導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇物權(quán)立法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

關于第二個需要,即“規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟秩序的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“產(chǎn)權(quán)明晰、公平競爭是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的基本要求。通過制定物權(quán)法,確認物的歸屬,明確所有權(quán)和用益物權(quán)、擔保物權(quán)的內(nèi)容,保障各種市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利,依法保護權(quán)利人的物權(quán),對于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟具有重要作用”。

關于第三個需要,即“維護廣大人民群眾切身利益的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“隨著改革開放、經(jīng)濟發(fā)展,人民群眾生活普遍改善,迫切要求切實保護他們通過辛勤勞動積累的合法財產(chǎn)、保護依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)等合法權(quán)益。通過制定物權(quán)法,明確并保護私人所有權(quán)、業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán),以維護人民群眾的切身利益,激發(fā)人們創(chuàng)造財富的活力,促進社會和諧”。

上述必要性與物權(quán)法的目的功能,決定了物權(quán)法的基本精神與原則。但是,物權(quán)法的這些基本精神必須通過具體的規(guī)范表達出來,而且這種通過規(guī)范表達出來的基本精神必須具有客觀性與實證性。因此,本文所說的物權(quán)法的基本精神是以規(guī)范作為載體的。

在我看來,物權(quán)法的立法精神可以用原則表示,大致如下:（1）物權(quán)的平等保護原則；（2）保護交易安全的原則；（3）明晰所有權(quán)范圍與加強保護的原則；（4）物權(quán)主利益協(xié)調(diào)原則；（5）重點保護城市居民和農(nóng)民利益的原則。下面我們將分述這些原則以及物權(quán)法的表達規(guī)范。

二、物權(quán)的平等保護原則

（一）物權(quán)的平等保護原則之法律含義

所謂物權(quán)的平等保護原則是指所有物權(quán)不論權(quán)利人為何人,平等受法律保護。盡管這條原則是各國憲法及民法典所確認的基本原則與法律的基本精神,但是在我國的物權(quán)法起草過程中卻引起了極大的爭議。因為,從我國自上世紀60年代開始到80年代中期的歷史進程看,基本上就是一個消滅私人財產(chǎn)權(quán)的過程,直到改革開放后,我們才允許多種經(jīng)濟成分的并存,由此,所有制結(jié)構(gòu)從單一變?yōu)槎嘣?。因?社會政策上的這種從消滅私人財產(chǎn)權(quán)到承認私人財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)變,反映到法律和意識上需要一個過程。所以說,無論是2004年的憲法,還是2007年的物權(quán)法,承認對所有主體的物權(quán)之平等保護原則,是一個偉大的進步。

（二）平等保護原則在物權(quán)法上的規(guī)范體現(xiàn)

我國物權(quán)法第1條規(guī)定:“為了維護國家基本經(jīng)濟制度,維護社會主義市場經(jīng)濟秩序,明確物的歸屬,發(fā)揮物的效用,保護權(quán)利人的物權(quán),根據(jù)憲法,制定本法?！钡?條規(guī)定:“國家在社會主義初級階段,堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度。國家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟,鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。國家實行社會主義市場經(jīng)濟,保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利?！钡?條規(guī)定:“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護,任何單位和個人不得侵犯?！?/p>

應該說,從倫理價值上看,對所有物權(quán)的主體實行平等保護是由民法的性質(zhì)所決定的,也是市場交易的需要。試想,如果物權(quán)分為不同的等級,那么物權(quán)之間的流轉(zhuǎn)將變得困難,甚至是不可能的。這樣一來,就違背了市場經(jīng)濟的法則,市場經(jīng)濟就建立不起來。再從立法技術(shù)上看,平等保護也是物權(quán)法的規(guī)范制度構(gòu)建的基礎,沒有主體平等作為基礎,物權(quán)法將變?yōu)樾姓f(xié)調(diào)法,而不再是私法意義上的物權(quán)法。

三、保護交易安全的原則

（一）交易安全的重要性

無論是從國家經(jīng)濟秩序之需求上看,還是從個人交易之愿望上看,都需要交易安全。因為,如果沒有交易安全制度的保障,善意交易對方（第三人）從交易中所獲得的標的物就難以持有,其目的就難以達到,社會分工所帶來的相互協(xié)同的需要就難以滿足,正常的經(jīng)濟秩序就建立不起來。因此,任何國家的物權(quán)法對物權(quán)的變動都規(guī)定了安全規(guī)范制度,以保障交易安全。在物權(quán)法上,這些交易安全的制度主要是通過“物權(quán)法定”、“公示公信（登記與交付等）”、“區(qū)分原則”等制度表現(xiàn)出來的。

（二）物權(quán)法定主義原則

1.物權(quán)法定主義原則的含義及物權(quán)法規(guī)范。

物權(quán)法定主義原則的基本含義是:物權(quán)的種類和內(nèi)容由民法和其他法律統(tǒng)一規(guī)定,不允許當事人依自己的意思自由創(chuàng)設或者變更。這一原則為19世紀大陸法系各國民法典運動后確立的一項關于物權(quán)法的基本原則,其具體內(nèi)容有兩個:（1）民法上所有的物權(quán)種類必須在法律中明確固定下來,當事人不得創(chuàng)設法律所不認可的新類型權(quán)利,此所謂“類型法定”；（2）任何一項物權(quán)的內(nèi)容由法律強制性地予以規(guī)定,當事人不得創(chuàng)設與法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容不同的物權(quán)。我國物權(quán)法第5條規(guī)定:“物權(quán)的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定?！边@是我國第一次以法律的形式規(guī)定之。

2.物權(quán)法定主義原則的意義。

物權(quán)法定主義原則不僅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物權(quán)具有絕對效力,任何人對物權(quán)都負有尊重的義務。而要實現(xiàn)這一要求,物權(quán)的內(nèi)容要為第三人所認識。如果物權(quán)的內(nèi)容不統(tǒng)一,第三人將無法知道其行為是否構(gòu)成對物權(quán)的不尊重。只有通過內(nèi)容固定,才能引導人們的行為,實現(xiàn)對物權(quán)的尊重和對第三人的保護。與債權(quán)不同,債權(quán)為對特定人請求為特定行為的權(quán)利,具有相對性。債權(quán)不能實現(xiàn)的原因主要在于債務人不履行債務的行為,因此,債權(quán)的侵犯者一般只能是債務人。而物權(quán)為支配支配物的權(quán)利,具有絕對性,物權(quán)的不能實現(xiàn),可因任何第三人的行為,亦即任何人均得成為物權(quán)的侵犯者。為使物權(quán)不致無端遭受他人侵犯,權(quán)利的公示便有其必要,而公示手段的有限,則決定物權(quán)的種類和內(nèi)容必須明確,否則物權(quán)人之外的第三人將在千奇百怪的“物權(quán)”面前無所適從,而第三人對物權(quán)的尊重便無從談起。所以,物權(quán)是一種必須經(jīng)由權(quán)利人之外的一切人加以尊重才能實現(xiàn)的權(quán)利,而物權(quán)之獲得他人尊重,須以他人知曉物權(quán)的存在及物權(quán)的內(nèi)容為條件。

（三）公示公信原則

所謂物權(quán)的公示原則,是指物權(quán)的享有或者變動以一種可以從外部察知的方式向社會公開,從而使第三人知道的原則。簡單地說,公示原則就是物權(quán)享有或者變動的外部象征或者標志。例如,你擁有房屋所有權(quán),你必須進行登記,登記就是你擁有的標志；你要將你擁有的房屋出賣給他人,也必須辦理轉(zhuǎn)讓登記,以表明所有權(quán)人已經(jīng)發(fā)生的變化。

所謂物權(quán)的公信原則,是指物權(quán)的享有或者變動一旦公示,那么即使這種公示的方式與權(quán)利的真實狀況不相符合（如虛假登記）,但對于信賴該公示方式而與之從事交易的善意第三人不生影響,即法律仍然承認第三人可以取得如同公示與權(quán)利相符合時可以取得的結(jié)果,以保護交易安全。

公示公信原則在《物權(quán)法》中有集中體現(xiàn)。物權(quán)法第6條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓,應當依照法律規(guī)定交付。”物權(quán)法第9條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力；未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。”

法律規(guī)定公示公信原則的原因在于:一是權(quán)利推定（享有權(quán)利的外觀）。符合公示方式要求的,就推定其為權(quán)利人。但不可否認的是,這種權(quán)利享有的外觀可能與真實權(quán)利有時是不符合的,登記符合的情況比較多,而動產(chǎn)的占有,不符合的情況可能就比較多。因此,必須輔助于善意才能符合倫理要求。從推定的意義上說,這是交易的基礎。否則,任何交易將無法完成或者說成本很高。權(quán)利推定實踐中的意義是確權(quán)之訴。這里,“推定”的意思恰恰就是可以依證據(jù)之。二是權(quán)利轉(zhuǎn)讓。物權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須公示,否則第三人將無從知道。因此,公示在權(quán)利變更時意義重大。三是善意取得。從法律上說,任何一個轉(zhuǎn)讓權(quán)利的人,首先必須具有對權(quán)利的合法有效的處分權(quán)。但是,如何在交易中去證明交易對方對于交易的標的具有合法有效的處分權(quán)呢？如果沒有公示方式的話,那么,買賣的買受人就要花費大量的時間去調(diào)查出賣人對出賣物的合法處分權(quán)。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,則相信這種外部占有或者登記,就當然相信其為合法處分權(quán)人。即使存在不符合,也不影響善意信賴權(quán)利外觀的人的利益。為了完善不動產(chǎn)登記制度,物權(quán)法還規(guī)定了預告登記與異議登記制度。

預告登記是指為保全對不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此權(quán)利為對象進行的登記,該登記具有物權(quán)的排他性效力。德國法、日本法、瑞士法都規(guī)定了這種登記制度。我國物權(quán)法第20條規(guī)定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議,為保障將來實現(xiàn)物權(quán),按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后,未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意,處分該不動產(chǎn)的,不發(fā)生物權(quán)效力。預告登記后,債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的,預告登記失效。”

異議登記在立法中也有體現(xiàn)。我國物權(quán)法第19條規(guī)定:“權(quán)利人、利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的,登記機構(gòu)應當予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的,利害關系人可以申請異議登記。登記機構(gòu)予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不,異議登記失效。異議登記不當,造成權(quán)利人損害的,權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償?！?/p>

由此可見,在我國法上,如果更正得不到現(xiàn)實權(quán)利人的同意,應采取異議登記的方式,以防止現(xiàn)實權(quán)利人惡意處分不動產(chǎn),而損害請求人。

（四）區(qū)分原則

區(qū)分原則就是指法律區(qū)分物權(quán)變動的原因與結(jié)果的原則。物權(quán)法第15條規(guī)定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力。”[2-4]區(qū)分原則在保護交易安全方面的意義是:從邏輯上說,只有房屋買賣合同生效后,出賣人才負有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務,如果合同都沒有生效,出賣人就沒有必要轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務。因此,“一房二賣”就會成為必然的事實。區(qū)分原則就解決了這一問題:房屋買賣合同的效力適用《合同法》的規(guī)定,只要符合合同法的規(guī)定條件,房屋買賣合同就生效。合同生效后,出賣人就負擔交付房屋并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)與買受人的義務。如果出賣人不交付房屋,就屬于違約行為。買受人可以請求法院強制出賣人交付房屋；如果出賣人“一房二賣”,就要承擔違約責任。這一制度再配合“預告登記”制度,能夠很好地保護交易安全。

四、明晰所有權(quán)范圍與加強保護的原則

（一）關于國家所有權(quán)

關于國家所有權(quán),物權(quán)法的規(guī)定主要體現(xiàn)在三個方面:一是明確國家所有權(quán)的范圍；二是明確國家所有權(quán)的行使主體；三是加強對國家所有權(quán)的保護。關于國家所有權(quán)的范圍,物權(quán)法第46條至52條明確規(guī)定:“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜校怀鞘械耐恋?屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,屬于國家所有；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有,但法律規(guī)定屬于集體所有的除外；法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源,屬于國家所有；無線電頻譜資源屬于國家所有；法律規(guī)定屬于國家所有的文物,屬于國家所有；國防資產(chǎn)屬于國家所有；鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施,依照法律規(guī)定為國家所有的,屬于國家所有?！?/p>

關于國家所有權(quán)的行使主體,物權(quán)法第45條規(guī)定:“法律規(guī)定屬于國家所有的財產(chǎn),屬于國家所有即全民所有。國有財產(chǎn)由國務院代表國家行使所有權(quán)；法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定?！?/p>

關于加強對國家所有權(quán)的保護問題,物權(quán)法第56條規(guī)定:“國家所有的財產(chǎn)受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！钡?7條規(guī)定:“履行國有財產(chǎn)管理、監(jiān)督職責的機構(gòu)及其工作人員,應當依法加強對國有財產(chǎn)的管理、監(jiān)督,促進國有財產(chǎn)保值增值,防止國有財產(chǎn)損失；,,造成國有財產(chǎn)損失的,應當依法承擔法律責任。違反國有財產(chǎn)管理規(guī)定,在企業(yè)改制、合并分立、關聯(lián)交易等過程中,低價轉(zhuǎn)讓、合謀私分、擅自擔保或者以其他方式造成國有財產(chǎn)損失的,應當依法承擔法律責任。”

（二）關于集體所有權(quán)

物權(quán)法關于集體所有權(quán)的主要貢獻在于:一方面明確了其范圍,另一方面明確了其行使與保護。關于集體所有權(quán)的范圍,物權(quán)法第58條規(guī)定:

“集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)包括:（1）法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；（2）集體所有的建筑物、生產(chǎn)設施、農(nóng)田水利設施；（3）集體所有的教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育等設施；（4）集體所有的其他不動產(chǎn)和動產(chǎn)?！?/p>

關于集體所有權(quán)的行使,物權(quán)法作出了比較詳細的規(guī)定,以避免實踐中少數(shù)人利用職權(quán)來侵害集體利益。物權(quán)法第59條規(guī)定:“下列事項應當依照法定程序經(jīng)本集體成員決定:（1）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（2）個別土地承包經(jīng)營權(quán)人之間承包地的調(diào)整；（3）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（4）集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動等事項；（5）法律規(guī)定的其他事項?！钡?0條規(guī)定:“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等,依照下列規(guī)定行使所有權(quán):（1）屬于村農(nóng)民集體所有的,由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)；（2）分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的,由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)；（3）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織代表集體行使所有權(quán)?！?/p>

關于對集體所有權(quán)的保護,物權(quán)法第63條規(guī)定:“集體所有的財產(chǎn)受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞。集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權(quán)益的,受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！?/p>

（三）關于個人所有權(quán)

關于個人所有權(quán)的范圍與保護,物權(quán)法第64條至66條規(guī)定:“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料等不動產(chǎn)和動產(chǎn)享有所有權(quán)；私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護；國家依照法律規(guī)定保護私人的繼承權(quán)及其他合法權(quán)益；私人的合法財產(chǎn)受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞?！?/p>

五、物權(quán)主利益協(xié)調(diào)原則

無論是私人所有權(quán)之間、私人與集體所有權(quán)之間,還是國家所有權(quán)之間,在權(quán)利行使方面因為各種原因會存在矛盾與沖突。物權(quán)法為協(xié)調(diào)這些矛盾與沖突,使資源得到最大化利用,專門規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)、相鄰關系、征收制度等,以保證不同利益主體在法律框架內(nèi)得到合理的協(xié)調(diào),以利于建設和諧社會的目標。

（一）業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)

由于商品住宅的大力推廣,業(yè)主與業(yè)主之間、業(yè)主與開發(fā)商之間、業(yè)主與物業(yè)公司之間的矛盾比較突出,可以說已經(jīng)成為重要的社會問題。在這一問題上,物權(quán)法主要規(guī)定了下列協(xié)調(diào)利益的措施。

1.明確業(yè)主之間的權(quán)利義務。

物權(quán)法第70條至72條、第77條規(guī)定:“（1）業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán),對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。（2）業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。（3）業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分,享有權(quán)利,承擔義務；不得以放棄權(quán)利不履行義務。（4）業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的,除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外,應當經(jīng)有利害關系的業(yè)主同意?！?/p>

2.明確物業(yè)小區(qū)的組織管理機構(gòu)。

物權(quán)法第75條規(guī)定:“業(yè)主可以設立業(yè)主大會,選舉業(yè)主委員會?！钡?6條規(guī)定:“下列事項由業(yè)主共同決定:（1）制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；（2）制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規(guī)約；（3）選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；（4）選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人；（5）籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；（6）改建、重建建筑物及其附屬設施；（7）有關共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項?！睕Q定前款第五項和第六項規(guī)定的事項,應當經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項,應當經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意?！钡?8條規(guī)定:“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定,對業(yè)主具有約束力?！?/p>

3.明確建筑區(qū)劃內(nèi)設施的歸屬。

物權(quán)法第73條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房,屬于業(yè)主共有。”第74條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業(yè)主共有。”

（二）相鄰關系

相鄰關系是由法律規(guī)定的因相鄰不動產(chǎn)的利用而發(fā)生的權(quán)利義務關系。因相鄰不動產(chǎn)在不動產(chǎn)的利用方面,多發(fā)生糾紛,因此,為協(xié)調(diào)與平衡利益關系,物權(quán)法特別規(guī)定了相鄰關系,為建設和諧社會堅定了法律基礎。具體來說,物權(quán)法對相鄰關系的規(guī)定主要是:“不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關系；不動產(chǎn)權(quán)利人應當為相鄰權(quán)利人用水、排水提供必要的便利。對自然流水的利用,應當在不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人之間合理分配。對自然流水的排放,應當尊重自然流向；不動產(chǎn)權(quán)利人對相鄰權(quán)利人因通行等必須利用其土地的,應當提供必要的便利；不動產(chǎn)權(quán)利人因建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰土地、建筑物的,該土地、建筑物的權(quán)利人應當提供必要的便利；建造建筑物,不得違反國家有關工程建設標準,妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照；不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物,排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)；不動產(chǎn)權(quán)利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等,不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全；不動產(chǎn)權(quán)利人因用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產(chǎn)的,應當盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權(quán)利人造成損害；造成損害的,應當給予賠償?！?/p>

（三）征收制度

所謂征收,是指國家依強制力將非國有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移于自己的行為。在我國因拆遷引起了許多社會問題和矛盾,有些地方的矛盾還比較尖銳。實事求是地說,這種行為涉及對各種所有權(quán)的平衡問題,因此,必須慎重對待。物權(quán)法對此作了比較明確的規(guī)定:“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農(nóng)民的社會保障費用,保障被征地農(nóng)民的生活,維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn),應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用?！边@樣就明確了征收的條件與程序:一是必須是“為了公共利益的需要”；二是依照法律程序和權(quán)限；三是必須給予合理的補償。

六、重點保護城市居民和農(nóng)民利益的原則

除了上面講的合法的收入、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料、私人合法的儲蓄、投資等以外,對于城市居民來說,最重要的利益是其房屋,而對于農(nóng)村居民來說,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物權(quán)法為了保護他們的合法權(quán)益,對于他們關心的問題,特別作了規(guī)定。

（一）對于城市居民房屋所占建設用地使用權(quán)的保護在物權(quán)法的起草過程中,許多人非常關心一個關乎自己切身利益的問題:城市住宅的土地使用權(quán)70年,期滿后如何處理？對此,物權(quán)法第149條規(guī)定:“住宅建設用地使用權(quán)期間屆滿的,自動續(xù)期?！边@一規(guī)定,使許多人對安居樂業(yè)有了充足的信心。

（二）對于農(nóng)村居民利益的特別保護

1.土地承包權(quán)期限長且不必登記。

物權(quán)法第126條規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。承包期屆滿,由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包。”物權(quán)法第127條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證,并登記造冊,確認土地承包經(jīng)營權(quán)?！?/p>

篇2

一、物權(quán)行為理論概述

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。”在這段論述的基礎上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實際上包含了三個要點：

1、區(qū)分原則，實際上就是所謂物權(quán)行為獨立原則，指在物權(quán)變動的法律行為中，作為債權(quán)法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權(quán)法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權(quán)合同之外，還需要一個以交付為形式的物權(quán)合同，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則，實際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。實際上，物權(quán)行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權(quán)變動基礎的獨立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當事人在設立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時，如在提交不動產(chǎn)登記申請時，或者在移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述，概括起來說，物權(quán)行為理論實際上包括三點：第一，物權(quán)行為是法律行為；第二，物權(quán)行為獨立于作為其原因行為的債權(quán)行為；第三，物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國學者們對我國現(xiàn)行法律是否承認物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現(xiàn)行法不承認有物權(quán)行為，以物權(quán)變動為債權(quán)行為之當然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件。”

筆者認為，我國現(xiàn)行法律并不承認物權(quán)行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權(quán)行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上，第一必須強調(diào)形式，第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權(quán)利。因此，可以得出結(jié)論，我國法律并沒有強調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細節(jié)上須嚴格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，確認物權(quán)行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權(quán)行為論者所強調(diào)。因為根據(jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”，我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時間，從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權(quán)的變動和物權(quán)行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權(quán)變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動時間，但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權(quán)行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權(quán)變動模式”。依反對物權(quán)行為理論學者的觀點，物權(quán)移轉(zhuǎn)的時間無論是什么時候，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時，物權(quán)變動的時間，而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時間。

根據(jù)《擔保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權(quán)的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權(quán)行為理論。

3、在立法，司法實踐中應主動適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權(quán)行為無效，債權(quán)行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權(quán)行為的。

三、我國民法應當承認物權(quán)行為理論

（一）承認物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

（1）一般買賣合同

實際上，薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結(jié)論。因此，買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權(quán)行為理論的學者認為：買賣行為中只有一個債權(quán)契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為（物權(quán)行為）。承認物權(quán)行為理論的學者則認為：交付或登記本身含有一個在債權(quán)行為

之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認為，在買賣合同之中，承認物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：

第一，這是立法技術(shù)的需要。因為債權(quán)僅僅是一種請求權(quán)，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權(quán)行為，那么會使合同不得不負擔起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務，這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能，也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論，當買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權(quán)，而出賣人享有不當?shù)美颠€請求權(quán)，但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學者認為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權(quán)，而承認有過錯的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經(jīng)濟公平。經(jīng)濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結(jié)果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。

雖然，根據(jù)物權(quán)行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權(quán)級別的救濟權(quán)，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級別的救濟權(quán)。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán)，也沒有物權(quán)級別的所謂“價金返還請求權(quán)”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任，而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的。換而言之，如果不承認物權(quán)行為的無因性，出賣人是享有特權(quán)的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán)，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三，這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟庭（民二庭）共審理經(jīng)濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認物權(quán)理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權(quán)利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當事人卻決少使用這個對自己有利的權(quán)利，因此，可以說否認物權(quán)行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以，在買賣合同領域，承認物權(quán)行為理論是必要的。

（2）不動產(chǎn)買賣合同

不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設，而且會使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示，便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權(quán)利證書的要求，產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權(quán)、他項權(quán)利申請登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設定，非經(jīng)登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質(zhì)性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設定，均為無效?！?/p>

就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標的物的所有權(quán)，但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？

而承認物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權(quán)行為，自合同簽訂起生效。第二，物權(quán)行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。

（3）所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權(quán)一直到買方付清價款為止。

事實上，沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當中，因此，所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣，建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關系密切

所謂不當?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設。但不當?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，德國民法設立不當?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎的物權(quán)法秩序的修正。因此，不當?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關系非常密切，如果不承認物權(quán)行為理論對整個不當?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個例子，他所強調(diào)的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下，不當?shù)美鳛樽詈蠹m正實質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權(quán)利，這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當?shù)美美贫仍诤贤I域的適用。

綜上所述，債法的不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的，離開物權(quán)行為理論會使不當?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

（二）承認物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要

1、承認物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人，法律承認其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權(quán)行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權(quán)行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權(quán)行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權(quán)的絕對效力，但否認物權(quán)行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論，買方不能取得所有權(quán)，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論

我國學界通說認為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢？物權(quán)行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言，“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動的當事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關系，進而排除債權(quán)關系對物權(quán)關系的影響來保護第三人的”，通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分，無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的，而善意取得則正好相反，“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權(quán)的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強行限制”，僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權(quán)行為，因此當事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨立性與無因性取得物權(quán)，而在沒有物權(quán)又要保護交易安全的前提下，善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權(quán)行為的國家，對善意取得制度的使用已經(jīng)遠遠超過他本身含義，在部分領域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護第三人的實踐中看，物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)力外形時，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產(chǎn)）時若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)力外形，如期取得物權(quán)是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之，此時債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權(quán)不受基礎行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權(quán)不受基礎行為影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能，非如采有因原則于基礎行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài)，在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán)；第五，中國民法一如德國，并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護，故如債權(quán)讓與或各種智慧財產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán)，民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項，僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權(quán)讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權(quán)，僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當?shù)美颠€其所有權(quán)，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響?！?/p>

蘇文的前四點內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠遠比物權(quán)行為理論嚴重（善意取得的原物權(quán)人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán)，而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會喪失權(quán)利但他至少是知情的，且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴格的多，在許多重要的領域，如上面提的知識產(chǎn)權(quán)領域或是汽車或是不動產(chǎn)領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外，所有權(quán)變動還有其他很多原因，但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關系大致相同，故歸為一類，即不與債權(quán)行為發(fā)生關系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關系的，例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出，物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：

1、承認物權(quán)行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認物權(quán)性，會大大縮減不當?shù)美贫冗m用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權(quán)行為理論，是整個物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯(lián)系在一起，從法律關系的內(nèi)部構(gòu)成一個整體，將物權(quán)變動與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動以物權(quán)行為直接發(fā)生，而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權(quán)。相反，如果不承認物權(quán)行為理論的立法和理論，對于嚴格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權(quán)行為理論，物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權(quán)行為理論，有利于區(qū)分各種法律關系，準確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個法律關系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權(quán)行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具。”綜上所述，我國民法應當承認物權(quán)行為理論。

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篇3

電子商務為物流企業(yè)提供了技術(shù)條件和市場環(huán)境，為物流功能集成和物流企業(yè)實現(xiàn)規(guī)模化經(jīng)營創(chuàng)造了有利的條件。分析電子商務支持下的企業(yè)物流特點，以及建立宏觀和微觀雙控型的電子商務物流管理模式，就成為企業(yè)面對現(xiàn)代市場競爭的必然選擇。

一、物流業(yè)國內(nèi)與國際發(fā)展現(xiàn)狀

1991年5月12日國務院批準建立天津港保稅區(qū)。天津港保稅區(qū)瞄準了與國際物流服務貿(mào)易接軌的方向，同世界上100多個國家建立了進出口貿(mào)易聯(lián)系，初步形成了三大功能體系，即國際物流的集散、分撥、配送體系，成為我國北方最大的國際物流中心。

世界著名物流企業(yè)美國的“聯(lián)邦快遞公司”，對貨物配置通過電子信息進行動態(tài)跟蹤和信息自動處理。美國摩托羅拉實行24小時全天候物流管理，實現(xiàn)年銷售收入20億美元，使公司成功實現(xiàn)現(xiàn)代“物流”管理。

上海APEC通關系示范系統(tǒng)工程的建立，全球四大物流快遞企業(yè)，聯(lián)邦快遞（FEDX），中外運敦豪（DHL）、聯(lián)合包裹（UPS）、荷蘭天地快運（TNT）入主聯(lián)合快遞中，加速了向中國物流市場的擴張。

我國于1997年，國家批準建立全國庫存商品調(diào)劑網(wǎng)絡中心，目前擁有83家分支機構(gòu)，123家會員企業(yè)。該中心推出七大電子設備模式，形成電子商務的物流配送系統(tǒng)。這是中國目前最大的庫存商品在線交易專網(wǎng)。“全庫網(wǎng)”采用的是B2B電子商務模式。雖然物流業(yè)有了一定的發(fā)展，但是，當前我國物流業(yè)發(fā)展總體滯后，具體說存在以下問題：

（一）物流觀念陳舊，缺乏現(xiàn)代物流理念。對現(xiàn)代物流在提升運輸產(chǎn)業(yè)水平、推動經(jīng)濟發(fā)展和增加經(jīng)濟效益方面作用認識不足。

（二）商業(yè)環(huán)境相對落后，造成物流布局不合理，專業(yè)化服務程度低，自營物流比例過大，專業(yè)物流服務得不到充分利用，一家一戶小規(guī)模經(jīng)營模式也制約著物流管理的發(fā)展。

（三）我國物流信息服務體系和網(wǎng)絡體系的落后也制約著物流業(yè)的發(fā)展，制約著物流產(chǎn)業(yè)向?qū)I(yè)化、一體化方面的發(fā)展。

（四）物流產(chǎn)業(yè)目前發(fā)展的制度環(huán)境有待完善。物流發(fā)展要跨越地區(qū)和部門的限制，需要統(tǒng)一化、標準化。我國目前還沒有一部完備的物流法規(guī)，因而制約了我國現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)集約化經(jīng)營優(yōu)勢的發(fā)揮。

（五）物流方面專業(yè)人才缺乏，我國高等院校中設置物流專業(yè)和課程的很少。物流在職人員的總體水平較低制約了我國物流業(yè)的發(fā)展。

二、信息化是企業(yè)物流發(fā)展的基礎

通過發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)推動電子商務下物流管理的模式創(chuàng)新，合理高效配制物流資源，推動我國信息流、物流、商流合理組合。通過培養(yǎng)高素質(zhì)的人才，利用已有的網(wǎng)絡優(yōu)勢，建立能同國內(nèi)和國際物流網(wǎng)相連結(jié)的物流配置中心，實現(xiàn)電子商務物流配送專業(yè)化管理；物流信息處理現(xiàn)代化管理；建立和強化有關電子商務物流管理的相關法規(guī)。物流信息化管理具體應做到：

（一）運用新的信息技術(shù)，建設寬帶網(wǎng)域，提升完善信息交換平臺，聯(lián)合構(gòu)建電子商務平臺。

（二）建立電子商務物流信息控制中心，實現(xiàn)物流管理的低成本、高效益，提高信息化物流管理水平。

（三）培養(yǎng)一支專門從事電子商務物流信息管理的高素質(zhì)專業(yè)人才隊伍。同時要調(diào)整現(xiàn)有物流管理人員結(jié)構(gòu)和組織結(jié)構(gòu)，對要求從事專業(yè)物流管理人員必須具備相關的專業(yè)知識。

（五）要通過現(xiàn)代化信息建立起電子商務物流管理的良好外部環(huán)境和條件，實現(xiàn)物流系統(tǒng)，運送方式，裝卸、倉儲、物流配送一體化，降低物流配送成本和風險，提高物流配送的效益，要同國家宏觀調(diào)控措施保持一致，要同國際先進物流配置網(wǎng)接軌，做到四化：

1、物流運作系統(tǒng)化

企業(yè)物流是一種系統(tǒng)性的經(jīng)濟活動。主要通過物流目標合理化，物流作業(yè)規(guī)范化，物流功能集成化，物流技術(shù)一體化來實現(xiàn)。

2、物流服務網(wǎng)絡化

電子商務發(fā)展要求企業(yè)物流不僅以較低的成本提供高質(zhì)量的物流服務，而且還要求物流服務向多樣化、綜合化、網(wǎng)絡化發(fā)展。

3、物流管理信息化

物流現(xiàn)代管理最重要的是通過信息管理來實現(xiàn)的。應用現(xiàn)代信息技術(shù)改變傳統(tǒng)企業(yè)物流管理，實現(xiàn)物流管理信息化。利用低成本物流信息交換平臺，拓展業(yè)務和市場，大幅度降低企業(yè)生產(chǎn)成本。

4、物流經(jīng)營全球化

由于電子商務的發(fā)展提高了全球商務信息交換能力，促進了全球經(jīng)濟一體化進程，企業(yè)要在全球化物流經(jīng)營上進行戰(zhàn)略定位，建立以供應鏈為基礎的國際化物流新觀念，實現(xiàn)物流經(jīng)營資源的全球化配置。要建立按照國際化慣例進行物流經(jīng)營的專門機構(gòu)，實現(xiàn)物流經(jīng)營的規(guī)?；l(fā)展。

三、進一步完善電子商務物流管理的相關法規(guī)

聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會于1996年通過《電子商務示范法》，主要包括“電子合同法規(guī)”，“電子商務稅收法規(guī)”，“電子商務物流管理法規(guī)”。我國目前還沒有一部完整的電子商務物流管理法規(guī)，相關法規(guī)的建立是物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎。我們需要建立符合我國國情的中國物流法規(guī)，即包括“法律法規(guī)”，“行政法規(guī)”和“部門法規(guī)”的中國電子商務物流管理法規(guī)，以推動我國物流產(chǎn)業(yè)健康、快速發(fā)展，盡快使我國物流業(yè)適應中國入世后國民經(jīng)濟發(fā)展的需要。

建立和完善電子商務物流管理的相關法規(guī)，對物流主體的資格和權(quán)益進行規(guī)范，制定了物流活動的行為規(guī)范，保障了國家對物流運行的干預和監(jiān)督。目前，中國物流法規(guī)基本內(nèi)容可分為三類：（1）法律，包括《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國鐵路法》等。（2）行政法規(guī)，包括《公路貨物運輸合同實施細則》、《水路貨物運輸合同實施細則》、《鐵路貨物運輸合同實施細則》、《航空貨物運輸合同實施細則》、《關于進一步發(fā)展國內(nèi)集裝箱運輸?shù)耐ㄖ返取＃?）部分規(guī)章，包括《關于商品包裝的規(guī)定》、《國家物資儲備局管理辦法》、《鐵路貨物運輸規(guī)程》、《公路運輸管理條例》、《中華人民共和國海上國際集裝箱運輸管理規(guī)定》、《危險貨物運輸規(guī)則》等。

通過實施以上電子商務與物流管理的新模式，必將推動我國經(jīng)濟能夠?qū)崿F(xiàn)跨越式發(fā)展。

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篇4

二、“婚姻共同利益原則”對物權(quán)法歸屬規(guī)則的作用

在說明了婚姻關系的本質(zhì)方面在法領域的表現(xiàn)形式———法律原則后，最后的問題就是：該法律原則對一般財產(chǎn)法規(guī)則的作用如何？本文欲借助物權(quán)法的歸屬規(guī)則對其進行闡釋。我們會看到，其中一些規(guī)則在進入婚姻財產(chǎn)領域后，在內(nèi)容上發(fā)生了變化；我們同樣會看到，有一些規(guī)則如果不發(fā)生變化，可能會因為與婚姻關系的本質(zhì)及“婚姻共同利益原則”相沖突而不盡合理。我們的目的正在于：通過此種具體分析，來顯明婚姻關系之本質(zhì)方面對這些物權(quán)法規(guī)定的“反作用”。

（一）按份共有《婚姻法》解釋三第七條適用

按份共有制度調(diào)整父母出資為子女購買的房屋之歸屬。據(jù)此，子女按照各自父母的出資額按份共有所購買的房屋。作為共有的類型之一，按份共有表現(xiàn)出強烈的個人性。比如，按份共有人依其應有部分享有用益權(quán)，按份共有人還可以自由處分其應有部分，在共有物之處分或重大管理行為中，實行占多數(shù)份額的共有人決定機制，按份共有人還可以在沒有約定的情形下隨時請求分割。這一切都表明，按份共有在很大程度上可以理解為僅具有財產(chǎn)利益關系的個人之組合。這樣的規(guī)定如果適用于上述婚姻財產(chǎn)，是否會受到限制呢？首先，就其分割而言，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，按份共有人在沒有約定或約定不明的情形下，可以隨時請求分割，這實際上是個人主義式的處理方式，即完全尊重每一個按份共有人的自決權(quán)，而不考慮按份共有作為共有整體的目的。但是，根據(jù)《婚姻法》解釋三第四條的規(guī)定，在一般情形下，共有財產(chǎn)是不能分割的。這就意味著婚姻關系的特性對《物權(quán)法》中的按份共有之部分效力已經(jīng)發(fā)生了作用。而且，根據(jù)《婚姻法》第四條的規(guī)定，即使可以請求分割，也必須符合“婚姻共同利益原則”的要求。即便如此，如果將按份共有規(guī)則的其他法律效力引入婚姻法，是否合理？當事人是否能夠按照其份額享有相應收益？按份共有人是否可以自由處分其份額？而且在處分實物或者進行重大管理行為時，按照份額而不是婚姻關系之特性為標準，這是否妥當且可行？答案恐怕都不是那么肯定。這種不考慮“婚姻共同利益原則”之要求而僅按照份額來決定房屋之法律狀態(tài)的規(guī)則，在婚姻關系中并不妥當。就此而言，在婚姻關系中引進按份共有，實際上只是出于某種分割“便利”的考慮，而忽視了對規(guī)則的整體考察。

（二）房屋所有權(quán)登記第二個值得分析的問題

為《婚姻法》解釋三第十條所引發(fā)的爭論：在婚姻財產(chǎn)關系中，登記能否作為認定房屋所有權(quán)的標準？換言之，不動產(chǎn)物權(quán)公示制度是否能直接適用于婚姻房屋所有權(quán)之認定。特別是當房屋所有權(quán)登記在一方名下時，該問題就顯得特別尖銳且重要。如果對《婚姻法》及其解釋的相關規(guī)則進行實證考察，就可以發(fā)現(xiàn)它們對該問題并沒有給予十分肯定或否定的回答，相反，還可以發(fā)現(xiàn)立法者的猶疑不決。根據(jù)1993年的司法解釋，對于房屋這種貴重財產(chǎn)，即使在婚前歸一方所有，但如果婚后共同使用達到八年，可以被視為共同財產(chǎn)。這一規(guī)定的立法考量也十分明顯：通過一定時間的生活，應該考慮另一方對婚姻的貢獻，這也是“婚姻共同生活利益”的體現(xiàn)。但是在《婚姻法》修改時，由于實行嚴格的婚后財產(chǎn)共同制，該條規(guī)定不僅被廢除，而且個人所有權(quán)被司法解釋一加以強調(diào)：即一方婚前的個人財產(chǎn)不因婚姻關系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)。當時有學者就以物權(quán)法和對個人所有權(quán)的保護為由對其進行辯護，然而，此種對婚姻締結(jié)時間的考量盡管滿足了個人所有權(quán)的要求，卻在很大程度上忽略了婚姻關系自身的特質(zhì)。根據(jù)《婚姻法》解釋二第十九條，婚后夫妻共同出資購買的房屋，盡管登記在一方名下，但仍屬夫妻共同財產(chǎn)。在這里，登記這一不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式并沒有發(fā)揮作用?？梢哉f，夫妻對該財產(chǎn)的“直接貢獻”對決定房屋歸屬起著決定性的作用。對于夫妻一方的“間接貢獻”，婚姻法似乎并未考慮。有一些研究者認為《婚姻法》解釋三第十條實際上肯定了登記在確定房屋所有權(quán)中的決定性作用。但是，如果我們仔細觀察該條內(nèi)容，就發(fā)現(xiàn)該結(jié)論并非理所當然。首先，該條的構(gòu)成要件之一是“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同”且“登記于首付款支付方名下的”，且在符合其他要件的情形下，法院才可以“判決該不動產(chǎn)歸登記一方所有”。這樣，如果婚后購買，盡管一方支付了首付款且是被登記人，而在剩余款項由雙方共同償還的情形下，則似乎應適用《婚姻法》解釋二第十九條，即不以登記作為確權(quán)標準。如此，《婚姻法》解釋三第十條的適用范圍實際上十分狹窄，僅適用于該條規(guī)定的特殊情形。以此來主張不動產(chǎn)登記制度已經(jīng)直接成為婚姻財產(chǎn)關系中的確權(quán)標準，似乎有些武斷。即便是在第十條構(gòu)成要件所指涉的范圍之內(nèi)下這樣的結(jié)論，也存在著一些問題。在該條規(guī)定的法律要件之范圍內(nèi)，我們無法想象法律在面對如下問題時又該如何解決：如果婚前一方支付了首付款，但房屋卻登記在另一方名下，該房屋所有權(quán)如何確定？是以“首付款來源”還是以“登記之效力”作為判斷的標準？如果一方雖然在婚前支付了首付款，但是房屋權(quán)屬登記卻是在婚后進行的，余款也是在婚后共同償還的，如此，是適用《婚姻法》解釋二第十九條，還是解釋三第十條？此外，也許還存在著以解釋三第七條的規(guī)定來論證這一物權(quán)法確權(quán)規(guī)則在婚姻財產(chǎn)關系中的直接適用性。然而，對于該條更為穩(wěn)妥的理解似乎是：作為贈與人的父母出資購買的房屋歸誰所有，在本質(zhì)上取決于贈與人的自由意志，而登記只能作為這種自由意志的一種證據(jù)，其本身并不具有決定性的確權(quán)意義。否則的話，該條第二款就不會規(guī)定：即使存在登記于子女一方名下的情形，也可能因為雙方父母的出資而產(chǎn)生按份共有的情形了。就此而言，物權(quán)法關于不動產(chǎn)的確權(quán)規(guī)則并沒有被真正“直接適用”到婚姻財產(chǎn)關系中來，即使在特定情形下存在這樣的規(guī)定，也是值得質(zhì)疑的。反觀現(xiàn)行規(guī)則，除了立法者“就事論事”以及因此導致的體系性立法思維之欠缺外，最根本的原因仍在于：他實際上無法也不可能罔顧“婚姻共同利益原則”的要求，無法也不可能忽視婚姻關系的特性，而直接將一般財產(chǎn)法的規(guī)則適用到婚姻關系之中。

（三）一方專用生活品的歸屬規(guī)則最后

《婚姻法》第十八條第四項的規(guī)定也值得分析，并可以成為本文主張的證據(jù)。對于“一方專用的生活用品”，婚姻法適用了個人所有的物權(quán)法規(guī)則，而理論上的爭議并非不存在。一種觀點認為專用品屬于一方個人所有并不合理，特別是針對那些價值較大的專用品而言，更是如此。因為如果這樣，對另一方并不公平。另一種觀點則主張只要是專用品，都應該歸使用方個人所有，而無論其價值大小。特別是：如何判斷“價值較大”沒有統(tǒng)一的標準，因此會給司法裁判帶來極大的不確定性。在婚姻家庭法領域，還是要根據(jù)婚姻關系的特性之要求，來確定此類物的歸屬。據(jù)此，一方面，我們要考慮到專用生活用品對于個人生活所具有的功能和意義，另一方面，也要考慮到“婚姻共同利益原則”之要求，在一定程度上維護非專用方的利益。以此為前提，我們主張應該區(qū)分“專用生活用品”和“專用生活必需品”。無論是立法還是一些典型的學理解釋并沒有將它們區(qū)分開來。但是，這兩者之間應該存在如下差異：前者僅僅強調(diào)由夫妻一方專用的性質(zhì)，比如由妻子專門使用的貴重首飾；而后者不僅如此，還強調(diào)該物品對夫妻一方生活的不可或缺性和必不可少性，比如價值不菲的殘疾人專用器材等。一旦建立了這樣的區(qū)分，則一方的生活必需品屬于專用方個人所有，一方的生活專用品則并不必然屬于一方所有，還存在進行其他法律判斷的空間———比如是否贈與，而不論這些物品價值幾何。這樣的區(qū)分以及歸屬規(guī)則正是以婚姻關系之特性和“婚姻共同利益原則”為基礎的。

篇5

一、綠色物流理論基礎

(一)可持續(xù)發(fā)展理論

可持續(xù)發(fā)展指既滿足當代人的需要,又不對后代人滿足其需要的能力過程構(gòu)成威脅。1987年國際環(huán)境與開發(fā)委員會發(fā)表的《我們共有的未來》的研究報告提出,當代對資源的開發(fā)和利用必須有利于下一代環(huán)境的維護及其資源的持續(xù)利用,因此,為了實現(xiàn)長期、持續(xù)發(fā)展,就必須采取各種措施來維護我們的自然環(huán)境。這種經(jīng)濟上的可持續(xù)發(fā)展政策同樣適用于物流管理活動。由于物流過程中不可避免地要消耗能源和資源,產(chǎn)生環(huán)境污染,因而為了實現(xiàn)長期、持續(xù)發(fā)展,必須采取各種措施來維護自然環(huán)境?，F(xiàn)代綠色物流管理正是依據(jù)可持續(xù)發(fā)展理論,形成了物流與環(huán)境之間相輔相成的推動和制約關系,進而促進了現(xiàn)代物流的發(fā)展,達到環(huán)境與物流的共生。

(二)生態(tài)經(jīng)濟學理論

生態(tài)經(jīng)濟學是研究再生產(chǎn)過程中,經(jīng)濟系統(tǒng)與生態(tài)系統(tǒng)之間的物質(zhì)循環(huán),能量轉(zhuǎn)化和價值增值規(guī)律及其應用的科學。物流是社會再生產(chǎn)過程的重要環(huán)節(jié),它既包括物質(zhì)循環(huán)利用、能量轉(zhuǎn)化,又有價值轉(zhuǎn)化與價值實現(xiàn)。因此,物流涉及經(jīng)濟與生態(tài)環(huán)境兩大系統(tǒng),理所當然地架起了經(jīng)濟效益與生態(tài)效益之間聯(lián)系的橋梁。而傳統(tǒng)的物流管理沒有處理好二者的關系,過多地強調(diào)了經(jīng)濟效益,而忽視了環(huán)境效益,導致了社會整體效益的下降。經(jīng)濟效益主要涉及目前和局部利益,而環(huán)境效益則關系到宏觀與長遠利益。現(xiàn)代綠色物流的出現(xiàn),較好地解決了這一問題。綠色物流以經(jīng)濟學的一般原理為指導,以生態(tài)學為基礎,對物流的經(jīng)濟行為、經(jīng)濟關系和規(guī)律與生態(tài)系統(tǒng)之間的相互關系進行研究,以謀求在生態(tài)平衡、經(jīng)濟合理、技術(shù)先進條件下的生態(tài)與環(huán)境的最佳結(jié)合以及協(xié)調(diào)發(fā)展。

(三)生態(tài)倫理學理論

生態(tài)倫理學迫使人們對物流過程中造成的環(huán)境問題進行深刻的反思,從而產(chǎn)生一種強烈的社會責任感與義務感。為了人類自身更健康和安全地生存與發(fā)展,為了千秋萬代的切身利益,人類應自覺維護生態(tài)平衡。這是時代賦予我們的不可推卸的責任,也是人類對自然應盡的權(quán)利與義務。綠色物流正是從生態(tài)倫理學中得到了道義上的支持。

二、如何實施綠色物流管理

綠色物流管理作為當今經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的重要組成部分,對經(jīng)濟的發(fā)展和人民生活質(zhì)量的改善具有重要的意義,無論政府有關部門還是企業(yè)界,都應強化物流管理,共同構(gòu)筑綠色物流發(fā)展的框架。

(一)政府的綠色物流管理措施

1對發(fā)生源的管理:主要是對物流過程中產(chǎn)生環(huán)境問題的來源進行管理。由于物流活動的日益增加以及配送服務的發(fā)展,引起在途運輸?shù)能囕v增加,必然導致大汽污染加重?？梢圆扇∫韵麓胧Πl(fā)生源進行控制:制定相應的環(huán)境法規(guī),對廢氣排放量及車種進行限制;采取措施促進使用符合限制條件的車輛;普及使用低公害車輛;對車輛產(chǎn)生的噪音進行限制。我國自90年代末開始不斷強化對污染源的控制,如北京市為治理大氣污染兩階段治理目標,不僅對新生產(chǎn)的車輛制定了嚴格的排污標準,而且對在用車輛進行治理改造,在鼓勵提高更新車輛的同時,采取限制行駛路線、增加車輛檢測頻次、按排污量收取排污費等措施,經(jīng)過治理的車輛,污染物排放量大為降低。

2對交通量的管理:發(fā)揮政府的指導作用,推動企業(yè)從自用車運輸向營業(yè)用貨車運輸轉(zhuǎn)化;促進企業(yè)選擇合理的運輸方式,發(fā)展共同配送;政府統(tǒng)籌物流中心的建設;建設現(xiàn)代化的物流管理信息網(wǎng)絡等,從而最終實現(xiàn)物流效益化,特別是要提高中小企業(yè)的物流效率。通過這些措施來減少貨流,有效地消除交錯運輸,緩解交通擁擠狀況,提高貨物運輸效率。

3對交通流的管理:政府投入相應的資金,建立都市中心部環(huán)狀道路,制定有關道路停車管理規(guī)定;采取措施實現(xiàn)交通管制系統(tǒng)的現(xiàn)代化;開展道路與鐵路的立體交叉發(fā)展。以減少交通堵塞,提高配送的效率,達到環(huán)保的目的。

推進綠色物流除了加強政府管理外,還應重視民間綠色物流的倡導,加強企業(yè)的綠色經(jīng)營意識,發(fā)揮企業(yè)在環(huán)境保護方面的作用,從而形成一種自律型的物流管理體系。

(二)企業(yè)綠色物流管理措施

1綠色運輸管理

(1)開展共同配送:共同配送(Jointdistribution)指由多個企業(yè)聯(lián)合組織實施的配送活動。幾個中小型配送中心聯(lián)合起來,分工合作對某一地區(qū)客戶進行配送,它主要是指對某一地區(qū)的客戶所需要物品數(shù)量較少而使用車輛不滿載、配送車輛利用率不高等情況。共同配送可以分為以貨主為主體的共同配送和以物流企業(yè)為主體的共同配送兩種類型。從貨主的角度來說,通過共同配送可以提高物流效率。如中小批發(fā)者,如果各自配送難以滿足零售商多批次、小批量的配送要求。而采取共同配送,送貨者可以實現(xiàn)少量配送,收貨方可以進行統(tǒng)一驗貨,從而達到提高物流服務水平的目的;從物流企業(yè)角度來說,特別是一些中小物流企業(yè),由于受資金、人才、管理等方面制約,運量少、效率低、使用車輛多、獨自承攬業(yè)務,在物流合理化及效率上受限制。如果彼此合作,采用共同配送,則籌集資金、大宗貨物,通過信息網(wǎng)絡提高車輛使用率等問題均可得到較好的解決。因此,共同配送可以最大限度地提高人員、物資、資金、時間等資源的利用效率,取得最大化的經(jīng)濟效益。同時,可以去除多余的交錯運輸,并取得緩解交通,保護環(huán)境等社會效益。

(2)采取復合一貫制運輸方式:復合一貫制運輸(Combinedtransportation)是指吸取鐵路、汽車、船舶、飛機等基本運輸方式的長處,把它們有機地結(jié)合起來,實行多環(huán)節(jié)、多區(qū)段、多運輸工具相互銜接進行商品運輸?shù)囊环N方式。這種運輸方式以集裝箱作為連結(jié)各種工具的通用媒介,起到促進復合直達運輸?shù)淖饔谩榇?要求裝載工具及包裝尺寸都要做到標準化。由于全程采用集裝箱等包裝形式,可以減少包裝支出,降低運輸過程中的貨損、貨差。復合一貫制運輸方式的優(yōu)勢還表現(xiàn)在:它克服了單個運輸方式固有的缺陷,從而在整體上保證了運輸過程的最優(yōu)化和效率化;另一方面[next],從物流渠道看,它有效地解決了由于地理、氣候、基礎設施建設等各種市場環(huán)境差異造成的商品在產(chǎn)銷空間、時間上的分離,促進了產(chǎn)銷之間緊密結(jié)合以及企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的有效運轉(zhuǎn)。

(3)大力發(fā)展第三方物流:第三方物流(Thirdpartylogistics)是由供方與需方以外的物流企業(yè)提供物流服務的業(yè)務方式。發(fā)展第三方物流,由這些專門從事物流業(yè)務的企業(yè)為供方或需方提供物流服務,可以從更高的角度、更廣泛地考慮物流合理化問題,簡化配送環(huán)節(jié),進行合理運輸,有利于在更廣泛的范圍內(nèi)對物流資源進行合理利用和配置,可以避免自有物流帶來的資金占用、運輸效率低、配送環(huán)節(jié)繁瑣、企業(yè)負擔加重、城市污染加劇等問題。當一些大城市的車輛配送大為飽和時,專業(yè)物流企業(yè)的出現(xiàn)使得在大城市的運輸車量減少,從而緩解了物流對城市環(huán)境污染的壓力。除此之外,企業(yè)對各種運輸工具還應采用節(jié)約資源,減少污染和環(huán)境的原料作動力,如使用液化氣、太陽能作為城市運輸工具的動力;或響應政府的號召,加快運輸工具的更新?lián)Q代。

2綠色包裝管理

綠色包裝是指采用節(jié)約資源、保護環(huán)境的包裝。綠色包裝的途徑主要有:促進生產(chǎn)部門采用盡量簡化的、以及由可降解材料制成的包裝;在流通過程中,應采取措施實現(xiàn)包裝的合理化與現(xiàn)代化:

(1)包裝模數(shù)化:確定包裝基礎尺寸的標準,即包裝模數(shù)化。包裝模數(shù)標準確定以后,各種進入流通領域的產(chǎn)品便需要按模數(shù)規(guī)定的尺寸包裝。模數(shù)化包裝利于小包裝的集合,利用集裝箱及托盤裝箱、裝盤。包裝模數(shù)如能和倉庫設施、運輸設施尺寸模數(shù)統(tǒng)一化,也利于運輸和保管,從而實現(xiàn)物流系統(tǒng)的合理化。

(2)包裝的大型化和集裝化:有利于物流系統(tǒng)在裝卸、搬遷、保管、運輸?shù)冗^程的機械化,加快這些環(huán)節(jié)的作業(yè)速度,有利于減少單位包裝,節(jié)約包裝材料和包裝費用,有利于保護貨體。如采用集裝箱、集裝袋、托盤等集裝方式。

(3)包裝多次、反復使用和廢棄包裝的處理:采用通用包裝,不用專門安排回返使用;采用周轉(zhuǎn)包裝,可多次反復使用,如飲料、啤酒瓶等;梯級利用,一次使用后的包裝物,用畢轉(zhuǎn)化作它用或簡單處理后轉(zhuǎn)作它用;對廢棄包裝物經(jīng)再生處理,轉(zhuǎn)化為其他用途或制作新材料。

(4)開發(fā)新的包裝材料和包裝器具:發(fā)展趨勢是,包裝物的高功能化,用較少的材料實現(xiàn)多種包裝功能。

3綠色流通加工

流通加工(Distributionprocessing)指物品在從生產(chǎn)地到使用地過程中,根據(jù)需要施加包裝、分割、計量、分揀、組裝、價格貼付、標簽貼付、商品檢驗等簡單作業(yè)的總稱。流通加工具有較強的生產(chǎn)性,也是流通部門對環(huán)境保護可以大有作為的領域。綠色流通加工主要包括兩個方面措施:一是變消費者加工為專業(yè)集中加工,以規(guī)模作業(yè)方式提高資源利用效率,減少環(huán)境污染。如飲食服務業(yè)對食品進行集中加工,以減少家庭分散烹調(diào)所帶來的能源和空氣污染;二是集中處理消費品加工中產(chǎn)生的邊角廢料,以減少消費者分散加工所造成的廢棄物的污染,如流通部門對蔬菜集中加工,可減少居民分散加工垃圾丟放及相應的環(huán)境治理問題。

4廢棄物物流的管理

從環(huán)境的角度看,今后大量生產(chǎn)、大量消費的結(jié)果必然導致大量廢棄物的產(chǎn)生,盡管已經(jīng)采取了許多措施加速廢棄物的處理并控制廢棄物物流,但從總體上看,大量廢棄物的出現(xiàn)仍然對社會產(chǎn)生了嚴重的消極影響,導致廢棄物處理的困難,而且會引發(fā)社會資源的枯竭以及自然資源的惡化。因此,21世紀的物流活動必須有利于有效利用資源和維護地球環(huán)境。

廢棄物物流(Wastemateriallogistics)指將經(jīng)濟活動中失去原有的使用價值的物品,根據(jù)實際需要進行收集、分類、加工、包裝、搬運、儲存,并分送到專門處理場所時形成的物品實體流動。廢棄物物流的作用是,無視對象物的價值或?qū)ο笪餂]有再利用價值,僅從環(huán)境保護出發(fā),將其焚化化學處理或運到特定地點堆放、掩埋。降低廢棄物物流,需要實現(xiàn)資源的再使用(回收處理后再使用)、再利用(處理后轉(zhuǎn)化為新的原材料使用),為此應建立一個包括生產(chǎn)、流通、消費的廢棄物回收利用系統(tǒng)。要達到上述目標,企業(yè)就不能只考慮自身的物流效率化,而是需要從整個產(chǎn)供銷供應鏈的視野來組織物流,而且隨著這種供應鏈管理的進一步發(fā)展還必須考慮廢棄物的循環(huán)物流。即管理型物流追求與交易對手共同實現(xiàn)效益化;供應鏈型物流追求從生產(chǎn)到消費流通全體的效益化;循環(huán)型物流應追求從生產(chǎn)到廢棄物全過程效率化,這是21世紀綠色物流管理亟待解決的重大課題。

參考文獻:

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[2]張鐸,周建勤.電子商務物流管理[M].北京:高等教育出版社,2002.

篇6

物權(quán)行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一,其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草,我國關于認物權(quán)行為理論的爭論日趨激烈,明確我國民法是否應當承認物權(quán)行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權(quán)行為理論概述

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動為目的,并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道:“私法上的契約,以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn),甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權(quán)契約,其次是物權(quán)契約,并廣泛適用。交付具有一切契約之特征,是一個真正的契約,一方面包括占有之現(xiàn)實交付,他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中,一般人只想到債權(quán)契約,卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的,以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約?！痹谶@段論述的基礎上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實際上包含了三個要點:

1、區(qū)分原則,實際上就是所謂物權(quán)行為獨立原則,指在物權(quán)變動的法律行為中,作為債權(quán)法上的原因行為(如買賣合同)和作為物權(quán)法上的履行行為(如合同標的物的交付),是兩種不同的行為,物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中,除表達買賣合意的債權(quán)合同之外,還需要一個以交付為形式的物權(quán)合同,才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則,實際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響,原因行為即債權(quán)行為的不成立,無效或被撤銷,并不影響物權(quán)行為的效力,物權(quán)行為一旦生效,仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。實際上,物權(quán)行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述,而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則,指作為物權(quán)變動基礎的獨立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則,一般認為,此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則,當事人在設立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時,如在提交不動產(chǎn)登記申請時,或者在移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有時,肯定要有意思表示,而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述,概括起來說,物權(quán)行為理論實際上包括三點:第一,物權(quán)行為是法律行為;第二,物權(quán)行為獨立于作為其原因行為的債權(quán)行為;第三,物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國學者們對我國現(xiàn)行法律是否承認物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法,一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的,財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現(xiàn)行法不承認有物權(quán)行為,以物權(quán)變動為債權(quán)行為之當然結(jié)果,并以交付或登記為生效要件。”

筆者認為,我國現(xiàn)行法律并不承認物權(quán)行為理論,因為如果要認定一個國家的法律承認物權(quán)行為,那么這個國家的法律至少要做到以下幾點:

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上,第一必須強調(diào)形式,第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權(quán)利。因此,可以得出結(jié)論,我國法律并沒有強調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力,在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細節(jié)上須嚴格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為,確認物權(quán)行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權(quán)行為論者所強調(diào)。因為根據(jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的,財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”,我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時間,從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權(quán)的變動和物權(quán)行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權(quán)變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動時間,但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的,從意思表示的角度觀察,它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為,并且是物權(quán)行為,則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權(quán)變動模式”。依反對物權(quán)行為理論學者的觀點,物權(quán)移轉(zhuǎn)的時間無論是什么時候,物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時候就確定了,而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為,就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時,物權(quán)變動的時間,而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時間。

根據(jù)《擔保法》第四十一條,抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權(quán)的公示行為進行了捆綁,可知我國民法并沒有嚴格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時間,而是簡單將兩者混為一談,因此,這個角度而言,我國立法也沒有承認物權(quán)行為理論。

3、在立法,司法實踐中應主動適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象,如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定,房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的,登記過戶是合同的履行行為,以合同履行為合同的生效要件,實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理,而對比其他合同,把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決,把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為,沒有登記,物權(quán)行為無效,債權(quán)行為仍然有效,這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序,又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是,我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述,從總體上看,我國目前的立法體系是不承認物權(quán)行為的。

三、我國民法應當承認物權(quán)行為理論

(一)承認物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

(1)一般買賣合同

實際上,薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念,就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結(jié)論。因此,買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的,對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權(quán)行為理論的學者認為:買賣行為中只有一個債權(quán)契約,交付或登記只是對買賣契約的履行行為,并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為(物權(quán)行為)。承認物權(quán)行為理論的學者則認為:交付或登記本身含有一個在債權(quán)行為

之外客觀存在的,以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示,這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示,只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認為,在買賣合同之中,承認物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點理由:

第一,這是立法技術(shù)的需要。因為債權(quán)僅僅是一種請求權(quán),其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如,甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙,但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權(quán)行為,那么會使合同不得不負擔起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務,這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能,也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則,而這會使整個民法體系自相矛盾。因此,從這個層面上說承認物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二,這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論,當買賣契約因為各種原因而歸于無效時,買受人仍然可以取得所有權(quán),而出賣人享有不當?shù)美颠€請求權(quán),但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài),出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學者認為這種現(xiàn)象是不公平的,“否認出賣人對其交付的標的物的所有權(quán),而承認有過錯的買受人享有所有權(quán),根本違反了民法的公平和誠信原則,而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先,什么是公平?根據(jù)李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次,其中與民法最接近的是第二個層次:經(jīng)濟公平。經(jīng)濟公平包括以下兩個方面:第一方面是機會均等,所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性,即投入越多、貢獻越大,獲得的結(jié)果越多。反之,投入越少、貢獻小,獲得越少。

由上可知,所謂公平是相對而言的,無論是機會均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個參照對象,而在買賣合同中,對出賣人而言,最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。

雖然,根據(jù)物權(quán)行為理論,出賣人在交付貨物之后,買受人付款之前,買賣合同失效,不得享有物權(quán)級別的救濟權(quán),但是實際上買受人在交付價金之后,若在出賣人交付貨物之前,買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級別的救濟權(quán)。正如上文分析的一樣,如果出賣人破產(chǎn),則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配,如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人,買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán),也沒有物權(quán)級別的所謂“價金返還請求權(quán)”,買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任,而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的。換而言之,如果不承認物權(quán)行為的無因性,出賣人是享有特權(quán)的,由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的,任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán),因此,此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人,同時也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三,這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù),2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟庭(民二庭)共審理經(jīng)濟類案件428件,其中涉及買賣合同糾紛案件369件,但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起,其中涉及買賣合同的債務106件,但其中出賣方要求返還原物的為0起?？梢?雖然我國民法理論偏向不承認物權(quán)理論,在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權(quán)利,但是在買賣合同糾紛的司法實踐中,當事人卻決少使用這個對自己有利的權(quán)利,因此,可以說否認物權(quán)行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以,在買賣合同領域,承認物權(quán)行為理論是必要的。

(2)不動產(chǎn)買賣合同

不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別,因此,不動產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付,一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經(jīng)之路,如果登記本身沒有一定的法律效果,那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設,而且會使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義,認為當事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示,便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果,未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當事人的合意而成立,只是在沒有依法進行公示前,物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家,則廣泛采取托倫斯登記制度,它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外,還有交付權(quán)利證書的要求,產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記,具有不可之效力,國家給予保障;不強制一切土地所有權(quán)、他項權(quán)利申請登記,但一經(jīng)登記,其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設定,非經(jīng)登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質(zhì)性的審查方式,并在登記的所有人繳納費用中,設立一種保險基金,以賠償因錯誤登記而導致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說,認為不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更,非經(jīng)登記,不能產(chǎn)生法律效力,如建設部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定:“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的,其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設定,均為無效?！?/p>

就大陸法系而言,無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重,無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義,就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房,結(jié)果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義,這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記,如果這樣處理,那么,在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任,這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上,根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人,即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標的物的所有權(quán),但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人,這樣就在法理上顯得自相矛盾了:不能對抗第三人的物權(quán),還算是物權(quán)么?

而承認物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題,根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為,這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為,第一,債權(quán)行為,自合同簽訂起生效。第二,物權(quán)行為,自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約,買受方仍可以追究賣方的違約責任。

(3)所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種,指在買賣合同中,買受人雖先占有、使用標的物,但在雙方當事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就前,出賣人仍保留標的物所有權(quán),待條件成就后,再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣(如汽車買賣)之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品,對消費品進行使用,然后通過分期付款的方式付清價款,而廠商則保留對消費品的所有權(quán)一直到買方付清價款為止。

事實上,沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義,物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當中,因此,所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下,僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同,自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點,如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約,那么合同尚未成立,不能追究違約方任何方式的違約責任,而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣,建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關系密切

所謂不當?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當?shù)美麨閭l(fā)生原因,乃羅馬法所創(chuàng)設。但不當?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國,德國民法設立不當?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎的物權(quán)法秩序的修正。因此,不當?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關系非常密切,如果不承認物權(quán)行為理論對整個不當?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性,我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個例子,他所強調(diào)的“無因性”是一個價值判斷,而非一個事實判斷。也就是說,“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實上沒有原因,而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權(quán)行為與原因行為(債權(quán)行為)的效力聯(lián)系,它僅在形式上使該項利益歸屬于某人,而并非要使其實質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下,不當?shù)美鳛樽詈蠹m正實質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國為例,以我國目前的立法狀況看,我國是不承認物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權(quán)利,這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的,而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利,這樣大大減少了不當?shù)美美贫仍诤贤I域的適用。

綜上所述,債法的不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的,離開物權(quán)行為理論會使不當?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

(二)承認物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要

1、承認物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來,而一旦當事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動就有確定的效力,對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人,法律承認其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先,否認物權(quán)行為會使公示行為本身淪為事實行為,而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此,不承認物權(quán)行為的國家,都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是,這兩種立法例都存在著問題,登記對抗主義主要是理論上的矛盾:不能對抗第三人的物權(quán),還算是物權(quán)么?而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中,主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次,否認物權(quán)行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權(quán)的絕對效力,但否認物權(quán)行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中,如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物,但此時合同因為各種原因而無效的話,依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論,買方不能取得所有權(quán),要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的,事實上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論

我國學界通說認為,善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人,于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后,如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意,則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán),原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價,來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則,近世以來為交易安全便捷的需要,吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度,那么,善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢?物權(quán)行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后,物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言,“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動的當事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關系,進而排除債權(quán)關系對物權(quán)關系的影響來保護第三人的”,通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分,無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的,而善意取得則正好相反,“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權(quán)的強行切斷來保護善意第三人的,即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強行限制”,僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得,兩者區(qū)別十分明顯。因此,筆者認為,善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權(quán)行為,因此當事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨立性與無因性取得物權(quán),而在沒有物權(quán)又要保護交易安全的前提下,善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權(quán)行為的國家,對善意取得制度的使用已經(jīng)遠遠超過他本身含義,在部分領域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護第三人的實踐中看,物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊,“第一,再讓與人尚未取得物權(quán),但已有權(quán)力外形時,丙僅能主張善意取得,不發(fā)生有因無因問題;第二,在讓與人讓與(動產(chǎn))時若已取得物權(quán),卻尚無權(quán)力外形,如期取得物權(quán)是依占有改訂方式,從而讓與時僅間接占有標的物,其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之,此時債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力,將溯及消免處分行為效力,而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下,連帶亦無法有效受讓;第三,受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意,則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意,從而無善意取得可言。但若此時采無因原則,則讓與人的物權(quán)不受基礎行為失效的影響,受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵,也不動搖讓與的效力;第四,無因原則是取得物權(quán)不受基礎行為影響,物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能,非如采有因原則于基礎行為被撤銷時,不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài),在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán);第五,中國民法一如德國,并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護,故如債權(quán)讓與或各種智慧財產(chǎn)權(quán)的處分,受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán),民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項,僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時,賦予善意受讓人保護,但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得,故債權(quán)讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效,受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處,不能說無因原則為多余;第六,動產(chǎn)受讓人雖屬善意,但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定,如意大利特別排除汽車的善意取得,此時在讓與人原非無處分權(quán),僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形,采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則,則只要處分是未依不當?shù)美颠€其所有權(quán),其處分終極有效,不受善意取得的例外規(guī)定的影響?！?/p>

蘇文的前四點內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五,六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度,其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠遠比物權(quán)行為理論嚴重(善意取得的原物權(quán)人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán),而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會喪失權(quán)利但他至少是知情的,且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為),因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴格的多,在許多重要的領域,如上面提的知識產(chǎn)權(quán)領域或是汽車或是不動產(chǎn)領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外,所有權(quán)變動還有其他很多原因,但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關系大致相同,故歸為一類,即不與債權(quán)行為發(fā)生關系,其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說,“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關系的,例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關系,因此無所謂原因行為,拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件,因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論,那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出,物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個法律制度中,歸納起來說一共有三點:

1、承認物權(quán)行為理論,也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認物權(quán)性,會大大縮減不當?shù)美贫冗m用范圍,同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權(quán)行為理論,是整個物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終,所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯(lián)系在一起,從法律關系的內(nèi)部構(gòu)成一個整體,將物權(quán)變動與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動以物權(quán)行為直接發(fā)生,而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動具有了告知他人的外部標志的作用,而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護,即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權(quán)。相反,如果不承認物權(quán)行為理論的立法和理論,對于嚴格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家,在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權(quán)行為理論,物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權(quán)行為理論,有利于區(qū)分各種法律關系,準確適用法律。根據(jù)無因性理論,法律關系非常明晰。以買賣為例,則分為三個獨立的法律行為:一是債權(quán)行為(買賣契約),二是為轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為,每個法律關系容易判斷,且有利于法律適用。

總之,物權(quán)行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論;在解釋民法現(xiàn)象方面,是迄今為止最為完美的理論;在訓練法律人的民法思維的層面,是難得的有效工具?！本C上所述,我國民法應當承認物權(quán)行為理論。

參考文獻:

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12、李永軍:《我國民法上真的不存在物權(quán)行為嗎?》,發(fā)表于中國民商法律。

13、王利民:《物權(quán)法論》,中國政法大學出版社1998年4月第1版。

篇7

2007年10月1日實施的《物權(quán)法》，歷經(jīng)了13年的醞釀和修改，成為中國歷史上審議次數(shù)最多的一部法律，它的實施對商業(yè)銀行的經(jīng)營管理具有十分重大的意義。《物權(quán)法》的實施在為商業(yè)銀行的經(jīng)營管理提供更加有力的法律保障的同時也對商業(yè)銀行加強風險管理提出更高的要求。

一、《物權(quán)法》的實施為商業(yè)銀行的經(jīng)營管理提供了法律保障

1.規(guī)范不動產(chǎn)物權(quán)的登記機構(gòu)，完善登記制度，明確登記機構(gòu)錯誤登記應承擔相應法律責任

我國長期以來，基本上將不動產(chǎn)物權(quán)登記作為行政機關的一項職權(quán)，把不動產(chǎn)物權(quán)登記機關與行政管理機關的職能形成對應關系，從而產(chǎn)生多頭登記的問題。根據(jù)中國人民銀行研究局的不完全統(tǒng)計，針對不動產(chǎn)、動產(chǎn)抵押和有關權(quán)利質(zhì)押的登記部門，分散在15個部門中進行。其中，動產(chǎn)抵押登記部門最為混亂，共有9個，而且這些登記部門相互之間，甚至同一部門內(nèi)部各地區(qū)之間，互不聯(lián)網(wǎng)，難以查詢[1]。因為登記制度不完善，還造成程序繁瑣，成本過高等問題，而且對登記機關由于登記失誤造成的損失，難以索賠?！段餀?quán)法》明確規(guī)定了不動產(chǎn)登記的屬地原則，即由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)負責登記，從而減輕了抵押人和銀行的負擔，也方便銀行查閱、復制有關不動產(chǎn)的登記資料。與《物權(quán)法》登記機構(gòu)采用實質(zhì)審查模式相對應的是，在因登記機構(gòu)的過錯造成錯誤登記時，登記機構(gòu)必須對因此造成的損害承擔賠償責任。這就為商業(yè)銀行進行此類索賠訴訟提供了有力的法律武器。

2.設定浮動抵押，擴大了商業(yè)銀行發(fā)放貸款的選擇空間

實踐表明，現(xiàn)行《擔保法》存在諸多缺陷。比如，一些有價值的流通性很好的財產(chǎn)如應收賬款、存貨、保險單等不能作為擔保物，融資擔保交易過分依賴于不動產(chǎn)擔保，擔保法律之間存在許多矛盾和沖突。事實上，沿海一些地區(qū)的金融機構(gòu)已經(jīng)在嘗試接受新的擔保物，比如存貨和應收賬款。福州市商業(yè)銀行2005年就開始探索存貨質(zhì)押，他們選擇容易變現(xiàn)的鋼材、棉花甚至海貨作為擔保物，實際上效果都比較好[2]。浮動抵押是指企業(yè)以其全部資產(chǎn)包括現(xiàn)在和將來可以取得的全部資產(chǎn)為標的設定抵押的一項新型擔保制度，其標的物覆含范圍很廣。《物權(quán)法》明確規(guī)定將抵押權(quán)的標的物限定為現(xiàn)有及將有的動產(chǎn)，包括生產(chǎn)設備、原材料、半成品和產(chǎn)品。這種規(guī)定增加了各種市場主體獲取貸款的條件和機會，也增大了商業(yè)銀行發(fā)放貸款的選擇空間，對于國有企業(yè)、集體企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)戶的順利融資和發(fā)展壯大必將產(chǎn)生積極的推動作用。

3.修正擔保實現(xiàn)規(guī)則，簡化擔保實現(xiàn)程序，有利于商業(yè)銀行的資產(chǎn)保全

《物權(quán)法》明確抵押權(quán)實現(xiàn)的途徑為協(xié)議和訴訟。協(xié)商實行抵押權(quán)不是銀行提訟的前提，只要實現(xiàn)抵押權(quán)的條件具備，銀行就可以不與抵押人進行協(xié)商，而直接求助司法程序?！段餀?quán)法》第一百九十五條第二款規(guī)定，抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。這是一個非訴程序，法院通過對抵押權(quán)登記等證據(jù)的審查，即可裁判實行抵押權(quán)，包括允許強制拍賣抵押財產(chǎn)[3]。這種非訴程序降低了商業(yè)銀行資產(chǎn)保全的成本，提高了實現(xiàn)抵押權(quán)的效率。

4.增加質(zhì)押物范圍，拓寬擔保渠道，有利于商業(yè)銀行拓展新的業(yè)務領域

(1)應收賬款出質(zhì)，解決中小企業(yè)融資難的問題。企業(yè)現(xiàn)有應收賬款5.5億元，一般企業(yè)流動資產(chǎn)的20%-30%是應收賬款。很多高科技企業(yè)和中小民營企業(yè)的固定資產(chǎn)不多，廠房和辦公樓可以租用，機器設備大多為融資租賃，即使企業(yè)未來盈利可以預期，但因缺少有效貸款擔保，難以從商業(yè)銀行取得融資。在國外，應收賬款作為擔保已經(jīng)是國際銀行業(yè)通用的擔保方式，應收賬款通常有著比機器設備和知識產(chǎn)權(quán)更高的擔保價值。商業(yè)銀行通過應收賬款作為擔保融資業(yè)務的開發(fā)，在一定程度上可以降低貸款因過分依賴不動產(chǎn)抵押方式而形成的金融風險，使商業(yè)銀行的業(yè)務范圍進一步擴大，利潤空間進一步提升。商業(yè)銀行可以開拓新的客戶群體，提高理財水平，創(chuàng)新信貸結(jié)構(gòu)，提高風險防范能力，增強競爭力。

(2)設立最高額質(zhì)押，節(jié)省商業(yè)銀行的交易成本。最高額質(zhì)押權(quán)具有普通質(zhì)押權(quán)所不具有的功能，其創(chuàng)設的目的在于配合繼續(xù)易形態(tài)的需要，促進社會經(jīng)濟的繁榮，因而是具有生命力的。最高額質(zhì)押權(quán)的創(chuàng)設對于銀行和質(zhì)押人來說可以簡化手續(xù)，滿足持續(xù)交易的需要，有利于促進企業(yè)融資。商業(yè)銀行在最高額質(zhì)權(quán)的適用上，除質(zhì)押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移質(zhì)權(quán)人占有之外，其最高額質(zhì)權(quán)的確定、效力、作用等方面可參照《物權(quán)法》有關最高額抵押權(quán)的規(guī)定。

(3)用依法可轉(zhuǎn)讓的基金份額設置質(zhì)押，擴充投資人的融資擔保工具。近兩年，基金作為一種良好的理財方式受到投資者的追捧?；鸱蓊~受益權(quán)質(zhì)押具備較強的流通性和可變現(xiàn)性，設定質(zhì)權(quán)和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)比較方便。用基金份額作為擔保方式，一方面可以讓投資者享有較高收益的同時保證資金運轉(zhuǎn)，另一方面也使銀行拓展了新的業(yè)務領域。

5.物保與人保并存情形下?lián)?quán)實現(xiàn)的順序問題得到修正，體現(xiàn)意思自治，有利于商業(yè)銀行維護自身權(quán)益

人的擔保與物的擔保并存的情況下如何實現(xiàn)擔保權(quán)的問題，《擔保法》所采取的保證人絕對優(yōu)待主義模式一直頗受爭議。《物權(quán)法》在此條上采取保證人絕對優(yōu)待主義和平等主義結(jié)合的模式，并充分尊重當事人意思自治。第一，本條改變了《擔保法》“當債務人不履行債務時”作為實現(xiàn)債權(quán)的條件，擴大為“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形”，體現(xiàn)了對當事人意愿的尊重。商業(yè)銀行可以從保護債權(quán)的角度出發(fā)，在擔保合同中明確約定抵押權(quán)實現(xiàn)的條件。其次，當物保和人保并存時，當事人可以約定承擔擔保責任的順序。商業(yè)銀行可以根據(jù)具體情況，通過對實現(xiàn)債權(quán)順序的約定，掌握未來實現(xiàn)債權(quán)的主動性。第三，在沒有約定或約定不明時，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔擔保責任。商業(yè)銀行在第三人提供物保的情況下，可以選擇實現(xiàn)擔保的順序，以維護自身權(quán)益。

6.將物權(quán)變動的原因與結(jié)果進行區(qū)分，有助于商業(yè)銀行權(quán)益的保障

《擔保法》規(guī)定辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，此條將合同債權(quán)的變動和擔保物權(quán)的變動混為一談。在不動產(chǎn)物權(quán)抵押的實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)抵押合同簽訂后，抵押人違約不辦理抵押物登記手續(xù)，抵押合同不發(fā)生效力的情況，作為抵押權(quán)人的商業(yè)銀行就將面臨既不享有抵押權(quán)，又不能尋求合同法上權(quán)利救濟的局面。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，在合同生效而不動產(chǎn)物權(quán)變動未成就的情況下，認定合同有效，這樣雖然不能得到物權(quán)的保護，但是可以根據(jù)生效的抵押合同要求抵押人承擔違約責任，保護合同當事人的債權(quán)請求權(quán)。同樣，在出質(zhì)人怠于交付質(zhì)押物或質(zhì)押權(quán)利憑證時，質(zhì)權(quán)人有權(quán)根據(jù)合同請求其交付并承擔相應的違約責任，有助于商業(yè)銀行等質(zhì)權(quán)人權(quán)益的保障。

二、《物權(quán)法》的實施對商業(yè)銀行風險管理提出更高的要求

1.商業(yè)銀行必須重視擔保物權(quán)訴訟時效的變化

最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法若干問題》的解釋第12條規(guī)定“擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在訴訟結(jié)束后兩年行使擔保物權(quán)的，人民法院應當予以支持”?！段餀?quán)法》第二百零二條規(guī)定“抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護”。我國民法規(guī)定的普通訴訟時效為自權(quán)利人知道或應當知道權(quán)利受到侵害之日起2年。這就要求商業(yè)銀行在對主債務提訟的同時要求實現(xiàn)抵押權(quán)。這一規(guī)定比《擔保法》司法解釋減少兩年，不利于商業(yè)銀行銀行接受、處置抵債資產(chǎn)，實現(xiàn)抵押權(quán)。今后商業(yè)銀行在辦理抵押貸款或管理抵押資產(chǎn)時，應在主債權(quán)訴訟時效期滿前，及時行使擔保物權(quán)，避免抵押權(quán)因期間屆滿而失效。

2.商業(yè)銀行接受異議期間的不動產(chǎn)抵押，將面臨無效的風險

異議登記是真正權(quán)利人及利害關系人針對不動產(chǎn)登記簿的正確性提出異議而向登記機關申請的登記。與更正登記不同，異議登記是暫時中斷登記簿的公信力，維護真正權(quán)利人的合法權(quán)益[4]。異議登記作為一種保護真正權(quán)利人和利害關系人利益的臨時性措施，對登記記載的權(quán)利人而言，異議登記可以暫時限制其按照登記簿記載的內(nèi)容去行使權(quán)利(將其處分行為規(guī)定為無效行為或效力待定行為)。申請人在異議登記十五日內(nèi)不的，異議登記失效。此規(guī)定雖然給予不動產(chǎn)真正權(quán)利人在不動產(chǎn)錯誤登記情況下的權(quán)利救濟，但是相應對銀行辦理抵押貸款提出了更高要求。銀行必須對抵押物的物權(quán)歸屬進行深入全面的調(diào)查，確保抵押人對抵押物享有所有權(quán)，如果銀行在異議登記期間接收該抵押物，一旦登記更正后的權(quán)利人不追認，則抵押不發(fā)生效力。因此銀行如發(fā)現(xiàn)抵押物處于異議登記期間，則不應接受，要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。

3.商業(yè)銀行應當準確適用法律沖突規(guī)則

《物權(quán)法》頒布后，將會形成《民法通則》、《擔保法》、《物權(quán)法》關于擔保物權(quán)“三足鼎立”的態(tài)勢。物權(quán)法一百七十八條規(guī)定，“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。“對這一條文，筆者理解為：《擔保法》與《物權(quán)法》就同一事實和行為作出不同規(guī)定的，適用《物權(quán)法》；《物權(quán)法》沒有規(guī)定，而《擔保法》及其司法解釋有明確規(guī)定的，依然應當適用《擔保法》及其司法解釋?！睹穹ㄍ▌t》關于擔保物權(quán)規(guī)定較為籠統(tǒng)，條文具體適用方面缺乏操作性，因此在擔保物權(quán)的具體解釋上與《物權(quán)法》不一致時，應當適用《物權(quán)法》。超級秘書網(wǎng)

筆者認為：《物權(quán)法》對物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅，不動產(chǎn)的登記，動產(chǎn)質(zhì)押，物權(quán)保護等方面做出嚴格的規(guī)定，這些規(guī)定都與商業(yè)銀行的日常業(yè)務息息相關。作為銀行內(nèi)部控制的需要，須做到以下幾點：第一，根據(jù)法律規(guī)定，針對發(fā)生的變化，梳理現(xiàn)行的規(guī)章條文，與《物權(quán)法》的新規(guī)定一一對應，調(diào)整相關規(guī)定，制定切實可行的措施，規(guī)范業(yè)務操作流程，明確各部門的職責權(quán)限，將法律新的規(guī)章制度科學合理的融入商業(yè)銀行的規(guī)章制度中。第二，加強對《物權(quán)法》的學習和掌握，研究資產(chǎn)業(yè)務辦理過程中可能遇到的問題，及時修改擔保業(yè)務辦理過程中的相關合同，避免因《物權(quán)法》實施中的新規(guī)定帶來的風險，確保商業(yè)銀行健康穩(wěn)定的發(fā)展。

[參考文獻]

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篇8

關鍵詞:證券經(jīng)紀業(yè)務經(jīng)紀人

在我國證券市場發(fā)展初期,證券經(jīng)紀業(yè)務的暴利引發(fā)了激烈的競爭。這種競爭一方面加快了這一新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,同時也帶來了券商發(fā)展的不確定性,甚至生存危機。據(jù)深圳證券交易所會員部統(tǒng)計,2002年128家會員平均虧損1534萬元。形成券商經(jīng)紀業(yè)務這種慘烈狀況的原因,除了市場周期的影響外,筆者認為還有更深層次的原因,其中主要的原因就是業(yè)內(nèi)外的惡性競爭。因此,分析我國證券經(jīng)紀業(yè)務競爭的形成機制和后果,對我國證券市場的健康有序發(fā)展有十分重要的作用。

一、證券經(jīng)紀業(yè)務陷入困境的根源剖析

1惡性競爭

券商間競爭的狀況與動因價格大戰(zhàn)。券商之間的價格大戰(zhàn)是競爭的主要形式。在2002年5月1日實行浮動傭金制之前,我國證券交易傭金管理制度是固定傭金制。所有券商都十分重視核心價值客戶,認定這20%的客戶為他們創(chuàng)造了80%的交易量。由于各券商提供的服務沒有較大的區(qū)別,除了通道服務外,都是通用信息傳遞,咨詢無特色。因此,最有效的手段就是手續(xù)費打折。因有價格管制的存在,傭金的總體水平還是穩(wěn)定在券商的保本點之上。浮動傭金制的出臺,對價格大戰(zhàn)起到了推波助瀾的作用。有的中小券商希望以此為契機,搶占市場占有率,于是出現(xiàn)了“零傭金”口號,價格大戰(zhàn)進入了白熱化階段。免費午餐。為了留住客戶,各營業(yè)部提供了不同程度的以免費午餐為主的一系列生活服務,這筆開支在暴利時代或行情火爆的時期,對營業(yè)部來說是一筆小數(shù),但到了行情清淡時期,占到了營業(yè)部經(jīng)營費用的5%~10%,是營業(yè)部的沉重負擔。裝修攀比。以豪華裝修為主的硬件比拼成為不少營業(yè)部打出的星級服務旗號,一般營業(yè)部都有500萬元左右的固定資產(chǎn)和遞延資產(chǎn),每年的攤銷壓力非常大,占到營業(yè)費用的20%左右,加上每月的房租水電費等剛性成本,行情低迷時,自然要虧本。政策法規(guī)上走鋼絲。有關法規(guī)明確規(guī)定營業(yè)部不準為客戶提供融資服務,不準自行受理客戶資產(chǎn)托管業(yè)務。但還是有不少營業(yè)部鋌而走險,通過三方協(xié)議的形式變通進行。

導致競爭不斷升級的原因有:券商無系統(tǒng)和明晰的市場競爭目標,利潤不是公司唯一的經(jīng)濟目標,不能在利潤平衡點達成妥協(xié)。券商往往是利潤和市場占有率兩項指標都要,時而重視前者,時而重視后者。企業(yè)數(shù)量過多。全國130多家券商都想分切已經(jīng)飽和的大蛋糕,但第一名市場占有率不超過10%,前30名市場占有率之和不超過30%,在市場占有率上并沒有形成壟斷地位。大券商有資本和管理資產(chǎn)規(guī)模的優(yōu)勢,但在品牌認同度上沒有優(yōu)勢,提供的咨詢服務也無本質(zhì)上的區(qū)別,因此,過多的競爭者在同一市場上,競爭無法達成妥協(xié)?？蛻舻男枨笸恍蕴珡??？蛻舻耐顿Y主要不依賴于券商的個別研究產(chǎn)品,而是對消息和政策的把握。券商用品牌競爭代替價格競爭的難度很大。

2產(chǎn)業(yè)選擇

一個新興產(chǎn)業(yè)誕生后,許多進入者便開始尋求自己的生存空間和市場地位或市場影響力,便開始了彼此之間的自由競爭。產(chǎn)業(yè)發(fā)展選中競爭者(選中者)還有下列原則:其一,成本越低退出越晚;其二,效率越高被選中的可能性越大。因此,優(yōu)秀的企業(yè)、優(yōu)秀的券商應該留下來。那么,在產(chǎn)業(yè)的自由競爭中能確保優(yōu)秀的企業(yè)都會永遠被選中嗎?

在現(xiàn)實生活中,不乏那些有創(chuàng)新精神、效率高、為廣大客戶所喜歡的企業(yè),但很多都消失了,而那些保守、低效率、高成本的企業(yè)卻因種種原因生存下來了。

因此,沒有節(jié)制的惡性競爭對產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是有害的,過度競爭就會使券商沒有實力來進行創(chuàng)新。過度競爭還可能誘使券商在政策法規(guī)上進行博弈。因而競爭需要管理部門和競爭參與者共同修訂規(guī)則,以求得行業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。

4壁壘保護

在我國證券經(jīng)紀業(yè)發(fā)展的初期確實存在暴利,使暴利消失的力量除了業(yè)內(nèi)的經(jīng)營者之間的競爭外,還有行業(yè)之間的資本及經(jīng)營者轉(zhuǎn)移,研究經(jīng)紀行業(yè)的健康發(fā)展還必須研究行業(yè)之間的相互影響。暴利或超額利潤的存在主要是因為對于新的進入者有門檻和壁壘存在。根據(jù)經(jīng)濟學的貝恩定義:在某些行業(yè),必然存在某種類型的進入限制,使得其他企業(yè)不能利用有利的市場狀況,結(jié)果是系統(tǒng)性的利潤大于其他行業(yè),進入壁壘是企業(yè)獲得超正常利潤,不受進入威脅的因素?，F(xiàn)階段我國證券經(jīng)紀業(yè)進入的門檻還相當高,這也是當前許多券商處境艱難、但還能生存的原因。

5暴利消失

隨著我國經(jīng)濟體制與政治體制改革的深入,證券業(yè)市場化進程的加快,以及對外開放步伐的加快,這種壁壘也在慢慢冰釋,社會環(huán)境又在從另一個方面對證券經(jīng)紀業(yè)的超常利潤進行侵蝕。

這種超常利潤的消失過程規(guī)律,在西方經(jīng)濟學中稱之為租金耗散假說,許可證制度使先入者或在位者獲得了一種租金,競爭使得租金趨于零。馬克思的經(jīng)濟理論把這一過程描述為產(chǎn)業(yè)利潤的平均化過程。資本的屬性是追逐利潤,行業(yè)間的資本轉(zhuǎn)移會使利潤在行業(yè)間趨于平均化,即社會資本得到水平大體相同的利潤。行業(yè)間的不同資本或資本代表人進行反復的較量,最后或合作或替代,分享了這些超額利潤。

因此,業(yè)外的資本和其他市場參與者通過不同的途徑參與證券經(jīng)紀業(yè)務的競爭,必將使該行業(yè)的利潤水平降至行業(yè)平均水平。因此,傳統(tǒng)的券商必須尋找新的利潤空間和贏利模式。

二、證券經(jīng)紀業(yè)務發(fā)展的整體趨勢

面對市場化、規(guī)范化和國際化所帶來的沖擊,券商的高利潤時代已成為歷史,取而代之的是市場化轉(zhuǎn)型和更加激烈的專業(yè)化競爭,目前的同質(zhì)性金融服務與粗放式的經(jīng)營模式將會發(fā)生重大變化。經(jīng)紀業(yè)務的競爭模式由價格競爭向服務競爭過渡

隨著買方市場的形成和客戶需求趨于個性化、復雜化,證券經(jīng)紀業(yè)務將經(jīng)歷從價格競爭到產(chǎn)品競爭再到服務競爭的變遷。在服務競爭階段,營銷和服務成為核心競爭要素,各主要券商在前期積累的客戶服務經(jīng)驗的基礎上,紛紛建立起健全的客戶服務體系和客戶管理機制,從而為主要客戶提供系統(tǒng)完善的服務。

營業(yè)部由交易通道向金融超市轉(zhuǎn)型傭金市場化及進入壁壘不斷降低給傳統(tǒng)的營業(yè)部模式帶來嚴重挑戰(zhàn),營業(yè)部作為交易通道的價值迅速下降,而客戶對交易的安全、便捷性及服務的個性化、專業(yè)化要求卻不斷增加。這就要求營業(yè)部由傳統(tǒng)的通道提供者轉(zhuǎn)變?yōu)榭蛻糍Y源開發(fā)和服務中心,為投資者提供綜合性、個性化和專業(yè)化的服務。同時,營業(yè)部的存在模式也將發(fā)生轉(zhuǎn)變,由中心營業(yè)部、證券服務部、技術(shù)服務站、網(wǎng)上交易服務站等服務網(wǎng)點組成的虛實結(jié)合、層次多樣、布局合理的立體營銷網(wǎng)絡組織將取代單純的營業(yè)部模式,成為經(jīng)紀業(yè)務營業(yè)機構(gòu)的主要形態(tài)。

以證券經(jīng)紀人制度為核心的營銷組織模式日益成熟證券經(jīng)紀人負責市場開發(fā)和客戶維護,是證券經(jīng)紀業(yè)務與客戶接觸的第一線人員。市場競爭的日趨激烈要求券商在經(jīng)紀業(yè)務中必須注重客戶資源開發(fā)和維護,這就使得證券經(jīng)紀人的地位日趨重要。西方券商借鑒了保險人制度的成功之處,普遍建立了相當完善的經(jīng)紀人制度,通過經(jīng)紀人為客戶提供財務計劃書、為客戶投資交易各種金融工具提供便利、提供及時的金融信息資訊、根據(jù)客戶的風險偏好提供投資組合等高質(zhì)量的經(jīng)紀服務。隨著我國券商在經(jīng)紀人管理機制、考核制度和激勵機制方面的探索日益成熟和深入,證券經(jīng)紀人在券商今后的經(jīng)紀業(yè)務中將會逐步承擔現(xiàn)有證券營業(yè)網(wǎng)點的職能,并發(fā)揮日益重要的作用和影響。

客戶關系管理將成為客戶服務的重要手段客戶關系管理就是在理解不同客戶、不同需求的情況下為客戶提供個性化的服務,它是通過優(yōu)化的管理方法對客戶進行系統(tǒng)化的研究,通過識別有價值的客戶、客戶挖掘、研究和培育,改進客戶服務水平、提高客戶的價值和忠誠度,同時達到縮減成本、尋找新的市場和渠道、為企業(yè)帶來更多利潤的目的。為使對客戶的管理逐步邁向規(guī)范化、信息化和智能化,很多券商正在努力開發(fā)和建設自己的客戶關系管理系統(tǒng),以期提升客戶服務能力。

三、管理模式由粗放型向集約型轉(zhuǎn)變

利潤平均化凸現(xiàn)了科學管理的重要性,在經(jīng)歷過價格戰(zhàn)的陣痛之后,我國券商開始重新審視自身的管理模式,并通過流程重整、技術(shù)革新實現(xiàn)低成本擴張。

實施以客戶為中心的業(yè)務流程重組與經(jīng)紀業(yè)務職能轉(zhuǎn)型相適應,經(jīng)紀業(yè)務的管理模式開始轉(zhuǎn)型,對傳統(tǒng)經(jīng)紀業(yè)務實施流程再造,實施以客戶、市場為導向的流程管理將是證券經(jīng)紀商的又一發(fā)展趨勢。具體而言,業(yè)務流程的重組包括客戶資源開發(fā)流程、客戶維護和管理流程、產(chǎn)品供應流程等內(nèi)容。客戶資源開發(fā)的核心就是要充分重視客戶需求、進行營銷觀念的創(chuàng)新、形成業(yè)務特色以達到獲得客戶資源、吸引增量客戶的目標?？蛻艟S護和管理流程則要求根據(jù)客戶交易行為特征來細分客戶群,對客戶資源進行分級分類的維護和管理,讓客戶滿意并留住客戶。產(chǎn)品供應流程則為目標客戶提供更多真正滿足客戶需要的產(chǎn)品或高附加值的服務。業(yè)務流程重組將有效延伸經(jīng)紀業(yè)務價值鏈,證券經(jīng)紀商的投行、研究、理財?shù)雀鳂I(yè)務部門與經(jīng)紀部門之間的聯(lián)系得到有機整合,產(chǎn)品和服務創(chuàng)新能力不斷加強,經(jīng)紀業(yè)務也將由單純的通道服務向為投資者提供更豐富的投資產(chǎn)品、理財產(chǎn)品以及咨詢產(chǎn)品的綜合轉(zhuǎn)變。

集中交易模式將逐步取代分散交易模式傳統(tǒng)券商經(jīng)紀業(yè)務基本上是一種基于營業(yè)部的分散交易模式,每個營業(yè)部相互獨立、不僅公司資源難以利用、成本較高,而且風險難以控制。推行集中交易模式將各營業(yè)部的后臺系統(tǒng)統(tǒng)一起來集中處理,為證券經(jīng)紀商構(gòu)筑一個整體的交易平臺,改變證券經(jīng)紀商內(nèi)部營業(yè)部相互分割的經(jīng)營形態(tài),各營業(yè)部共享各種資源,形成整體優(yōu)勢;同時集中交易也將改變營業(yè)部的功能,使其由交易、清算、托管、營銷于一體的功能定位向營銷、客戶服務的服務中心轉(zhuǎn)變,并大大降低證券經(jīng)紀業(yè)務的運營和管理成本,有效控制風險。但由于集中交易投資巨大、技術(shù)要求較高,券商推行集中交易也往往采取漸進路線,因此現(xiàn)階段,集中交易、區(qū)域集中交易和分散交易模式并存的局面將繼續(xù)維持。

技術(shù)創(chuàng)新的發(fā)展使經(jīng)紀業(yè)務的形態(tài)由現(xiàn)場交易向非現(xiàn)場交易轉(zhuǎn)變非現(xiàn)場交易特別是網(wǎng)上交易的出現(xiàn),大大突破了傳統(tǒng)經(jīng)營中地理區(qū)域的限制,能有效降低券商的服務成本,提高服務質(zhì)量和效率,使券商間的競爭進入一個嶄新的起點。各券商在整合和壓縮有形證券營業(yè)網(wǎng)點的同時,紛紛加大以網(wǎng)上交易為主的非現(xiàn)場交易拓展力度。目前網(wǎng)上交易發(fā)展迅速,在某些證券經(jīng)紀商的經(jīng)紀業(yè)務總額中已經(jīng)占到35%以上,而柜臺交易等現(xiàn)場交易的比重則持續(xù)下降。非現(xiàn)場交易的工具和手段也呈多樣化發(fā)展態(tài)勢。

篇9

一、引言

無因管理人的報酬請求權(quán)，涉及的是一個很具體的制度，但卻包含有豐富的學理內(nèi)涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會的倫理價值觀念；同一個國家不同的歷史時期，在這一問題的做法上的發(fā)展，折射出不同時代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實踐進行比較，試圖揭示導致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規(guī)范設計中的“人性預設”問題的解決，提出一些有益的思路。

二、無因管理人的報酬請求權(quán)：拒絕與承認

中國民法的主流理論和實踐長期以來否認無因管理人可以享有報酬請求權(quán)。[1]80這樣的觀點，到現(xiàn)在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權(quán)威民法學者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編》的相關內(nèi)容。wwW..COM該草案第670條規(guī)定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報酬之權(quán)利。但本人自愿支付報酬的除外?！痹诮忉屧摋l立法理由的時候，學者是這樣說明的：“我國現(xiàn)行法對于管理人是否可以收取報酬沒有規(guī)定，鑒于無因管理本為社會善良行為，法律鼓勵社會成員從事無因管理，但不鼓勵社會成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把無因管理行為看作是一種體現(xiàn)了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報酬，無異于允許“先學雷鋒再收費”，這被認為與無因管理制度的本旨相違背。

與中國的上述做法不同的是，在大多數(shù)歐洲國家，無因管理人的報酬請求權(quán)往往得到部分的承認。助人為樂與獲取報酬，在不少西方國家的實踐中，似乎并不必然相互排斥。

首先來看德國的做法?！兜聡穹ǖ洹返?83條(關于無因管理中發(fā)生的費用的償還問題的規(guī)定)中援引了委托的相關規(guī)定。根據(jù)《德國民法典》關于委托的規(guī)定，在通常情況下，委托是無償?shù)?，受委托人不得請求報酬，只是在當事人有特別約定的情況下，才可以是有償?shù)?。由于在無因管理的情況下，當事人之間并不存在事先的關于支付報酬的約定，所以援引關于委托的規(guī)定，不可能支持無因管理人的報酬請求。但德國的判例和學說認為，如果無因管理行為處于管理人的職業(yè)或營業(yè)的目的之內(nèi)，可以要求報酬。在德國法上，獲得這樣的結(jié)果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實現(xiàn)的。第1835條是關于監(jiān)護人從事監(jiān)護時可以獲得的費用償還的規(guī)定。在費用的償還上，該條準用委托中的相關條款(也就是第670條：受委托人以執(zhí)行委托為目的而支出其可根據(jù)情況認為必要的費用的，委托人負有償還義務)。[3]264在這一條的框架下，存在著一個對何為“必要的費用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個值得關注的特別規(guī)定：“監(jiān)護人或監(jiān)護監(jiān)督人的屬于其營業(yè)或職業(yè)的勞務，也視為費用?！盵3]554將屬于營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務也視為一種需要償還的費用，這其實是對“費用”的含義的一種擴張，把勞務報酬也計算在費用之中，從而在實質(zhì)上就認可了特定情況下，監(jiān)護人或監(jiān)護監(jiān)督人對于其從事的監(jiān)護工作，可以獲得報酬。德國的民法理論認為，第1835條第3款的規(guī)定，可以類推適用于無因管理的情形。當無因管理人從事的管理行為，屬于其營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務，也可以獲得通常情況下，付出該勞務時可以獲得的報酬（德國法上的相關資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第272頁注釋3。）。

德國的做法承認職業(yè)人士從事的職業(yè)范圍內(nèi)的管理行為，或者從事營業(yè)活動的人，從事的無因管理行為屬于其營業(yè)范圍內(nèi)的活動的時候，可以獲得報酬。這是對無因管理人的報酬請求權(quán)的一種有限的承認。根據(jù)歐洲學者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認當管理人在職業(yè)活動過程中從事無因管理行為時，可以主張報酬，而當無因管理人是非專業(yè)人士的時候，無權(quán)要求獲得報酬。希臘的學說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認無因管理人的報酬請求權(quán)，但在司法實踐中也通過各種方法，間接地承認在某些情況下，無因管理人可以主張報酬。不過，其采用的技術(shù)與德國法上的類推適用技術(shù)稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(abgb)在條文中不認可無因管理人的報酬請求權(quán)。但在最近的學說和判例中則認為，管理人因為從事管理行為而失去的時間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補償。當然，這種性質(zhì)的補償只限于管理人是在從事營業(yè)或職業(yè)活動的過程中進行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272

奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報酬，即使是職業(yè)人士進行的無因管理行為，也不能獲得報酬，而只能獲得相關費用的補償。但對于從事職業(yè)活動的專業(yè)人士而言，因為從事無因管理行為，而花費了時間，導致自己收入的減少，這可以認為是因為從事無因管理行為而遭受的損失，可以獲得補償。通過這種方法，雖然沒有承認無因管理人的報酬請求權(quán)，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴大解釋，在實質(zhì)上部分地承認了無因管理人獲取報酬的權(quán)利。

在意大利民法理論中，原則上也不認可無因管理人的報酬請求權(quán)。[10]680但是在一個案件中，當被管理人批準了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報酬請求權(quán)（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

從某種意義上來說，這是一個重要的突破。因為根據(jù)無因管理的通常的學說，管理事務經(jīng)過被管理人批準之后，適用委托的規(guī)定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉(zhuǎn)變?yōu)槭芪卸鴱氖碌男袨椤３岁P于費用償還方面的規(guī)定可以適用委托中的相關規(guī)定之外，法律上關于委托的規(guī)定(尤其是報酬方面的規(guī)定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報酬的傳統(tǒng)原則的突破。

法國法處理這一問題的思路比較獨特?！斗▏穹ǖ洹返?375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動而支出費用的補償，而不能要求其他的報酬和費用。并且，法國在實踐中，對于因無因管理而發(fā)生的費用，必須證明其的確存在，實際發(fā)生過，因此試圖通過授予無因管理人一個實際上超出其實際支出的費用的數(shù)量的補償款，以此來達到給予其報酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學說和判例上發(fā)展出一種所謂的“獲益性的事務管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。這種所謂的獲益性的事務管理，指的就是管理人從事事務管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報酬請求權(quán)，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結(jié)合無因管理人的身份和無因管理行為發(fā)生時的場景。職業(yè)人士在職業(yè)活動過程中進行的無因管理行為，更可能被認為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學說影響的我國臺灣地區(qū)的民法理論也認為，當無因管理人從事管理的事務，屬于管理人之職業(yè)范疇時，如醫(yī)師救助遭遇車禍之人，應該肯定其有報酬請求權(quán)。[4]272

歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時間進行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》與《巴西新民法典》。

《荷蘭民法典》第200條第2款規(guī)定：“管理人在營業(yè)或執(zhí)業(yè)過程中實施事務管理的，可在合理的范圍內(nèi)，根據(jù)管理期間此類活動通常可收取的費用獲得進一步補償?shù)臋?quán)利?！保ㄔ摋l文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權(quán)行為與合同以外的債”，第1節(jié)“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學出版社2006年版，第220頁。）這一規(guī)定直接地、明確地認可了無因管理人在特定情況下的報酬請求權(quán)，并且進一步規(guī)定了確定相關報酬的基準。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在關于無因管理的章節(jié)中處理了為他人利益實施行為的報酬問題。該法典第985條規(guī)定：“如果法律、與利害關系人的協(xié)議或者交易習慣對獲取報酬的權(quán)利有規(guī)定，則為他人利益實施行為的人，在其行為對利害關系人帶來有益結(jié)果時，有權(quán)獲取報酬”。[6]338這一規(guī)定在明確無因管理人可以獲取報酬的前提之下，為報酬的獲取設立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結(jié)果，并且交易習慣認可獲取報酬的權(quán)利。

《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規(guī)定：“事務所有人單純追認的效力回溯至開始管理之日，并產(chǎn)生委托的所有效力?！盵7]121根據(jù)這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認行為，將導致無因管理產(chǎn)生委托的所有效力，而不局限于費用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉(zhuǎn)化為委托，無因管理人也就轉(zhuǎn)變?yōu)槭芡腥恕Ｔ谶@種情況下，無因管理人是否能夠獲得報酬，取決于該民法典中關于受托人報酬的相關規(guī)定。對此，《巴西新民法典》第658條規(guī)定：“委托未約定報酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務作為營業(yè)或營利性的職業(yè)的事務的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務屬于其營業(yè)，或者無因管理人具有一種營利性的職業(yè)身份，那么將有權(quán)獲得報酬。從實際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。

如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的規(guī)定，與較早編纂的歐洲國家的相關做法進行對比，可以發(fā)現(xiàn)，晚近時期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當?shù)爻姓J無因管理人在特定情況下的報酬請求權(quán)。相比之下，先前時代編纂的民法典，往往要通過比較復雜的類推適用或法律解釋技術(shù)來達到這一目的。

考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報酬請求權(quán)問題上的相關做法，可以發(fā)現(xiàn)一個趨勢，也就是承認在特定情況下無因管理人的報酬請求權(quán)。實現(xiàn)這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發(fā)展來逐漸認可；有的通過擴大解釋無因管理人的“費用”來實現(xiàn)；有的通過擴大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實現(xiàn)；有的通過類推適用監(jiān)護制度或委托制度來實現(xiàn)。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認可無因管理人在特定情況下享有報酬請求權(quán)。

在普通法國家，報酬請求權(quán)要么建立在合同約定的基礎之上，要么建立在不當?shù)美颠€的基礎之上，因此無因管理人獲取報酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產(chǎn)生了利益，而且管理人有義務移交該利益的時候，基于衡平(equity)的要求，當管理人從事管理行為時，投入了相當?shù)膭趧雍图记?，并且這樣的投入顯著地超過了普通社會成員對于通常的社會義務的履行的時候，要求獲得報酬則是符合衡平的，這時其主張可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎上，但從實際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。

基于歐美大多數(shù)國家在這一問題上的近乎相同的態(tài)度，由歐洲學者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍本的《歐洲法原則》關于“無因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“統(tǒng)一法草案”中，第3： 102條以“報酬請求權(quán)”(right toremuneration)為題，明確規(guī)定了無因管理人的報酬請求權(quán)（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·當管理行為是合理的，并且是在管理人的職業(yè)或營業(yè)過程中進行的，管理人有權(quán)獲取報酬。2·應該支付的報酬是在管理行為發(fā)生的時間和地點為了獲得管理行為的執(zhí)行，通常要支付的合理的數(shù)額?！薄稓W洲法原則》的做法總結(jié)了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規(guī)定下來。

通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認無因管理人的報酬請求權(quán)的理由中國民法理論上否認無因管理人的報酬請求權(quán)，其主要理由是認為獲取報酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進一步追問，為什么承認無因管理人可以獲取報酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現(xiàn)在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實踐沒有認為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進行考察。我國有學者把是否允許無因管理人取得報酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認為，中國法上對無因管理人報酬請求權(quán)的否認，的確與民法制度設計中的“人性預設”問題相關。

根據(jù)這種“人性預設”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進行管理行為——當行為人自主自愿地表現(xiàn)出利他主義的行為特征時，法律制度對有關行為的調(diào)整，也應該貫穿以利他主義的人性預設，否認其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強制你去“學雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學雷鋒”了，那么法律就要以一個“雷鋒”的標準來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報酬，這與“雷鋒”的標準當然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯，甚至相當嚴密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報酬請求權(quán)的理由，與此進行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。

歐洲國家之所以承認，當無因管理發(fā)生于職業(yè)人士從事的職業(yè)活動或者在營業(yè)活動中發(fā)生時，可以享有報酬請求權(quán)，是基于以下這些角度來進行論證的。首先，職業(yè)人士從事無因管理行為的時候，其管理的質(zhì)量通常比一個非職業(yè)人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當”的時候，如果管理人是職業(yè)人士，那么要承擔更高標準的注意義務。在這樣的情況下，如果不承認作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)，那么就不符合權(quán)利義務均衡的原則。其次，從制度建構(gòu)的總體效益看，承認作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)，是一種比較有效率的制度建構(gòu)。在社會生活的層面上，賦予職業(yè)人士進行無因管理時的報酬請求權(quán)，為職業(yè)人士進行有益于他人的管理行為，提供了激勵因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因為無人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔支付報酬的義務，但他已經(jīng)獲得了專業(yè)化的幫助，從總體而言，其利益得到切實的、有水準的保障。對于進行無因管理的職業(yè)人士而言，他們在從事無因管理行為中的權(quán)利與義務，因為報酬請求權(quán)的存在，實現(xiàn)了均衡，避免了其可能會遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務的設定又相當苛刻。

那么，認可無因管理人的報酬請求權(quán)，是否存在中國學者所擔憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務的情況下，某人為了他人的利益，主動進行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構(gòu)成無因管理。至于說，管理人在進行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實并不改變其行為的無因管理的性質(zhì)。事實上，在開始管理行為的時候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務的主要的目的就是為了獲得報酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因為存在報酬，而是因為行為人“以獲得報酬為目的去介入他人事務的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認由普通人進行的無因管理行為也能獲得報酬請求權(quán)？這樣的區(qū)別對待有什么實質(zhì)理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構(gòu)中的權(quán)利義務的均衡。不賦予普通人進行的無因管理行為以報酬請求權(quán)，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因為承認報酬請求權(quán)而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術(shù)要求和時間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因為自身的知識和能力的因素，往往也就限于將患者送醫(yī)。這與作為一個專業(yè)人士的醫(yī)生，出于無因管理的目的對病人進行救助時，通常所要進行的復雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進行無因管理的普通人以報酬請求權(quán)，從權(quán)利義務配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學說可以看作是這一論點的佐證。瑞典的法學著作通常認為，對于無因管理而言，管理人獲得報酬請求權(quán)的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復雜的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

對比中國與歐洲國家的民法學理在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的差別，可以發(fā)現(xiàn)，中國的學理往往傾向于從一個抽象的倫理道德判斷來出發(fā)，將其作為制度建構(gòu)的基點。相比之下，歐洲國家的學理，則從一種現(xiàn)實的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進行制度設計。這樣的差別就導致中國法上關于無因管理人報酬請求權(quán)的問題在某種程度上陷入了一個自我預設的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵人們進行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構(gòu)的層面上，其實際效果卻恰恰會阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進行無因管理行為。出現(xiàn)這樣的情況，與“人性預設”問題有關。正是由于堅持了某種抽象的人性預設，使得我國民法理論上認為，進行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個高尚的人，如果還去談論“利”——也就是報酬的問題，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預設。在具體的制度建構(gòu)的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點是通過合理的權(quán)利義務配置，為當事人提供恰當?shù)男袨榧?，以實現(xiàn)各方利益的共贏。事實上，任何一個在社會層面上合理的、可欲的結(jié)果的獲取，從來都不應該建立在一個抽象的人性預設的基礎之上，而是應該建立在對普通人的行為模式的恰當把握和預測的基礎之上。

四、民法中的“人性預設”問題的解決之道

通過無因管理人報酬請求權(quán)問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個論點：任何法律制度的設計，都必須從具體的問題出發(fā)，考慮制度設計所要追求的核心目的，通過妥當?shù)臋?quán)利義務配置，來激勵當事人表現(xiàn)出那些立法者試圖去激勵的行為模式。在這一問題上，如果立法者執(zhí)著于某些預設的人性預設，對于問題的恰當解決，并沒有積極的效果。

反觀我國民法，可以發(fā)現(xiàn)，除了無因管理人報酬請求權(quán)問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)是一個典型的例子。與世界上大多數(shù)國家通行的承認遺失物拾得人的一定限度內(nèi)的賞金請求權(quán)的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權(quán)法》上不認可拾得人的法定的賞金請求權(quán)，只是在遺失人發(fā)出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權(quán)法》第112條。）。理論上認為，與西方國家做法不同，我國《物權(quán)法》上的這一規(guī)定體現(xiàn)了拾金不昧的道德要求。這種認識完全是對西方國家通行做法的誤解。事實上，關于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應該“要求”人們?nèi)ナ敖鸩幻粒瑔栴}的關鍵在于如何通過適當?shù)闹贫劝才湃ァ凹睢比藗兪敖鸩幻?，而不是“一廂情愿”地把拾金不昧“預設”為拾得人普遍遵循的行為準則。應該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權(quán)，同時配以“拾得人違反通知義務，或在被詢問時隱瞞拾得的，不享有該請求權(quán)”之類的規(guī)定，可以起到更好地激勵拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現(xiàn)提供恰當?shù)恼T因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實踐中會導致什么樣的后果，不難預料。

無論如何，在針對一些典型的社會情境的法律調(diào)整中，如果立法者以一種固定的“人性預設”貫穿到制度建構(gòu)中，試圖讓行為人依據(jù)立法者預設的行為標準而行動，這樣做的效果往往并不理想，甚至會適得其反，使得法律制度本身，成為達致立法者試圖追求的社會效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統(tǒng)道德觀念，對“義”與“利”的關系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現(xiàn)代社會的立法者，應該做的恰恰是認識到法律規(guī)范的功能，是為當事人提供恰當?shù)男袨榧?，因此，立法者不應該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發(fā)去設計法律規(guī)范，而是應該考慮哪種權(quán)利義務的配置模式，可以在現(xiàn)實生活中產(chǎn)生一種值得追求的社會效果。從這個角度看，即使在一些制度設計中，雖然行為人的道德形象，因為與“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會讓相關的行為人感覺受到了貶損。法律永遠是在一種底線倫理意義上運行。當法律認可作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)的時候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權(quán)利。這就恰如承認遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)，并不意味著拾得人一定要去主張該權(quán)利一樣。

在無因管理人報酬請求權(quán)的問題上，歐洲國家區(qū)分職業(yè)人士與非職業(yè)人士，區(qū)分營業(yè)活動與非營業(yè)活動，采取不同做法，這提醒我們注意，在設計民法制度的時候，不能對民法中的人的行為模式，進行一種過于單一、過于籠統(tǒng)的情境設想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據(jù)行為人的活動的“社會典型性特征”來加以設定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調(diào)整才是有針對性的。強調(diào)這一點，在當下的中國尤其重要。過于抽象地強調(diào)“民商合一”理論，使得我國民法學界容易忽視通過區(qū)分行為的“民事”/“商事”背景，來實現(xiàn)對相關當事人利益格局的精確配置（關于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學出版社2005年版。）。無因管理人的報酬請求權(quán)問題，乃是這方面的又一個例證。

五、結(jié)論

我國民法理論不承認無因管理的報酬請求權(quán)，這與歐洲大多數(shù)國家的做法存在區(qū)別。在后者，往往通過各種立法技術(shù)來承認職業(yè)人士從事職業(yè)活動的過程中的無因管理行為的報酬請求權(quán)。我國民法上之所以采取否認的態(tài)度，主要的原因是以一種固定的人性預設作為制度設計的前提，這與歐洲國家通過妥當?shù)臋?quán)利義務配置，去激勵當事人從事社會所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實的態(tài)度去設計民法制度。在社會生活中注意區(qū)分民事活動與商事活動，對于突破“義利之辨”的局限是一個有益的視角。

注釋:

[1]張廣興.債法總論[m].北京：法律出版社， 1997.

[2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編[m].北京：法律出版社， 2006.

[3]德國民法典(第二版)[m].陳衛(wèi)佐，譯注.北京：法律出版社， 2006.

[4]王澤鑒.債法原理[m].北京：北京大學出版社， 2009.

[5]芮沐.民法法律行為理論之全部(民總債合編)[m].北京：中國政法大學出版社， 2003.

[6]俄羅斯聯(lián)邦民法典(全譯本)[m].黃道秀，譯.北京：北京大學出版社， 2007.

[7]巴西新民法典[m].齊云，譯.北京：中國法制出版社， 2009.

篇10

(一)物權(quán)的概念和特征。物權(quán)是權(quán)利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)按照自己的意志支配自有物或者依照授權(quán)支配他人的資產(chǎn)(財產(chǎn))，而直接享受物的利益的排他性財產(chǎn)權(quán)。其特征為：1.支配性;2.排他性;3.絕對性;4.轉(zhuǎn)讓性。

由于物權(quán)的本身特性，使物權(quán)容易遭受來自眾多的不特定的義務主體的侵害，這種侵害的方式可能是各種各樣、不計其數(shù)的，但大體上可分為兩大類：一類是物質(zhì)狀態(tài)的損害，一類是權(quán)利狀態(tài)的損害。前者如房屋被撞裂、電視機被砸壞等，后者如土地被他人堆放雜物而無法利用、汽車借用后被拒絕返還等。具體來說，對前者，《民法》的救濟方法是令侵害人恢復被損壞之物至原來的狀態(tài)(修補房屋、修理電視機等)，或無法恢復時以金錢賠償;對后者，《民法》的救濟方法是令其停止侵害行為或返還所有物(搬走雜物、返還汽車等)。

(二)我國物權(quán)保護機制立法現(xiàn)狀?！段餀?quán)法》第三章規(guī)定了物權(quán)的保護，且是以物權(quán)的保護來命名本章。《物權(quán)法》第5條規(guī)定：權(quán)利人享有的物權(quán)，受法律保護。任何人不得侵害物權(quán)，本條之規(guī)定，是對物權(quán)之保護的規(guī)定，然而對違反此規(guī)定之法律效果，立法者則另選擇在物權(quán)編專列第三章《物權(quán)的保護》加以規(guī)定，包括第33條規(guī)定：因物權(quán)的歸屬及其內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關系人可以請求確認權(quán)利，可稱之為物權(quán)人之確認權(quán)利請求權(quán);第34條：無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求其返還原物，可稱為物權(quán)人之原物返還請求權(quán);第35條：妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險，可稱為排除妨害或者消除危險請求權(quán);第36條：造成他人不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀，可稱為物權(quán)人之恢復原狀請求權(quán);第37條：侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任，可稱之為物權(quán)人之損害賠償請求權(quán)。對于物權(quán)之保護，依上述《物權(quán)法》之規(guī)定，大致上可分為兩種情形，其一，為物權(quán)人之物上請求權(quán)，包含原物返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)、物權(quán)確認請求權(quán);其二，為侵權(quán)責任請求權(quán)，包括恢復原狀請求權(quán)及損害賠償請求權(quán)。

從我國物權(quán)保護機制的立法現(xiàn)狀看，我國現(xiàn)行立法是不區(qū)分物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)的，也尚未形成合理的物權(quán)保護機制體系。

二、我國物權(quán)保護機制的體系構(gòu)建考察及缺陷

(一)我國物權(quán)保護機制的體系構(gòu)建考察。針對物權(quán)遭遇妨害情形的不同及我國《物權(quán)法》(草案)和新《物權(quán)法》對其救濟保護的規(guī)定，筆者擬從諸單個請求權(quán)的構(gòu)造出發(fā)，找尋其在物權(quán)保護方面的各自側(cè)重，以便于體系化的歸類。

我國《物權(quán)法》中單個請求權(quán)有：1、返還原物請求權(quán);2、排除妨害請求權(quán)和停止侵害請求權(quán);3、物權(quán)確認請求權(quán);4、恢復原狀請求權(quán);5、損害賠償請求權(quán)。

顯然，《物權(quán)法》形成了對物權(quán)的兩種保護方法：前三種稱為物權(quán)的保護方法，被侵害人以物權(quán)人的身份、依物權(quán)法的原理與規(guī)范請求侵害人為一定行為或不為一定行為，以便其能恢復物權(quán)的正常行使、回復到物權(quán)的圓滿狀態(tài)。后兩種稱為債權(quán)的保護方法(廣義上的債權(quán)，即侵權(quán)損害賠償也作為債的發(fā)生依據(jù)之一)，即在被侵害人和侵害人之間成立損害賠償之債，被侵害人以債權(quán)人的身份、依《債法》的原理與規(guī)范向侵害人求償;物權(quán)的保護機理是確立物權(quán)請求權(quán)，債權(quán)的保護機理是創(chuàng)設侵權(quán)損害賠償之債。

(二)我國物權(quán)保護機制的體系構(gòu)建缺陷

1.關于物權(quán)請求權(quán)的概念。從我國《物權(quán)法》及其草案所使用的法律語言方面來看，它把第三章命名為物權(quán)的保護，很明顯，其是用這樣一個概念代替了物權(quán)請求權(quán)的概念，這是不合理的，物權(quán)的保護和物權(quán)請求權(quán)實際上是大不一樣的。因為對物權(quán)的保護可以分為公法的保護和私法的保護，而且私法的保護里面除了物權(quán)請求權(quán)對物權(quán)的保護以外，還有債權(quán)方法對它進行保護。所以，物權(quán)請求權(quán)只是物權(quán)保護的一個方面，不能直接用物權(quán)的保護這樣一個上位概念來代替物權(quán)請求權(quán)。

《物權(quán)法》把債的保護方法也放在物權(quán)的內(nèi)容里加以闡述，并且不說明各種保護方法的性質(zhì)為何，這是不科學的。將二者歸為一章并冠之以物權(quán)的保護，這在法律的適用過程中必然會造成混亂和困難。

2.規(guī)定損害賠償請求權(quán)和恢復原狀請求權(quán)的不合理性。《物權(quán)法》(草案)第三章的第39條、第42條和新《物權(quán)法》第三章的第35條、第36條規(guī)定了恢復原狀請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，筆者認為這一點是不合理的。因為損害賠償請求權(quán)和恢復原狀請求權(quán)本應當歸屬于侵權(quán)責任的內(nèi)容，而不應當是物權(quán)請求權(quán)。(理由在下文將詳細論述)。

3.內(nèi)容過于簡單。從篇幅上來看，對物權(quán)請求權(quán)規(guī)定的內(nèi)容還是太少，草案只有6條，新《物權(quán)法》只有7條簡單的規(guī)定，而且都沒有下設的條款，這對實際操作的指導作用就大打折扣了。而且這一章還是有很多問題沒有涉及，比如返還原物這一條就沒有明確返還的費用由誰承擔，返還之前的保管費用由誰承擔，原物如果有孳息應當怎樣處理等等，同時，也沒有對物權(quán)請求權(quán)的時效問題作出規(guī)定，《物權(quán)法》(草案)及新《物權(quán)法》對這些現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)的問題都沒有解決，也是其一大不足之處。

筆者認為，在我國民法典的制訂過程中，應理順物上請求權(quán)與其他相關請求權(quán)的關系，這對于建立起科學簡明、具有中國特色的物權(quán)的民法保護機制，協(xié)調(diào)物權(quán)立法與債權(quán)立法的關系，有效保護物權(quán)人的合法權(quán)益均有重要的理論意義和實踐意義。

三、國外關于物權(quán)保護機制的體系立法規(guī)定

(一)國外物權(quán)保護機制的體系立法考察

1.在羅馬法中，權(quán)利的一系列制度，實體的和訴訟的并未區(qū)分，包括權(quán)利的保護都包含在訴訟制度中。羅馬法的訴訟制度分為對物之訴和對人之訴。

2.法國的近代立法將物權(quán)回復之訴與損害賠償機制加以區(qū)別，并將兩者分別作為物權(quán)性的保護機制和債權(quán)性的保護機制分開規(guī)定于不同的法典中。

3.德國立法注重對于物權(quán)人利益受損的填補救濟機制的建立，將其和人身權(quán)等絕對權(quán)的損害補償保護一體規(guī)定于債權(quán)法中。在《德國民法典》中，同樣建構(gòu)了以物權(quán)請求權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)性保護和以損害賠償請求權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)性保護兩種機制，并且將它們清晰地區(qū)分規(guī)定于物權(quán)法和債權(quán)法中。

(二)國外物權(quán)保護機制的體系立法對我國的借鑒作用

1.晚近制定的民法典，不管采法國法模式還是采德國法模式，大都明確區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，進而對物權(quán)的保護機制也有明確的區(qū)分，只是在具體章節(jié)設計上有所不同。

2.物權(quán)請求權(quán)是基于物權(quán)而生的請求權(quán)，法律創(chuàng)設物權(quán)請求權(quán)制度，既是物權(quán)保護之根本目標，也是立法體系和諧協(xié)調(diào)之便利及請求權(quán)理論體系順暢之所需。

3.物權(quán)請求權(quán)的類型化早在羅馬法中已奠定基礎，至今仍為適用，即以所有權(quán)的請求權(quán)為核心，由返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)構(gòu)成。

4.在物權(quán)立法中設立單獨的物權(quán)請求權(quán)制度的必要性已被證明。