像，俾資保護(hù)權(quán)利之取得者”[12]，而且另一方面也是受讓人的占有受到占有的效力保護(hù)所使然。準(zhǔn)確地說，善意取得的成立既要求讓與的相對方眼睛里有“客觀”的外觀事實(shí)值得信賴，也須于交易相對方之外的所有他人的眼睛里也有受讓人占有的“客觀”存在。否則，何以要求其他人尊重受讓人善意取得的所有權(quán)，此時的所有權(quán)何以具有對世的效力。也正因?yàn)槿绱?，德國?lián)邦法院強(qiáng)調(diào)“善意取得的權(quán)利表征，不在于讓與人的占有本身，而在于受讓人取得占有的實(shí)現(xiàn)”[13].再者說來，善意取得的現(xiàn)代意義非在于實(shí)現(xiàn)原所有人不得對第三人請求返還的反射效果，而在于積極地使受讓人取得所有權(quán)，終極地保護(hù)所有權(quán)。如果受讓人是間接占有人，此時，人們幾乎不可能從占有的表象來判斷所有權(quán)的歸屬，如允許通過建立間接占有的方法取代實(shí)際交付，就會使財(cái)產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移的外部表現(xiàn)消失殆盡[14]，善意取得制度的目的也難以達(dá)到。所以，占有改定等受讓人間接占有方式無有善意取得之余地。

（2）出讓人之處分

善意取得與無權(quán)處分是一對關(guān)系密切的制度，兩者完全不可分割。出讓人無權(quán)而為處分行為是善意取得的前提條件。當(dāng)真正的權(quán)利人拒絕追認(rèn)時，如果受讓人是善意的，無權(quán)處分的合同仍然視為有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在此，須注意的是與表見制度的區(qū)別，善意取得與表見同屬保護(hù)善意第三人利益，但二者理論基礎(chǔ)不同。前者基于占有之事實(shí)行為，后者基于之法律行為。而且，表見的法律效力一般是債的變動，而善意取得則是物權(quán)的變動。

（3）有償交易

財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有，必須通過交易活動來實(shí)現(xiàn)，這種交易，是指買賣、互易、債務(wù)清償、出資等有償法律行為。贈與、繼承等無償法律行為一般不適用善意取得制度。因?yàn)?，[15]首先，從商品流通的整體而言，絕大部分是等價(jià)或有償?shù)模瑹o償轉(zhuǎn)讓只是一種例外情況，在商品流通中所占比例極小，一個雖善意但無償占有他人財(cái)產(chǎn)的人將財(cái)產(chǎn)返還，一般來說無礙商品交易的安全和財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。另一方面，從種益角度說，由于第三人在受讓時未給予相應(yīng)的給付，如另將財(cái)產(chǎn)返還原所有人，也并不影響他原有的利益。如因保管、搬運(yùn)等付出了了代價(jià)，可向無權(quán)轉(zhuǎn)讓人要求賠償。再者，將未付出適當(dāng)代價(jià)的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有而傷害他人利益，與民法上的公平原則不符，且與傳統(tǒng)道德不合。在前蘇聯(lián)及德國民法上，無償取得的善意第三人也負(fù)有返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。如1964年蘇聯(lián)民法典第152條規(guī)定：“如果財(cái)產(chǎn)是無償?shù)貜臎]有出讓該財(cái)產(chǎn)權(quán)利的人那里取得的，則所有人在任何情況下都有權(quán)要求返還財(cái)產(chǎn)。”德國民法典第816條也有類似的規(guī)定。當(dāng)然，如果無償取得人再轉(zhuǎn)讓的話，對于再受讓人來說則可適用善意取得而獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)。

2、取得之對象要件

國內(nèi)學(xué)者常以動產(chǎn)、權(quán)利、不動產(chǎn)等具體財(cái)產(chǎn)作為善意取得的對象要件。[16]而筆者以為，具體財(cái)產(chǎn)對象常與社會變遷而互動。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，對不動產(chǎn)，瑞士適用善意取得而日本則不適用。而且即使在同一國家，因社會觀念變化和科技水平發(fā)展，對以前不適用者也可能予以適用，且新的可適用善意取得的物權(quán)、權(quán)利等財(cái)產(chǎn)會不斷涌現(xiàn)。質(zhì)言之，動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利等具體財(cái)產(chǎn)對象只是善意取得制度的適用條件而非構(gòu)成要件。當(dāng)然，并非善意取得對象要件就虛位而置。愚以為，法律是為確認(rèn)和保障權(quán)利而制定，任何違法和違背社會秩序的行為都應(yīng)該由法律給予否定性評價(jià)。善意取得之對象也應(yīng)符合法律的秩序和價(jià)值要求。申言之，善意取得之對象要件即為下述二者。

（1）須不違背法律特別保護(hù)

根據(jù)國情和維護(hù)社會穩(wěn)定的需要，法律常?？剂繉σ恍┫店P(guān)國基的物件給予特殊保護(hù)。對于此類特殊保護(hù)之物件應(yīng)不適用善意取得，系所當(dāng)然。具體而言，有以下兩類：一為國家禁止和限制流通物。此類物件受法律特別保護(hù)，不允許在社會上流通或廣泛流通，第三人取得該物，無論善意與否，都將因主體不適格而不能取得；二為被依法采取強(qiáng)制措施的財(cái)產(chǎn)。私行為不能防礙公行為，國家籍此對此類物件予以特別保護(hù)，一旦財(cái)產(chǎn)被采取強(qiáng)制措施，無論是權(quán)利人還是占有人都不得轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓則破壞了法律的強(qiáng)制效力，勢必被法律否定，第三人則不能籍善意而取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。

（2）須不違背公序良俗

善意取得制度是一把雙刃劍，其具有優(yōu)越性的同時也會帶來一定的副作用，因而需要強(qiáng)調(diào)公平與道德原則，其運(yùn)作，以防被濫用。此類情形，也有兩類：一為某些具有重大特殊人身性質(zhì)或感情價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。例如以身份相聯(lián)系的畢業(yè)證書、學(xué)位證書、獎?wù)?、手稿或與感情相聯(lián)系的結(jié)婚戒指等，其價(jià)值不能單單就其價(jià)值量來決定。另有些財(cái)產(chǎn)，對他人也許價(jià)值不大，但在特定人看來卻是不可或缺的，因此，若僅就財(cái)產(chǎn)的物理性質(zhì)決定其歸屬，勢必不能合情合理地解決問題，達(dá)不到定紛止?fàn)幍哪康?。[17]依筆者看來，這類含有特殊人身和感情意義的財(cái)產(chǎn)具有不可替代性，除非返還，否則無法彌補(bǔ)原權(quán)利人之損失，從另一方面看，第三人也沒有充足的理由一定要擁有這些財(cái)產(chǎn)，他完全可以通過另外的途徑獲得物質(zhì)上的滿足，況且我們也不應(yīng)該犧牲兩項(xiàng)權(quán)利（財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)）去滿足一項(xiàng)權(quán)利（財(cái)產(chǎn)權(quán)）。所以，只要原權(quán)利人能夠證明其人身或感情上的特殊性，即可不適用善意取得；[18]二為盜贓物和遺失物。這里要區(qū)分盜贓物與遺失物，盜贓物原則上不適用善意取得，其理由在于盜竊是侵犯良好治安秩序的行為，法律禁止盜贓物在社會上流通，且每個人都有對自己財(cái)產(chǎn)取得的合法性的注意義務(wù)，此種注意義務(wù)應(yīng)高于善意取得之善意標(biāo)準(zhǔn)中注意義務(wù)。當(dāng)然，有原則就有例外，基于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定如盜贓被多次轉(zhuǎn)讓和基于維護(hù)信用如貨幣及不記名有價(jià)證券等，可例外地適用善意取得。對于遺失物（包括走失的動物），許多國家法律規(guī)定在一定條件下，拾得人可取得所有權(quán)，[19]在此情形下無適用善意取得之必要。

我國立法并未確立善意取得制度，但在司法實(shí)踐中有承認(rèn)。對于盜贓物和遺失物，我國司法實(shí)踐沒有作區(qū)分，只要是二者，不論轉(zhuǎn)讓幾手，所有權(quán)人均可要求善意第三人返還。這種作法招致了理論界的強(qiáng)烈批評。對此，筆者認(rèn)為，良好的治安秩序是社會經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展的保證，保護(hù)原權(quán)利人之利益有助于減少盜竊，因?yàn)楸I贓不能順利轉(zhuǎn)讓則對盜者毫無意義；另外，我國是禮義之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遺失物返還原權(quán)利人不適用善意取得有助于良好社會風(fēng)尚的建立。當(dāng)然，此為原則也不可絕對化，社會現(xiàn)象繁紛復(fù)雜，在價(jià)值平衡和公平量度下，謹(jǐn)慎地適用善意取得，筆者認(rèn)為也未嘗不可。

三、善意取得之法律性質(zhì)

（一）善意取得的無因性

善意取得有因與無因在學(xué)理上并沒有形成一致意見。通說認(rèn)為善意取得為無因，但也有論者認(rèn)為，物權(quán)無因性原則與善意取得有本質(zhì)的區(qū)別[20].筆者贊成通說。理由為：從起源上看，善意取得制度要早于無因性原則，無因性原則是德國學(xué)者從物權(quán)行為中抽象而出，目的是為維護(hù)物權(quán)的公示公信力，維護(hù)“社會第三人”與公示物權(quán)所有人進(jìn)行交易的安全性，體現(xiàn)物權(quán)的“對世性”。而善意取得制度同樣是為保護(hù)第三人的利益，維護(hù)交易的安全，也許二者在歷史淵源上沒有真正的必然聯(lián)系，但其本質(zhì)具有內(nèi)在邏輯的一致性。從其構(gòu)成要件觀之，二者為種屬，善意取得制度可以理解為無因性原則的一個類別，或者說是為剝奪“惡意”第三人的所有權(quán)，克服絕對化適用物權(quán)行為無因性原則的弊端，從物權(quán)安全保障角度設(shè)立的一個制度。故善意取得本身也具無因性。事實(shí)上，物權(quán)無因性原則過分偏重于對讓受人的保護(hù)，不合公平原則，晚近，德國民法學(xué)界開始檢討無因性理論，認(rèn)為無條件地適用“無因性”，使其絕對化，必然會得出有悖法理、情理的結(jié)論，進(jìn)而提出“無因性之相對化”理論；[21]而善意取得正是這種“無因性之相對化”理論的表現(xiàn)形式之一。

（二）善意取得的原始性

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)槭茏屓巳〉迷撠?cái)產(chǎn)是基于法律的直接規(guī)定，因而屬原始取得。也有少數(shù)學(xué)者主張，受讓人善意取得雖依法律進(jìn)行，但其終歸是從他人手中取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的，因而當(dāng)屬繼受取得[22].這個問題確實(shí)值得進(jìn)一步加以探討。筆者認(rèn)為善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是無因性取得，不以交易行為有效為條件，也即是不受原因行為影響。再者，善意取得是物權(quán)的變動而非債權(quán)的獲得，物權(quán)行為的無因性同樣決定了善意取得的原始性。

四、善意取得的法律效力

善意取得涉及原權(quán)利人、無權(quán)出讓人和善意受讓人三者的權(quán)利義務(wù)，一旦成立，即在三方面產(chǎn)生法律效力：

1、就善意受讓人來說，即時取得受讓財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或其它物權(quán)，也就是說，從轉(zhuǎn)移占有之時起，受讓人成為財(cái)產(chǎn)的合法所有人和其他相應(yīng)物權(quán)主體。善意第三人不負(fù)向原權(quán)利人返還原物的義務(wù)。

2、就原權(quán)利人而言，其在該財(cái)產(chǎn)上的一切權(quán)利歸于消滅。不僅原權(quán)利人的所有權(quán)喪失了，而且基于所有權(quán)的其他人設(shè)定在該物上的他物權(quán)，也一并歸于消滅，原權(quán)利人不能行使物上請求權(quán)要求返還原物，而只能依侵權(quán)行為要求不法轉(zhuǎn)讓人賠償損失。

3、作為不法轉(zhuǎn)讓人，他因侵害了原權(quán)利人之所有權(quán)或其它權(quán)利，其轉(zhuǎn)移該財(cái)產(chǎn)所獲之利益既無法律上之根據(jù)亦無合同作基礎(chǔ)，實(shí)屬不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給因此遭受損失者。如要其返還之不當(dāng)?shù)美圆蛔阋詮浹a(bǔ)原權(quán)利人這損失，則應(yīng)由不法轉(zhuǎn)讓人負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。如果不法轉(zhuǎn)讓人以高于市場價(jià)格或財(cái)產(chǎn)實(shí)際價(jià)值的價(jià)格出讓，與財(cái)產(chǎn)價(jià)值相當(dāng)?shù)乃煤翢o疑問應(yīng)當(dāng)返還，至于高于財(cái)產(chǎn)價(jià)值的那部分所得應(yīng)否返還，其法理依據(jù)何在？學(xué)者間對應(yīng)予返還持一致意見但對法理依據(jù)有不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在這種情況下應(yīng)視為原權(quán)利人對無權(quán)處分人處分其財(cái)產(chǎn)的追認(rèn)[23].另一種觀點(diǎn)由反對此說，認(rèn)為在此情形下準(zhǔn)用關(guān)于無權(quán)追認(rèn)的理論是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)闊o權(quán)的追認(rèn)，應(yīng)當(dāng)有“被人”的追認(rèn)之意思表示，在此基礎(chǔ)上方可認(rèn)定。而對于善意取得法律關(guān)系中的原權(quán)利人來說，自始至終不法轉(zhuǎn)讓人的轉(zhuǎn)讓行為都是違背原權(quán)利人意思的，且原權(quán)利人從未表示過接受，也沒有任何事實(shí)足以推定其為接受或追認(rèn)，原權(quán)利向不法轉(zhuǎn)讓人主張權(quán)利并在以后接受不法轉(zhuǎn)讓人的返還或賠償或其它給付，完全是基于所有權(quán)而生之物上請求權(quán)，決非什么追認(rèn)。因此主張，原權(quán)利人有權(quán)要求取得高出其財(cái)產(chǎn)原有價(jià)值之利得，實(shí)為原所有人因?qū)Ρ晦D(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)享有收益權(quán)之結(jié)果，高出部分的所得可以視為原物的孳息，應(yīng)與原物一并歸所有人所有。[24]筆者認(rèn)為，高出部分所得理應(yīng)返還原所有人，但其法理依據(jù)不在于原權(quán)利人對無權(quán)處分行為的追認(rèn)，也不在于把高出部分視為原物的孳息，而在于任何人不能因違法行為而獲利之法律基本原則。當(dāng)然，在具體返還上，無權(quán)處分人因其智力或勞動的付出確使原權(quán)利人受有利益，衡諸公平，可準(zhǔn)用無因管理由原權(quán)利人在受益范圍內(nèi)給予無權(quán)處分人為此支付的必要費(fèi)用。

注釋：

[1] 周枏著，《羅馬法原論》，（上），商務(wù)印書館，2001年版。

[2] 謝在全著，《民法物權(quán)論》，（上），1989年版，第263頁。

[3] 謝在全著，《民法物權(quán)論》，（上），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第81頁。

[4] 王利明、王軼著：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期。

[5] 梁慧星、陳華彬著，《物權(quán)法》，法律出版社，1997，185頁。

[6] （意）彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社，1992。

[7] 梁慧星著，《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2001。

[8] 注：后文對此將具體展開論述。

[9] 注：學(xué)者間對此問題頗有爭論。王澤鑒先生認(rèn)為債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)別及物權(quán)行為的無因性也應(yīng)在善意取得制度上適用，故認(rèn)為不以交易行為為必要，本文贊成此觀點(diǎn)。

[10] 曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，81頁。

[11] （意）彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社，1992。

[12] 劉得寬著：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第375頁。

[13] 王澤鑒著：《民法物權(quán)》第二冊《占有》，臺1996年版，第131頁。

[14] （德）羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導(dǎo)論》（托尼·韋爾著，英譯本，楚建譯）中國大百科全書出版社1996年12月版，第193頁。

[15] 注：以下參見余淑玲著：《善意取得制度初探》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)？社會科學(xué)版）1996年第6期。

篇8

一、善意取得制度的起源

目前理論界對善意取得制度起源的通說是日耳曼法的“以手護(hù)手”和羅馬法的“物在呼喚主人”結(jié)合起源說。羅馬法的“物在呼喚主人”是指“任何人不得以大于自己的權(quán)利讓與他人”、“發(fā)現(xiàn)己物，我即收回”，該原則意在強(qiáng)調(diào)對所有權(quán)人進(jìn)行絕對的所有權(quán)保護(hù)，私人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，一旦原所有權(quán)人的動產(chǎn)被其他人占有，無論該占有是出于何種原因，原所有權(quán)人對該動產(chǎn)均具有絕對的追回權(quán)利。日耳曼法與羅馬法結(jié)合起源說認(rèn)為善意取得制度是在日耳曼法強(qiáng)調(diào)信賴占有人權(quán)利外觀的基礎(chǔ)上，增加了羅馬法絕對占有中的善意占有因素而形成。

二、各國對贓物善意取得制度的立法模式

（1）完全不適用善意取得制度：該模式發(fā)源于1766年《特里西安法》，后被德國、丹麥、挪威、阿根廷和前蘇聯(lián)等國采用。該模式奉行所有權(quán)絕對保護(hù)主義，即使第三人出于善意占有贓物，但因?yàn)橼E物本身的屬性，第三人不能取得該贓物的所有權(quán)，原所有權(quán)人可以要求第三人無償返還該贓物。（2）完全適用善意取得制度：該立法模式完全否定了原所有權(quán)人對贓物的追及權(quán)，基于維護(hù)交易安全，其奉行善意第三人所有權(quán)絕對保護(hù)原則。即使該動產(chǎn)是占有人盜、搶等不法行為取得，一旦第三人出于善意、支付對價(jià)取得，該第三人即享有該贓物的所有權(quán)，原權(quán)利人無權(quán)請求第三人予以返還。該立法模式目前被英美法系國家、意大利、荷蘭等廣泛采用。其中最有代表意義的規(guī)范是1952年《美國同意商法典》第2403條規(guī)定“貨物的購買人獲得他的轉(zhuǎn)讓人過去擁有或過去有權(quán)轉(zhuǎn)讓的全部所有權(quán)，除利益有限的購買人獲得與購買利益相當(dāng)?shù)臋?quán)利”。（3）有條件的適用善意取得制度：為了更好的維護(hù)原所有權(quán)人的所有權(quán)，也為了保證交易安全，目前各國最普遍的做法是有條件的承認(rèn)贓物的善意取得制度。如《日本民法典》第194條規(guī)定：“盜贓及遺失物，如系占有人由拍賣處、公共市場或出賣同類的商人處善意買受時，受害人或遺失人除非向占有人清償其支付對價(jià)，不得回復(fù)原物”?？傮w而言，目前各國通常采用時間和空間條件來限制贓物的善意取得制度：其一規(guī)定原所有權(quán)人行使返還請求權(quán)的年限，若超出該期限。原所有權(quán)人未行使該請求權(quán)，則其所有權(quán)由善意第三人取得；其二規(guī)定善意第三人在拍賣等公開場合取得的贓物，若原所有權(quán)人不向善意第三人支付相應(yīng)的對價(jià)，則善意第三人取得原物的所有權(quán)。

三、我國確立贓物善意取得制度的內(nèi)容

目前我國《物權(quán)法》并未確立贓物適用善意取得制度，只有《最高人民法院關(guān)于不知情買主買得贓物應(yīng)如何處理問題的復(fù)函》有關(guān)于該問題的具體規(guī)定，但該規(guī)定只是將是否適用善意取得制度以不知情的買主是否從公開合法場合買得贓物進(jìn)行區(qū)分，筆者建議對不同類型的動產(chǎn)應(yīng)規(guī)定不同的善意取得制度。對于該問題，首先我們應(yīng)當(dāng)明確的是民法上贓物的具體內(nèi)容。新華字典給出的解釋是“貪污、受賄、盜竊等用非法手段獲取的物品”即國家禁止或限制流通的物品。筆者認(rèn)為應(yīng)將贓物進(jìn)行分類，一類是國家絕對禁止流通的物品如等，一類是由于獲取手段的不合法等導(dǎo)致國家禁止流通的物品。對于第一類物品應(yīng)當(dāng)是刑法討論的內(nèi)容，不屬于民法的范疇。民法要討論的贓物應(yīng)當(dāng)是第二類物品，對其是否適用善意取得制度應(yīng)當(dāng)考慮到維護(hù)原所有權(quán)人的利益與保證市場交易安全兩方面，因此筆者提出如下建議：（1）對民法上的贓物應(yīng)分為兩類，對這兩類物品區(qū)別適用善意取得。一類為該贓物是原所有權(quán)人獨(dú)一無二的物品，對其有著特殊意義，一旦該物品離開原所有權(quán)人，對原所有權(quán)人將是精神上致命的打擊，對于該類物品我們應(yīng)將其絕對的不適用善意取得制度，即使第三人出于善意、支付對價(jià)也不得獲得該物的所有權(quán)，原所有權(quán)人可以絕對的、不受時間限制的要求第三人返還。另一類為除上述物品之外的物品，此時該物品除了獲取手段上與正常流通物不同外，本身屬性是一致的，因此其當(dāng)然的適用善意取得制度，但有條件限制：其一若第三人是從商場或拍賣等公開正規(guī)場合支付對價(jià)買得物品，則其取得該物品的所有權(quán)，原所有權(quán)人不得請求第三人返還該物，其二對原所有權(quán)人要求返還該物的請求權(quán)進(jìn)行時間限制，超過該期限該物所有權(quán)當(dāng)然的由第三人取得。（2）為了同時保證原所有權(quán)人的權(quán)益，應(yīng)在有條件的承認(rèn)贓物善意取得制度的同時設(shè)立對原所有權(quán)人的補(bǔ)償制度。當(dāng)善意第三人取得物品之所有權(quán)時，應(yīng)由該善意第三人、原占有人共同對原所有權(quán)人予以補(bǔ)償，這種補(bǔ)償是在原占有人對原所有權(quán)人進(jìn)行賠償之外的補(bǔ)償，該補(bǔ)償是在一定程度上以物質(zhì)上的給與來彌補(bǔ)原所有權(quán)人精神上的損失。

篇9

善意取得制度是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度。在廣泛的商品交換中，從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)，也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。如果受讓人善意取得財(cái)產(chǎn)后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分行為而使交易無效，并讓受讓人返還財(cái)產(chǎn)，則不僅要已經(jīng)形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且使當(dāng)事人在從事交易活動時，隨時擔(dān)心買到的商品有可能要退還，這樣就會造成當(dāng)事人在交易時的不安全感，也不利于商品交換秩序的穩(wěn)定。一般認(rèn)為，善意取得制度來源于日耳曼法。

二、善意取得的構(gòu)成要件

善意取得應(yīng)該符合的條件：

（1）主體

在主體方面，轉(zhuǎn)讓人須為無權(quán)處分人，受讓人為有民事行為能力人。只有當(dāng)轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分該物時，原物所有人的利益才會受到侵害，才會存在犧牲原物權(quán)人的利益而保護(hù)第三人利益的情形，才有適用善意取得的必要。并且，受讓人應(yīng)當(dāng)具有民事行為能力，這樣才能保證第三人的行為是有效的，一個被撤銷或無效的行為就不存在對其利益的保護(hù)問題。

（2）客體

在客體方面，從《物權(quán)法》第106條的規(guī)定可以看出，我國規(guī)定善意取得的客體包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，動產(chǎn)以交付為其公示原則，不動產(chǎn)以登記為其公示原則。

（3）主觀方面

就主觀方面來說，受讓人應(yīng)當(dāng)?shù)纳埔獾?。所謂“善意”，主要指不知情，指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。對于認(rèn)定這種“心理狀態(tài)”，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個因素：首先，受讓人是否有“知情”的義務(wù)，通過他的專業(yè)知識水平以及對轉(zhuǎn)讓人的了解程度，受讓人是否能夠判斷他的取得是善意的；其次，受讓人是否支付了合理的對價(jià)，如果受讓人明知其取得該物的價(jià)格與實(shí)際價(jià)值相差極大，則可以認(rèn)定為其行為出于“非善意”；最后，應(yīng)當(dāng)考慮交易的場所是否符合常理。需要強(qiáng)調(diào)的是，善意取得為即時取得，因此善意的準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)原則上應(yīng)為法律行為發(fā)生時即受讓財(cái)產(chǎn)時為準(zhǔn)，至于時候知情與否，并不影響善意取得的構(gòu)成。

（4）客觀方面

在客觀方面，善意取得必須依一定的法律行為而存在，這是善意取得的前提。受讓人通過交易從轉(zhuǎn)讓人處取得財(cái)產(chǎn)，而受讓人的這種行為是一種“支付合理對價(jià)”的法律行為。我國《物權(quán)法》中規(guī)定“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”就充分說明了這種行為的性質(zhì)必須的有償?shù)模苜?、繼承等無償方式取得的物不能發(fā)生善意取得的效力。善意取得既可以適用于動產(chǎn)，也可以適用于不動產(chǎn)，但法律規(guī)定禁止流通的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，如貴重金屬、、麻醉品、國家專有財(cái)產(chǎn)、盜竊物、贓物等不適用善意取得。

三、善意取得制度的適用范圍

1.善意取得制度僅適用于動產(chǎn)

善意取得制度僅適用于動產(chǎn)。所謂動產(chǎn)是指土地及其定著物以外的，移動不損害其經(jīng)濟(jì)用途和價(jià)值的物，如桌椅、衣物、首飾、金錢和無記名證券等。動產(chǎn)物權(quán)適用善意取得制度是因?yàn)閯赢a(chǎn)以占有為公示方法，登記為例外，在無權(quán)處分人占有動產(chǎn)的情況下，很容易讓善意第三人誤認(rèn)為占有人是所有權(quán)人或有權(quán)處分人。為了保護(hù)善意第三人的信賴?yán)妫Ｗo(hù)動產(chǎn)物權(quán)的交易安全，所有動產(chǎn)物權(quán)適用善意取得制度。而對于不動產(chǎn)而言，不動產(chǎn)以登記為公示方法，不至于讓第三人相信占有人為所有權(quán)人或有權(quán)處分人，所以不動產(chǎn)不適用善意取得制度。

2.善意取得制度適用于他物權(quán)

我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！?，可見在我國善意取得制度還適用于他物權(quán)。下面論述抵押權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)三種他物權(quán)適用善意取得制度的情況。

（1）抵押權(quán)適用善意取得制度

抵押權(quán)是否適用善意取得制度，各國家和地區(qū)都未做出明確的規(guī)定，學(xué)說上和實(shí)務(wù)上各有各的看法和做法。否定說認(rèn)為抵押權(quán)不適用善意取得制度的原因是：第一，在動產(chǎn)善意取得制度的一般構(gòu)成要件中，無權(quán)處分人將動產(chǎn)交付受讓人占有是必備的條件之一。而抵押權(quán)的設(shè)立是以不移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)的占有為特點(diǎn)的。兩者之間具有不可調(diào)和的矛盾，因而抵押權(quán)不適用善意取得制度。第二，動產(chǎn)善意取得制度為保護(hù)善意第三人的信賴?yán)婧蛣赢a(chǎn)所有權(quán)的交易安全，以占有為公示方法。而在抵押權(quán)制度中，根據(jù)我國《民法通則》第188條、《擔(dān)保法》第41、43條和《海商法》第9條的規(guī)定，抵押權(quán)的設(shè)立有登記生效主義和登記對抗主義，但無論是登記生效主義還是登記對抗主義，都是以登記作為公示方法。即以登記作為公示的方法，那么不至于讓受讓人誤認(rèn)為無權(quán)處分人有處分權(quán)，因此也就不能適用善意取得制度。抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)適用善意取得制度。

（2）留置權(quán)適用善意取得制度

篇10

    1、不動產(chǎn)善意取得的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——交易安全

    隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深化，房地產(chǎn)市場的逐步繁榮以及擔(dān)保制度融通資金功能的全面發(fā)揮，對交易安全的要求也越來越高。如果要求買受人（債權(quán)人）在每一交易（設(shè)定抵押權(quán)）過程中對出讓人（抵押人）是否為原權(quán)利人進(jìn)行調(diào)查似不可能，即使是可能的話，那交易成本也相當(dāng)高昂，使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展嚴(yán)重受阻。為此，賦予登記推定力公信力，建立不動產(chǎn)善意取得制度確有必要。

    2、不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)——登記公示推定力與公信力

    所謂登記的推定力是指，依法在不動產(chǎn)登記簿上所為記載某人享有某項(xiàng)權(quán)利時，推定該人享有此權(quán)利，而依法在不動產(chǎn)登記簿上涂消某項(xiàng)權(quán)利時，推定該權(quán)利消滅。賦予登記推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登記記載的交易當(dāng)事人都給予保護(hù)，只有那些正當(dāng)信賴登記的善意者才值得保護(hù)。因此，在賦予登記推定力之后，必然要賦予登記公信力。所謂登記公信力是指，對于登記的內(nèi)容給予信賴者，法律根據(jù)信賴內(nèi)容賦予法律效果，縱使登記內(nèi)容與實(shí)體關(guān)系不一致，法律亦視登記內(nèi)容為正確，從而發(fā)生與真實(shí)的權(quán)利狀況一樣的法律效果。善意取得便是以登記公示推定力與公信力為其理論基礎(chǔ)的。

    二、不動產(chǎn)善意取得制度的適用條件

    （一）、轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分

    無權(quán)處分是指無處分權(quán)人未經(jīng)處分權(quán)人（原權(quán)利人）授權(quán)或同意而以自己名義擅自處分他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的物權(quán)行為。其具體包括以下幾種情況：（1）自始無權(quán)處分。如不動產(chǎn)共有人未經(jīng)他共有人同意而處分共有物。（2）轉(zhuǎn)讓人本有權(quán)處分，但嗣后因某種原因喪失處分權(quán)。如不動產(chǎn)買受人取得不動產(chǎn)后再將該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，但前轉(zhuǎn)讓人撤消合同或前合同本身便無效。應(yīng)該注意的是，無權(quán)處分往往是無權(quán)處分人以自己名義為處分，如若以處分權(quán)人的名義為之，便是無權(quán)，自應(yīng)適用無權(quán)的規(guī)定。

    （二）、受讓人通過交易行為從轉(zhuǎn)讓人處取得不動產(chǎn)

    善意取得制度旨在保護(hù)交易安全，因而惟有在受讓人與無處分權(quán)人之間存在等價(jià)有償交易行為且交易行為須為有效時，才發(fā)生善意取得的適用。

    （三）、受讓人須為善意信賴登記

    （四）適用的標(biāo)的物須為不動產(chǎn)。

    所謂不動產(chǎn)，一般是指土地及房屋、林木等地上附著物。原則上，凡是能夠自由交易并須通過登記物權(quán)才發(fā)生變動的，都能成為善意取得的對象。具體來說，不動產(chǎn)善意取得適用對象主要包含下列幾種情況：1、土地。我國實(shí)行土地公有制，土地屬國家或集體所有，土地不能成為交易對象。因此土地所有權(quán)不能適用善意取得的對象。然而，依據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第36條、37條、46條及《擔(dān)保法》34條土地使用權(quán)得為轉(zhuǎn)讓、抵押，其方式主要為買賣、設(shè)定抵押權(quán)或其他合法方式。由此可見，國有土地使用權(quán)得為不動產(chǎn)善意取得的標(biāo)的物。但應(yīng)注意的是，我國實(shí)行的是房隨地走、地隨房走的原則，國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，其上的房屋自得隨同移轉(zhuǎn)。2、房屋。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》31、36、37、38條及《擔(dān)保法》34條等可知，我國房屋得為自由轉(zhuǎn)讓、設(shè)定抵押。故可以是不動產(chǎn)善意取得的對象。但由于違章建筑無法獲得登記部門的登記，因此不得使用善意取得。另外，因?yàn)槲覈壳暗怯洸煌晟?，農(nóng)村一些房屋并沒有登記，因此，這些房屋自是無法適用不動產(chǎn)善意取得。3、林木。依據(jù)我國《森林法》15條《擔(dān)保法》34條、42條規(guī)定，林木可自由轉(zhuǎn)讓、設(shè)定抵押。故可以是不動產(chǎn)善意取得的對象。

    三、不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)

    關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)，學(xué)界主要有以下三種觀點(diǎn)：1、原始取得說。 2、繼受取得說， 3、原始取得與繼受取得之爭議無意義說。筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)，既非原始取得亦非繼受取得，而是兼有繼受取得的原始取得。因?yàn)?，善意受讓人之所以能取得不動產(chǎn)所有權(quán)，實(shí)質(zhì)上是基于法律的規(guī)定。而交易行為有效只不過善意取得的前提條件之一。故善意取得基本性質(zhì)是原始取得，卻兼有繼受取得的性質(zhì)。

    四、相關(guān)制度比較

    （一）不動產(chǎn)善意取得與權(quán)利瑕疵擔(dān)保

    權(quán)利瑕疵擔(dān)保，是指出賣人擔(dān)保其出賣的標(biāo)的物的所有權(quán)完全移轉(zhuǎn)于買受人，第三人不能對標(biāo)的物主張任何權(quán)利。其目的在于解決出賣物的權(quán)利瑕疵，保證買受人不致因第三人主張權(quán)利而受不測之損害。我國《合同法》150條規(guī)定：出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。從上述可知，權(quán)利瑕疵擔(dān)保與不動產(chǎn)善意取得在目的功能上具有一致性。即所解決者均為權(quán)利瑕疵，以維護(hù)交易安全，且均要求受讓人為善意。那么這兩種制度究竟是可以由受讓人任意選擇適用還是只能主張善意取得呢？學(xué)界目前有兩種觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為可由受讓人選擇適用，從而使民法對善意受讓人的保護(hù)方法更為豐富多樣，交易安全的保障也更加充分。這完全符合交易社會的經(jīng)濟(jì)邏輯……第二種意見認(rèn)為善意取得具有優(yōu)先性。在符合善意取得的情況下，善意受讓人不得拋棄法律保護(hù)而主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)更為可取，因?yàn)椋海?）盡管權(quán)利瑕疵擔(dān)保與不動產(chǎn)善意取得的功能具有一致性，但是他們救濟(jì)手段還是不一樣。即權(quán)利瑕疵擔(dān)保通過損害賠償?shù)姆绞?，而不動產(chǎn)善意取得則是通過權(quán)利歸屬的方式進(jìn)行救濟(jì)。由此可見，就救濟(jì)手段而言，不動產(chǎn)善意取得的保護(hù)更為充分與完滿，更為有利于交易安全的維護(hù)，促進(jìn)資源的優(yōu)化配置與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這在標(biāo)的物經(jīng)過多次流通之后更為明顯。（2）而且善意取得是一種特殊的原始取得，只要無權(quán)處分符合不動產(chǎn)善意取得的要件，即原始取得其權(quán)利，自是不能拋棄善意取得而主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保。

    （二）不動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)

    所謂優(yōu)先購買權(quán)，是指民事主體在特定買賣關(guān)系中，依法在同等的價(jià)格條件下，優(yōu)先于其他購買人購買出賣人的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。根據(jù)我國法律，目前主要確立了承租人優(yōu)先購買權(quán)（《合同法》230條）、共有人優(yōu)先購買權(quán)（《民法通則》第78條）。法律之所以確立優(yōu)先購買權(quán)，主要是為了充分保護(hù)特殊主體的利益，使物更能得到充分有效的利用。那么如果在不動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生沖突時，何者更優(yōu)先受保護(hù)呢？筆者認(rèn)為在此情況下，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意取得人的利益。因?yàn)椋海?）善意取得存在的根本目的在于維護(hù)交易安全、穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序，是人的互相尊重這一倫理性原則在民法中的具體體現(xiàn)。（2）從理論角度而言，在出賣屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞孿韌ㄖ兇餿說扔畔裙郝蛉ㄈ碩雎舨歡那榭魷攏畔裙郝蛉ㄈ說彌髡盼扌д囈鑫鍶ㄐ形欽ㄐ形5諫埔餿〉彌?，无权处分葢ZΨ中形ЯΥú⒆鈧瘴扌?，而这峨E埔饈莧萌松埔餿〉貌⒉還鉤捎跋臁R虼?，事实上，硟答t擻畔裙郝蛉ǜ靜荒芄鉤啥隕埔餿〉玫姆漣?、?P>    五、原權(quán)利人的保護(hù)途徑

    不動產(chǎn)善意取得從根本上講，是以犧牲靜的安全來保護(hù)動的安全，從而維護(hù)善意受讓人的利益。因而，原權(quán)利人是最大受害者。為維護(hù)公平正義，法律對原權(quán)利人提供如下救濟(jì)：

    1、侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)。無權(quán)處分人未經(jīng)原權(quán)利人授權(quán)或事后追認(rèn)而處分他人之物，符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件者，原權(quán)利人可依民法通則117條請求損害賠償。但應(yīng)注意的是，并不是無處分權(quán)人擅自處分他人之不動產(chǎn)均構(gòu)成侵權(quán)行為。如登記實(shí)質(zhì)關(guān)系無效或被撤消，而無處分權(quán)人不知而處分者，自不能謂其有過錯，構(gòu)成侵權(quán)。

    2、不當(dāng)?shù)美葷?jì)。無權(quán)處分人擅自處分他人不動產(chǎn)所受對價(jià)，是原不動產(chǎn)的替代價(jià)值。原權(quán)利人受損而讓與人獲利，且缺乏法律依據(jù)，故在原權(quán)利人與無權(quán)處分人間構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。原?quán)利人可基于《民法通則》92條請求讓與人返還利益。但是因?yàn)闊o權(quán)處分人對其處分行為為無權(quán)是否知情而返還利益不一。在其善意的情況下，僅只在現(xiàn)存利益范圍內(nèi)負(fù)返還責(zé)任，但如明知登記機(jī)關(guān)登記錯誤而故意擅自處分，則不僅對現(xiàn)在利益，而且對已失利益亦應(yīng)返還。

    3、違約責(zé)任救濟(jì)。如果在原權(quán)利人與無權(quán)處分人間原存在合同關(guān)系，如房屋所有權(quán)保留買賣情況下，因登記機(jī)關(guān)的錯誤而誤登記為買受人（無權(quán)處分人）所有，則原權(quán)利人可向無權(quán)處分人主張違約責(zé)任。