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篇1

依法治國和以德治國是我們國家實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)目標的基本方略；依法審計是審計工作的基本原則和方針，也是加強依法治國和以德治國的重要組成部分。本文擬就我國審計法律責(zé)任的確定問題進行初步探討。

一、審計法律責(zé)任的標準

審計法律責(zé)任的確定應(yīng)包括審計者（審計機關(guān)、審計團體及其審計人員）、被審計者（被審計單位或個人）、委派者（財產(chǎn)所有者，即授權(quán)者）的審計法律責(zé)任的確定。根據(jù)不同的審計關(guān)系人的行為和行為性質(zhì)，適用于確定審計法律責(zé)任的標準也有不同的分類。

1、公法責(zé)任和私法責(zé)任

公法責(zé)任主要是指行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償責(zé)任和違憲責(zé)任。私法責(zé)任主要是指民事責(zé)任。西方國家審計法律責(zé)任主要追究民事責(zé)任，很少追究刑事責(zé)任或行政責(zé)任。我國審訂責(zé)任則主要追究行政責(zé)任，而很少追究民事責(zé)任。

私法責(zé)任中的民事責(zé)任是指公民或法人因違約、違反民商法或者因法律規(guī)定的其他事由而依法承擔的不利后果，如賠償受害者的經(jīng)濟損失等。公法責(zé)任中的行政責(zé)任是指公民或法人因違反行政法規(guī)定的事由而應(yīng)承擔的不利后果，它主要包括行政機關(guān)及其工作人員的行政責(zé)任及行政相關(guān)人的行政責(zé)任，如被審計單位非法排污行為的責(zé)任，既有損害賠償（屬民事責(zé)任），又有行政處罰。刑事責(zé)任是指公民或法人因違反刑事法律而應(yīng)承擔的不利后果。如被審計單位串聯(lián)作弊、貪污受賄等情節(jié)嚴重者，應(yīng)承擔刑事責(zé)任。國家賠償責(zé)任是指國家機關(guān)在行使權(quán)力時，由于國家機關(guān)及其工作人員不當作為或不作為所引起的由國家作為承擔主體的賠償責(zé)任。如審計機關(guān)及其工作人員對被審計單位虛假利潤不予披露（不作為），誘導(dǎo)投資者作出錯誤決策并產(chǎn)生嚴重后果的，審計機關(guān)應(yīng)承擔國家賠償責(zé)任。違憲責(zé)任是指有關(guān)國家機關(guān)制定的某種規(guī)范性法律文件或者國家機關(guān)作出的具體行政行為與憲法精神相違背或者相抵觸，從而應(yīng)當承擔的法律責(zé)任。如我國憲法規(guī)定對國務(wù)院及其地方各級政府實行審計監(jiān)督制度，有個別行政文件卻沒有規(guī)定各級政府和國有企業(yè)必須自覺接受審計監(jiān)督，這就是一種違憲行為，從而應(yīng)當承擔違憲責(zé)任。

2、過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任

根據(jù)審計者、被審計者和委托者的主觀過錯在法律責(zé)任中的不同地位，可以把審計責(zé)任分為過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任。過錯責(zé)任是指以存在主觀過錯為必要條件的法律責(zé)任。它是根據(jù)“無過錯，即無責(zé)任”的原則認定的一種法律責(zé)任。現(xiàn)代法十分關(guān)心能夠保障權(quán)利主體權(quán)利平等與自由，由此引出在承擔責(zé)任時必須以行為人有過錯為前提條件。所以，過錯責(zé)任與權(quán)利平等有密切關(guān)系與影響。無過錯責(zé)任是指不以主觀過錯的存在為必要條件而認定的責(zé)任。在現(xiàn)代社會，無過錯的合法行為，同樣可以產(chǎn)生損害。如審計者在審計過程中盡管嚴格按照審計程序和審計原則辦事，卻仍然難以避免審計風(fēng)險而出現(xiàn)失誤，這就是一種無過錯行為但卻要承擔的無過錯責(zé)任。一般來說，無過錯責(zé)任不適用于刑法。公平責(zé)任是指法律無明文規(guī)定適用無過錯責(zé)任，但適用過錯責(zé)任又顯失公平，因而不以行為人有過錯為前提并由當事人合理分擔的一種特殊的責(zé)任。這是19世紀后期出現(xiàn)的一種特殊性的法律責(zé)任。它與無過錯責(zé)任一樣，不以行為人的主觀過錯為責(zé)任人承擔的前提。但與過錯責(zé)任不同，它的適用范圍僅限于法律無明確規(guī)定要適用無過錯責(zé)任；如果適用過錯責(zé)任又顯失公平或違反公平合理原則的情況。如投資者因財務(wù)報表的誘導(dǎo)而決策失誤，將會計師事務(wù)所告上法庭，中途又撤訴，而后兩家協(xié)商解決。會計師事務(wù)所賠償受害者一定經(jīng)濟損失，受害者也承擔一部分經(jīng)濟損失，這就體現(xiàn)了公平責(zé)任原則。

3、職務(wù)責(zé)任和個人責(zé)任

職務(wù)責(zé)任是指行為主體以職務(wù)的身份或名義從事行政活動時違法所引起的法律責(zé)任，它是由該行為主體所屬的組織來承擔責(zé)任的。如審計機關(guān)工作人員在行使審計監(jiān)督權(quán)時凍結(jié)被審計單位銀行賬產(chǎn)造成經(jīng)濟損失，被審計單位不服而行政訴訟勝訴，導(dǎo)致審計機關(guān)賠償其經(jīng)濟損失的，應(yīng)當認定是一種公務(wù)行為而承擔職務(wù)責(zé)任。個人責(zé)任是指行為主體以個人的身份或名義從事活動時違法所引起的法律責(zé)任，它是由該行為個人來承擔責(zé)任的。如審計人員以個人名義為被審計單位從事偷稅避稅活動的行為，就要承擔個人責(zé)任。

4.財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任

財產(chǎn)責(zé)任是指以侵害財產(chǎn)為前提條件所承擔的法律責(zé)任，如民法中的賠償損失、返還原物；行政法中的罰款；刑法中的罰金、沒收非法收入和非法財產(chǎn)等。非財產(chǎn)責(zé)任是指不以侵害財產(chǎn)為前提條件而是以人身、行為、人格等為前提條件承擔的法律責(zé)任，如拘留、徒刑是以人身傷害為責(zé)任承擔內(nèi)容的；修理、重作是以行為為責(zé)任承擔內(nèi)容的；訓(xùn)戒是以人格為責(zé)任承擔內(nèi)容的。

另外，根據(jù)審計者、被審計者和委托者責(zé)任的承擔程度為標準，可分為有限責(zé)任和無限責(zé)任；嚴格責(zé)任、較嚴格責(zé)任和非嚴格責(zé)任；單一責(zé)任和連帶責(zé)任；共同責(zé)任和混合責(zé)任等。

我國對CPA及事務(wù)所的審計法律責(zé)任包括有行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任而以行政責(zé)任為主。借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗和我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，我國審計責(zé)任應(yīng)由現(xiàn)在的以行政責(zé)任為主過渡到將來的以民事責(zé)任為主，并相應(yīng)明確其歸責(zé)和免責(zé)的界限。

二、審計法律責(zé)任的歸責(zé)和免責(zé)

（一）審計法律責(zé)任的歸責(zé)及其條件

對法律責(zé)任的歸結(jié)稱歸責(zé)，它是指對違法行為所引起的法律責(zé)任進行判斷、確認、追究以及免除的活動。審計法律責(zé)任的歸責(zé)其一個重要內(nèi)容是確定歸責(zé)的原則。審計法律責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)包括責(zé)任法定原則、因果聯(lián)系原則、責(zé)任相稱原則和責(zé)任自負原則。

1、責(zé)任法定原則。其主要涵義包括：（1）違法行為發(fā)生后應(yīng)當按照法律事先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、期限、方式追究違法者的責(zé)任。作為一種否定性法律后果，它應(yīng)由法律規(guī)范明確規(guī)定，這是法律可預(yù)測性的必然要求。如《審計法》、《會計法》、《公司法》等法律法規(guī)中“法律責(zé)任”條款等。（2）排除無法律依據(jù)的責(zé)任，即“責(zé)任擅斷”和“非法責(zé)罰”。即國家的任何歸責(zé)主體都無權(quán)向一個責(zé)任主體追究法律規(guī)定以外的責(zé)任。任何法律主體都有權(quán)拒絕承擔法律明文規(guī)定以外的責(zé)任。刑事責(zé)任還有“罪行法定主義”和“法無明文不為罪”的法律條款。（3）在一般情況下，要排除對行為人有害的既往追溯。國家不能以今天的法律來要求人們昨天的行為。這主要表現(xiàn)在刑法上的不溯及既往原則。

2.因果聯(lián)系原則。其主要涵義包括：（1）在認定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)首先確認行為與危害或損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系。如傷害動作與被害人的傷勢狀況之間是否存在因果聯(lián)系；貪污受賄與國家財產(chǎn)損失之間的因果聯(lián)系等，這是認定法律責(zé)任的重要事實依據(jù)。（2）在認定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當首先確認意志、思想等主觀方面因素與外部行為之間的因果聯(lián)系。這是確定行為人有責(zé)任與無責(zé)任的重要條件之一。如沒有主觀上的過錯而導(dǎo)致他人對自己財產(chǎn)失去控制或損失，就不能認定為犯罪行為。（3）在認定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當區(qū)分因果聯(lián)系的必然性與偶然性、直接性與間接性。如果存在一因多果或一果多因的情況，應(yīng)該具體情況具體分析，區(qū)分主次，分別對待。如財務(wù)報表的虛假信息與股市行情上漲等多種因素，促使投資者決策失誤造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)該考慮一果多困的因果聯(lián)系問題。

3、責(zé)任相稱原則。其主要涵義包括：（1）法律責(zé)任的性質(zhì)與違法行為性質(zhì)相適應(yīng)。如貪污受賄的違法行為與貪污受賄的法律責(zé)任的性質(zhì)要相適應(yīng)。只有確定違法行為的性質(zhì)，才能確定法律責(zé)任的性質(zhì)。民事責(zé)任與刑事責(zé)任的性質(zhì)不同，就不能用刑事責(zé)任的方式去追究民事違法行為。當然，情節(jié)特別惡劣并觸犯刑律的，也要追究其刑事責(zé)任。如1998年7月1日，上?；浐Ｆ髽I(yè)發(fā)展股份有限公司披露虛假資產(chǎn)置換公告，并在1998年中期報告中列示相關(guān)的收益。上海會計師事務(wù)所對粵海發(fā)展1998年中期報告出具無保留意見的審計報告。2000年上海會計師事務(wù)所被處以警告，沒收非法所得10萬元，罰款10萬元；并對簽字會計師各罰款3萬元。雖然沒有賠償投資者的投資損失，但追究該所的行政責(zé)任和民事責(zé)任，也是相當嚴厲的。如果追究簽字會計師的刑事責(zé)任，就顯失公平合理原則。（2）法律責(zé)任的輕重和種類應(yīng)當與違法行為的危害程度或損害種類相適應(yīng)，與行為人主觀惡性程度相適應(yīng)。如在刑事領(lǐng)域中，除考慮犯罪構(gòu)成外，還要考慮自首、未遂、中止、主犯和從犯等情節(jié)。在民事領(lǐng)域中，還要適當考慮當事人的經(jīng)濟收入、必要的經(jīng)濟支出等因素。（3）法律責(zé)任的輕重和種類應(yīng)當與行為人主觀惡性相適應(yīng)。即所謂“罰當其罪”、“罪責(zé)均衡”、“賠償不超額”原則，否則，不僅達不到恢復(fù)法律秩序和伸張正義的目的，還可能造成新的不公正事件。在責(zé)任相稱原則中還應(yīng)注意責(zé)任的社會效益和生態(tài)效益，必要時以立法和司法手段適當加重違約、侵權(quán)者的法律責(zé)任，以提高其違法、侵權(quán)成本，從而抑制違法亂紀行為的發(fā)生。

4、責(zé)任自負原則。其主要涵義包括：（1）違法行為人應(yīng)該對自己的違法行為負責(zé)。（2）不能讓沒有違法行為的人承擔法律責(zé)任，即反對株連或變相株連。（3）要保證責(zé)任人受到法律追究，無責(zé)任人受到法律保護，即不枉不縱，公平合理。責(zé)任自負原則是現(xiàn)代法的一般原則，體現(xiàn)了現(xiàn)代法的進步。當然，在某種特殊情況下，為了維護法律尊嚴和財產(chǎn)的安全完整，也產(chǎn)生責(zé)任轉(zhuǎn)承問題。如上級對下級的行為承擔替代責(zé)任等。

（二）審計法律責(zé)任的免責(zé)及其條件

免責(zé)條件是指對于行為人免除法律責(zé)任的必備條件。免責(zé)條件在不同的法律上有不同的規(guī)定。一般來說，私法責(zé)任與公法責(zé)任有所不同。私法上的免責(zé)條件充分體現(xiàn)功利性，即功利主義。私法的免責(zé)條件有兩種：即法定免責(zé)條件和意定免責(zé)條件。私法上的法定免責(zé)條件主要是指由于“不可抗力”造成的影響，如天災(zāi)人禍、戰(zhàn)爭動亂等。私法上的意定免責(zé)條件主要包括：（1）權(quán)利主張超過時效。即權(quán)利方當事人不行使其追償權(quán)利，經(jīng)過一定法定期限，責(zé)任人被免除責(zé)任。（2）有效補救。即責(zé)任人或者其他人在國家機關(guān)追究責(zé)任之前，對于行為所引起的損害采取有效補救措施，受害人愿意放棄追究責(zé)任時，可以免責(zé)。（3）自愿協(xié)議。即基于雙方當事人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商同意，可以免責(zé)。公法責(zé)任由國家專門機關(guān)負責(zé)認定和追究，不允許雙方當事人協(xié)商“私了”。其免責(zé)條件除不可抗力、正當防衛(wèi)和緊急避險外，還有如下條件：（1）超過時效。即違法者在其違法行為發(fā)生一定期限后，不再承擔法律責(zé)任。（2）自首或立功。對于違法行為發(fā)生后有立功、自首表現(xiàn)的，可以免除其全部責(zé)任或部分責(zé)任。如減刑、緩刑或免于。（3）當事人不。如行政賠償、涉及家庭關(guān)系等刑事案件，法律責(zé)任的承擔與否取決于當事人的行為。大多數(shù)情況下，公法責(zé)任的免責(zé)條件的認定是由法律規(guī)定或特定機關(guān)認定的。如對立功人員的刑事免責(zé)，是由法律規(guī)定并由法院裁決認定的。

三、審計法律責(zé)任的實現(xiàn)方式

審計法律責(zé)任的實現(xiàn)方式是指承擔或追究審計法律責(zé)任的具體形式，如刑事處理、行政罰款、賠償損失等。任何法律責(zé)任都帶有國家的強制性，審計法律責(zé)任也不例外。其具體表現(xiàn)：第

一、法律責(zé)任是國家法律法令的組成部分；第

二、法律責(zé)任是由國家機關(guān)認定和追究的，以國家強制力保證法律責(zé)任的確認或解除；第

三、即使由當事人自行處理的法律責(zé)任，也是由國家強制力作保證的，即一旦權(quán)利人申請法院強制執(zhí)行時，該法律責(zé)任就帶有強制性。

制裁是指以法律的道義性為基礎(chǔ)，通過國家強制力對責(zé)任主體實施的人身、精神以及財產(chǎn)方面的懲罰為內(nèi)容的法律制裁。主要有民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種，其中以刑事制裁最為嚴重。民事制裁通常是支付違約金，它對于責(zé)任人具有懲罰意義。行政制裁主要包括行政處罰、行政處分。刑事制裁具體分管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑以及若干附加刑，它是最嚴厲的法律制裁。

補償是指以法律的功利性為基礎(chǔ)，通過當事人要求或者國家強制力保證，要求責(zé)任主體以作為或不作為形式承擔彌補或賠償?shù)呢?zé)任方式。主要包括民事補償、行政補償和司法補償。行政補償又稱行政賠償；司法補償也稱司法賠償，行政賠償和司法賠償合稱為國家賠償。

強制是指當責(zé)任主體不履行義務(wù)時，以法律上的強制性為基礎(chǔ)，通過國家強制措施，迫使責(zé)任主體履行義務(wù)的法律責(zé)任方式。強制包括對人身的強制，如強制治療、強制戒毒、拘留；對財產(chǎn)的強制，如強制劃撥、強制扣繳、和強制拍賣等。

制裁、強制屬于道義性的，補償則屬于功利性的。

制裁責(zé)任與補償責(zé)任是不同的。其又還有如下區(qū)別：1、實現(xiàn)裁體不同。補償以財產(chǎn)為主，制裁以人身為主。補償責(zé)任的載體有三種：財產(chǎn)、行為和精神，其中大量使用的載體是財產(chǎn)。行為載體實際上也是以財產(chǎn)為條件的。精神載體也一樣，開始是公開賠禮道歉、恢復(fù)名譽和昭雪等精神慰藉，后來采取金錢賠償，有時賠償金高達數(shù)十萬元，帶有一定的懲罰性質(zhì)，但它不屬于制裁范疇。制裁責(zé)任的載體主要是人身，它包括肉體、自由、名譽甚至生命等，雖然也有財產(chǎn)形式的制裁，但主要是人身的制裁，如監(jiān)禁、限制自由、判刑等。

篇2

[摘要]依法治國和以德治國是我們國家實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)目標的基本方略；依法審計是審計工作的基本原則和方針，也是加強依法治國和以德治國的重要組成部分。本文全面論述了審計法律責(zé)任確定的標準、審計法律責(zé)任的歸責(zé)與免責(zé)條件、審計法律責(zé)任的實現(xiàn)方式等問題。

依法治國和以德治國是我們國家實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)目標的基本方略；依法審計是審計工作的基本原則和方針，也是加強依法治國和以德治國的重要組成部分。本文擬就我國審計法律責(zé)任的確定問題進行初步探討。

一、審計法律責(zé)任的標準

審計法律責(zé)任的確定應(yīng)包括審計者（審計機關(guān)、審計團體及其審計人員）、被審計者（被審計單位或個人）、委派者（財產(chǎn)所有者，即授權(quán)者）的審計法律責(zé)任的確定。根據(jù)不同的審計關(guān)系人的行為和行為性質(zhì)，適用于確定審計法律責(zé)任的標準也有不同的分類。

1、公法責(zé)任和私法責(zé)任

公法責(zé)任主要是指行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償責(zé)任和違憲責(zé)任。私法責(zé)任主要是指民事責(zé)任。西方國家審計法律責(zé)任主要追究民事責(zé)任，很少追究刑事責(zé)任或行政責(zé)任。我國審訂責(zé)任則主要追究行政責(zé)任，而很少追究民事責(zé)任。

私法責(zé)任中的民事責(zé)任是指公民或法人因違約、違反民商法或者因法律規(guī)定的其他事由而依法承擔的不利后果，如賠償受害者的經(jīng)濟損失等。公法責(zé)任中的行政責(zé)任是指公民或法人因違反行政法規(guī)定的事由而應(yīng)承擔的不利后果，它主要包括行政機關(guān)及其工作人員的行政責(zé)任及行政相關(guān)人的行政責(zé)任，如被審計單位非法排污行為的責(zé)任，既有損害賠償（屬民事責(zé)任），又有行政處罰。刑事責(zé)任是指公民或法人因違反刑事法律而應(yīng)承擔的不利后果。如被審計單位串聯(lián)作弊、貪污受賄等情節(jié)嚴重者，應(yīng)承擔刑事責(zé)任。國家賠償責(zé)任是指國家機關(guān)在行使權(quán)力時，由于國家機關(guān)及其工作人員不當作為或不作為所引起的由國家作為承擔主體的賠償責(zé)任。如審計機關(guān)及其工作人員對被審計單位虛假利潤不予披露（不作為），誘導(dǎo)投資者作出錯誤決策并產(chǎn)生嚴重后果的，審計機關(guān)應(yīng)承擔國家賠償責(zé)任。違憲責(zé)任是指有關(guān)國家機關(guān)制定的某種規(guī)范性法律文件或者國家機關(guān)作出的具體行政行為與憲法精神相違背或者相抵觸，從而應(yīng)當承擔的法律責(zé)任。如我國憲法規(guī)定對國務(wù)院及其地方各級政府實行審計監(jiān)督制度，有個別行政文件卻沒有規(guī)定各級政府和國有企業(yè)必須自覺接受審計監(jiān)督，這就是一種違憲行為，從而應(yīng)當承擔違憲責(zé)任。

2、過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任

根據(jù)審計者、被審計者和委托者的主觀過錯在法律責(zé)任中的不同地位，可以把審計責(zé)任分為過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任。過錯責(zé)任是指以存在主觀過錯為必要條件的法律責(zé)任。它是根據(jù)“無過錯，即無責(zé)任”的原則認定的一種法律責(zé)任?，F(xiàn)代法十分關(guān)心能夠保障權(quán)利主體權(quán)利平等與自由，由此引出在承擔責(zé)任時必須以行為人有過錯為前提條件。所以，過錯責(zé)任與權(quán)利平等有密切關(guān)系與影響。無過錯責(zé)任是指不以主觀過錯的存在為必要條件而認定的責(zé)任。在現(xiàn)代社會，無過錯的合法行為，同樣可以產(chǎn)生損害。如審計者在審計過程中盡管嚴格按照審計程序和審計原則辦事，卻仍然難以避免審計風(fēng)險而出現(xiàn)失誤，這就是一種無過錯行為但卻要承擔的無過錯責(zé)任。一般來說，無過錯責(zé)任不適用于刑法。公平責(zé)任是指法律無明文規(guī)定適用無過錯責(zé)任，但適用過錯責(zé)任又顯失公平，因而不以行為人有過錯為前提并由當事人合理分擔的一種特殊的責(zé)任。這是19世紀后期出現(xiàn)的一種特殊性的法律責(zé)任。它與無過錯責(zé)任一樣，不以行為人的主觀過錯為責(zé)任人承擔的前提。但與過錯責(zé)任不同，它的適用范圍僅限于法律無明確規(guī)定要適用無過錯責(zé)任；如果適用過錯責(zé)任又顯失公平或違反公平合理原則的情況。如投資者因財務(wù)報表的誘導(dǎo)而決策失誤，將會計師事務(wù)所告上法庭，中途又撤訴，而后兩家協(xié)商解決。會計師事務(wù)所賠償受害者一定經(jīng)濟損失，受害者也承擔一部分經(jīng)濟損失，這就體現(xiàn)了公平責(zé)任原則。

3、職務(wù)責(zé)任和個人責(zé)任

職務(wù)責(zé)任是指行為主體以職務(wù)的身份或名義從事行政活動時違法所引起的法律責(zé)任，它是由該行為主體所屬的組織來承擔責(zé)任的。如審計機關(guān)工作人員在行使審計監(jiān)督權(quán)時凍結(jié)被審計單位銀行賬產(chǎn)造成經(jīng)濟損失，被審計單位不服而行政訴訟勝訴，導(dǎo)致審計機關(guān)賠償其經(jīng)濟損失的，應(yīng)當認定是一種公務(wù)行為而承擔職務(wù)責(zé)任。個人責(zé)任是指行為主體以個人的身份或名義從事活動時違法所引起的法律責(zé)任，它是由該行為個人來承擔責(zé)任的。如審計人員以個人名義為被審計單位從事偷稅避稅活動的行為，就要承擔個人責(zé)任。

4.財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任

財產(chǎn)責(zé)任是指以侵害財產(chǎn)為前提條件所承擔的法律責(zé)任，如民法中的賠償損失、返還原物；行政法中的罰款；刑法中的罰金、沒收非法收入和非法財產(chǎn)等。非財產(chǎn)責(zé)任是指不以侵害財產(chǎn)為前提條件而是以人身、行為、人格等為前提條件承擔的法律責(zé)任，如拘留、徒刑是以人身傷害為責(zé)任承擔內(nèi)容的；修理、重作是以行為為責(zé)任承擔內(nèi)容的；訓(xùn)戒是以人格為責(zé)任承擔內(nèi)容的。

另外，根據(jù)審計者、被審計者和委托者責(zé)任的承擔程度為標準，可分為有限責(zé)任和無限責(zé)任；嚴格責(zé)任、較嚴格責(zé)任和非嚴格責(zé)任；單一責(zé)任和連帶責(zé)任；共同責(zé)任和混合責(zé)任等。

我國對CPA及事務(wù)所的審計法律責(zé)任包括有行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任而以行政責(zé)任為主。借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗和我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，我國審計責(zé)任應(yīng)由現(xiàn)在的以行政責(zé)任為主過渡到將來的以民事責(zé)任為主，并相應(yīng)明確其歸責(zé)和免責(zé)的界限。

二、審計法律責(zé)任的歸責(zé)和免責(zé)

（一）審計法律責(zé)任的歸責(zé)及其條件

對法律責(zé)任的歸結(jié)稱歸責(zé)，它是指對違法行為所引起的法律責(zé)任進行判斷、確認、追究以及免除的活動。審計法律責(zé)任的歸責(zé)其一個重要內(nèi)容是確定歸責(zé)的原則。審計法律責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)包括責(zé)任法定原則、因果聯(lián)系原則、責(zé)任相稱原則和責(zé)任自負原則。

1、責(zé)任法定原則。其主要涵義包括：（1）違法行為發(fā)生后應(yīng)當按照法律事先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、期限、方式追究違法者的責(zé)任。作為一種否定性法律后果，它應(yīng)由法律規(guī)范明確規(guī)定，這是法律可預(yù)測性的必然要求。如《審計法》、《會計法》、《公司法》等法律法規(guī)中“法律責(zé)任”條款等。（2）排除無法律依據(jù)的責(zé)任，即“責(zé)任擅斷”和“非法責(zé)罰”。即國家的任何歸責(zé)主體都無權(quán)向一個責(zé)任主體追究法律規(guī)定以外的責(zé)任。任何法律主體都有權(quán)拒絕承擔法律明文規(guī)定以外的責(zé)任。刑事責(zé)任還有“罪行法定主義”和“法無明文不為罪”的法律條款。（3）在一般情況下，要排除對行為人有害的既往追溯。國家不能以今天的法律來要求人們昨天的行為。這主要表現(xiàn)在刑法上的不溯及既往原則。

2.因果聯(lián)系原則。其主要涵義包括：（1）在認定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)首先確認行為與危害或損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系。如傷害動作與被害人的傷勢狀況之間是否存在因果聯(lián)系；貪污受賄與國家財產(chǎn)損失之間的因果聯(lián)系等，這是認定法律責(zé)任的重要事實依據(jù)。（2）在認定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當首先確認意志、思想等主觀方面因素與外部行為之間的因果聯(lián)系。這是確定行為人有責(zé)任與無責(zé)任的重要條件之一。如沒有主觀上的過錯而導(dǎo)致他人對自己財產(chǎn)失去控制或損失，就不能認定為犯罪行為。（3）在認定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當區(qū)分因果聯(lián)系的必然性與偶然性、直接性與間接性。如果存在一因多果或一果多因的情況，應(yīng)該具體情況具體分析，區(qū)分主次，分別對待。如財務(wù)報表的虛假信息與股市行情上漲等多種因素，促使投資者決策失誤造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)該考慮一果多困的因果聯(lián)系問題。

3、責(zé)任相稱原則。其主要涵義包括：（1）法律責(zé)任的性質(zhì)與違法行為性質(zhì)相適應(yīng)。如貪污受賄的違法行為與貪污受賄的法律責(zé)任的性質(zhì)要相適應(yīng)。只有確定違法行為的性質(zhì)，才能確定法律責(zé)任的性質(zhì)。民事責(zé)任與刑事責(zé)任的性質(zhì)不同，就不能用刑事責(zé)任的方式去追究民事違法行為。當然，情節(jié)特別惡劣并觸犯刑律的，也要追究其刑事責(zé)任。如1998年7月1日，上?；浐Ｆ髽I(yè)發(fā)展股份有限公司披露虛假資產(chǎn)置換公告，并在1998年中期報告中列示相關(guān)的收益。上海會計師事務(wù)所對粵海發(fā)展1998年中期報告出具無保留意見的審計報告。2000年上海會計師事務(wù)所被處以警告，沒收非法所得10萬元，罰款10萬元；并對簽字會計師各罰款3萬元。雖然沒有賠償投資者的投資損失，但追究該所的行政責(zé)任和民事責(zé)任，也是相當嚴厲的。如果追究簽字會計師的刑事責(zé)任，就顯失公平合理原則。（2）法律責(zé)任的輕重和種類應(yīng)當與違法行為的危害程度或損害種類相適應(yīng)，與行為人主觀惡性程度相適應(yīng)。如在刑事領(lǐng)域中，除考慮犯罪構(gòu)成外，還要考慮自首、未遂、中止、主犯和從犯等情節(jié)。在民事領(lǐng)域中，還要適當考慮當事人的經(jīng)濟收入、必要的經(jīng)濟支出等因素。（3）法律責(zé)任的輕重和種類應(yīng)當與行為人主觀惡性相適應(yīng)。即所謂“罰當其罪”、“罪責(zé)均衡”、“賠償不超額”原則，否則，不僅達不到恢復(fù)法律秩序和伸張正義的目的，還可能造成新的不公正事件。在責(zé)任相稱原則中還應(yīng)注意責(zé)任的社會效益和生態(tài)效益，必要時以立法和司法手段適當加重違約、侵權(quán)者的法律責(zé)任，以提高其違法、侵權(quán)成本，從而抑制違法亂紀行為的發(fā)生。

4、責(zé)任自負原則。其主要涵義包括：（1）違法行為人應(yīng)該對自己的違法行為負責(zé)。（2）不能讓沒有違法行為的人承擔法律責(zé)任，即反對株連或變相株連。（3）要保證責(zé)任人受到法律追究，無責(zé)任人受到法律保護，即不枉不縱，公平合理。責(zé)任自負原則是現(xiàn)代法的一般原則，體現(xiàn)了現(xiàn)代法的進步。當然，在某種特殊情況下，為了維護法律尊嚴和財產(chǎn)的安全完整，也產(chǎn)生責(zé)任轉(zhuǎn)承問題。如上級對下級的行為承擔替代責(zé)任等。

（二）審計法律責(zé)任的免責(zé)及其條件

免責(zé)條件是指對于行為人免除法律責(zé)任的必備條件。免責(zé)條件在不同的法律上有不同的規(guī)定。一般來說，私法責(zé)任與公法責(zé)任有所不同。私法上的免責(zé)條件充分體現(xiàn)功利性，即功利主義。私法的免責(zé)條件有兩種：即法定免責(zé)條件和意定免責(zé)條件。私法上的法定免責(zé)條件主要是指由于“不可抗力”造成的影響，如天災(zāi)人禍、戰(zhàn)爭動亂等。私法上的意定免責(zé)條件主要包括：（1）權(quán)利主張超過時效。即權(quán)利方當事人不行使其追償權(quán)利，經(jīng)過一定法定期限，責(zé)任人被免除責(zé)任。（2）有效補救。即責(zé)任人或者其他人在國家機關(guān)追究責(zé)任之前，對于行為所引起的損害采取有效補救措施，受害人愿意放棄追究責(zé)任時，可以免責(zé)。（3）自愿協(xié)議。即基于雙方當事人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商同意，可以免責(zé)。公法責(zé)任由國家專門機關(guān)負責(zé)認定和追究，不允許雙方當事人協(xié)商“私了”。其免責(zé)條件除不可抗力、正當防衛(wèi)和緊急避險外，還有如下條件：（1）超過時效。即違法者在其違法行為發(fā)生一定期限后，不再承擔法律責(zé)任。（2）自首或立功。對于違法行為發(fā)生后有立功、自首表現(xiàn)的，可以免除其全部責(zé)任或部分責(zé)任。如減刑、緩刑或免于。（3）當事人不。如行政賠償、涉及家庭關(guān)系等刑事案件，法律責(zé)任的承擔與否取決于當事人的行為。大多數(shù)情況下，公法責(zé)任的免責(zé)條件的認定是由法律規(guī)定或特定機關(guān)認定的。如對立功人員的刑事免責(zé)，是由法律規(guī)定并由法院裁決認定的。

三、審計法律責(zé)任的實現(xiàn)方式

審計法律責(zé)任的實現(xiàn)方式是指承擔或追究審計法律責(zé)任的具體形式，如刑事處理、行政罰款、賠償損失等。任何法律責(zé)任都帶有國家的強制性，審計法律責(zé)任也不例外。其具體表現(xiàn)：第一、法律責(zé)任是國家法律法令的組成部分；第二、法律責(zé)任是由國家機關(guān)認定和追究的，以國家強制力保證法律責(zé)任的確認或解除；第三、即使由當事人自行處理的法律責(zé)任，也是由國家強制力作保證的，即一旦權(quán)利人申請法院強制執(zhí)行時，該法律責(zé)任就帶有強制性。

制裁是指以法律的道義性為基礎(chǔ)，通過國家強制力對責(zé)任主體實施的人身、精神以及財產(chǎn)方面的懲罰為內(nèi)容的法律制裁。主要有民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種，其中以刑事制裁最為嚴重。民事制裁通常是支付違約金，它對于責(zé)任人具有懲罰意義。行政制裁主要包括行政處罰、行政處分。刑事制裁具體分管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑以及若干附加刑，它是最嚴厲的法律制裁。

補償是指以法律的功利性為基礎(chǔ)，通過當事人要求或者國家強制力保證，要求責(zé)任主體以作為或不作為形式承擔彌補或賠償?shù)呢?zé)任方式。主要包括民事補償、行政補償和司法補償。行政補償又稱行政賠償；司法補償也稱司法賠償，行政賠償和司法賠償合稱為國家賠償。

強制是指當責(zé)任主體不履行義務(wù)時，以法律上的強制性為基礎(chǔ)，通過國家強制措施，迫使責(zé)任主體履行義務(wù)的法律責(zé)任方式。強制包括對人身的強制，如強制治療、強制戒毒、拘留；對財產(chǎn)的強制，如強制劃撥、強制扣繳、和強制拍賣等。

制裁、強制屬于道義性的，補償則屬于功利性的。

制裁責(zé)任與補償責(zé)任是不同的。其又還有如下區(qū)別：

1、實現(xiàn)裁體不同。補償以財產(chǎn)為主，制裁以人身為主。補償責(zé)任的載體有三種：財產(chǎn)、行為和精神，其中大量使用的載體是財產(chǎn)。行為載體實際上也是以財產(chǎn)為條件的。精神載體也一樣，開始是公開賠禮道歉、恢復(fù)名譽和昭雪等精神慰藉，后來采取金錢賠償，有時賠償金高達數(shù)十萬元，帶有一定的懲罰性質(zhì)，但它不屬于制裁范疇。制裁責(zé)任的載體主要是人身，它包括肉體、自由、名譽甚至生命等，雖然也有財產(chǎn)形式的制裁，但主要是人身的制裁，如監(jiān)禁、限制自由、判刑等。

篇3

法律責(zé)任是法學(xué)基本范疇之一，也是現(xiàn)實法律運行操作中必須予以充分把和高度重視的概念，是法學(xué)理論和法律實踐中一個極其重要的問題。而在法律責(zé)任理論中，在法律責(zé)任是什么的問題上，長期以來法學(xué)界并沒有取得共識，因此法律責(zé)任的概念就成為法律責(zé)任理論所要研究的首要問題。

一、法律責(zé)任的概念

在給法律責(zé)任以恰當?shù)慕缍ㄖ?，有必要先分析一下前人提出的種種觀點。法學(xué)界關(guān)于法律責(zé)任概念議論紛呈，但以其指稱中心詞不同，法律責(zé)任的概念大致有以下幾種：

1. 義務(wù)說。它把法律責(zé)任定義為“義務(wù)”、“第二性義務(wù)”。例如，《布萊克法律詞典》解釋說，法律責(zé)任是“因某種行為而產(chǎn)生的受懲罰的義務(wù)及對引起的損害予以賠償或用別的方法予以補償?shù)牧x務(wù)?！雹僭偃?，張文顯教授在吸收義務(wù)說的合理因素的基礎(chǔ)上，把法律責(zé)任界定為“由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的、由專門國家機關(guān)認定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的、帶有直接強制性的義務(wù)，亦即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性義務(wù)。”②

2.處罰說。它把法律責(zé)任定義為“處罰”、“懲罰”、“制裁”。如哈特指出“當法律規(guī)則要求人們作出一定的行為或抑制一定的行為時，（根據(jù)另一些規(guī)則）違法者因其行為應(yīng)受到懲罰，或強迫對受害人賠償?！雹墼偃纾瑒P爾森認為，“法律責(zé)任的概念是與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念，一個人在法律上對一定行為負責(zé)，或者他在此承擔法律責(zé)任，意思就是，如果作相反的行為，他應(yīng)受制裁?！?/p>

3.后果說。它把法律責(zé)任定義為某種不利后果。如林仁棟教授指出：“法律責(zé)任是指一切違法者，因其違法行為，必須對國家和其它受到危害者承擔相應(yīng)的后果。”后果說揭示了違法行為與法律責(zé)任之間的因果關(guān)系，體現(xiàn)了責(zé)任的強制性。法律責(zé)任是一種法律后果，但不僅僅是一種法律后果，只能說法律責(zé)任中包含法律后果的素。而且后果說的局限還在于它/沒有說明不利后果或否定性后果不都屬于法律責(zé)任的范疇。

4.責(zé)任能力說及法律地位說。它把法律責(zé)任說成是一種主觀責(zé)任。如“責(zé)任乃是一種對自己行為負責(zé)、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務(wù)的能力?！痹偃纭岸诜缮戏悍Q之責(zé)任，有時指應(yīng)負法律責(zé)任的地位及責(zé)任能力（主觀意義之責(zé)任）。”④這種學(xué)說的合理性在于說明了法律責(zé)任的道義內(nèi)容，使法律責(zé)任從殘忍的結(jié)果責(zé)任中解脫出來納入法制文明的大道。

5.狀態(tài)說：它把法律責(zé)任認為是一種狀態(tài)。如“法律責(zé)任是指由于某些違法行為或法律事實的出現(xiàn)而使責(zé)任主體所處的某種特定狀態(tài)?！痹偃纭胺韶?zé)任是由于產(chǎn)生了違反法定義務(wù)及契約義務(wù)或不當行使權(quán)利和權(quán)力，不當履行義務(wù)的思想或行為，國家迫使行為人或其關(guān)系人或與損害行為、致?lián)p物體有利害關(guān)系的人所處的受制裁、強制和給予補救的必為狀態(tài)，這種狀態(tài)有法律加以規(guī)定?！雹萦行W(xué)者把狀態(tài)說等同于法律后果說。但是恰恰相反，主張狀態(tài)說的學(xué)者是把狀態(tài)說與法律后果說是區(qū)別開來的。

從以上中外法學(xué)家關(guān)于法律責(zé)任概念的各種不同的論述中，足見法律責(zé)任的復(fù)雜性，不管是部門法學(xué)還是法哲學(xué)都未能形成統(tǒng)一的概念解釋。正如德國法學(xué)家哈夫特（Hafter）所說：“如果說責(zé)任問題是刑法的根本問題，那么，明確責(zé)任概念就是第一要求，但是，我們離這種狀態(tài)還很遠。實際上，在應(yīng)該成為法律學(xué)的幫助者的哲學(xué)中，也沒有成功地闡明人類責(zé)任的本質(zhì)，沒有使法律學(xué)能夠把它作為一個確定的、普遍承認的概念來使用?！钡?，由于法律責(zé)任問題的重要性，明確界定法律責(zé)任的概念是法學(xué)理論自身發(fā)展的前提，也是法學(xué)工作者義不容辭的責(zé)任。

二、法律責(zé)任概念的特點

我們認為法律責(zé)任是一種法律地位，法律責(zé)任是責(zé)任者所處的一種法律地位。法律地位與前面狀態(tài)說認為法律責(zé)任是一種狀態(tài)的含義基本相同。但我們覺得法律地位比狀態(tài)更準確，更能體現(xiàn)其法學(xué)范疇的性質(zhì)。法律地位“指一個人在法律上所居的地位，該種地位決定其在特定情況下的權(quán)利和義務(wù)”，“法律地位的每個方面均涉及到一定的權(quán)利和責(zé)任”。在法律責(zé)任中，責(zé)任承擔者處于這么一種法律地位，就應(yīng)當承受某種不利的法律后果，接受法律制裁。法律責(zé)任因此是應(yīng)然范疇，是一種承受某種不利的法律后果與法律制裁的可能性，制裁是可以由于某些原因被免除的，從而沒有轉(zhuǎn)化為一種現(xiàn)實，沒有接受法律制裁，沒有承受某種不利的法律后果。

所以我們認為法律責(zé)任是指責(zé)任者由于違法行為或特定的法律事實而應(yīng)承受某種不利的法律后果。這個概念的特點就是：

（1）這個定義通過/應(yīng)承受+不利的法律后果：這種句式與“應(yīng)承受的+不利法律后果”相區(qū)別，也就是與傳統(tǒng)的法律后果說相區(qū)別，來強調(diào)法律責(zé)任不能等同于法律后果，不是一種實體，而是一種責(zé)任者所處的法律地位。我們可以把它概括為“法律后果承擔說”。

（2）這個定義，既包括了過錯責(zé)任，也包含了無過錯責(zé)任和嚴格責(zé)任。過錯責(zé)任是由于違法行為引起的，無過錯責(zé)任和嚴格責(zé)任一般是由于法律規(guī)定的特定的事實引起的。我們認為如果在法律責(zé)任的概念中排除了無過錯責(zé)任和嚴格責(zé)任，這個概念就是法律責(zé)任的概念了，就是過錯責(zé)任的概念了，實際上縮小了法律責(zé)任概念的外延。

（3）有些概念從有責(zé)主體和國家司法機關(guān)兩者之間對法律責(zé)任進行概括，認為這樣說明了法律責(zé)任的必為性與當為性。我們認為，法律責(zé)任是由國家機關(guān)追究并得以實現(xiàn)的，是法律責(zé)任的一個特征，并不需要在法律責(zé)任的定義中表現(xiàn)出來，我們沒有指出這個特征，并不是說我們認為它不具有這個特征。相反，我們認為這是不言而喻的。之所以只從有責(zé)主體這一方面定義，是為了避免定義的煩瑣。而且正如我們前面所說，法律責(zé)任是有重心的，是側(cè)重有責(zé)主體的。

（4）這個定義一方面與傳統(tǒng)的法律后果說相區(qū)別，一方面又吸收了傳統(tǒng)的法律后果說的優(yōu)點，體現(xiàn)了不管是違法行為還是特定的法律事實與法律責(zé)任之間的因果聯(lián)系，說明了法律責(zé)任的正當性。追究責(zé)任者的法律責(zé)任正是因為其實施了違法行為，或者雖然不違法但卻是由于與其有關(guān)的特定事實。這就有了道德上的支持，因為人都是要為自己的行為負責(zé)的。正如卡爾#拉倫茨所認為的，倫理學(xué)上的人除了是權(quán)利的主體，法律義務(wù)的承擔者，人還有對于非法行為的責(zé)任。他所說承擔責(zé)任，是指接受其行為所產(chǎn)生的后果，并對這種后果負責(zé)。

（作者單位：沈陽師范大學(xué)）

注解：

①《布萊克法律詞典》（英文版），美國西部出版公司1983版，第1197頁。

②張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第187頁。

篇4

在《審計法》第六章第四十九至五十四條明確規(guī)定了被審計單位的法律責(zé)任：

1、被審計單位違反審計法的規(guī)定，拒絕或者拖延提供與審計事項有關(guān)的資料的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計機關(guān)責(zé)令改正，可以通報批評，給予警告；拒不改正的，按照下列規(guī)定追究責(zé)任：

（一）對被審計單位處以5萬元以下的罰款；

（二）對被審計單位負有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員，審計機關(guān)認為應(yīng)當給予行政處分或者紀律處分的，向有關(guān)部門、單位提出給予行政處分或者紀律處分的建議；

（三）構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。依照規(guī)定追究責(zé)任后，被審計單位仍須接受審計機關(guān)的審計監(jiān)督。

2、審計機關(guān)發(fā)現(xiàn)被審計單位轉(zhuǎn)移、隱匿、篡改、毀棄會計憑證、會計賬簿、會計報表以及其他與財政收支或者財務(wù)收支有關(guān)的資料的，有權(quán)予以制止，責(zé)令交出、改正或者采取措施予以補救；要時，經(jīng)審計機關(guān)負責(zé)人批準，有權(quán)暫時封存被審計單位與違反國家規(guī)定的財政收支或者財務(wù)收支有關(guān)的賬冊資料。

3、審計機關(guān)發(fā)現(xiàn)被審計單位轉(zhuǎn)移、隱匿違法取得的資產(chǎn)的，有權(quán)予以制止，或者提請人民政府或者有關(guān)主管部門予以制止，或者依法申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施。

4、對本級各部門（含直屬單位）和下級政府違反預(yù)算的行為或者其他違反國家規(guī)定的財政收支行為，審計機關(guān)在法定的職權(quán)范圍內(nèi)，區(qū)別情況對違法取得的資產(chǎn)按照以下規(guī)定處理：

（一）責(zé)令限期繳納、上繳應(yīng)當繳納或者上繳的財政收入；

（二）責(zé)令限期退還被侵占的國有資產(chǎn)；

（三）責(zé)令限期退還違法所得；

（四）責(zé)令沖轉(zhuǎn)或者調(diào)整有關(guān)會計賬目；

（五）采取其他糾正措施。

5、對被審計單位違反國家規(guī)定的財務(wù)收支行為，由審計機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)責(zé)令改正，給予警告，通報批評，依規(guī)定對違法取得的資產(chǎn)作出處理；有違法所得的，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以5萬元以下的罰款。對被審計單位負有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員，審計機關(guān)認為應(yīng)當給予行政處分或者紀律處分的，向有關(guān)部門、單位提出給予行政處分或者紀律處分的建議。同時，法律、行政法規(guī)對被審計單位違反國家規(guī)定的財務(wù)收支行為另有處理、處罰規(guī)定的，從其規(guī)定。

6、審計機關(guān)提出的對被審計單位處理、處罰的建議或者對被審計單位負有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予行政處分或者紀律處分的建議，有關(guān)部門、單位應(yīng)當依法及時作出決定，并將結(jié)果書面通知審計機關(guān)。

二、審計人員的法律責(zé)任

根據(jù)《審計法》第五十五條規(guī)定，審計人員、、，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分。對審計人員違法、違紀取得的財物，依法予以追繳、沒收或者責(zé)令退賠。

篇5

美國的證券市場是比較完善的，素有“成熟的市場”、“百年老店”之稱，其信息披露規(guī)則、市場法律法規(guī)和監(jiān)管制度都是較為健全的和有效的，人們的投資理念也是很成熟的其完善及發(fā)達是與管理當局重視注冊會計師行業(yè)在證券市場的重要作用是分不開的。美國注冊會計師的法律責(zé)任主要有民事責(zé)任與刑事責(zé)任兩種。鑒于我國注冊會計師對第三者的民事責(zé)任皿待完善，故本文主要是介紹美國注冊會計師的民事責(zé)任，以期對我國有所借鑒。

美國注冊會計師的法律責(zé)任主要源自習(xí)慣法和成文法:下面主要分別介紹習(xí)慣法和成文法下注冊會計師對第三者的法律責(zé)任

一、習(xí)慣法下注冊會計師對于第三者的民事責(zé)任

(一)注冊會計師對受益第三者的民事責(zé)任

所謂受益第三者是指各方所簽訂合同(業(yè)務(wù)約定書)中所指明的人，此人既非要約人，又非承諾人。例如，注冊會計師知道被審計單位委托他對會計報表進行審計的目的是為了獲得某家銀行的貸款，那么這家銀行就是受益第三者。

委托單位之所以能夠取得由于注冊會計師普通過失所造成損失的賠償?shù)臋?quán)利，源自習(xí)慣法下有關(guān)合同的判例。受益第三者同樣地具有委托單位和會計師事務(wù)所所訂合同中的權(quán)利，因而也享有同等的追索權(quán)。也就是說，如果注冊會計師的過失〔包括普通過失)給依賴審定會計報表的受益第三者造成了損失.受益第三者也可以指控注冊會計師具有過失而向法院提訟，追回遭受的損失。

(二)注冊會計師對其他第三者的民事責(zé)任

委托單位和受益第三者對注冊會計師的過失具有損失賠償?shù)淖匪鳈?quán)，這是因為它們具有和會計師事務(wù)所所訂合同中的各項權(quán)利那么其他許多依賴審定會計報表卻無合同定權(quán)利的第三者是否也有追索權(quán)呢?也就是說，注冊會計師對于其他第三者是否也負有責(zé)任呢?這在習(xí)慣法下和成文法下有些不同首先看一下習(xí)慣法下注冊會計師的責(zé)任。

1931年美國厄特馬斯公司對杜羅斯會計師事務(wù)所一案，是關(guān)于注冊會計師對于第三者責(zé)任的一個劃時代的案例，它確立了‘厄特馬斯主義”的傳統(tǒng)做法。在這個案件中，被告杜羅斯會計師事務(wù)所對一家經(jīng)營橡膠進口和銷售的公司進行審計并出具了無保留意見的審計報告，但其后不久這家公司宣告破產(chǎn)。厄特馬斯公司是這家公司的應(yīng)收賬款商(企業(yè)將應(yīng)收賬款直接賣給商以期迅速獲得現(xiàn)金)，根據(jù)注冊會計師的審計意見曾給予了該公司幾次貸款。厄特馬斯公司以未能查出應(yīng)收賬款中有70萬美元欺詐為由，指控會計師事務(wù)所具有過失。紐約上訴法庭(即紐約州最高法院)的判定意見是犯有普通過失的注冊會計師不對未曾指明的第三者負責(zé);但同時法庭也認為，如果注冊會計師犯有重大過失或欺詐行為，則應(yīng)當對未指明的第三者負責(zé)。

可見，注冊會計師對于未指明的第三者是否負有責(zé)任，厄特馬斯主義的關(guān)鍵在于要看注冊會計師過失程度的大小一普通過失不負有責(zé)任，而重大過失和欺詐則應(yīng)當負有責(zé)任但是自世紀年代以來，許多法院擴大了厄特馬斯主義的含義，判定具有普通過失的注冊會計師對可合理預(yù)期的第三者負有責(zé)任所謂可合理預(yù)期的第三者.是指注冊會計師在正常情況下能夠預(yù)見到將要依賴會計報表的人。例如資產(chǎn)負債表日有大額未歸還的銀行貸款，那么銀行就是可合理預(yù)期的第三者在美國，目前關(guān)于習(xí)慣法下注冊會計師對于第三者的責(zé)任仍然處于不確定狀態(tài)，一些司法權(quán)威仍然承認厄特馬斯主義的優(yōu)先地位，認為具有重大過失和欺詐的注冊會計師才對第三者負有責(zé)任;但同時也有些州的法院堅持認為.具有普通過失的注冊會計師對可以合理預(yù)期的第三者也有責(zé)任:

習(xí)慣法下注冊會計師對于第三者的責(zé)任案中，舉證的責(zé)任也在原告，即當原告(第三者)提訟時，他必須向法院證明:(1)他本身受到了損失;(2)他依賴了令人誤解的已審會計報表;(3)這種依賴是他受到損失的直接原因;(4)注冊會計師具有某種程度的過失;作為被告的注冊會計師仍處于反駁原告所做指控的地位。

二、成文法下注冊會計師對第三者的民事責(zé)任

在美國，涉及注冊會計師法律責(zé)任的成文法主要有‘、1933年證券法》和《1934年證券交易法》。當受害第三者指控注冊會計師時，首先應(yīng)當選擇其指控是根據(jù)習(xí)慣法，還是根據(jù)成文澎如果有適用的法律的話)提出的。由于聯(lián)邦證券法和證券交易法允許集團訴訟(即某一類人，如全體股東作為原告)，并要求注冊會計師應(yīng)按照嚴格的標準行事，因此大多數(shù)指控注冊會計師的公開發(fā)行公司的股東或債券持有人，大多都根據(jù)聯(lián)邦成文法提出的。

一殘1933年證券法中關(guān)于注冊會計師對第三者民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定《1933年證券法芬規(guī)定:凡是公開發(fā)行證券(包括股票和債券)的公司，必須向證券交易委員會呈送登記表，其中包括由注冊會計師審計過的會計報表。如果登記表中有重大的誤述或遺漏事項，那么呈送登記表的公司和它的注冊會計師對于證券的原始購買人負有責(zé)任，注冊會計師僅對登記表中經(jīng)他審核和報告的誤述或遺漏負責(zé)。1933年證券法飛對注冊會計師的要求頗為嚴格，表現(xiàn)在:其一是只要注冊會計師具有普通過失，就對第三者負有責(zé)任;其二是將不少舉證責(zé)任由原告轉(zhuǎn)往被告，原告(證券購買人)僅須證明他遭受了損失以及登記表是令人誤解的，而不需證明他依賴了登記表或注冊會計師具有過失。這方面的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)往被告〔注冊會計師)但1933年證券法將有追索權(quán)的第三者限定在一組有限的投資人、證券的原始購買人在、1933年證券法里.注冊會計師如欲避免承擔原告損失的責(zé)任，他必須向法院正面證明:他本身并無過失或他的過失并非原告受損的直接原因因此，1933年證券法建立了注冊會計師責(zé)任的最高水準，他不但應(yīng)當對其普通過失行為造成的損失負責(zé).而且必須證明他的無辜，而非單單反駁原告的非難或指控

(二)1934年證券交易法少中關(guān)于注冊會計師對第三者民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定

1934年證券交易法少規(guī)定，每個在證券交易委員會管轄下的公開發(fā)行公司(具有100萬美元以上的總資產(chǎn)和500位以上的股東).均須向證券交易委員會呈送經(jīng)注冊會計師審計過的年度會計報表。如果這些年度會計報表令人誤解，呈送公司和它的注冊會計師對于買賣公司證券的任何人負有責(zé)任，除非被告確能證明他本身行為出于善意，且并不知道會計報表是虛偽不實或令人誤解的。

與1933年證券法矛相比，心1934年證券交易法咨涉及的會計報表和投資者數(shù)目要多幾1933年證券法少將注冊會計師的責(zé)任限定在登記表中的會計報表和那些原始購買公司證券的投資者，但在眾1934年證券交易法中，注冊會計師要對上市公司每年的年度會計報表和買賣公司證券的任何人負責(zé)。

不過，1934年證券交易法對注冊會計師的責(zé)任有所減輕。由于《1934年證券交易法》規(guī)定“除非被告確能證明他本身行為出諸善意，且并不知道會計報表是虛偽不實或令人誤解的”。這就將注冊會計師的責(zé)任限定在重大過失或欺詐行為，而眾1933年證券法、則涉及注冊會計師的普通過失。

《1934年證券交易法、將大部分的舉證責(zé)任也轉(zhuǎn)往被告。但與《1933年證券法戶不同的是，原告應(yīng)當向法院證明他依賴了令人誤解的會計報表，也就是說要證明這是其受損的直接原因二另一方面，戈1933年證券法》要求注冊會計師證明他并無過失。而氣1934年證券交易法、比較寬大，只要求注冊會計師證明其行為“出諸善意”(即無重大過失和欺詐)就可以了。

三、習(xí)慣法與成文法下注冊會計師法律責(zé)任的主要特點

從美國以上成文法和習(xí)慣法對于注冊會計師法律責(zé)任的有關(guān)法律規(guī)定，可以看出，美國注冊會計師法律責(zé)任主要有以下幾個特點:

(一)明確規(guī)定了注冊劊十師法律責(zé)任的確定依據(jù)

在美國，明確確定注冊會計師法律責(zé)任的主要依據(jù)是成文法和習(xí)慣法通過兩者的相互作用，使得法庭不斷重新認定注冊會計師的作用和法律責(zé)任自從英國會計師遠涉重洋將獨立審計引進美國之后，獨立審計便在美國從無到有、從落后到先進，迅速得到了發(fā)展迄今為止，美國的獨立審計已近百年，并且其水平在國際范圍內(nèi)處于領(lǐng)先地位。相應(yīng)地，美國獨立審計法律責(zé)任在這百年的歷史過程中也逐步得以完善，在其法律責(zé)任的確定依據(jù)方面有著巨大的優(yōu)勢，成文法一般具有前瞻性不夠的缺點，并且不便于及時加以修改，但習(xí)慣法則比較靈活，通過成文法和習(xí)慣法的相互配合，互為補充，使得美國獨立審計法律責(zé)任的有關(guān)規(guī)定較為嚴密

(二)明確規(guī)定了注冊會計師承擔法律責(zé)任的形式在美國，明確規(guī)定了注冊會計師和會計師事務(wù)所承擔法律責(zé)任的形式包括民事責(zé)任與刑事責(zé)任，而沒有行政責(zé)任。這主要是由于美國注冊會計師的管理體制所決定的。行政責(zé)任是指違反國家行政管理法規(guī)，以及單位行政管理章程所承擔的法律后果，其方式分為行政處分和行政處罰兩種。行政處分主要是指國家機關(guān)和單位對具有行政隸屬關(guān)系的違法人員的處罰;行政處罰是指特定的國家行政機關(guān)對違法單位和個人的處罰。美國注冊會計師的管理體制為注冊會計師行業(yè)自我管理，因而不存在行政責(zé)任這一法律責(zé)任形式。在涉及注冊會計師法律責(zé)任的民事訴訟案件中，原告一般都希望注冊會計師及事務(wù)所承擔賠償其經(jīng)濟損失的民事責(zé)任。如果注冊會計師、事務(wù)所的刑事訴訟成立，則連帶的民事訴訟常常使得注冊會計師及事務(wù)所要承擔相應(yīng)的民事責(zé)任，有時甚至使會計師事務(wù)所陷入了破產(chǎn)的境地。

(三)明確規(guī)定了注冊會計師對第三者的法律責(zé)任的對象、范圍和程度。

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會計就是運用專門的方法和技術(shù)，全面、綜合、系統(tǒng)的對事業(yè)單位或其他各種有經(jīng)濟活動的組織進行長期的核算監(jiān)督，以提高經(jīng)濟效益為主要目的的經(jīng)濟管理工作。會計不僅可以提供準確的信息輔助國家進行宏觀調(diào)控和制定合理的經(jīng)濟發(fā)展政策，也能為企業(yè)和投資者進行投資決策提供相應(yīng)的財務(wù)報告，加強企業(yè)經(jīng)濟的核算監(jiān)督，保證企業(yè)在資產(chǎn)上的安全，對企業(yè)的經(jīng)營投資管理，有十分重要的意義。但由于一些會計從業(yè)人員對于會計的法律責(zé)任認識上存在誤區(qū)，法制意識薄弱，導(dǎo)致在實際工作中，一味的追求事業(yè)單位或其他各種有經(jīng)濟活動的組織的利益最大化，而違反了會計法律法規(guī)相關(guān)的規(guī)定，等到接受法律的制裁時，才追悔莫及。

本文將從會計法律責(zé)任的概念和形式入手，說明會計相關(guān)從業(yè)人員對于會計法律責(zé)任認識上存在的一些誤區(qū)，并提出一些加強法律責(zé)任認識的途徑。

一、會計法律責(zé)任的概念和形式

1.會計法律責(zé)任的概念

會計是經(jīng)濟管理的重要組成部分，對于國民經(jīng)濟的發(fā)展有著重要意義，所以，會計在法律上也必須擔負有一定的責(zé)任。會計法律責(zé)任，指的就是會計法律關(guān)系中的主體，在會計事務(wù)中由于違反了會計的相關(guān)法律法規(guī)，必須要承擔相應(yīng)的法律責(zé)任，接受法律的制裁。

會計的法律法規(guī)，是會計從業(yè)人員必須要嚴防死守的法律底線，也是社會道德對會計從業(yè)人員的最低要求。會計的法律責(zé)任，可以從兩方面進行描述：從狹義上講，會計法律責(zé)任，具體指的就是《會計法》對于會計事務(wù)中所規(guī)定的法律責(zé)任；從廣義上來講，會計法律責(zé)任除了包括《會計法》中規(guī)定的相關(guān)法律法規(guī)，同時還包括了會計準和制度對于會計事務(wù)中的行為規(guī)范的要求，也包括了其他法律法規(guī)關(guān)于會計事務(wù)中的相關(guān)規(guī)定。

2.會計法律責(zé)任的幾種表現(xiàn)形式

就目前我國相關(guān)法律法規(guī)中的具體規(guī)定而言，會計法律責(zé)任主要有三個方面，即刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任。

刑事責(zé)任，是我國針對違法犯罪最具威懾力的一種法律制裁形式，一般只制裁一些對于國家、社會造成嚴重危害的犯罪行為。而會計對于國民經(jīng)濟和企業(yè)財務(wù)安全有著重要意義，如果有不法分子利用會計事務(wù)進行犯罪，可能會對國家、社會、企業(yè)或個人造成比較嚴重的損失，所以，在會計法律責(zé)任上，刑事責(zé)任也是一種最具強制性和威懾力的法律制裁形式。

行政責(zé)任，包括了行政處分以及行政處罰。行政處分是針對一些國家相關(guān)工作人員違反會計相關(guān)行政法律而言，受到的行政制裁，而行政處罰，主要是針對一些行政主體違反會計中的行政法律的一種行政制裁。由于會計事務(wù)畢竟是一種經(jīng)濟行為，所以在我國會計法律責(zé)任中，對于會計法律責(zé)任，主要還是以行政制裁為主。民事責(zé)任，主要指的是一些會計從業(yè)人員，在會計事務(wù)中是被動造假，這時，企業(yè)的法人必須對企業(yè)的財務(wù)報表負責(zé)，并承擔相應(yīng)會計法律責(zé)任中的民事責(zé)任。

二、會計法律責(zé)任認識上存在的誤區(qū)

雖然不排除一部分的商業(yè)投機分子，鋌而走險，想借由會計造假等形式為自己個人謀求利益，但是在現(xiàn)實會計事務(wù)中，很多會計從業(yè)人員違反會計相關(guān)法律法規(guī)，是由于對會計法律責(zé)任認識上存在誤區(qū)，而無意識的犯罪。當前會計從業(yè)人員對會計法律責(zé)任認識的誤區(qū)，主要有以下幾個方面：

1.單位負責(zé)人的認識誤區(qū)

根據(jù)新《會計法》的相關(guān)規(guī)定，“單位負責(zé)人必須對本單位的會計工作和會計資料的真實性。完整性負責(zé)”。這就是說，單位負責(zé)人應(yīng)當認識到自己在會計法律責(zé)任上，是責(zé)任的首要承擔者。但是在企業(yè)管理過程中，一些單位領(lǐng)導(dǎo)負責(zé)人，往往只對于企業(yè)的一些重大決策負責(zé)，忙于各種業(yè)務(wù)管理或行政管理，而對于會計事務(wù)，卻理所當然的全部推給會計部門而疏于管理，也沒用建立合理的內(nèi)部會計制度，規(guī)范會計部門的會計行為，從而導(dǎo)致會計工作不夠規(guī)范，會計信息失真現(xiàn)象時有發(fā)生，容易觸犯會計法律法規(guī)。

2.會計從業(yè)人員的認識誤區(qū)

會計核算和會計監(jiān)督其實會計從業(yè)人員兩大基本職能，然而在現(xiàn)實的會計事務(wù)中，會計從業(yè)人員主要還是加強了會計核算的力度。對于會計監(jiān)督，可能由于會計從業(yè)人員在實際上是處于單位決策者的直接領(lǐng)導(dǎo)和管理的，無論是其工作表現(xiàn)評價，還是工資待遇水平，都是由決策者來決定的。這就勢必使得會計監(jiān)督的工作在現(xiàn)實的會計事務(wù)中難以很好的落實，甚至有一部分會計從事人員，為了個人私利，放棄了會計監(jiān)督的法定職責(zé)。

3.其他認識誤區(qū)

在會計法律責(zé)任認識，可能還存在著其他一些誤區(qū)，比如說對于會計虛假信息的認定，有的認為應(yīng)當從法律角度上進行分析，有的認為應(yīng)當從會計專業(yè)角度上進行分析，各抒己見，卻爭論無果。筆者認為，判定會計虛假信息，必須從三個方面進行考量，即會計行為的目的、性質(zhì)以及產(chǎn)生的結(jié)果，只有進行綜合考慮，才能更合理、準確的判定出會計的虛假信息。

三、加強法律責(zé)任認識的途徑，提高會計相關(guān)從業(yè)人員的法制意識

正是由于許多會計相關(guān)從業(yè)人員，對于會計法律責(zé)任的認識上存在一些誤區(qū)，所以，加強完善對會計法律責(zé)任的認識，提高會計從業(yè)人員的法制意識，也就是勢在必行的了，主要能從以下幾方面入手：

1.加強會計相關(guān)法律法規(guī)的教育宣傳

無論是單位負責(zé)人，還是會計從業(yè)人員，都必須加強對會計法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，如果連我國的法律法規(guī)對于會計事務(wù)的相關(guān)規(guī)定都不清楚，就更談不上對會計法律責(zé)任有什么深刻的認識了。所以，就必須加強對于會計相關(guān)法律法規(guī)的宣傳教育，使得單位負責(zé)人以及會計從業(yè)人員對于自身需要擔負的會計法律責(zé)任有一個清楚的認識。

2.加強對于會計法律責(zé)任的監(jiān)管力度和執(zhí)法力度

企事業(yè)單位和政府相關(guān)部門，應(yīng)當加強對于會計違法犯罪的監(jiān)管力度和執(zhí)法力度，在會計管理本門內(nèi)部設(shè)置相關(guān)的監(jiān)督機構(gòu)和監(jiān)督人員，爭取在犯罪初期就發(fā)現(xiàn)相關(guān)犯罪行為，并加以制裁，同時也能為部分商業(yè)投機犯罪分子敲響警鐘。

3.完善企業(yè)的會計制度

會計從業(yè)人員違反會計相關(guān)法律法規(guī)，固然是因為個人的法制意識薄弱或?qū)I(yè)知識不扎實，但是不健全的企業(yè)會計制度也是一個重要的原因。就是因為企業(yè)內(nèi)部的會計制度不健全，才使得部分會計從業(yè)人員有機可乘或者無意識的犯罪，所以，完善企業(yè)自身的會計制度，是減少乃至杜絕會計犯罪的重要措施。

4.建立誠信制度，提高會計從業(yè)人員的綜合素質(zhì)

誠信是每一個會計從業(yè)人員必備的職業(yè)道德，因為會計事務(wù)要對企業(yè)的生產(chǎn)投資提供相關(guān)數(shù)據(jù)和財務(wù)報表，幫助企業(yè)和投資者做出正確的決策和投資，所以，就必須保證會計從業(yè)人員的職業(yè)道德。其次，加強對會計從業(yè)人員的職業(yè)道德教育，也能避免會計從業(yè)人員，運用自身的專業(yè)知識，鉆法律漏洞，謀求不合法的利益。

四、結(jié)束語

總而言之，會計事務(wù)對于國民經(jīng)濟和企業(yè)未來的發(fā)展，都有著重要作用，就必然要擔負一定的法律責(zé)任，只有加強相關(guān)人員對于會計法律法規(guī)的認識，才能減少乃至于杜絕會計違法犯罪，使得國民經(jīng)濟和企事業(yè)單位健康、長久的發(fā)展下去。

參考文獻：

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一、延誤的涵義

目前，關(guān)于航班延誤特別是延誤的界定，法律界存在一定的分歧。關(guān)于"延誤"的涵義的最權(quán)威界定來自于《華沙公約》第19條，延誤就是飛機不準時到達目的地，而據(jù)以認定延誤的標準是旅客離開航空器的時間。

導(dǎo)致航班延誤的原因有很多，比如說天氣原因、空中交通管制原因、機場保障原因、旅客自身原因、航空公司原因等等。①基于引起航班延誤的情況的復(fù)雜性，應(yīng)當把延誤分成合理延誤和不合理延誤兩種情形，在各自的情形所承擔的法律責(zé)任也會有所不同。那么，如何判斷合理延誤和不合理延誤的標準，主要有以下幾點：首先，合理延誤和不合理延誤所發(fā)生的時間段是相同的，即二者都是發(fā)生在"航空運輸中"；其次，從時間上看承運人完成該運輸所花費的時間是否是合同約定的時間，在無約定時間的情況下，要看其所花費的時間是否超過一般情況下完成該運輸所需要的合理時間。再次，承運人或者其受雇人、人已經(jīng)采取了一切必要措施以避免損失的發(fā)生，或者不可能采取此種措施。最后，延誤是否是由于不可抗力造成的。如果是不可抗力造成的，就屬于合理延誤，否則，就屬于不合理延誤。

二、航班延誤的法律責(zé)任

航班延誤的法律責(zé)任經(jīng)歷著一場緩慢的變革，在歸責(zé)原則上可得以體現(xiàn)，在1929 年《華沙公約》第一次以國際條約的形式確定了航空運輸延誤的法律責(zé)任，也是航空運輸延誤的法律責(zé)任的基本框架，此后公約雖幾經(jīng)修補，但對延誤的法律責(zé)任的規(guī)定大同小異。1929 年的《華沙公約》和1955 年《海牙議定書》對延誤實行推定過錯責(zé)任制度，1971年《危地馬拉議定書》實行過錯責(zé)任制，1999 年的《蒙特利爾公約》又返回了原來的推定過錯責(zé)任制。②

航班延誤的核心問題即責(zé)任承擔問題，筆者認為應(yīng)當從合理延誤和不合理延誤兩個方面進行分析。

首先，在合理延誤的情形下，根據(jù)相關(guān)國際條約的規(guī)定，合理延誤給旅客、行李或者貨物造成的實際經(jīng)濟損失，承運人只要采取了一切必要措施或者根本就不可能采取此種措施的，就不承擔責(zé)任，這是國際上的一般通行的做法。這一免責(zé)條款限制了航空公司的責(zé)任范圍，不過航空公司并不等于因此免除其對旅客的告知義務(wù)和補救義務(wù)。因為在合理延誤情形下，承運人和旅客及托運人之間是一種合同關(guān)系，承運人應(yīng)當履行必要的告知義務(wù)，為延誤的旅客安排住宿、提供膳食，以及交通、通信條件，或者為旅客安排其他航空公司的航班等；對托運的貨物和行李，也有妥善保管的義務(wù)。同時，在合理延誤的情況下，承運人對給旅客、行李或者貨物造成的實際經(jīng)濟損失不承擔賠償則沒有解除，他仍有義務(wù)做好合理延誤情形下的對旅客、行李或者貨物的服務(wù)工作。因此，即使在合理延誤的情形下，承運人未盡勤勉謹慎之義務(wù)，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。目前，更好地保護消費者的利益已成為現(xiàn)代航空運輸法的發(fā)展趨向。

在不合理延誤的情形下，承運人應(yīng)當賠償因此給旅客或托運人造成的實際經(jīng)濟損失。具體的賠償應(yīng)當包括以下幾個方面：一是旅客在等待另一航班過程所支付的費用；二是旅客的單一客運合同，即是聯(lián)程客票的下一航段的損失；三是旅客購買另一承運人機票而額外支出的損失；四是在托運的行李或者貨物被運往行李票或航空貨運單所載的目的地方向以外的地方，或者托運的行李或貨物被超程運輸，承運人應(yīng)承擔賠償責(zé)任。③對于間接損失是否賠償?shù)膯栴}，有人認為不應(yīng)當賠償，筆者認為根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定，旅客、托運人或收貨人因不合理延誤而喪失的本合同正常履行所應(yīng)產(chǎn)生的預(yù)期收益應(yīng)當予以賠償。我國航空法對此沒有明確規(guī)定， 留待司法實踐中加以解決。

另外，根據(jù)華沙體制中航空運輸延誤賠償責(zé)任限額制的規(guī)定，延誤造成損失的賠償是有限額的。對于限額的主張，除非有法定的理由，或者有當事人的特別約定，否則，法律不予支持。1999 年《蒙特利爾公約》第22 條規(guī)定，在人員運輸中因延誤造成損失的，承運人對每名旅客的責(zé)任以4150 特別提款權(quán)為限；在貨物運輸中造成延誤的，承運人的責(zé)任以每公斤17 特別提款權(quán)為限。我國《民用航空法》第 128條規(guī)定由民航總局制定航班延誤情形下的承運人責(zé)任限額制度，但是目前為止這一規(guī)章仍未出臺，這給司法實踐的運用帶來了困難。

三、我國航班延誤立法和實踐的相關(guān)評述

我國是《華沙公約》的成員國，也在《蒙特利爾公約》上簽字，從一定意義上說，我國1995年修訂的《民用航空法》和1996年修訂的《中國民用航空旅客、行李國內(nèi)運輸規(guī)則》都體現(xiàn)了國際上的部分立法成果。在我國航班延誤的法律體制下，主要存在國際航班延誤和國內(nèi)航班延誤兩個方面。國際航班延誤的法律責(zé)任，應(yīng)當適用我國參加的國際條約的規(guī)定；而國內(nèi)航班延誤的法律責(zé)任，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，則應(yīng)適用于《民用航空法》和《運輸規(guī)則》。

在航班延誤的責(zé)任承擔方面，我國法律明確規(guī)定承運人應(yīng)承擔責(zé)任，并制定了國際航班的賠償限額（國內(nèi)航班的限額尚未出臺），基本上沿襲了《華沙公約》的立法體例，但仍未反映《蒙特利爾公約》對延誤問題單獨設(shè)置責(zé)任限額的新發(fā)展。在承運人所應(yīng)承擔的一系列法定義務(wù)中，法律區(qū)分了因承運人原因和非因承運人原因?qū)е卵诱`的兩種不同情況，規(guī)定承運人提供或安排餐宿的義務(wù)，以及通知解釋的義務(wù)，安排后續(xù)航班或退票的義務(wù)?？傮w而言，我國對航班延誤的立法還是較為先進全面的，但與實際相結(jié)合時，我們也看到存在一些不足，比如對旅客的退票權(quán)利仍收到限制；航空公司的履行通知義務(wù)的狀況差強人意；未確立承運人違約的賠償責(zé)任；未明確承運人的賠償范圍等。④

航班延誤的法律責(zé)任在航空客運的國際公約中僅表現(xiàn)為一種籠統(tǒng)而概括的規(guī)定，而繼有的判例也都較偏向于承運人一方，但是隨著航空技術(shù)的發(fā)展和成熟，國際航運協(xié)會的決議，尤其是各國的國內(nèi)立法都越來越傾向于加重承運人恪守合同的義務(wù)，我們在此領(lǐng)域進行著有益的探索。

注釋：

①梁瓊，《淺議航班延誤的法律問題》，載《市場論壇》，2008年第1期。

②賀富永，《航班延誤的法律問題研究》，載《中國民航飛行學(xué)院學(xué)報》，2004年第9期。

篇8

對此，《中華人民共和國國際海運條例》（以下簡稱《海運條例》）就無船承運經(jīng)營者經(jīng)營資格的取得，規(guī)定了具體的要件并設(shè)定了相應(yīng)的程序。我國交通部還建立了適格無船承運人的公示機制，以確?！逗＿\條例》的順利實施?！逗＿\條例》第7條第1款規(guī)定：“經(jīng)營無船承運業(yè)務(wù)，應(yīng)當向國務(wù)院交通主管部門辦理提單登記，并交納保證金?！钡?款規(guī)定：“在中國境內(nèi)經(jīng)營無船承運業(yè)務(wù)，應(yīng)當在中國境內(nèi)依法設(shè)立企業(yè)法人?！敝挥蟹仙鲜鲆?guī)定，才予以頒發(fā)“無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營資格登記證”，準予從事進出中華人民共和國港口貨物運輸?shù)臒o船承運業(yè)務(wù)。因此，貨代企業(yè)在開展業(yè)務(wù)中選擇無船承運人的時候，應(yīng)要求對方提供《無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營資格登記證》，或到交通部官方網(wǎng)站上查詢無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者名單以確保其適格。貨代企業(yè)同無船承運人開展業(yè)務(wù)時，一定要要求其提供有效的無船承運經(jīng)營資格證明。沒有資格證明的，堅決不接受其抬頭的NVOCC提單。

另外，對貨代企業(yè)簽發(fā)提單及超越權(quán)限簽發(fā)提單的法律責(zé)任，最高人民法院《規(guī)定》也做了具體規(guī)定，即貨運企業(yè)在處理海上貨運事務(wù)過程中以自己的名義簽發(fā)提單、海運單或者其他運輸單證，委托人據(jù)此主張貨運企業(yè)承擔承運人責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。貨運企業(yè)以承運人人名義簽發(fā)提單、海運單或者其他運輸單證，但不能證明取得承運人授權(quán)，委托人據(jù)此主張貨運企業(yè)承擔承運人責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?；谝陨弦?guī)定，在訴訟實踐中，如果貨代企業(yè)無法證明取得了承運人授權(quán)而以承運人名義簽發(fā)了提單，一旦出現(xiàn)貨損貨差的情況，法院就會支持貨主或者其他委托人向貨代企業(yè)索賠的請求。所以貨代企業(yè)在以承運人人名義簽發(fā)提單時，一定要保留好承運人有效的授權(quán)證明，這一點恰恰是目前實際操作中非常容易疏忽的地方。

二、關(guān)于出具保函

貨代企業(yè)為委托人出具保函是實踐中比較普遍的現(xiàn)象，但往往在實際操作過程中存在越權(quán)出具保函帶來的法律風(fēng)險。在激烈的市場競爭中，貨代企業(yè)為了拿到訂單有時不得不在業(yè)務(wù)操作上承諾一些委托人并不合理的要求，或者由于與委托人有長期的合作關(guān)系，很多貨代企業(yè)就盲目地信任對方，隨意向承運人出具保函，最終使自己承擔賠償責(zé)任。有的貨代企業(yè)為了使貨物順利運出就自作主張或者僅憑委托人的電話、傳真、郵件指令，就向承運人出具保函，殊不知這樣的做法已經(jīng)將貨代企業(yè)置于非常危險的境地。一旦發(fā)生貨物糾紛，在委托人不承認向貨代企業(yè)授權(quán)的情況下，貨代企業(yè)根本無法取得證據(jù)證明得到了委托人的授權(quán)或者指令。即使保留了當時的傳真記錄、郵箱信息，也可能由于無法確認就是委托人的授權(quán)而不被法院采信，一旦舉證不能，貨代企業(yè)就要承擔賠償責(zé)任。因此，貨代企業(yè)一定要加強制度管理，對外出具保函應(yīng)當進行嚴格的審核，慎重出具，最好是在獲得托運人正本保函的情況下才能對承運人出具保函，對于不應(yīng)當或不必要出具以及可能損害貨代企業(yè)利益的保函堅決不出。這是對自身利益的有效保護。

三、關(guān)于提單交付及單證扣留

最高人民法院《規(guī)定》第七條、第八條規(guī)定，海上貨運合同約定貨運企業(yè)交付處理海上貨運事務(wù)取得的單證以委托人支付相關(guān)費用為條件，貨運企業(yè)以委托人未支付相關(guān)費用為由拒絕交付單證的，人民法院應(yīng)予支持。合同未約定或約定不明確，貨運企業(yè)以委托人未支付相關(guān)費用為由拒絕交付單證的，人民法院應(yīng)予支持，但提單、海運單或者其他運輸單證除外。貨運企業(yè)接受契約托運人的委托辦理訂艙事務(wù)，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運企業(yè)交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，人民法院應(yīng)予支持。關(guān)于在FOB情況下，收貨人訂艙并支付運費的情況下，貨代企業(yè)向誰交付提單的問題，很多貨代企業(yè)的實際做法是誰向我支付運費我就向誰交付提單，這樣的做法容易給貨代企業(yè)的正常經(jīng)營埋下無法估量的責(zé)任隱患。因為提單的性質(zhì)是運輸合同的證明，是貨物收據(jù)和所謂的物權(quán)憑證，是承運人收到貨物時出具的憑證。因此，提單必須交給將貨物交給貨代企業(yè)或者船東的人，不論是誰訂的艙或者是誰支付的運費。此次最高人民法院的《規(guī)定》強調(diào)了除非合同另有約定，凡是未約定或約定不明確的，貨運均不得拒絕交付提單、海運單等運輸單證，也就是說不論貨主是否支付運費，貨一出運，貨代企業(yè)不得留置提單、海運單等運輸單證。所以在實踐中，貨代企業(yè)與委托人簽訂貨代協(xié)議、委托訂艙協(xié)議時，還應(yīng)在協(xié)議中明確約定委托人未支付相關(guān)費用時貨代企業(yè)可以留置相關(guān)單證，以保護貨代企業(yè)自身利益。

四、貨代企業(yè)的忠誠審慎義務(wù)

篇9

近年來，隨著辦學(xué)規(guī)模的日益擴大和公民權(quán)利意識的不斷增強，學(xué)生傷害事故及其所引發(fā)的學(xué)校法律糾紛也越來越多，許多學(xué)校在出現(xiàn)了學(xué)生傷害事故后常常表現(xiàn)出不知所措，要么為了息事寧人而以犧牲學(xué)?；蚪處熀戏?quán)益為代價，要么不恰當?shù)鼐S護學(xué)?；蚪處煓?quán)益而導(dǎo)致事態(tài)難以收拾。學(xué)生傷害事故日益成為困擾學(xué)校工作和阻滯學(xué)校發(fā)展的嚴重問題。如何從法律視角探析學(xué)生傷害事故的法律構(gòu)成及其責(zé)任認定，充分利用法律手段妥善處理學(xué)生傷害事故，減少學(xué)生傷害事故對學(xué)校教育教學(xué)秩序的負面影響，切實維護學(xué)校、教師和學(xué)生的合法權(quán)益，就成為一個具有重要意義的現(xiàn)實問題。

一、學(xué)生傷害事故及其法律構(gòu)成

學(xué)生傷害事故又稱學(xué)校事故，它是指在學(xué)校實施的教育教學(xué)活動或者學(xué)校組織的校外活動中，以及在學(xué)校負有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學(xué)生人身損害后果的事故。學(xué)生傷害事故既是一個時間概念，也是一個空間概念，不能把兩者割裂開來。把學(xué)生傷害事故僅僅理解為“學(xué)生在學(xué)校期間發(fā)生的人身傷害事故”、“在學(xué)校管理下的學(xué)生所發(fā)生的事故”或者“就是校園內(nèi)發(fā)生的事故”等等，都是不全面因而也是不科學(xué)的。學(xué)生傷害事故可能發(fā)生在校園內(nèi)，也可能發(fā)生在校園外；可能發(fā)生在教學(xué)上課期間，也可能發(fā)生在放學(xué)及下課期間；還可能發(fā)生在寒假、暑假期間，關(guān)鍵要看是不是學(xué)校組織的教育教學(xué)活動或者學(xué)校負有管理責(zé)任的范圍之內(nèi)。對學(xué)生傷害事故在認識上產(chǎn)生錯誤和混亂，必然不利于確定當事各方在學(xué)生傷害事故中的責(zé)任，以及責(zé)任認定后賠償原則的適用，不利于學(xué)生傷害事故的科學(xué)合理解決。

學(xué)生傷害事故可以從不同角度進行不同分類，從責(zé)任主體角度可以將學(xué)生傷害事故分為：（1）學(xué)校責(zé)任事故。它是學(xué)校由于過失，未盡到相應(yīng)的教育管理職責(zé)而造成學(xué)生的傷害事故。包括學(xué)校提供的教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備不符合國家安全標準或有明顯的不安全因素；學(xué)校的管理制度存在明顯疏漏或者管理混亂，存在重大安全隱患；學(xué)校教職工在履行教育教學(xué)職責(zé)中違反有關(guān)要求及操作規(guī)程；學(xué)校組織課外活動時未進行安全教育或未采取必要的防范措施；學(xué)校統(tǒng)一提供的食品、飲用水不符合安全及衛(wèi)生標準；等等。（2）學(xué)校意外事故。它是指學(xué)生在正常教育教學(xué)活動中發(fā)生的傷害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的學(xué)生傷害事故；學(xué)生特異體質(zhì)、疾病，學(xué)校和學(xué)生自身不了解或難以了解而引發(fā)的事故；等等。（3）第三方責(zé)任事故。是指學(xué)校本身提供的各種場地設(shè)施和教育教學(xué)過程沒有問題，而是由第三方的原因?qū)е碌膫κ鹿?。它包括校外活動中，場地、設(shè)施提供方違反規(guī)定導(dǎo)致學(xué)生傷害事故；學(xué)生明顯違反校規(guī)而對其他學(xué)生造成的傷害事故等等。另外，從事故原因角度也可以將學(xué)生傷害事故分為教育活動事故、學(xué)校設(shè)施事故及學(xué)生間事故。

學(xué)生傷害事故與交通事故、醫(yī)療事故及勞動安全事故等相比，具有自身的特點：1．絕大多數(shù)學(xué)生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學(xué)生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學(xué)生、學(xué)生家長、教師、學(xué)校以及校外有關(guān)部門等多方關(guān)系；3．獨生子女的增多為學(xué)生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經(jīng)費不足使學(xué)校難以承受賠償費用。

從法律角度分析，學(xué)生傷害事故必須具備五個構(gòu)成要件：（1）受害方必須是學(xué)生。即在國家或者社會力量舉辦的全日制學(xué)校（包括中小學(xué)校、特殊教育學(xué)校和高等學(xué)校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內(nèi)的幼兒、其他教育機構(gòu)的學(xué)生及在學(xué)校注冊的其他受教育者發(fā)生傷害事故，嚴格意義上不屬于學(xué)生傷害事故，但可以參照學(xué)生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結(jié)果發(fā)生。依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，這類傷害結(jié)果是指身體的直接創(chuàng)傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導(dǎo)致學(xué)生傷害事故的行為或者不可抗力。導(dǎo)致傷害結(jié)果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學(xué)生自身及其他學(xué)生的行為，同時，來自校外突發(fā)性、偶發(fā)性或者其他形式的侵害也是導(dǎo)致學(xué)生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數(shù)是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時間和地點上看，傷害行為或者結(jié)果必須有一項是發(fā)生在學(xué)校對學(xué)生負有教育、管理、指導(dǎo)、保護等職責(zé)的期間和地域范圍。

需要特別提及的是，因?qū)W校教師或者其他工作人員與其職務(wù)無關(guān)的個人行為，或者因?qū)W生、教師及其他個人故意實施的違法犯罪行為造成學(xué)生人身損害的，不應(yīng)屬于學(xué)生傷害事故范疇。另外，在學(xué)生自行上學(xué)、放學(xué)、返校、離校途中發(fā)生的；在學(xué)生自行外出或者擅自離校期間發(fā)生的；在放學(xué)后、節(jié)假日或者假期等學(xué)校工作時間以外，學(xué)生自行滯留學(xué)校或者自行到校發(fā)生的；以及其他在學(xué)校管理職責(zé)范圍外發(fā)生的學(xué)生人身損害事故，是不是屬于學(xué)生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據(jù)教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》中關(guān)于學(xué)生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應(yīng)該列入學(xué)生傷害事故范圍。

二、學(xué)生傷害事故的法律責(zé)任

法律責(zé)任是指違法行為人或違約行為人對其違法或違約行為依法應(yīng)承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責(zé)任的前提和依據(jù)，沒有違法行為就不會發(fā)生法律責(zé)任問題。法律責(zé)任分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任三類。對于以積極或者消極方式實施了導(dǎo)致學(xué)生傷害事故發(fā)生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責(zé)任的承擔問題。但是，相對于學(xué)生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責(zé)任的承擔問題或者說是涉及民事賠償責(zé)任的問題。所以這里著重論述在學(xué)生傷害事故中如何認定各方的民事責(zé)任。

學(xué)生傷害事故的民事責(zé)任是一種侵權(quán)的民事責(zé)任，不是違約或者其它民事責(zé)任。侵權(quán)的民事責(zé)任是指侵權(quán)人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)（在學(xué)生傷害事故中僅指人身權(quán)而不包括財產(chǎn)權(quán)）而依法應(yīng)當承擔的民事責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則包括過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。在學(xué)生傷害事故責(zé)任認定當中，依據(jù)已有法律的規(guī)定，均適用過錯責(zé)任原則。比如，最高院關(guān)于《民法通則》若干問題意見第160條規(guī)定，在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責(zé)令這些單位適當給予賠償?！督逃ā返?3和81條、《義務(wù)教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯責(zé)任的規(guī)定。2002年9月1日，教育部出臺的《學(xué)生傷害事故處理辦法》正式實施。在《辦法》有關(guān)條文中明確規(guī)定適用過錯責(zé)任原則。同時，《辦法》把學(xué)生傷害事故的民事責(zé)任主體分為三類，即學(xué)校、學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護人、第三人，并分別規(guī)定了三類主體在學(xué)生傷害事故中應(yīng)承擔的法律責(zé)任范圍。

1、學(xué)校責(zé)任

學(xué)校責(zé)任是指由于學(xué)?；蛘邚氖侣殑?wù)行為的教師及其他工作人員的過錯行為（包括作為和不作為）導(dǎo)致學(xué)生傷害事故應(yīng)承擔的民事責(zé)任。一直以來，由于法學(xué)研究和司法實踐對學(xué)校責(zé)任理解的泛化，一旦出現(xiàn)學(xué)生傷害事故，往往被認為是由于學(xué)校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認定學(xué)校應(yīng)對此承擔一定的損害賠償責(zé)任。學(xué)校事故責(zé)任認定不清，不論對學(xué)校和教育工作者的積極性，對教育改革和發(fā)展，還是對法律精神的捍衛(wèi)和法治國家建設(shè)都將帶來嚴重的消極影響。因此，對學(xué)生傷害事故中學(xué)校責(zé)任和賠償范圍作科學(xué)界定，即對校方過錯作科學(xué)認定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個核心問題?？上驳氖牵秾W(xué)生傷害事故處理辦法》出臺后，對學(xué)生傷害事故的學(xué)校責(zé)任作了規(guī)定，基本上明確了學(xué)校的責(zé)任范圍。依據(jù)規(guī)定，下列行為學(xué)校必須承擔相應(yīng)的責(zé)任：學(xué)校的校舍、場地、其他公共設(shè)施，以及學(xué)校提供給學(xué)生使用的學(xué)具、教育教學(xué)和生活設(shè)施、設(shè)備不符合國家規(guī)定的標準，或者有明顯不安全因素的；學(xué)校的安全保衛(wèi)、消防、設(shè)施設(shè)備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；學(xué)校向?qū)W生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業(yè)的有關(guān)標準、要求的；學(xué)校組織學(xué)生參加教育教學(xué)活動或者校外活動，未對學(xué)生進行相應(yīng)的安全教育，并未在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施的；學(xué)校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學(xué)工作的疾病，但未采取必要措施的；學(xué)校違反有關(guān)規(guī)定，組織或者安排未成年學(xué)生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學(xué)生有特異體質(zhì)或者特定疾病，不宜參加某種教育教學(xué)活動，學(xué)校知道或者應(yīng)當知道，但未予以必要的注意的；學(xué)生在校期間突發(fā)疾病或者受到傷害，學(xué)校發(fā)現(xiàn)，但未根據(jù)實際情況及時采取相應(yīng)措施，導(dǎo)致不良后果加重的；學(xué)校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學(xué)生，或者在履行職責(zé)過程中違反工作要求、操作規(guī)程、職業(yè)道德或者其他有關(guān)規(guī)定的；學(xué)校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學(xué)生的職責(zé)期間，發(fā)現(xiàn)學(xué)生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年學(xué)生擅自離校等與學(xué)生人身安全直接相關(guān)的信息，學(xué)校發(fā)現(xiàn)或者知道，但未及時告知未成年學(xué)生的監(jiān)護人，導(dǎo)致未成年學(xué)生因脫離監(jiān)護人的保護而發(fā)生傷害的；學(xué)校有未依法履行職責(zé)的其他情形的。另外，在發(fā)生不可抗力、校外侵害、學(xué)生自殺、自傷、及具有對抗性或者具有風(fēng)險性的體育競賽活動中造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)校沒有履行相應(yīng)的職責(zé)、行為措施存在不當?shù)惹闆r的，也要承擔相應(yīng)的責(zé)任。除此之外，學(xué)校對其他學(xué)生傷害事故無需承擔法律責(zé)任。這樣一來，以往那種凡是出現(xiàn)學(xué)生傷害事故學(xué)校無一例外都要承擔法律責(zé)任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學(xué)校的生存與發(fā)展。

2、學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護人的責(zé)任

學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護人的責(zé)任是指學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護人由于過錯造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔的責(zé)任。主要包括以下幾個方面：①學(xué)生違反法律法規(guī)的規(guī)定，違公共行為準則、學(xué)校的規(guī)章制度或者紀律，實施按其年齡和認知能力應(yīng)當知道具有危險或者可能危及他人的行為的；②學(xué)生行為具有危險性，學(xué)校、教師已經(jīng)告誡、糾正，但學(xué)生不聽勸阻、拒不改正的；③學(xué)生或者其監(jiān)護人知道學(xué)生有特異體質(zhì)，或者患有特定疾病，但未告知學(xué)校的；④未成年學(xué)生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監(jiān)護人知道或者已被學(xué)校告知，但未履行相應(yīng)監(jiān)護職責(zé)的；⑤學(xué)生或者未成年學(xué)生監(jiān)護人有其他過錯的；⑥學(xué)生自殺、自傷的。從法的角度明確規(guī)定了學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護人在造成學(xué)生傷害事故當中的法律責(zé)任，既有利于學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護人提高安全意識，減少事故發(fā)生，也有利于發(fā)生事故后責(zé)任的認定，有利于學(xué)校教育教學(xué)工作。

另外，某些學(xué)生傷害事故既不是學(xué)校造成的，也不是學(xué)生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對抗性或風(fēng)險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責(zé)任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，其實也沒有法律依據(jù)可以適用民法上的公平責(zé)任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔。學(xué)校如果有條件的，可以根據(jù)實際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學(xué)生給予適當?shù)慕?jīng)濟及其他方面的幫助。

3、第三人責(zé)任

第三人責(zé)任是指學(xué)校及受害方之外的主體由于過錯造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔的責(zé)任。第三人責(zé)任包括兩種情況，一是在學(xué)校安排學(xué)生參加的活動中，因提供場地、設(shè)備、交通工具、食品及其他消費與服務(wù)的經(jīng)營者，或?qū)W校以外的活動組織者的過錯造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔的責(zé)任；二是在校學(xué)生由于過錯給其他學(xué)生造成傷害事故而應(yīng)由本人或者其監(jiān)護人承擔的責(zé)任。

需要指出的是，學(xué)生傷害事故的發(fā)生，其責(zé)任并非一定是某類責(zé)任主體單獨承擔的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔。這就涉及到責(zé)任的有無及責(zé)任的大小問題。在這種情況下，就應(yīng)當根據(jù)三類主體的行為與損害后果之間的關(guān)系及行為過錯程度的比例來分擔。其他主體的行為與結(jié)果之間有因果聯(lián)系及其行為有過錯，就成為自己法定的減責(zé)或免責(zé)條件，即法律責(zé)任免除的合法條件。對于其他主體的減責(zé)或免責(zé)條件這里不加贅述，作為在學(xué)生傷害事故中具有特殊地位的主體即學(xué)校而言，其減責(zé)或免責(zé)條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯。

不可抗力是指獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志支配的力量，它包括某些自然現(xiàn)象（如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯等）和某些社會現(xiàn)象（如戰(zhàn)爭等）。不可抗力作為免責(zé)條件的依據(jù)是，讓人們承擔與其行為無關(guān)而又無法控制的事故后果，不僅對責(zé)任的承擔者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責(zé)條件，必須是不可抗力構(gòu)成了損害結(jié)果發(fā)生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學(xué)校的行為與損害結(jié)果之間無因果關(guān)系，同時表明學(xué)校沒有過錯，因此應(yīng)被免除責(zé)任。意外事件是指非當事人的故意或者過失而偶然發(fā)生的事故。不可預(yù)見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對于這類事件，學(xué)校盡到合理注意也難以預(yù)見到。因此，學(xué)校沒有過錯，可以使其免除責(zé)任。第三人的過錯是指除學(xué)校和受害學(xué)生之外的第三人，對學(xué)生損害的發(fā)生或擴大具有過錯。這種過錯包括故意和過失。例如，學(xué)校由于管理不善，導(dǎo)致學(xué)生在玩耍時被打傷，作為打架一方的肇事學(xué)生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯是減輕或者免除學(xué)校責(zé)任的依據(jù)。

三、學(xué)生傷害事故防范與處理對策

不論是從理論還是從實踐看，學(xué)生傷害事故大多是由于各方的過錯造成的。既然存在過錯，就存在減少甚至消除過錯的可能；即使是沒有過錯方的學(xué)生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發(fā)生的可能。因此，全面、深入地剖析學(xué)校事故的防范舉措，具有重要現(xiàn)實意義。當前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識教育缺乏以及教育工作者在教育實踐中對自己權(quán)利義務(wù)的界限認識模糊、教育監(jiān)督不力等缺陷，導(dǎo)致法律的導(dǎo)向功能弱化，事故的防范意識和處理能力偏低。教育執(zhí)法機關(guān)面對學(xué)生傷害事故，在善后處理、事故責(zé)任認定、賠償途徑等等一系列問題上，也經(jīng)常顯得茫然和消極。因此，采取切實有效的對策，解除目前普遍存在的遭遇學(xué)生傷害事故時的困境，就成為當務(wù)之急。

（一）堅持以防范為主的處理方針。鑒于學(xué)生傷害事故發(fā)生后對學(xué)生本人及學(xué)生家庭所帶來的巨大不幸和對學(xué)校、對社會帶來的不良影響，一定要把立足點放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發(fā)生。具體對策包括：1．要在學(xué)校、教師、家長中大力強化事故防范意識，切實落實各項安全保護措施；2．增加教育投入，改善學(xué)校設(shè)備。很多事故的發(fā)生，都與學(xué)校的設(shè)備陳舊有關(guān)。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強教師工作責(zé)任心，端正教育思想，增強教師及其他工作人員的法律意識，選擇正確的教育方法，嚴禁體罰和變相體罰。

（二）理順學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的法律性質(zhì)是妥善處理學(xué)生傷害事故、確定學(xué)校事故責(zé)任的法律基礎(chǔ)，但這一法律關(guān)系性質(zhì)爭議頗大。主要有四種不同觀點：一是監(jiān)護關(guān)系，認為未成年學(xué)生與其父母之間存在著監(jiān)護關(guān)系，但在教育教學(xué)活動期間，學(xué)生實際上處于學(xué)校的管理控制之下，父母對其子女的監(jiān)護權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給學(xué)校，學(xué)校與學(xué)生之間存在著事實上的監(jiān)護關(guān)系，學(xué)校應(yīng)為未盡監(jiān)護義務(wù)所造成的后果承擔法律責(zé)任。這一觀點一直以來都占居主導(dǎo)地位但又同時引發(fā)出諸多爭議，隨著《學(xué)生傷害事故處理辦法》的出臺，這一觀點應(yīng)該可以退出歷史舞臺。二是準行政關(guān)系，持此觀點者提出，學(xué)校對學(xué)生承擔著教育、管理和保護的職責(zé)，這是一種社會責(zé)任，在由國家提供經(jīng)費的義務(wù)教育階段，這一責(zé)任的社會性尤為明顯，類似于行政管理，屬于準行政關(guān)系。三是民事關(guān)系，因為學(xué)校與學(xué)生及其家長都是平等的民事主體，他們之間的關(guān)系應(yīng)為民事法律關(guān)系。四是教育、管理和保護關(guān)系，認為在教育教學(xué)活動期間，學(xué)校對學(xué)生負有進行安全教育、通過約束指導(dǎo)進行管理、保障其安全健康成長的職責(zé)。我們認為，第四種觀點是科學(xué)的，它有《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護法》等法律法規(guī)為依據(jù)，相對而言爭議較少，也越來越被社會各方所接受。

（三）學(xué)生傷害事故發(fā)生后，應(yīng)堅持依法、客觀公正、合理適當和及時、妥善處理原則。如前所述，學(xué)生傷害事故難以避免，一旦事故發(fā)生后，在處理過程中只有堅持一些基本原則才更有利于事故的解決，在最大程度上減少對學(xué)校教育教學(xué)秩序的影響。首先是依法處理原則，依法處理是當今社會處理一切事務(wù)必須遵守的原則，也是做到客觀公正、維護當事人各方合法權(quán)益的根本保證。在學(xué)生傷害事故中的責(zé)任認定、責(zé)任承擔、賠償標準、處理方式等等，我國的教育法、教師法及未成年人保護法，以及民法通則、最高院有關(guān)司法解釋等都有相應(yīng)的或類似的規(guī)定，《辦法》的出臺更為事故處理提供了具體的法律依據(jù)。二是客觀公正原則。即事故處理要求實事求是地分析和認定造成事故的原因，同時在依法保護學(xué)生合法權(quán)益之時也不能要求學(xué)校履行法律規(guī)定以外的職責(zé)。應(yīng)實事求是地評價學(xué)校履行法定職責(zé)的情況和學(xué)生自身的行為以及第三人的行為。三是合理適當原則。主要是指在賠償問題上，要根據(jù)責(zé)任認定依法賠償，不能脫離損害后果的實際需要而提出不切實際的巨額索賠，也不應(yīng)超出責(zé)任方的實際能力。四是及時妥善處理原則。學(xué)生傷害事故發(fā)生后，要及時救治受傷害學(xué)生，把傷害后果降到最低限度；要及時處理事故善后。久拖不決，只會增加事故處理難度，不利于恢復(fù)學(xué)校的教育教學(xué)秩序和受傷害學(xué)生家庭的正常生活秩序。

（四）爭取社會支持和參加學(xué)校責(zé)任保險。學(xué)校事故的發(fā)生以及不能妥善處理，有時也與社會對學(xué)校的關(guān)心、支持程度有關(guān)。如學(xué)校的周圍環(huán)境不當，就很可能會引發(fā)事故；事故發(fā)生后有關(guān)部門消極介入甚至坐視不管，會給事故的解決增加難度。在事故發(fā)生前與社會各方面充分溝通預(yù)防事故發(fā)生、事故發(fā)生后及時溝通以防止事態(tài)擴大，都是十分必要的。另外，由于學(xué)校一直以來辦學(xué)經(jīng)費都比較緊張，而有些學(xué)生傷害事故所引發(fā)的巨額賠償直接影響到學(xué)校特別是中小學(xué)校的生存與發(fā)展。因此，有必要參加學(xué)校責(zé)任保險，把由于學(xué)校疏忽或過失造成的學(xué)生的人身損害，在法律上應(yīng)由學(xué)校承擔的經(jīng)濟賠償責(zé)任轉(zhuǎn)移到保險公司身上，由保險公司負責(zé)賠償。轉(zhuǎn)移學(xué)校教育風(fēng)險，是走出學(xué)校面臨的學(xué)生傷害事故困境的一條出路。

與學(xué)生傷害事故有關(guān)的法律問題還有許多，比如，學(xué)校為了預(yù)防事故發(fā)生而做出許多限制性規(guī)定與學(xué)校工作正常開展及學(xué)生受教育權(quán)和自由權(quán)的矛盾如何解決；有的學(xué)生傷害事故中，受害方?jīng)_擊學(xué)校給學(xué)校教育教學(xué)秩序造成的負面影響及其他方面損害如何計算賠償問題；學(xué)校在需要承擔責(zé)任的學(xué)生傷害事故中，其賠償金的來源問題；等等。這些問題有的是屬于學(xué)校行政管理部門的問題，有的屬于立法部門的問題，這里不再一一涉及。

參考文獻：

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篇10

一、目前土地儲備制度試行中存在的問題

(一)關(guān)于土地儲備機構(gòu)的法律地位

土地儲備機構(gòu)作為我國新生的社會機構(gòu)，其性質(zhì)到底應(yīng)是什么，由于缺乏全國性有關(guān)土地儲備的專門性法律規(guī)范，因而到目前為止，尚無統(tǒng)一定論。從各地的實際操作看，主要有兩種形態(tài)：一是作為政府的一個管理機構(gòu)。其中大多在現(xiàn)有的房地產(chǎn)管理部門中設(shè)一個處室。如，武漢市土地整理儲備供應(yīng)中心，市政府將其設(shè)置為市規(guī)劃土地管理局的二級機構(gòu)，縣處級單位，它僅在市征地拆遷事務(wù)部的基礎(chǔ)上增加土地整理儲備功能。二是設(shè)立專門的土地儲備中心，并將土地儲備中心單獨注冊為事業(yè)法人，政府通過立法或行政委托將儲備土地的相關(guān)權(quán)利授予該中心。在專門設(shè)立土地儲備中心的模式中又有單一管理和雙重管理兩種模式。所謂單一管理則是指土地儲備機構(gòu)只隸屬于土地管理部門，如上海市土地發(fā)展中心；雙重管理則是政府專門設(shè)立土地收購儲備委員會。土地儲備中心既屬于土地管理部門，又受土地儲備委員會的領(lǐng)導(dǎo)，如北京市、杭州市等。根據(jù)杭州市《關(guān)于建立杭州市土地收購儲備機制的通知》(杭政[1997]13號文件)，“杭州市土地儲備中心是受市政府的委托，代表政府實施土地收購、儲備和出讓的前期工作的機構(gòu)，作為非盈利性事業(yè)單位，具有獨立的法人地位。市土地儲備中心隸屬于市土管局，并接受市土地收購儲備管理委員會指導(dǎo)和監(jiān)管?！睆哪壳皩嵺`效果看，雙重結(jié)構(gòu)模式較為理想。因為，土地儲備中涉及方方面面問題，既有與政府部門的其他機構(gòu)的協(xié)調(diào)問題，如計劃、城市規(guī)劃等，又有落實收購資金等問題，雙重結(jié)構(gòu)模式能從體制上較好地保障土地儲備制度的運行。其實，無論是作為政府職能部門中的處室，還是政府授權(quán)的獨立的事業(yè)單位，就其權(quán)利性質(zhì)而言，都是代表政府行使職權(quán)。

1、土地收購儲備管理委員會

根據(jù)杭州市《關(guān)于建立杭州市土地收購儲備機制的通知》，杭州市土地收購儲備委員會由分管市長牽頭，市政府辦公廳、市計委、經(jīng)委、教委、貿(mào)易辦、規(guī)劃、財政、金融、房管及土管等各有關(guān)主管部門領(lǐng)導(dǎo)為成員組成。其主要職責(zé)包括研究制定土地收購、儲備、出讓的政策及規(guī)章，協(xié)調(diào)各有關(guān)部門的關(guān)系，落實土地收購、儲備資金，確立年度土地收購儲備出讓計劃或地塊，審查計劃和資金運作情況，監(jiān)控國有土地資產(chǎn)的運作。從《通知》賦予土地儲備委員會的職責(zé)看，很顯然具有明確的行政管理職能，尤其是其中的“確定年度土地收購儲備出讓計劃或地塊”一項，與土地使用權(quán)被收購的單位或個人產(chǎn)生直接的相關(guān)法律關(guān)系，但從其組成看，該機構(gòu)并非政府的正式機構(gòu)，并不具有獨立承擔法律責(zé)任能力。根據(jù)最高人民法院關(guān)于行政訴訟法若干問題的意見第20條的規(guī)定，以其名義所作出有關(guān)土地儲備的具體行政行為的后果應(yīng)由組建機構(gòu)——市政府來承擔。

2、土地儲備中心

杭政[1997]13號文件規(guī)定，杭州土地儲備中心是受市政府委托實施土地收購、儲備以及出讓前期開發(fā)準備工作的機構(gòu)，作為非盈利性事業(yè)單位，具有獨立的法人地位。隸屬于市土管局，并接受市土地收購儲備管委會的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。主要職責(zé)是：(1)根據(jù)市土地收購儲備管委會提出的收購計劃，對企事業(yè)單位需盤活的存量土地和其他需調(diào)整的城市存量土地適時進行收購；(2)根據(jù)土地利用和城市總體規(guī)劃以及市場需求，適量儲備土地，為增強政府對土地供應(yīng)的調(diào)控力度服務(wù)；(3)管理由市政府依法收回的違法用地、閑置拋荒土地及無主土地，并納入儲備土地范圍；(4)多渠道、多途徑籌措資金。在市土地收購儲備管委會的指導(dǎo)和監(jiān)督下，加強與各金融機構(gòu)的配合，管理，運作好土地收購、儲備的資金；(5)在市政府職能部門的指導(dǎo)下，做好儲備土地的前期開發(fā)工作，做好對收購、儲備土地的資金測算平衡、招商洽談以及投放市場的前期準備，并協(xié)助做好土地出讓的其他準備工作；同時要搞好綜合統(tǒng)計，定期向市土地收購儲備管委會報告運作情況；(6)完成市政府交辦的其他任務(wù)。很顯然，從表面看土地儲備中心是事業(yè)法人，在法律上具有獨立承擔責(zé)任的資格和能力。但是土地儲備中心的收購、儲備管理、開發(fā)整理等行為均是受政府委托而為的行為(而并非法律的授權(quán))，因而它與政府間有委托與受托關(guān)系，根據(jù)委托法律關(guān)系的一般原理，受托人必須以委托人的名義從事受托行為，其法律后果也應(yīng)由委托人承擔。其結(jié)果土地儲備中心的獨立法人資格實質(zhì)上毫無法律意義。諸如土地儲備中心與商業(yè)銀行及其他金融機構(gòu)間的貸款合同、土地公債的償還、收購款的支付等，一旦發(fā)生土地中心違約，則違約責(zé)任的承擔就會出現(xiàn)主體混亂的局面。

(二)進入土地儲備中心儲備的土地的范圍

關(guān)于進入土地儲備中心儲備的土地，各地的規(guī)章或政府文件所設(shè)定的范圍有所不同，但大致可分為五種來源：即收回、收購、征收、置換、沒收。各地普遍存在的問題是：法律概念混亂，列舉不規(guī)范。因而有必要在法律上給以界定。

1、收回是指政府作為國有土地使用權(quán)的出讓者依照法律規(guī)定和合同的約定向土地使用者無償收回土地使用權(quán)的行為。根據(jù)《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律和行政法規(guī)的規(guī)定，收回土地使用權(quán)主要有下列情形：(1)出讓合同約定的土地使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或申請續(xù)期未獲批準的；(2)因單位撤消、解散、破產(chǎn)等停止使用原劃拔的國有土地的；(3)公路、鐵路、機場、礦場經(jīng)核準報廢的；(4)土地使用者未按出讓合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的。

2、收購是政府或其指定的機構(gòu)依照有償原則向土地使用者贖回土地使用權(quán)的行為。收購行為可分為自愿與強制兩種方式。自愿收購是政府或其指定的機構(gòu)根據(jù)土地使用人的申請或儲備需要與土地使用人進行協(xié)商，達成收購協(xié)議，從而收回土地使用權(quán)。強制收購是指政府或其指定的機構(gòu)根據(jù)城市規(guī)劃和社會公共利益需要，強制收回土地使用權(quán)的行為。

3、征收是政府部門出于建設(shè)用地的需要，將集體所有的土地轉(zhuǎn)化為國有土地的行為。征收以前一直被稱為征用，但征用與征收應(yīng)是兩個不同的概念。征收是強制變更所有權(quán)的行為，具有永久占有性。而征用并不改變所有權(quán)，只是使用權(quán)在一定時期的強制性的轉(zhuǎn)移，一旦征用的法定情形消失，征用人就應(yīng)返還被征用的財產(chǎn)。征收的特征主要表現(xiàn)為：(1)征收的主體是國家，而不是建設(shè)用地者；(2)被征收的對象是集體所有的土地；(3)征收土地適用依法補償原則，補償?shù)姆秶?、標準，法律均有明確的規(guī)定；(4)征收土地必須嚴格依照法定程序。

4、置換指以土地資源的重新配置為目的的土地使用權(quán)的互換。置換的目的主要是：(1)最有效利用土地；(2)保護和改善城市環(huán)境；(3)實現(xiàn)城市的舊城改造。目前土地置換主要表現(xiàn)為企業(yè)遷移以及城市改造中個人的拆遷。

5、沒收是行政處罰機關(guān)或人民法院對違法或犯罪分子的非法財產(chǎn)予以沒收的行政和刑事處罰。其中若涉房屋及土地使用權(quán)的，收為國有。

上述幾種方式中，國家法律、法規(guī)對收回、征收、拆遷、沒收的條件、程序，均有明確的規(guī)定，而收購則缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范，因而理論分歧較大。焦點在兩方面：一是收購行為的性質(zhì)，二是收購的價格確定。

關(guān)于收購行為的性質(zhì)，主要分歧在于自愿還是強制上。持“自由說”的人認為，收購行為是市場條件下的自由“買賣關(guān)系”，即政府及其授權(quán)委托的土地收購機構(gòu)與被收購單位或個人是平等的經(jīng)濟主體，是否收購及收購的價格均由雙方在自愿、公平、有償?shù)那疤嵯?，根?jù)市場狀況自由協(xié)商確定。持“強制說”觀點的人則認為，土地收購應(yīng)確定為政府的行政權(quán)力，對被收購方來說是一種行政義務(wù)。只有這樣，才能確保政府建立和實施土地收購儲備制度的宏觀社會經(jīng)濟目標的實現(xiàn)。

由于對收購行為性質(zhì)的認識不同，收購價格的確定原則也有所不同?！白杂烧f”認為，土地收購的價格必須完全按照市場原則，由雙方協(xié)商確定。“強制說”中則出現(xiàn)了分歧：有的認為，收購是一種行政行為，收購價格不必遵循等價有償原則，應(yīng)參照土地征收和舊城改造拆遷制度中的補償安置方法確定；另一些人則創(chuàng)設(shè)了“強制買賣”說，即認為土地是否收購是政府的行政權(quán)力，但收購價格則應(yīng)按市場價格確定。

筆者認為，“自由論”和“強制論”均有失偏頗，收購行為性質(zhì)不能一概而論，應(yīng)視政府在收購時的不同身份而定。

政府的主體身份表現(xiàn)在國有土地上是雙重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者。作為所有者代表，政府享有對土地的占有、使用、收益和處分的土地權(quán)利。作為權(quán)利，始終是與義務(wù)相對應(yīng)的。根據(jù)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離原則，國有土地實行土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度。中華人民共和國境內(nèi)外的公司企業(yè)，其他組織和個人，除法律規(guī)定外，都可以依法取得土地使用權(quán)，對土地進行開發(fā)、利用、經(jīng)營。取得的方式是與所有權(quán)代表者簽訂國有土地的出讓合同。根據(jù)《國有土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓暫行條例》，土地出讓合同應(yīng)當按平等、自愿、有償?shù)脑瓌t簽訂。在合同規(guī)定的使用年限內(nèi)，土地使用者可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等，其合法權(quán)益受國家法律保護。正在制定過程中的《物權(quán)法》(征求意見稿)中，也明確了法律對土地用益權(quán)人的保護，表明了禁止任何單位或個人用任何方式侵害其用益物權(quán)的立場。而強制買賣實質(zhì)上是土地出讓者可以任意單方解除合同。因此，如果一味強調(diào)“強制性買賣”，勢必與現(xiàn)行法律法規(guī)沖突，損害土地使用權(quán)人的合法權(quán)益，剝奪其在合法使用期限內(nèi)的用益物權(quán)。因此，筆者認為作為一般意義的政府儲備土地的收購，應(yīng)是政府作為出讓合同的主體一方與另一方平等協(xié)商的結(jié)果，必須實行自愿原則。

作為行政管理者，政府在土地這項特殊財產(chǎn)上還表現(xiàn)為權(quán)力。作為權(quán)力，是與服從相對應(yīng)，與強制劃等號的。政府對土地資源的管理權(quán)，源自于憲法賦予的政府的經(jīng)濟管理權(quán)。土地是人類社會生產(chǎn)、生活必不可缺的物質(zhì)財富，是最基礎(chǔ)性的資源之一，政府的職責(zé)就是使有限的土地資源能夠得到合理的、可持續(xù)的利用和開發(fā)。政府有權(quán)通過行政措施如征收、沒收、征用、強制性收購等，使土地資源發(fā)揮更好的效用。但行政權(quán)力屬公權(quán)力，它與個體的權(quán)利不同，它的行使不是為了自身的利益，而是為了社會公共利益。因此，公共利益性也就成為政府行使行政權(quán)力的前提和目的，或者說是政府行使行政權(quán)力時的一項義務(wù)，它也是判斷行政行為合法性的主要標志。這一點在有關(guān)的土地法律規(guī)范中都有所體現(xiàn)，如《土地管理法》第2條第4款“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第19條：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)……在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回。”可見，土地收購制度中可以設(shè)定政府的強制權(quán)，但必須嚴格限定于社會公共利益范疇。

二、關(guān)于土地儲備制度與現(xiàn)行法律制度的兩大沖突問題

(一)劃撥土地的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與土地收購問題

在計劃經(jīng)濟體制中，土地作為公共資源，完全由政府無償提供，其結(jié)果是城市土地大量掌握在國有或集體企業(yè)手中。國有土地實行有償使用制度后，這些企業(yè)的土地依然保留了其劃撥性。同時，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(第45條)和《城市房地產(chǎn)管理法》(第39條)還賦予其有條件的轉(zhuǎn)讓權(quán)，即經(jīng)過政府有關(guān)部門的審批并繳納土地出讓金后，原劃撥土地就可以轉(zhuǎn)讓。而現(xiàn)行的土地儲備制度將“因單位搬遷、解散、撤消、破產(chǎn)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整或其他原因調(diào)整出的原劃撥的國有土地”，全部納入土地儲備機構(gòu)的儲備范疇。這一規(guī)定實質(zhì)上取消了這些企業(yè)對劃撥土地的轉(zhuǎn)讓權(quán)。筆者認為，賦予劃撥土地的使用人有條件的轉(zhuǎn)讓權(quán)，是不符合法理精神的：一方面劃撥土地是將土地作為公共物品提供給社會。在市場經(jīng)濟條件下，土地只有在用于公共目的時才能由政府無償提供。我國《土地管理法》對劃撥土地取得的嚴格限制就說明了這點(注：《土地管理法》第54條規(guī)定：“建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當以出讓等有償使用方式取得；但是下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，可以劃撥方式取得：(一)國家機關(guān)用地和軍事用地；(二)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。”)原劃撥土地的使用人一旦解散、撤消、破產(chǎn)或?qū)⑼恋剞D(zhuǎn)讓，就喪失了公共目的性。另一方面《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)均規(guī)定，因單位撤消、解散、破產(chǎn)等停止使用原劃拔的國有土地的情形，政府有權(quán)收回土地使用權(quán)。

(二)強制收購與土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題。

從法理上看，當國家授權(quán)各級人民政府土地管理部門代表國家訂立土地使用權(quán)出讓合同時，土地管理部門是以土地所有權(quán)人的代表，而不是以行政管理者的身份出現(xiàn)的。作為合同一方當事人，其法律地位與另一方當事人即土地使用者是完全平等的，不僅在訂立合同過程中，雙方應(yīng)遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，而且在合同訂立以后，雙方都應(yīng)嚴格按照合同的規(guī)定履行，不得擅自終止合同，否則，就應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。如果認為作為出讓一方的國家(政府)仍然享有強制收購的特權(quán)，則出讓人可以不顧合同的規(guī)定而隨意行使其特權(quán)，這樣，國家與土地使用者之間的合同關(guān)系將形同虛設(shè)，而這種現(xiàn)象，正是我們在當前的市場經(jīng)濟建設(shè)中需著力糾正的。

由于我國實行的是土地公有制，土地“私權(quán)”主要反映在土地的用益物權(quán)上，現(xiàn)行的國家法律明確了對用益物權(quán)的保護。依法取得土地使用權(quán)的土地使用者，其使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟活動，合法權(quán)益受國家法律保護。只有在“未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的”，土地使用權(quán)方“不得轉(zhuǎn)讓”。除了在特殊情況下基于“社會公共利益的需要”并經(jīng)法定程序外，“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)不得提前收回”。法律之所以這樣規(guī)定，其用意應(yīng)當說是很明顯的，即不僅要保護土地使用權(quán)人的合法權(quán)益，更要防止他人對土地使用權(quán)人行使土地使用權(quán)的干涉和妨礙。如果說政府在土地儲備中可以對權(quán)利人依法取得的土地使用權(quán)實行強制收購，實際上意味著對權(quán)利人享有的土地使用權(quán)這一正當?shù)拿袷聶?quán)利的限制和否定，這不僅與國家的立法意圖相違背，也不利于土地市場的發(fā)育和成長，甚至有可能成為“公權(quán)力”侵害“私權(quán)利”的借口。

三、完善土地儲備制度的法律思考

(一)改變立法結(jié)構(gòu)，變實施條例為管理條例。

行政法律規(guī)范內(nèi)容的側(cè)重點應(yīng)是設(shè)定行政管理機關(guān)，賦予其管理職權(quán)，設(shè)定行政相對人的權(quán)利義務(wù)及規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。就杭州市土地儲備管理辦法而言，立法重點應(yīng)把握幾個方面：1、立法目的。2、土地儲備行為的管理機關(guān)及職權(quán)。3、允許進行儲備的土地范疇和不得儲備的范疇。4、土地儲備的相關(guān)制度，如壟斷經(jīng)營、儲備基金、監(jiān)督管理等。5、儲備機構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)。6、法律責(zé)任。至于具體的操作規(guī)程應(yīng)由儲備管理機構(gòu)的章程去設(shè)定。

(二)改變授權(quán)方式，變行政委托為法律授權(quán)

行政委托是行政機關(guān)將依法享有的行政權(quán)力，通過委托，由不具備該項行政權(quán)的機構(gòu)行使。行政委托的特點是(1)受托機構(gòu)必須以委托人的名義行使權(quán)力；(2)受托人行使委托范圍內(nèi)權(quán)力所產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔。法律授權(quán)是立法機關(guān)通過法律、法規(guī)或規(guī)章直接賦予一定的機構(gòu)行使有關(guān)的權(quán)力。在法律授權(quán)的情況下，被授權(quán)機構(gòu)以自己的名義獨立行使職權(quán)，也獨立承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。

由于土地儲備制度目前尚處于實踐探索之中，相應(yīng)的法律制度尚不完善，尤其是高層次立法近乎空白，現(xiàn)有的依據(jù)大都只是地方政府的行政規(guī)章，有的則僅是地方政府的文件，因而存在著政府機關(guān)行使權(quán)利缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)的問題。在這些僅有的地方行政規(guī)章和文件中，大都采用行政委托方式，授權(quán)土地儲備機構(gòu)行使土地儲備權(quán)利，并將這些機構(gòu)注冊為獨立的事業(yè)法人。從這些土地儲備機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍看，幾乎清一色的均來自于政府委托，并無自身開展的業(yè)務(wù)。從法律角度而言，其獨立法人資格近乎虛設(shè)。因此只有將行政委托變?yōu)榉墒跈?quán)，才能解決權(quán)利行使的合法性問題，也才能使土地儲備中心的獨立地位得以真正的發(fā)揮。

(三)確立規(guī)劃優(yōu)先的原則，理順規(guī)劃與儲備的關(guān)系

土地規(guī)劃是指政府在土地上進行各種用地合理配置的綜合性活動。土地規(guī)劃又分土地利用總體規(guī)劃與土地利用詳細規(guī)劃。土地利用總體規(guī)劃是根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃而制定的綜合性利用土地的規(guī)劃。土地利用詳細規(guī)劃是根據(jù)總體規(guī)劃而制定的專業(yè)性土地利用規(guī)劃。其中城市規(guī)劃就屬土地利用的詳細規(guī)劃。

土地規(guī)劃在土地利用中具有絕對的權(quán)威地位，我國《土地管理法》規(guī)定，國家實行土地用途的管理制度。國家編制土地利用總體規(guī)劃時，應(yīng)明確規(guī)定土地用途，使用土地單位和個人則應(yīng)嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地的?！冻鞘幸?guī)劃法》也明確規(guī)定，任何單位和個人都有遵守城市規(guī)劃的義務(wù)，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地利用和各項建設(shè)必須符合城市規(guī)劃，服從規(guī)劃管理。因此，土地儲備中的征收、收購、土地的出讓等均應(yīng)服從規(guī)劃的要求的，在服從規(guī)劃的前提下進行。要避免為儲備而任意改變規(guī)劃的行為。

(四)明確公共利益的范疇，防止行政權(quán)力的濫用

如前所述，土地儲備中心的土地主要來自于政府對原出讓使用權(quán)的國有土地收回、收購、置換以及對集體所有土地的征收，這些方式中，除法律明確規(guī)定收回、置換、拆遷、收購的具體依據(jù)外，幾乎都還有一條概括性條款，即公共利益條款。公共利益的保護成為土地儲備機構(gòu)代表政府部門行使土地儲備權(quán)的核心目的，也是判斷其行為合法性的主要標志。然“公共利益”是一個抽象含糊，難以明確的概念，因而實踐中極易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。為了防止政府，各國大都將公共目的解釋為公共的使用和具有公共利益的用途，并通過立法加以細化。如韓國1962年《土地征用法》第2條規(guī)定：公益事業(yè)需要土地，而將該土地用于公用事業(yè)又是恰當時，可以根據(jù)本法的規(guī)定予以征用或使用。所謂公益事業(yè)是指(1)有關(guān)國防、軍事建設(shè)事業(yè)；(2)鐵路、公路、河川、港口、上下水道、電氣、煤氣、廣播、氣象觀測、航空等建設(shè)事業(yè)；(3)國家或地方公共團體設(shè)立的辦公場所、工廠、研究所、公園、市場等建設(shè)事業(yè)；(4)國家或地方公共團體指派的建設(shè)者，由他們所進行的住宅建設(shè)或住宅用地開發(fā)事業(yè)；(5)其他根據(jù)法律可以征用或使用土地的事業(yè)。香港《官地回收條例》規(guī)定，公共用途，是指一切有關(guān)對公共大眾有利益的規(guī)劃及建設(shè)，如公路建設(shè)、公共屋村、街道、市場、公共休息場所等。臺灣的《土地法》將公共事業(yè)限為：①國防設(shè)施；②交通事業(yè)；③公共事業(yè)；④水利事業(yè)；⑤公共衛(wèi)生；⑥政府機關(guān)、地方自治機關(guān)及其他公共建筑；⑦教育、學(xué)術(shù)及慈善事業(yè)；⑧國營事業(yè)；⑨其他由政府興辦以公共利益為目的事業(yè)。

我國現(xiàn)行法律對于“公共利益”問題未作具體解釋，完全憑政府自由裁量，以致造成我國耕地流失的首要原因來自于各地政府亂建開發(fā)區(qū)而征用耕地，從而造成耕地的非農(nóng)化。因此，筆者認為，在土地儲備立法時應(yīng)摒棄“一般性的抽象委托”的立法，對“公共利益”應(yīng)在法律上作出具體界定。

(五)建立先買權(quán)制度，擴大儲備土地的來源。

土地先買權(quán)是指土地使用者在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時，政府(或其指定的機構(gòu))具有先行與之交易的權(quán)利。土地先買權(quán)制度在市場經(jīng)濟發(fā)達的一些西方國家也有其蹤影，如日本的土地先買制度包括根據(jù)公擴法(日本促進公有地擴大的有關(guān)法律)建立的協(xié)議先買制度和根據(jù)城市規(guī)劃法建立的形成權(quán)先買制度。法國規(guī)定，在指定的規(guī)劃發(fā)展區(qū)內(nèi)(這種區(qū)域主要是為發(fā)展住宅、開發(fā)旅游地、控制土地投機、設(shè)立保留地而建立)，國家、地方公共團體、公營公司等都可以行使土地先買權(quán)；在德國，凡詳細規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地交易，地方政府都可以行使一般先買權(quán)。由于這些國家均允許土地私有，因而其先買制度的客體是土地的所有權(quán)。我國實行的是土地公有制，憲法嚴禁土地所有權(quán)的買賣，但允許國有土地使用權(quán)進入流通市場，因此，我國的土地交易實質(zhì)上是使用權(quán)的交易，我國要設(shè)定的土地先買權(quán)制度，只能是政府在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓市場的先買制度。