導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇政法文化論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

黨的十六大明確提出社會主義司法制度必須保障在全社會實現(xiàn)公正和正義，強調(diào)要加強對執(zhí)法活動的監(jiān)督，推進依法行政，維護司法公正，確保法律的嚴格實施，懲治司法領(lǐng)域中的腐敗。2003年6月份開始，全國檢察機關(guān)廣泛開展了“強化法律監(jiān)督，維護公平正義”教育活動。在這種新的執(zhí)法思想指導下，加強法律監(jiān)督，維護司法公正必然成為檢察機關(guān)在國家政治、經(jīng)濟、社會生活中履行憲法、法律賦予職責的主要體現(xiàn)，符合懲治司法腐敗、推進依法治國的根本要求。因此，強化刑事訴訟監(jiān)督，強化對批準逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督以及強化民事行政的法律監(jiān)督自然成為檢察機關(guān)的核心工作。

一、明確監(jiān)督職權(quán)，強化權(quán)力觀念。

檢察權(quán)實質(zhì)就是監(jiān)督權(quán)，是憲法和法律賦予檢察機關(guān)的重要職權(quán)，是國家權(quán)力的重要組成部分。其一，檢察權(quán)所具有的獨立性，代表了權(quán)力的國家性，接受的是黨的領(lǐng)導和人大監(jiān)督，不隸屬于任何一級政府，檢察權(quán)這一特殊地位，標志了國家權(quán)力的性質(zhì)；其二，從領(lǐng)導體制上也體現(xiàn)了檢察權(quán)的國家性，憲法規(guī)定，各級檢察院和專門檢察屬于上下級領(lǐng)導關(guān)系，說明檢察權(quán)是統(tǒng)一的國家的權(quán)力；其三，法律是統(tǒng)一的，是全體公民必須遵循的行為規(guī)范，法律是平等的，在法律面前，沒有特殊性和地域性。因此，法律的這種統(tǒng)一性，決定了檢察權(quán)的國家性。

檢察機關(guān)行使檢察權(quán)，主要目的就是保證國家法律在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一和正確實施。具體講就是檢察權(quán)即法律監(jiān)督權(quán)的核心是通過行使國家權(quán)力，由法定的具有司法監(jiān)督權(quán)的檢察機關(guān)依法對各種行使國家權(quán)力的行為和執(zhí)法、司法活動進行監(jiān)視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促，以保障憲法和法律的正確貫徹實施，維護法律的尊嚴。這種權(quán)力，是一種以國家權(quán)力作后盾，人民利益為根本，公正司法，維護法律的統(tǒng)一、正確實施為目的的國家權(quán)力。作為法律監(jiān)督機關(guān)，實質(zhì)就是一種法律權(quán)威，她的國家性、公信力及人們對她的信仰決定這種權(quán)威性質(zhì)，亦即通過法律監(jiān)督控制權(quán)力，這是與個人權(quán)威的根本區(qū)別，也是法治與人治的根本區(qū)別。

二、突出監(jiān)督重點，強化辦案監(jiān)督。

檢察機關(guān)對訴訟活動實施法律監(jiān)督，重要的是通過辦案來實現(xiàn)，辦案是實施法律監(jiān)督最有效的手段。古人云：天下之高，不難于無法，而難于法之必行。完備的法律，只有通過正確有效地實施，才能發(fā)揮其作用。當前，一些司法機關(guān)辦關(guān)系案、金錢案、條子案、油水案的現(xiàn)象時有發(fā)生，官吏腐敗、司法腐敗已嚴重地防礙了法律的正確實施。所以，在法律實施地整體運作機制中，通過依法辦案，達到監(jiān)督職能的有效發(fā)揮，特別是通過刑事及民事法律監(jiān)督，達到清除司法腐敗，保障司法機關(guān)正確適用法律的目的，已成為當務(wù)之急。

檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職責主要體現(xiàn)在五個方面：一是偵查監(jiān)督，對公安機關(guān)偵查的案件進行審查，決定是否逮捕、，或者不訴，同時進行立案監(jiān)督，對公安機關(guān)的偵查活動是否合法實行監(jiān)督。二是審判監(jiān)督，對于刑事案件提起公訴，支持公訴，對人民法院的審判活動是否合法實行監(jiān)督。三是對國家工作人員的職務(wù)活動實行監(jiān)督，主要是偵查貪污、瀆職犯罪行為。四是監(jiān)所監(jiān)督，即對刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督。五是民事、行政監(jiān)督。這五大職責，重點是對從事司法活動人員的監(jiān)督，這是法律賦予檢察機關(guān)司法監(jiān)督權(quán)的核心內(nèi)容。刑事訴訟第18條規(guī)定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關(guān)工作人員實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！边@一規(guī)定表明，檢察機關(guān)直接查辦上術(shù)職務(wù)犯罪案件，既是法律監(jiān)督的重點，也是檢察機關(guān)履行憲法和法律賦予的司法監(jiān)督權(quán)的具體表現(xiàn)。

既然法律監(jiān)督的重點是司法監(jiān)督，那么強化監(jiān)督力度則是勢所必然的人。強化司法監(jiān)督必須通過辦案來體現(xiàn)，只有通過強化刑事訴訟監(jiān)督強化對批準逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督等五個具體環(huán)節(jié)，同時強化民事行政的法律監(jiān)督，從中發(fā)現(xiàn)問題，進而發(fā)現(xiàn)違法犯罪案件，依法該立則立，該訴則訴，該抗就抗，力爭通過辦案，把司法監(jiān)督落到實處。

三、完善法律規(guī)則，強化程序監(jiān)督

程序法的正確實施是實體法得以正確施行的先決條件和基本保障。所謂司法監(jiān)督，既包括對實體法的監(jiān)督，也包括對訴訟程序的監(jiān)督，二者缺一不可。這里強調(diào)的注重程序，就是通過程序公正促進實體公正，程序的意義不僅僅在于保證實體法的適用，而且還在于它通過科學的程序防止、制約司法權(quán)被濫用，賦予訴訟主體應有的權(quán)利并提供相應的保障，程序決定了法治和人治這間的界限。法律賦予檢察機關(guān)立案監(jiān)督權(quán)、偵查監(jiān)督權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)、執(zhí)行監(jiān)督權(quán)和民事行政審判監(jiān)督權(quán)。這些權(quán)力構(gòu)成了檢察機關(guān)對整個刑事及民事訴訟活動及法律監(jiān)督。因此，要想全面、正確、及時、有效地履行監(jiān)督職責，就必須做到程序與實體并重。

強化程序監(jiān)督，一方面要強化訴訟監(jiān)督，即：加強立案監(jiān)督，糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑等問題；對審判活動包括一審、二審、再審、死刑復核中違反訴訟程序問題的發(fā)現(xiàn)和糾正；對執(zhí)行刑罰監(jiān)督著重依法糾正判決生效后不交付執(zhí)行和不依法執(zhí)行問題，依法糾正違法適用保外就醫(yī)、減刑、假釋的，特別是以錢抵刑的問題。另一方面，檢察機關(guān)自身亦應嚴格按程序行使職權(quán)，以往不按程序辦案引出的教訓是沉痛的，當時刻記取。

強化程序監(jiān)督，還需要以立法上完善法律監(jiān)督的程序，應當增加監(jiān)督的硬性規(guī)定，由于立法的缺陷，已造成了監(jiān)督上的軟弱乏力，影響了檢察機關(guān)監(jiān)督職能作用的發(fā)揮。刑事訴訟第87條、129條、137條、169條、181條、212條、215條、223條、224條的規(guī)定，對刑事訴訟各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督基本上做到了有法可依，但從實踐中看，一些規(guī)定仍顯硬性不足，糾正違法缺乏強制力保證，如在立案監(jiān)督上，由于法律未對檢察機關(guān)通知公安立案而公安機關(guān)不立案時如何采取法律措施作出硬性規(guī)定，從客觀上制約了立案監(jiān)督工作的開展，再如《糾正違法通知書》雖然是一種監(jiān)督手段，但由于缺乏強制力的保證，監(jiān)督效力顯得不夠。變更強制措施也帶有隨意性，雖然刑訴法第73條有規(guī)定，但在實踐中，公安機關(guān)自行變更強制措施的情況時有發(fā)生。在法律監(jiān)督機制上乏力，導致監(jiān)督乏力。如民事、行政審判監(jiān)督，雖然也有規(guī)定，但由于規(guī)定的不具體，抗訴僅僅是一種事后監(jiān)督，一些必要的實質(zhì)性的監(jiān)督手段和保障措施沒有明確、具體的規(guī)定。在監(jiān)督程序上也不盡完善，由于民事訴訟法和行政訴訟法在監(jiān)督程序上規(guī)定對于原則，使實際操作缺乏依據(jù)，尤其是在調(diào)卷、審級、期限、執(zhí)行等重要環(huán)節(jié)上，檢、法兩家沒有可供共同執(zhí)行的具體而又合理的法律規(guī)定，雖然高檢院制定了一些有關(guān)規(guī)則，但也是一家之意，審判機關(guān)只按審判機關(guān)的規(guī)定辦，也影響了監(jiān)督工作的開展。目前，一些基層院在開展民事行政審判監(jiān)督時，大多采取協(xié)調(diào)的方法，這有違立法之本意，使監(jiān)督陷入討價還價的尷尬境地。

四、理順執(zhí)法關(guān)系，強制制約監(jiān)督。

檢察機關(guān)與公安、法院同屬于國家權(quán)力機關(guān)，均依據(jù)憲法和法律行使職權(quán)，但由于分工的不同，就自然出現(xiàn)了既有配合，又有制約和依法監(jiān)督的關(guān)系。在過去的司法實踐中，由于人們對這種關(guān)系認識不足，往往“重配合輕制約，重關(guān)系輕職責，重效率輕監(jiān)督，”甚至一些個別領(lǐng)導也以“大局為重，要加強配合，注意關(guān)系”為由強調(diào)配合，把搞好關(guān)系視為公檢法三家的共同要求，及至在交付審查工作報告中，涉及檢察院如何監(jiān)督糾正公、示一些問題的文字也被一筆勾掉，唯恐因此引起不滿，影響關(guān)系，致使互相制約形同走過場，互相配合形同“合署辦公”。這種以重配合重關(guān)系的執(zhí)法關(guān)系，顯然削弱了檢察機關(guān)的職能作用，并嚴重影響著司法公正。

在司法實踐中，有的基層院根據(jù)當時的社會治安和執(zhí)法形勢，創(chuàng)造了不少有利于工作開展的執(zhí)法方法，但在依法治國的今天，在實施新法時期，仍沿用舊的方法顯然已不合時宜，且有違法法律規(guī)定，如提前介入制度等。

刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的規(guī)定，確定了檢察機關(guān)在三大訴訟中的地位和職能，依法監(jiān)督已成為依法治國、維護司法公正的法律要求。因此，那種以配合代制約、以協(xié)調(diào)統(tǒng)制約、以關(guān)系妨礙監(jiān)督的做法應當拋棄，代之以制約監(jiān)督新觀念，即：制約、監(jiān)督也是一種配合，而且是更積極的配合，監(jiān)督不僅是發(fā)現(xiàn)問題，更是解決問題的新觀念，配合是在制約前提下的配合，是不妨礙履行監(jiān)督職權(quán)的配合，而制約也是在相互依據(jù)職權(quán)基礎(chǔ)上的制約，這是獨立行使檢察權(quán)的法律原則所決定的。

五、拓寬監(jiān)督方式，強化預防監(jiān)督

預防監(jiān)督在整個司法監(jiān)督中，占據(jù)著重要的位置，做好預防監(jiān)督，對于減少司法機關(guān)工作人員、徇私枉法，促進公正司法和依法治國具有重要的意義。

古人云：為之于未有，治之于未亂；至人未起人患，治未病之疾。這兩句古語，均說明一個道理，即防微杜漸，防患于未然。檢察機關(guān)在履行法律監(jiān)督職責中，不能獨立地看待和處理案件，應堅持打擊、保護、促進、服務(wù)的統(tǒng)一，在嚴格依法監(jiān)督的同時，講求監(jiān)督的政策和策略，堅持社會、政治、法律效果的有機統(tǒng)一，預防監(jiān)督就是這種執(zhí)法思想的具體體現(xiàn)。筆者所在院，在預防監(jiān)督上即取得較好成果，如在轄區(qū)的監(jiān)獄開展的監(jiān)督崗、管教崗雙崗達標聯(lián)手預防活動；把對減刑、假釋、保外就醫(yī)的監(jiān)督工作前移，變事后監(jiān)督為事前監(jiān)督，變被動監(jiān)督為主動監(jiān)督，變靜態(tài)監(jiān)督為動態(tài)監(jiān)督。在刑事立案監(jiān)督中，與公安機關(guān)聯(lián)合制定刑事立案監(jiān)督制度，規(guī)定檢察院可以到派出所了解立案和未立案情況，通知立案的案件必須在規(guī)定時間內(nèi)立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必須說明真正理由等。在民事、行政審判監(jiān)督中，與法院聯(lián)合制定了民行辦案規(guī)范化制度，各司其職，解決了閱卷難和久拖不辦的問題。同時在監(jiān)獄、街道、鄉(xiāng)村、學校、軍隊廣泛開展了檢務(wù)公開活動，形成了聲勢。這樣就有效預防了司法不公等問題。

篇2

二、我國當前稅收調(diào)控法律化制度存在的問題

由于我國至今還處于計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過渡的階段，還需要有步驟的進行改革和完善，因此這就決定了我國稅收會在執(zhí)行的過程中會同某些政策會產(chǎn)生矛盾:

(一)現(xiàn)行法律體系不健全對于我國目前的情況來說，正是因為缺少專門的法律法規(guī)，市場不能對某些相關(guān)的行為進行規(guī)范，從而導致了許多市場經(jīng)濟問題的出現(xiàn)，因此制定一部完整的、關(guān)于稅收調(diào)控的法典很有必要。首先，就市場來說，稅收在被越來越頻繁的應用于社會經(jīng)濟的各個方面，在國民經(jīng)濟中發(fā)揮著不可替代的作用；其次，現(xiàn)行稅法對于宏觀調(diào)控職能表現(xiàn)不突出，不能從經(jīng)濟法上真正去解讀稅收；最后，稅收調(diào)控法作為我國宏觀經(jīng)濟法體系的一個重要部門法，是國家加強經(jīng)濟立法的必要手段，因此必然會走向法制化。

(二)現(xiàn)行稅收制度調(diào)節(jié)居民的收入差距乏力，不能滿足居民消費需求的增長實現(xiàn)以國民消費為主導的經(jīng)濟增長是我國經(jīng)濟發(fā)展的主要目標，但就我國目前的情況來說，差距過大、稅收分配政策不合理的現(xiàn)狀導致了很多居民收入水平低而缺乏消費的能力。其政策不合理主要表現(xiàn)在：首先，我國現(xiàn)行個人所得稅實行的分類制雖簡單明了，但在當前收入來源多元化、復雜化的現(xiàn)狀中卻難以體現(xiàn)稅負公平、合理負擔原則，不能全面反映納稅人的能力。例如現(xiàn)在有些實際收入多的人繳稅的金額卻比收入少的人要少，有失公平。其次，財產(chǎn)稅征稅面積狹窄，難以有效應對收入結(jié)構(gòu)失衡、財富集中的形勢。由于現(xiàn)行稅法的不完善性，我國目前開征的財產(chǎn)稅只有房產(chǎn)和車船，而遺產(chǎn)等更巨大的財產(chǎn)卻沒能納入開征范圍，因此就造成了我國大量富二代的出現(xiàn)，也使得貧富差距更加顯著。

(三)現(xiàn)行稅收制度很難有效的調(diào)控產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不平衡首先，就我國當前的經(jīng)濟發(fā)展體制來說，主要還是依賴第二產(chǎn)業(yè)。第三產(chǎn)業(yè)由于當前稅收優(yōu)惠政策在促進發(fā)展的需要力度不夠，因此造成發(fā)展滯后，并未實現(xiàn)第三產(chǎn)業(yè)的協(xié)調(diào)拉動；其次，當前稅收政策未能有效的引導社會各個方面向農(nóng)業(yè)投資，不利于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。表現(xiàn)在：第一，政府財政支持是我國目前農(nóng)業(yè)最主要的投資來源；第二，我國涉農(nóng)的稅收制度幾乎都集中在農(nóng)產(chǎn)品的種植和農(nóng)業(yè)科技的推廣上，而最主要的農(nóng)產(chǎn)品銷售和養(yǎng)殖業(yè)卻缺乏優(yōu)惠。

三、關(guān)于構(gòu)建和完善我國財政稅收調(diào)控法的思考

所謂財政稅收調(diào)控經(jīng)濟行為的法制化就是以人民大眾的意志為出發(fā)點，根據(jù)國家的法律法規(guī)，以稅收決策國策的規(guī)律進行決策，財政稅收決策者的權(quán)利受到公眾監(jiān)督和法律約束的過程。

(一)制定宏觀調(diào)控基本法社會主義是法制經(jīng)濟，必須以法制為準繩，良好的財稅法律法規(guī)是控制經(jīng)濟的前提，而財政稅收調(diào)控法屬于宏觀法律調(diào)控體系，因此可以通過創(chuàng)建《稅收調(diào)控基本法》來對稅收調(diào)控法做出最基本的規(guī)定，如原則、特征、手段等等，通過細分來對稅收調(diào)控體系。但是需要注意的是在制定《稅收調(diào)控基本法》時，要注意同《稅收基本法》的區(qū)別。要盡量在書中完善稅收調(diào)整法的各稅種法，從而可以加重或減輕經(jīng)濟主體稅負，從而起到影響其它經(jīng)濟活動的稅收調(diào)控措施。

(二)加大稅收對分配的調(diào)節(jié)作用，縮小居民差距，拉動國內(nèi)總體需求首先，納稅人的綜合納稅代替分類稅制，通過一次性對納稅人的收入綜合進行納稅可以更直觀的了解納稅人的納稅能力，從而實現(xiàn)多收入者多納稅；其次，完善稅收來源，例如開征遺產(chǎn)稅、社會保障稅等，發(fā)揮稅收在保障高收入、保障低收入方面的作用。

(三)發(fā)揮稅收在調(diào)節(jié)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中的作用首先，要加強對第三產(chǎn)業(yè)等密集型產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)的調(diào)控，例如可以實行減免稅收等優(yōu)惠政策等，鼓勵其發(fā)展，從而緩解我國目前緊張的就業(yè)壓力；其次，充分發(fā)揮稅收優(yōu)惠政策的導向作用?？梢酝ㄟ^將稅收的優(yōu)惠政策范圍擴大到農(nóng)業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)等相關(guān)產(chǎn)業(yè)，對能夠促進發(fā)展的組織機構(gòu)給予稅收優(yōu)惠，從而促進農(nóng)民組織成立或中小企業(yè)的建立。

(四)以良好監(jiān)督、社會關(guān)注和信用體系為后盾一方面政府要嚴格公正的執(zhí)法，另一方面社會各界也要履行自己的監(jiān)督職能，時時刻刻關(guān)注執(zhí)法者的行動，督促執(zhí)法者在執(zhí)行權(quán)利時能做到公平、公正、公開。同時，公民個人也要發(fā)揮主人翁的精神，積極表達自己的利益訴求。

篇3

（一）基礎(chǔ)資產(chǎn)終止確認出于增加流動性、進行完全的破產(chǎn)風險隔離、減少風險資產(chǎn)占用等目的，發(fā)起人可能將與信貸資產(chǎn)相關(guān)的所有風險和報酬進行轉(zhuǎn)移，將其現(xiàn)金流權(quán)利所依附的所有權(quán)全部轉(zhuǎn)移給特殊目的實體，從而在實質(zhì)上形成基礎(chǔ)資產(chǎn)的真實銷售，將基礎(chǔ)資產(chǎn)在表內(nèi)終止確認。由于風險和報酬已全部轉(zhuǎn)移，不滿足控制的“權(quán)力”、“可變報酬”、“權(quán)力影響可變報酬的程度”三要素條件，自然不需并表。

（二）基礎(chǔ)資產(chǎn)不出表風險自留行為的規(guī)定出臺后，在設(shè)計資產(chǎn)支持證券的結(jié)構(gòu)時，尤其對于過手型的支付方式，通常將其交易結(jié)構(gòu)按照基礎(chǔ)資產(chǎn)信用風險分為優(yōu)先檔和次級檔，發(fā)起人需要持有不低于全部發(fā)行規(guī)模的5%，同時持有最低檔次的比例不低于最低檔規(guī)模的5%。為保證發(fā)行順利，在設(shè)計結(jié)構(gòu)時，發(fā)起人有時會提高自持比例。假設(shè)，優(yōu)先檔、次級檔比例為1：1，如果自持比例為全部發(fā)行規(guī)模的50%，即持有全部次級檔，此時，基礎(chǔ)資產(chǎn)的信用風險可能幾乎全部留置在次級檔，發(fā)起人保留了資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險和報酬，基礎(chǔ)資產(chǎn)不應出表。

（三）既沒有轉(zhuǎn)移也沒有保留資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風險和報酬，需考慮發(fā)起人對特殊目的實體是否擁有控制權(quán)如果發(fā)起人既沒有轉(zhuǎn)移也沒有保留基礎(chǔ)資產(chǎn)所有權(quán)上的風險和報酬，但是保留了對基礎(chǔ)資產(chǎn)的控制權(quán)，在這種情況下，發(fā)起人需在報表日將特殊目的實體的相應資產(chǎn)和負債并入合并資產(chǎn)負債表。例如，發(fā)起人自持最低檔比例為最低檔規(guī)模的5%時，則首先需要對資產(chǎn)所有權(quán)上風險和收益的轉(zhuǎn)移程度進行量化評估。如果發(fā)起人既沒有轉(zhuǎn)移、也沒有保留資產(chǎn)所有權(quán)上的風險和收益，則需要繼續(xù)判斷其是否控制特殊目的實體。此時需要運用IFRS10合并財務(wù)報表準則中的控制三要素，即權(quán)力、可變報酬、權(quán)力影響可變報酬的程度。如果發(fā)起人控制特殊目的實體，則需要確認繼續(xù)涉入資產(chǎn)和繼續(xù)涉入負債，并在編制合并報表時，將特殊目的實體納入并表范圍。如果發(fā)起人不控制特殊目的實體，則將基礎(chǔ)資產(chǎn)從表內(nèi)轉(zhuǎn)出，并確認轉(zhuǎn)移事項中產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)所對應的資產(chǎn)和負債，不需并表。

二、資產(chǎn)證券化投資方的會計問題分析

當銀行將資金投向其他金融機構(gòu)的資產(chǎn)支持證券時，在會計處理上，銀行首先面臨的問題是將投資成本按照金融工具準則計入相關(guān)的投資類科目，但是投資方仍然面臨著是否需要合并特殊目的實體的問題。例如，特殊目的實體的優(yōu)先級分層為80%優(yōu)先級，20%劣后級，銀行投資了全部的劣后級，由于銀行承擔了幾乎全部的風險，則需要將特殊目的實體進行并表。四、對設(shè)計資產(chǎn)證券化以及其他結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品的啟示《IFRS10：合并財務(wù)報表》對銀行資產(chǎn)證券化和其他結(jié)構(gòu)化主體產(chǎn)生重要影響，會限制某些以出表為目的的業(yè)務(wù)設(shè)計，同時也可能將原來沒有納入合并范圍的結(jié)構(gòu)化主體進行并表處理。銀監(jiān)會于2014年8月的《商業(yè)銀行并表管理及監(jiān)管指引（修訂征求意見稿）》，以替代原有的《銀行并表監(jiān)管指引（試行）》的通知（銀監(jiān)發(fā)[2008]5號），試圖將并表監(jiān)管思維滲入銀行內(nèi)部管理。銀行在設(shè)計結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品時，應該關(guān)注如下問題：

（一）需要關(guān)注有控制權(quán)的條款銀行在設(shè)計相關(guān)的結(jié)構(gòu)化項目時，需同時考慮出表和并表問題。資產(chǎn)在形式上的轉(zhuǎn)出，并不一定滿足經(jīng)濟實質(zhì)上的出表條件，因此，在設(shè)計產(chǎn)品時需要首先評估出表條件。同時，如果發(fā)起人仍然保留對結(jié)構(gòu)化主體的控制權(quán)，結(jié)構(gòu)化主體中全部的資產(chǎn)和負債都需要進行合并。因此，在設(shè)計合同條款時，應特別關(guān)注對結(jié)構(gòu)化主體有控制權(quán)的條款，如持有劣后級比例、投票權(quán)、決定投資方向等。

篇4

惟其如此，才能令人信服地論斷某一制度的母法究竟為何。然而，由于我國立法機制的缺陷，再加上立法水平的不足，導致無論是什么樣的立法，在起草階段就沒有明確的母法意識，最終公布的立法理由又極其簡陋。這樣的立法機制，導致某一制度、規(guī)范到底有沒有母法以及母法為何，往往模糊不清。這時需要研究者轉(zhuǎn)換思路。起草者的意思，既包括實證的起草者意思，也包括建構(gòu)的起草者意思。前者指起草者的真實意思，通過對起草文本的正式說明、起草者的發(fā)言、事后著述獲得。后者則是觀察者通過對文本的體系分析，擬制出來的起草者當時應有的意思。當兩者不一致時，建構(gòu)的起草者意思具有更高的價值。這是因為法律一旦頒布，作為文本便擁有了自身的生命，獨立于起草者。如此一來，由立法機制帶來的缺憾多少可以得到彌補。此外，民法通則的若干制度雖然可以確定其母法為蘇聯(lián)法，但該種母法研究依然價值不大，因為改革開放引發(fā)的社會劇變巳嚴重稀釋了以蘇聯(lián)法作為母法之比較法研究的意義。這種變化不僅僅體現(xiàn)在實證層面，而且還反映在晚近制定的合同法、侵權(quán)責任法等單行法中。這些單行法的調(diào)整范圍與民法通則存在著大范圍的重疊，但制定時所參照的立法例中蘇聯(lián)法的比重應當說已經(jīng)微乎其微了。總體而言，在當下運用蘇聯(lián)民法理論來解釋民法通則，很難獲得學術(shù)共同體的認同。就晚近制定的合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責任法而言，尋根或許還有積極的意義。以合同法為例，其中為數(shù)不少的制度直接來源于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，圍繞公約的理論展開就可以成為合同法相關(guān)制度的母法研究。第三種是功能比較模式，通常是與規(guī)范比較相對的概念，強調(diào)不簡單地從條文出發(fā)，而是從問題出發(fā)，只要被比較的國家或地區(qū)具有相同的或類似的社會問題和需要，就可以對它們不同的應對辦法加以比較。這種模式將在法律上完成相同任務(wù)、具有相同功能的事物拿來比較。如果說母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比較模式提供的則是實質(zhì)上的理由。在以指導本國法為指向的功能比較中，常常將數(shù)個體例、概念上存在差異的立法例當作比較對象，如果能從中抽出共通的原理，則可以以此指引本國法的解釋或者創(chuàng)設(shè)、修正。這種模式在借鑒外國法時，不作預設(shè)，既不承認某國法先驗地具有普適性的價值，也不認為母法具有天然的優(yōu)越性地位。此種模式視野開闊，但往往伴生“歷史缺位”的現(xiàn)象?？傮w上看，盡管國內(nèi)的比較法研究多采用肯定性修辭，而且以對德國法的借鑒為主，但強調(diào)其普適性的并不多見，更多的比較法成果看重的還是外國法能否為我所用。因此，實際上比較的對象并不限于德國法，同屬于潘德克吞體系的日本法、意大利法、奧地利法、瑞士法，甚至與我國法親緣較遠的法國法乃至英美法，有時也成為借鑒的對象。可以說功能比較模式是當下國內(nèi)比較法研究中主流的方法。這與母法研究的冷清形成了鮮明的對照。稍感遺憾的是，國內(nèi)的比較法研究大多還停留在規(guī)范比較的層次，少有高質(zhì)量的功能比較成果。即便是規(guī)范比較，大多也還停留在法條比對的層面，沒有深人挖掘?qū)W說和判例，使得其對外國法的理解缺乏可信度，從而降低了研究的價值。

篇5

在競爭日益加劇的環(huán)境中,表面似乎是經(jīng)濟實力的競爭,但本質(zhì)上卻是人與人之間的競爭。如何發(fā)展現(xiàn)代化的郵政,滿足社會需求,實現(xiàn)郵政新世紀的宏偉藍圖,人才是根本的決定因素。當前郵政企業(yè)人力資源管理中存在以下幾個主要問題,如果不能加以正確認識,將不利于我國郵政企業(yè)的發(fā)展。

(一)部分管理者的人力資源觀念存在誤區(qū)

在郵政企業(yè)中,有些人特別是部分企業(yè)管理干部,對人力資源管理觀念還存在誤區(qū),主要表現(xiàn)在:強調(diào)職工的職前學歷,忽視人力資源開發(fā)的終身教育;強調(diào)職工的團隊價值,忽視人力資源開發(fā)的個體需求;強調(diào)職工的存量穩(wěn)定,忽視人力資源開發(fā)的合理流動;強調(diào)職工的一般使用,忽視人力資源開發(fā)的系統(tǒng)管理等。目前,以人為本的理念雖然被企業(yè)普遍強調(diào),但一些管理者以人為本的思維仍停留在形式、口號層面上,突出表現(xiàn)多在強調(diào)理念,而少有具體措施,尤其是沒有將此在實踐中發(fā)展化為企業(yè)特質(zhì)。這些不正確的認識,嚴重阻礙了郵政企業(yè)人力資源管理的開發(fā)工作。

(二)崗位用工不合理,缺乏有效的薪酬激勵因素

企業(yè)編制內(nèi)在崗職工、聘用工、勞務(wù)工、混崗作業(yè)人員并存,同工不同酬的現(xiàn)象突出,績效考核不到位,未能有效滿足關(guān)于組織對個人績效認可、綜合素質(zhì)提升和工作內(nèi)容優(yōu)化等方面的需求,致使部分員工在缺乏有效激勵的環(huán)境下工作。雖然郵政企業(yè)已經(jīng)注意到人力資源績效考核的重要性,但是在實施過程中仍然流于形式。對員工的績效評價并沒有按崗位目標體系和完成執(zhí)行情況逐項評價,領(lǐng)導的主觀看法受職工個人身份、資歷、地位、人際關(guān)系影響較大,容易脫離工作實際,對員工的崗位職責和職位設(shè)計等帶來沖擊,在一定程度上弱化了員工的工作質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量。

二、關(guān)于郵政企業(yè)人力資源管理改革的策略

中國加入WTO以后,屬于服務(wù)貿(mào)易范疇的郵政,也將面臨著國內(nèi)郵政市場的對外開放,外國郵政特別是發(fā)達國家的郵政和跨國速遞公司將進入中國郵政市場,中國也可以進入其它國家的郵政市場。這對中國郵政來說,既是難得的機遇,也是嚴峻的挑戰(zhàn)。要想在新的機遇和挑戰(zhàn)面前贏得機會,必須要革除郵政企業(yè)現(xiàn)行人力資源管理的弊端,為企業(yè)實現(xiàn)良性發(fā)展做好支撐,解放思想,大膽探索,采用科學的人力資源管理方法,實現(xiàn)人力資源的合理配置。

(一)完善規(guī)章制度,規(guī)范管理行為

當前的郵政企業(yè),要通過規(guī)章制度的建立,進一步優(yōu)化結(jié)構(gòu)、增強功能,規(guī)范員工和管理人員的行為,努力營造公平公正的用工氛圍,提高廣大員工的工作積極性。統(tǒng)一的行為規(guī)范,對內(nèi)有利于強化管理,對外有助于提升形象,從而促進郵政企業(yè)的健康發(fā)展。

(二)創(chuàng)造更多發(fā)揮機會,充分挖掘員工潛能

每一個人身上都蘊藏著巨大的潛能,人力資源管理者必須努力營造好的環(huán)境從而使員工發(fā)揮出較大水平,如教育培訓、工資、晉升的公正性、受尊重、團隊精神、福利等,“把平凡的人造就成非凡的人”。因此,郵政企業(yè)在設(shè)置機構(gòu)定崗定位時,要科學合理,使企業(yè)的每一個員工都有較飽滿的工作量,使不同類型的員工在合適的崗位上發(fā)揮其自我價值,并為企業(yè)創(chuàng)造財富。①

(三)完善內(nèi)部競爭機制,提高員工工作效益

現(xiàn)階段郵政企業(yè)要從內(nèi)部管理體制入手,完善企業(yè)內(nèi)部的競爭機制、激勵機制;通過錄用適量的聘用工,改變企業(yè)員工的“一體化”結(jié)構(gòu),形成效率優(yōu)先,競爭上崗,優(yōu)勝劣汰,合理的激勵和約束機制,建立科學的工作分析和合理的職位評價制度,使更多的人才脫穎而出。②

(四)建立有效的培訓體系,提高人員綜合素質(zhì)

郵政企業(yè)各種經(jīng)營活動都具有很強的專業(yè)性,如果技術(shù)人員和業(yè)務(wù)人員不進行技術(shù)、知識更新,不接受新技術(shù)培訓,就很難保證郵政服務(wù)的質(zhì)量,就會在競爭中失掉市場占有率。高度的重視和完善的制度,才能有效地促進了企業(yè)的發(fā)展。

(五)健全管理信息平臺,創(chuàng)新管理模式

人力資源部門為了適應管理變革的要求,必須自覺增加管理的科技含量,著手構(gòu)建人力資源管理信息平臺,促進人力資源管理向信息化轉(zhuǎn)變。調(diào)動各方面力量,采取積極措施,促進郵政信息化的發(fā)展。一是繼續(xù)采取資金傾斜政策按照“統(tǒng)籌規(guī)劃,突出重點,注重效益,適度超前”的原則,優(yōu)先安排信息技術(shù)建設(shè)項目投資;二是采取收入分配傾斜政策,對信息技術(shù)部門的工資總額,按高于企業(yè)平均工資水平撥付工資計劃,主要用于對技術(shù)骨干的工資傾斜和自主開發(fā)項目人員的獎勵;對有突出貢獻的人員建立企業(yè)補充養(yǎng)老保險和醫(yī)療補充保險等保障制度;三是采取人才引進傾斜政策,對信息技術(shù)部門急需的工程技術(shù)人員,可不受系統(tǒng)、地區(qū)和編制限制,優(yōu)先解決。

不僅降低人力資源成本而且有助于職工把人力資源部門看成是一個積極的部門,也為職工在個人職業(yè)發(fā)展方面承擔起更大責任提供了方便。

總之,在科學技術(shù)迅速發(fā)展及市場競爭的強大壓力下,郵政的企業(yè)化轉(zhuǎn)型,是步入良性發(fā)展的關(guān)鍵時刻,加強人力資源管理是郵政企業(yè)轉(zhuǎn)型后的首要任務(wù)。面對新的機遇和挑戰(zhàn),郵政企業(yè)應堅持“人力資源是第一資源”理念,把人力資源管理與郵政公司改革配套推進、緊密銜接成為一項緊迫任務(wù)。不斷對組織結(jié)構(gòu)進行優(yōu)化,走出傳統(tǒng)的人才管理誤區(qū),與時俱進,不斷創(chuàng)新,合理配置人力資源與制定激勵機制,采用科學的、適應企業(yè)發(fā)展的、行之有效的人才管理模式來適應已發(fā)生變化的外部環(huán)境,才能使郵政企業(yè)在未來的國際國內(nèi)市場競爭中立于不敗之地,得到持續(xù)、快速、健康的發(fā)展。

參考文獻:

[1]呂昆,淺談如何評價和提高郵政人力資源整體素質(zhì)山東省郵政局山東濟南250011

篇6

發(fā)展權(quán)作為一項由全體個人及其集合體有資格自由向國內(nèi)和國際社會主張的參與、促進和享受經(jīng)濟、社會、文化和政治各方面發(fā)展所獲利益的基本人權(quán)形式，隨著近幾年人權(quán)理論與實踐的豐富與發(fā)展，在整個世界憲法體系中的地位不斷得到加強，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發(fā)展權(quán)與當代憲法發(fā)展的關(guān)系，對豐富當代憲法人權(quán)的理論與實踐和更好地保障發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)具有重要意義。

一、發(fā)展權(quán)是憲法人權(quán)的新發(fā)展

1．發(fā)展權(quán)對個人權(quán)利原則的發(fā)展。傳統(tǒng)的憲法人權(quán)觀都是以自由主義理念為導向，以個人主義原則為基礎(chǔ)，孤立、單個地對待個人權(quán)利。發(fā)展權(quán)并不否認個人主義法律價值觀合理的一面，同時也側(cè)重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價值，其基點在個人，又不惟個人，還包括人按照特定方式結(jié)合而成的民族和國家等集體。

2．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)內(nèi)容的拓展。發(fā)展權(quán)涵蓋了傳統(tǒng)人權(quán)的部分價值內(nèi)容，是在生命及由此產(chǎn)生的人格權(quán)、人身自由權(quán)等權(quán)利形式上的拓展與提升，包含了經(jīng)濟、社會、文化和政治的廣泛發(fā)展，是一項旨在增進、延伸和強化所有傳統(tǒng)人權(quán)的基本人權(quán)。

3．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)普遍實現(xiàn)的推動。發(fā)展權(quán)作為人權(quán)體系中的一項基本人權(quán)，對于全人類人權(quán)的普遍實現(xiàn)具有舉足輕重的價值功能。理論上，發(fā)展權(quán)以其自身具有的超越于其他人權(quán)的價值優(yōu)勢和復合性人權(quán)的要素，極大地豐富了人權(quán)的形式、內(nèi)容和功能。發(fā)展權(quán)法律制度的安排立基于權(quán)利義務(wù)關(guān)系，每個“人”都有權(quán)利從他人和社會獲得合法的發(fā)展利益，充分享有免于他人對自身發(fā)展權(quán)利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動自主地謀求發(fā)展的積極自由。實踐上，發(fā)展權(quán)能夠不斷地消減發(fā)展差距與發(fā)展障礙，保護人權(quán)平等，增進社會正義，推動社會的發(fā)展與人類進步。

二、憲法對發(fā)展權(quán)的意義或功能

憲法作為一國根本法和最高法，集中表達了統(tǒng)治集團的政治主張和理想，對發(fā)展權(quán)具有宣示、規(guī)范和保障之功能。

1．宣示功能。發(fā)展權(quán)入憲，意味著憲法在制度上對發(fā)展權(quán)的確認，這種確認是國家向國內(nèi)、國際社會明確認可發(fā)展權(quán)的態(tài)度的宣示。就國內(nèi)而言，因為憲法只是綱領(lǐng)法或原則法，其相關(guān)規(guī)定往往通過專門法進行細化，所以，憲法對發(fā)展權(quán)的規(guī)定為立法機關(guān)制定專門的發(fā)展權(quán)保護法案提供了理論依據(jù)；同時，發(fā)展權(quán)入憲也是向司法機關(guān)和政府單位表明了發(fā)展權(quán)受法律保護的態(tài)度。就國際而言，現(xiàn)代社會是一個國家、民族、地區(qū)之間互相聯(lián)系又相互制約的社會，發(fā)展權(quán)人憲是向國際社會傳達本國政治集團關(guān)于發(fā)展權(quán)態(tài)度的重要渠道，也是決心要承擔保護發(fā)展權(quán)義務(wù)的表示。

2．規(guī)范功能。任何一種道德權(quán)利要轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利，一個關(guān)鍵性的跳躍式環(huán)節(jié)就是必須經(jīng)過憲法，只有憲法進行了規(guī)范，才能使之落實為具體法律上的權(quán)利，最終成為一項實有權(quán)利。發(fā)展權(quán)作為一項基本權(quán)利，不少的發(fā)展中國家通過憲法的規(guī)范形式對發(fā)展權(quán)進行了較為全面的規(guī)定。一是在制憲的過程中充分體現(xiàn)出發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟意義，通過發(fā)展國家經(jīng)濟促進實現(xiàn)人民的發(fā)展主張。二是不少的國家在著力發(fā)展經(jīng)濟的同時，在以憲法為核心的法律體系中，強調(diào)社會的、文化的和政治的發(fā)展權(quán)利。

3．保障功能。將新的人權(quán)形式納入保護之列是當代憲法的一個突出特點，各國憲法對發(fā)展權(quán)的保障主要是從國家、政府作為義務(wù)主體的角度，對其應當或必須采取的保證發(fā)展權(quán)實現(xiàn)的制度、措施和手段做出規(guī)定，這些規(guī)定形成了一個客觀的保障體制。(1)控制公共權(quán)力，并對它與發(fā)展權(quán)利關(guān)系給予憲法定位。(2)制定旨在增進發(fā)展自由與發(fā)展機會的發(fā)展規(guī)劃或發(fā)展計劃，實施保障發(fā)展權(quán)得以實現(xiàn)的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟。(4)制定發(fā)展權(quán)保障制度，成立發(fā)展權(quán)保障機構(gòu)。

三、發(fā)展權(quán)的憲法規(guī)范

發(fā)展權(quán)是一項年輕的權(quán)利，其人權(quán)法制化尚處于不成熟、不發(fā)達的進化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應的規(guī)定，是憲法發(fā)展的一大進步，同時，也為豐富與完善發(fā)展權(quán)法律制度尤其是憲法權(quán)利保障制度創(chuàng)造了有利條件。

篇7

一、經(jīng)濟法與行政法劃分的悖論

（一）傳統(tǒng)部門法劃分理論下經(jīng)濟法與行政法的劃分

按照傳統(tǒng)的部門法劃分理論，經(jīng)濟法與行政法的劃分也即二者調(diào)整對象的劃分。經(jīng)濟法的調(diào)整對象是經(jīng)濟法理論中最基礎(chǔ)也是極富爭議的一個研究領(lǐng)域，歷來學說紛雜，且至今仍無定論。但近些年來各方學者對經(jīng)濟法調(diào)整對象的認識已經(jīng)日趨統(tǒng)一，多數(shù)學者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，有學者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟法學研究中，人們最大的共識莫過于‘經(jīng)濟法應調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系’的論斷”[1].但是經(jīng)濟法學界在經(jīng)濟管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟法調(diào)整對象這一問題上卻仍存在分歧，有的認為所有的經(jīng)濟管理關(guān)系都應劃入經(jīng)濟法的調(diào)整范圍[2]；有的則認為經(jīng)濟法僅僅調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系[3].正因存在這樣一些分歧，所以學者們從調(diào)整對象出發(fā)對經(jīng)濟法與行政法的劃分的論述也有所差別。凡主張經(jīng)濟法應調(diào)整所有經(jīng)濟管理關(guān)系的學者多認為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟法調(diào)整的則是經(jīng)濟性的管理關(guān)系[4]；而主張經(jīng)濟法只調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系的學者則認為可以對經(jīng)濟管理關(guān)系一刀切，如果經(jīng)濟管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，那么這種管理關(guān)系就應由行政法去調(diào)整，相反，如果經(jīng)濟管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種經(jīng)濟管理關(guān)系則應由經(jīng)濟法調(diào)整[1].

上述有關(guān)經(jīng)濟法與行政法劃分的論述均從調(diào)整對象的界分出發(fā)，但效果都不理想。1、主張所有經(jīng)濟管理關(guān)系都應劃入經(jīng)濟法調(diào)整范圍的觀點顯然忽視了經(jīng)濟管理關(guān)系中的行政法因子，經(jīng)濟管理關(guān)系作為行政機關(guān)行使行政權(quán)干預經(jīng)濟而形成的一類社會關(guān)系首先必須是行政關(guān)系并受有關(guān)行政規(guī)范約束，因此將其全部歸入經(jīng)濟法調(diào)整范圍是不科學的；2、主張經(jīng)濟法僅調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系的觀點顯然是認識到了經(jīng)濟管理關(guān)系中經(jīng)濟法因子與行政法因子的共存，但他們對經(jīng)濟管理關(guān)系進行一刀切而將其劃分為兩個部分分別歸入經(jīng)濟法與行政法調(diào)整范圍的做法卻又犯了另外一個錯誤。他們錯誤的認為在經(jīng)濟管理關(guān)系是由一部分純經(jīng)濟法色彩的和一部分純行政法色彩的社會關(guān)系拼合而成，因此可以機械的將其一分為二。這顯然是不符合事實的，我們可以用一個形象的方法來說明。如果我們把每一經(jīng)濟管理關(guān)系看作是一個分子，那整個經(jīng)濟管理關(guān)系就是由各個分子所組成的一個有機整體。所謂經(jīng)濟管理關(guān)系中經(jīng)濟法因素與行政法因素的共存并非指這個有機整體是由純經(jīng)濟法分子與純行政法分子構(gòu)成，而是指每個分子均由經(jīng)濟法原子與行政法原子構(gòu)成。既然如此，那要對這個有機整體進行機械分割而從中分出純經(jīng)濟法分子是不可能的，也即是說對經(jīng)濟管理關(guān)系進行一刀切而從中分割出一塊經(jīng)濟法的專有調(diào)整對象是不可能的。

根據(jù)上述分析，在現(xiàn)有的理論框架下對經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整對象的劃分注定是徒勞的，因此要在傳統(tǒng)的部門法劃分理論下將經(jīng)濟法與行政法劃分開來是不可能的。

（二）經(jīng)濟行政法論的缺失

根據(jù)上述分析，在傳統(tǒng)的部門法劃分理論下，要將經(jīng)濟法與行政法劃分開來將會遇到二者調(diào)整對象劃分這個難以逾越的障礙。這種劃分上的障礙不僅令經(jīng)濟法學界沮喪，而且還授之于一些行政法學者以把柄，使得經(jīng)濟行政法論在90年代又有復辟之勢。在一些行政法學者看來，作為經(jīng)濟法學界通說所認定的調(diào)整對象——經(jīng)濟管理關(guān)系實質(zhì)上就是一種行政關(guān)系，而經(jīng)濟法學者又無法從中分割出純經(jīng)濟法色彩的一塊領(lǐng)域，那結(jié)論也就自然而然地得出了：經(jīng)濟法根本就是行政法的一個子部門。但行政法學界在慶幸“鯨吞”了經(jīng)濟法這一塊疆土之余又何曾想到，經(jīng)濟法恰恰是他們所吞下的一枚苦果，盲目擴張必將會造成行政法自身體系的紊亂并進而影響到經(jīng)濟管理（經(jīng)濟干預）任務(wù)的實施。析言之，作為調(diào)整行政管理以及行政機關(guān)與私人的關(guān)系的行政法規(guī)是公認的“國家本位”的法律，若其將調(diào)控范圍擴展至經(jīng)濟管理關(guān)系將至少產(chǎn)生兩方面的疑慮：一是行政法以什么利益關(guān)系為本位，按行政關(guān)系，以國家本位為當，若以經(jīng)濟管理關(guān)系，則似乎應昭示社會本位；如果二者并舉，則會產(chǎn)生第二個問題，即當國家本位與社會本位發(fā)生沖突，行政法又應當以何為先？[5]果真遇到這種情形，行政機關(guān)定會以國家本位作為第一本位，而犧牲對社會利益的保障，各國政府對發(fā)行財政性貨幣的強烈傾向便是最好的注釋。因此，經(jīng)濟行政法論將會使行政法迷失自身方向并最終造成國家利益對社會利益的傾軋而妨礙經(jīng)濟管理任務(wù)的實施。如此看來，將經(jīng)濟管理關(guān)系劃入行政法的做法也是行不通的。

于是，經(jīng)濟法與行政法劃分的悖論便產(chǎn)生了。一方面，經(jīng)濟管理關(guān)系既不可能全部也不可能部分地劃入經(jīng)濟法的調(diào)整范圍；而另一方面，若將經(jīng)濟管理關(guān)系劃入行政法又會造成行政法的自身紊亂并最終導致國家利益對社會利益的傾軋。因此，在現(xiàn)有的理論框架內(nèi)經(jīng)濟法與行政法便陷入了分與合、進與退均兩難的境地。

二、劃分悖論的深層根源分析

之所以會出現(xiàn)這種理論上的兩難悖論，從表面上來看，似乎是由經(jīng)濟管理關(guān)系的特殊性所決定的。經(jīng)濟管理關(guān)系是國家運用行政權(quán)干預經(jīng)濟而形成的社會關(guān)系，行政機關(guān)作為一方主體決定了經(jīng)濟管理關(guān)系的行政屬性，而彌補市場缺陷的干預目的又決定了其經(jīng)濟法的屬性。因此，經(jīng)濟管理關(guān)系是一種兼具經(jīng)濟法屬性和行政法屬性、社會本位與國家本位共存的社會關(guān)系。正是這種雙重屬性直接造成了經(jīng)濟法與行政法分與合均兩難的悖論，但要解決這個兩難悖論，僅僅停留在社會關(guān)系這一表層層面卻是無法完成的，問題的答案在為表象所掩蓋的更深層。追根溯源，經(jīng)濟管理關(guān)系的雙重屬性完全是經(jīng)濟法的“借風使船”所造成的，也即借行政權(quán)之風行干預經(jīng)濟彌補市場缺陷之船。析言之，從經(jīng)濟法的產(chǎn)生根源來看，經(jīng)濟法是源于市場機制的“無形之手”出現(xiàn)了自身所無法克服的缺陷而對外力干預的訴求，而在干預之外力的選擇環(huán)節(jié)上，傳統(tǒng)的經(jīng)濟法理論義無返顧地選擇了行政權(quán)這個強大的國家權(quán)力充當干預經(jīng)濟的外力，而正是這個決定從根本上導致劃分悖論的產(chǎn)生。因為本來行政機關(guān)是僅僅作為國家利益維護者而存在，行使的也僅僅只有單一的行政任務(wù)，但自從其充當了干預經(jīng)濟的外力因素后，就兼具了社會利益維護者的身份，也擔負起了干預經(jīng)濟、彌補市場缺陷的任務(wù)，行政機關(guān)的雙重身份和雙重任務(wù)就直接造成了以行政權(quán)干預經(jīng)濟而形成的經(jīng)濟管理關(guān)系中經(jīng)濟法因子與行政法因子的共存，并最終導致了悖論的產(chǎn)生。

三、經(jīng)濟法與行政法劃分悖論的破解

如上文所述，要真正劃分經(jīng)濟法與行政法還得首先為社會利益尋找到一個新的代表

者與維護者，也即是說經(jīng)濟法在干預經(jīng)濟的外力選擇上應在國家行政機關(guān)之外尋求一個能獨立代表社會利益的干預主體。唯有如此，才能產(chǎn)生一類新的社會關(guān)系作為從原有的經(jīng)濟管理關(guān)系中分離出來的經(jīng)濟法因子的載體，從而產(chǎn)生一類作為經(jīng)濟法單獨調(diào)整對象的社會關(guān)系，而原有的經(jīng)濟管理關(guān)系也因經(jīng)濟法因子的抽離而純化為純行政關(guān)系，這樣，經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整對象便可毫無瓜葛的劃分開來。

既然要破解悖論就需為社會利益尋找一個獨立的代表主體，那接下來的則是一個更為具體的制度設(shè)計問題：由什么組織來充當社會利益的獨立代表主體。筆者以為，這類組織至少應具備兩個基本特性：其一，獨立性。作為社會利益的代表主體，必須獨立于行政機關(guān)及其他組織，唯有如此，才能保證其在社會利益的維護過程中不受其他因素的影響：其二，公共性。該類組織必須以實現(xiàn)和維護社會公共利益為宗旨并能夠提供公共物品。就目前世界各國的理論和實踐來看，已經(jīng)提供了兩類符合條件的組織。第一，“無頭的第四部門”。所謂“無頭的第四部門”是指國外近代所出現(xiàn)的一些集立法飛行政、司法于一身的獨立的經(jīng)濟管理機關(guān)，如美國的證券交易委員會、平等雇傭機會委員會、聯(lián)邦儲備委員會及德國的德意志聯(lián)邦銀行等。這些新型的國家機關(guān)具有較強的獨立性，且具有與傳統(tǒng)的立法、行政、司法機關(guān)不同的法律屬性，難以劃入傳統(tǒng)的國家機關(guān)之列，因此1937年美國的行政管理委員會將其稱為“無頭的第四部門”。[6]這種所謂的第四部門大多以實現(xiàn)和維護社會利益為其宗旨，且具有獨立于行政機關(guān)的法律地位，因此可以不受國家利益的影響而實現(xiàn)社會利益的優(yōu)化調(diào)控；第二，社會中間層團體。社會中間層團體是20世紀末席卷全球的“第三部門”運動的主角，這是一種介于政府與市場之間的非營利性的市民經(jīng)濟社會的自治性組織，它有自己的經(jīng)費來源和獨立的法律地位，并以社會公共利益和團體利益的實現(xiàn)和維護為宗旨且能提供一定的公共物品，我國的一些行業(yè)協(xié)會及消費者保護協(xié)會即屬此類。

既然有關(guān)的理論和實踐已經(jīng)提供了符合條件的組織，那接下來的問題又將是：原來由行政機關(guān)所承擔的經(jīng)濟干預任務(wù)能否完全交由這兩類主體實施。但由于目前我國法學界相關(guān)研究的缺乏，因此這一問題尚無定論甚至可以說無人研究，筆者在此無意也無能力對這一問題下結(jié)論。但有一點是可以肯定的，由這兩類組織作為干預主體能更好的實現(xiàn)社會利益和干預經(jīng)濟的任務(wù)，并能有效的防止政府失靈，因此二者必將要逐步承擔起干預經(jīng)濟的任務(wù)。而且，這還將是一個動態(tài)的領(lǐng)域，隨著相關(guān)理論和制度的不斷完善，行政機關(guān)承擔的經(jīng)濟干預任務(wù)完全交由這兩類主體也未嘗不可。

雖然經(jīng)濟干預的任務(wù)能否完全交由“無頭的第四部門”和社會中間層團體去實施尚無定論，但目前社會中間層的興起已經(jīng)對傳統(tǒng)的經(jīng)濟法理論構(gòu)成了變革，“市場失靈——國家干預”的經(jīng)濟法理論軸心為“市場失靈——社會公共干預”所取代。社會公共干預是一種系統(tǒng)的干預，包括政府干預、“第四部門”的干預和社團干預。在多個干預主體的系統(tǒng)干預下，經(jīng)濟法的調(diào)整對象也由原來的全部由行政機關(guān)干預所形成的社會關(guān)系分化為由行政機關(guān)的干預、“第四部門”的干預和社團干預所形成的三部分社會關(guān)系，這樣，經(jīng)濟法便有了屬于自己的一塊土壤：“第四部門”的干預和社團干預所形成的社會關(guān)系，從而經(jīng)濟法與行政法的界線便可大致劃定了。

[參考文獻]

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[2]謝次昌。論經(jīng)濟法的對象、地位及學科建設(shè)。中國法學，1990年第6期。

[3]王保樹。經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學的轉(zhuǎn)變。法律科學，1997年第6期。

篇8

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護現(xiàn)狀分析

(一)地方行政立法的保護現(xiàn)狀

自20世紀90年代開始，寧夏、江蘇等省先后制定了保護民間美術(shù)與民間藝術(shù)的地方性法律法規(guī)和政府規(guī)章，這些法律規(guī)章率先開啟了地方行政立法的先河。1997年，國務(wù)院又頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》，云南、貴州、福建、廣西等省在國務(wù)院法律法規(guī)的基礎(chǔ)上又相繼出臺了適合自己本省的省級民族民間傳統(tǒng)文化保護條例，這些地方性民族民間傳統(tǒng)保護文化的出臺，有效的保護了各地各省的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護工作提供了許多寶貴的借鑒經(jīng)驗。目前，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的管理現(xiàn)狀有待提高，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體系龐大，需要管理的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)種類與數(shù)量眾多，因此，需要首先充分發(fā)揮行政管理部門的管理職責，并將文化部門、文物部門等多個部門聯(lián)合起來，建立完善、有效的非物質(zhì)文化管理體系;建議專門的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)管理機構(gòu)，避免多方管理、責任推諉的現(xiàn)象的發(fā)生;制定高效、合理的民族民間傳統(tǒng)文化保護條例，規(guī)定保護條例的總則、認定與傳承、保障措施、法律責任等具體內(nèi)容。

(二)中央行政立法的保護現(xiàn)狀

中央行政立法保護的現(xiàn)狀是在地方性立法保障的基礎(chǔ)上，在總結(jié)各地非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的實踐經(jīng)驗而出臺的高級立法。2005年，國務(wù)院辦公廳了《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》，該《意見》明確指明了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的重大意義、工作目標和指導方針，并給予了詳細的保護建議。《意見》指出應該建立國家級、省級、市級、縣級的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄體系，建立有中國特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護制度，充分發(fā)揮政府在文化遺產(chǎn)保護中的主導作用，建立保護工作領(lǐng)導機制;其次，建立部際聯(lián)席會議制度，由文化部牽頭，實行有國家發(fā)改委、教育部、國家民委、財政部、建設(shè)部、旅游局、宗教局、文物局等聯(lián)合參與的保護聯(lián)席會議制;再次，充分發(fā)揮專家作用，廣泛吸納有關(guān)學術(shù)研究機構(gòu)、大專院校、社會團體等關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的工作意見;最后，實行專家咨詢機制和檢查監(jiān)督制度，推動國家國務(wù)院及其各部委乃至各省市的專家聯(lián)手的行政立法的序幕。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中存在的問題及建議分析

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護存在的問題

首先是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍與知識產(chǎn)權(quán)的客體并不完全對應。知識產(chǎn)權(quán)的客體是指人們在科學、技術(shù)、藝術(shù)等知識文化領(lǐng)域形態(tài)中所創(chuàng)造的出的精神產(chǎn)品，它可以分為創(chuàng)造性成果、經(jīng)營性標記、經(jīng)營性成果三個部分，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍包各類傳統(tǒng)工藝、技能、語言、藝術(shù)等等，兩者之間的主體并不完全對應，知識產(chǎn)權(quán)客體中的經(jīng)營性標記和經(jīng)營性資信不屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍，不能僅靠知識產(chǎn)權(quán)法來指導非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與傳承工作。其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)需要行政法的特別保護。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作涉及公、私兩方面的利益，因此，首先應該確立國家范圍內(nèi)的公法的權(quán)威性，由國家來保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要的歷史文物，這需要著重發(fā)揮行政法管理文化遺產(chǎn)保護工作時的高效、及時、主動的優(yōu)勢;另一方面，確保締約國領(lǐng)土上的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約，制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的總政策，建立主管非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護文化遺產(chǎn)的專門機構(gòu)，采取合適、恰當?shù)姆?、行政、財政等措施，充分發(fā)揮政府主導作用。

(二)建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政法保護體系的建議

1．要建立完善的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政申報、確認和普查制度在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工程的完整過程中，要切實實行國家、省級、市級、縣級四級申報確認制，對有申報資格的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)按照由低到高的順序逐級進行申報。同時還要注意有優(yōu)先申報的問題，對具有共性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應該堅持優(yōu)先申報的原則，“端午節(jié)”申遺事件就給我敲響了警鐘，提醒我們要抓住申遺的最佳時機，切不可被動。2．加強行政立法保護，完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護機制目前中國關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的專門法律不夠完善，能夠起保護作用的法律具體包括《文物保護法》、《中國民族民間文化保護工程實施方案》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》以及地方性的文物保護法規(guī)等，為此，應當建立專門的行政法，借助行政法來調(diào)整和規(guī)范非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護管理工作，鼓勵行政機關(guān)積極進行創(chuàng)制性行政立法，建立相對完善的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護機制。3．在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護過程中個引入聽證制度聽證制度是行政程序法的核心制度，聽證制度的實行可以廣泛征集和了解民意，可以幫助行政人員全面了解真實情況，以減少人力和物力投入，達到節(jié)約資源、提高行政效率的目的，現(xiàn)行的聽證制度主要包括處罰聽證價格聽證、立法聽證、環(huán)境聽證、許可聽證等等。4．實行行政獎勵制度，鼓勵做出突出貢獻的個人和單位對做出突出貢獻的個人和單位可以實行行政獎勵制度，這樣可以充分發(fā)揮個人和團體的積極性。為此，首先要在法律上對授獎主體進行必要的規(guī)范，明確各級授獎主體的權(quán)限和職責;其次，明確規(guī)定獎勵的范圍和條件，使得獎勵范圍和條件明確化，應該包括物質(zhì)獎勵和精神獎勵;再次，明確規(guī)定獎勵的等級和標準，利用多種激勵方式，發(fā)揮激勵的整體效應。

篇9

(二)高職院校思想政治教育的碎片化、斷層化思想政治教育作為一項系統(tǒng)工程，必須要進行系統(tǒng)化、持續(xù)化的教育方能將高職院校大學生塑造為社會所需要的人才。然而當前高職校園精神文化“缺位”、校園育人環(huán)境復雜化、高職校園文化建設(shè)定位不明確等問題，導致高職思想政治教育出現(xiàn)碎片化、斷層化等不良狀況?！八槠敝饕憩F(xiàn)為高職思想政治教育主體和內(nèi)容的零散性。在高職院校，思想政治教育的主體為思政課教學，然而這一課程在“工具理性”的影響下收效甚微，其所傳授的內(nèi)容難以與高職院校的主體內(nèi)容對接，內(nèi)容空泛，碎片化極為明顯?！皵鄬踊敝饕憩F(xiàn)為高職院校缺乏專業(yè)性的思想政治教育隊伍，在教育方法上仍然采用以教師為主的灌輸式模式，難以與時下“以學生為主體”的教育理念對接，忽略了高職生的文化需求，導致高職院校思想政治教育的效果無法凸顯。

二、文化發(fā)展觀視域下高職院校學生思想政治教育的路徑選擇

(一)以社會主義核心價值觀為引領(lǐng)，凸顯高職思想政治教育的文化涵養(yǎng)社會主義核心價值觀是當代中國最高價值體現(xiàn)，是多元社會背景下實現(xiàn)多元價值觀向主流價值觀引領(lǐng)的重要保證。將社會主義核心價值觀融入高職院校思想政治教育的具體實踐中，促進社會主義核心價值觀日?；?、具體化、形象化、生活化，實現(xiàn)社會主義核心價值觀對高職院校思想政治教育的引領(lǐng)，是推進高職院校校園文化建設(shè)的必然選擇。因此，必須做好以下幾項工作。首先，將社會主義核心價值觀嵌入思想政治教育的實踐中，讓高職學生理解“什么是社會主義核心價值觀”、“為什么要培育和踐行社會主義核心價值觀”、“怎樣踐行社會主義核心價值觀”等理論命題;開展社會主義核心價值觀專題式教學和講座，讓高職學生耳濡目染地得到教育指引。其次，將社會主義核心價值觀嵌入校園文化建設(shè)的具體環(huán)節(jié)中。校園文化建設(shè)是實現(xiàn)文化育人的重要基礎(chǔ)。針對當前高職院校在校園文化建設(shè)中的“失位”問題，亟需融入社會主義核心價值觀，以實現(xiàn)對高職學生之理論武裝、輿論引導、精神塑造和作品鼓舞。最后，將社會主義核心價值觀引入高職院校學生思想政治教育的機制建構(gòu)中。社會主義核心價值觀是社會主義核心價值體系的高度凝練和集中表達，是我國文化發(fā)展的本質(zhì)體現(xiàn)。針對高職院校思想政治教育存在碎片化、斷層化的狀況，可以通過社會主義核心價值觀的引入來實現(xiàn)長效機制建設(shè)，以打造起一項系統(tǒng)的、持續(xù)的育人工程。

(二)以文化育人環(huán)境的優(yōu)化為主導，創(chuàng)新高職思想政治教育的育人路徑在“重科學輕人文”、強調(diào)“工具理性”而忽視“價值理性”的引導下，高職院校采取了一系列疏離人文教育的模式，導致高職思想政治教育環(huán)境的復雜性。更為嚴重的是，在當前我國社會轉(zhuǎn)型、多元價值沖擊的背景下，社會上存在的“道德滑坡”“信仰危機”“價值危機”等現(xiàn)象通過網(wǎng)絡(luò)等方式進入高職院校，對高職大學生造成了不良影響，加大了高職思想政治教育的難度。對此，必須優(yōu)化文化育人的環(huán)境，從文化發(fā)展之視角來創(chuàng)新高職思想政治教育的育人路徑。首先，堅持“以人為本”之文化育人理念。“以人為本”是開展高職學生思想政治教育的本質(zhì)要求，是構(gòu)建塑造人、培育人、發(fā)展人之育人環(huán)境的內(nèi)在需要。一些高職院校思想政治教育環(huán)境的復雜性與其脫離“以人為本”核心育人理念息息相關(guān)。對此，必須在“以學生為本”的教學理念指導下來實現(xiàn)高職學生的文化養(yǎng)成和文化自覺，尊重其主體性，發(fā)揮其自主學習、自主建構(gòu)、自我教育、自我管理、自我服務(wù)的效能，通過在人生觀、世界觀、價值觀方面的引導來實現(xiàn)校園文化的建設(shè)，并促進高職學生自由和全面發(fā)展。其次，架設(shè)和諧多樣、奮發(fā)向上的校園文化環(huán)境。先進文化代表著文化發(fā)展的前進方向，是文化發(fā)展觀的本質(zhì)體現(xiàn)。因此，在高職校園文化架設(shè)的過程中，必須以社會主義先進文化為指引，引導高職學生正確看待個人價值和社會價值、個人主義和集體主義、物本價值和精神價值等方面的關(guān)系，并通過物質(zhì)環(huán)境和人文環(huán)境建設(shè)的有效結(jié)合，打造“內(nèi)涵式校園文化”，發(fā)揮高職思想政治教育隱性文化之“正能量”，為提升高職學生道德水準提供幫扶。

(三)以思想政治教育模式的改進為主線，優(yōu)化高職思想政治教育的實踐方法網(wǎng)絡(luò)化、信息化是當代社會最為明顯的特征。在此背景下，學生信息接收的方式將更加多元化，尤其是通過網(wǎng)絡(luò)來獲取，體現(xiàn)了高效性、快捷性、海量性、交互性等特點，這就要求思想政治教育模式必須改變以往“灌輸式”的做法，進而轉(zhuǎn)變?yōu)椤半p向互動”的育人模式。因此，在文化育人的過程中，必須發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)作為文化傳播之主載體的功能，以當前先進文化為主要內(nèi)容，并旗幟鮮明地推動先進文化的傳播，以占領(lǐng)思想政治教育的文化制高點，規(guī)避校園文化中的低俗、腐朽文化對大學生的負面影響。在傳播先進文化的過程中，要凸顯文化交流之互動性、雙向性、動態(tài)性，徹底改變傳統(tǒng)“單向度灌輸”的模式，激活學生參與思想政治教育的主動性和積極性，建構(gòu)起基于“雙向互動”基礎(chǔ)之上的行動導向、任務(wù)型、情景式、案例式等教學方法，增強高職學生對思想政治教育的情感體悟、互動交流，為良性師生關(guān)系的建立以及高職學生思想政治教育實效性的提升打下基礎(chǔ)。此外，在思想政治教育中必須關(guān)注青年學生的亞文化，將亞文化中的有利因子進行提煉，嵌入到思想政治教育的具體實踐中，并引導他們提升自己的文化素養(yǎng)、道德水平和信息媒介素養(yǎng)，塑造其成為社會所需要的人才。

篇10

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)即是指那些以各種各樣的文化形式存在的、能夠滿足社會和人們的認同感、并為社會文化創(chuàng)造提供靈感的各種物質(zhì)、藝術(shù)、場所、實踐、技能、工藝品等等，它的內(nèi)容范圍主要包括以下五個方面:首先是各種口頭傳說和表達，主要包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言;其次是各種形式的表現(xiàn)藝術(shù)和表演藝術(shù);再次是形式各異的社會風俗、禮儀、節(jié)慶等等;此外還有有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐;最后是傳統(tǒng)的手工藝技能。

(二)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特征分析

首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有鮮明的民族凝聚性，一個國家或地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以體現(xiàn)出該國家或地區(qū)的精神風貌和民族特色，這是不同的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間的本質(zhì)反映。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以在文化傳承的過程中起著紐帶的作用，經(jīng)過源源不斷的過濾和升華，可以將整個國家和地區(qū)的民眾凝聚在一起，保證民族生活的正常進行。其次是廣泛的群眾性，具體表現(xiàn)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有廣泛的群眾影響范圍與影響力。通過漫長歷史流傳下來的特定民俗的社會影響力是巨大的，可以超越地區(qū)和種族差異。再次是以口頭或者其他方式體現(xiàn)的傳承性，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承需要有一些特定的形式，要想順利在不斷繁衍的后代中流傳下去，必須最大限度的借助人的口頭、動作或者其他方式來傳播和發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。此外，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)還具有變異性，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在流傳的過程中往往會受到很多外在因素的影響，致使它的內(nèi)容和形式都不斷的發(fā)生變化，因為，口語這種傳播形式本身具有很大的變動性，而且語言和行為很難在傳播的過程被原封不動的模仿和傳遞，同時流傳內(nèi)容和形式也會隨著民族心理、地域觀念、社會變化的不斷變化而產(chǎn)生一些新變異。最后是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的類型呈現(xiàn)出明顯的多樣性，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在流傳的過程中往往會受到當?shù)孛袼椎挠绊懞蜐B透而具有獨特的地區(qū)特色。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護現(xiàn)狀分析

(一)地方行政立法的保護現(xiàn)狀

自20世紀90年代開始，寧夏、江蘇等省先后制定了保護民間美術(shù)與民間藝術(shù)的地方性法律法規(guī)和政府規(guī)章，這些法律規(guī)章率先開啟了地方行政立法的先河。1997年，國務(wù)院又頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》，云南、貴州、福建、廣西等省在國務(wù)院法律法規(guī)的基礎(chǔ)上又相繼出臺了適合自己本省的省級民族民間傳統(tǒng)文化保護條例，這些地方性民族民間傳統(tǒng)保護文化的出臺，有效的保護了各地各省的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護工作提供了許多寶貴的借鑒經(jīng)驗。目前，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的管理現(xiàn)狀有待提高，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體系龐大，需要管理的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)種類與數(shù)量眾多，因此，需要首先充分發(fā)揮行政管理部門的管理職責，并將文化部門、文物部門等多個部門聯(lián)合起來，建立完善、有效的非物質(zhì)文化管理體系;建議專門的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)管理機構(gòu)，避免多方管理、責任推諉的現(xiàn)象的發(fā)生;制定高效、合理的民族民間傳統(tǒng)文化保護條例，規(guī)定保護條例的總則、認定與傳承、保障措施、法律責任等具體內(nèi)容。

(二)中央行政立法的保護現(xiàn)狀

中央行政立法保護的現(xiàn)狀是在地方性立法保障的基礎(chǔ)上，在總結(jié)各地非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的實踐經(jīng)驗而出臺的高級立法。2005年，國務(wù)院辦公廳了《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》，該《意見》明確指明了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的重大意義、工作目標和指導方針，并給予了詳細的保護建議。《意見》指出應該建立國家級、省級、市級、縣級的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄體系，建立有中國特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護制度，充分發(fā)揮政府在文化遺產(chǎn)保護中的主導作用，建立保護工作領(lǐng)導機制;其次，建立部際聯(lián)席會議制度，由文化部牽頭，實行有國家發(fā)改委、教育部、國家民委、財政部、建設(shè)部、旅游局、宗教局、文物局等聯(lián)合參與的保護聯(lián)席會議制;再次，充分發(fā)揮專家作用，廣泛吸納有關(guān)學術(shù)研究機構(gòu)、大專院校、社會團體等關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的工作意見;最后，實行專家咨詢機制和檢查監(jiān)督制度，推動國家國務(wù)院及其各部委乃至各省市的專家聯(lián)手的行政立法的序幕。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中存在的問題及建議分析

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護存在的問題

首先是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍與知識產(chǎn)權(quán)的客體并不完全對應。知識產(chǎn)權(quán)的客體是指人們在科學、技術(shù)、藝術(shù)等知識文化領(lǐng)域形態(tài)中所創(chuàng)造的出的精神產(chǎn)品，它可以分為創(chuàng)造性成果、經(jīng)營性標記、經(jīng)營性成果三個部分，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍包各類傳統(tǒng)工藝、技能、語言、藝術(shù)等等，兩者之間的主體并不完全對應，知識產(chǎn)權(quán)客體中的經(jīng)營性標記和經(jīng)營性資信不屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍，不能僅靠知識產(chǎn)權(quán)法來指導非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與傳承工作。其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)需要行政法的特別保護。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作涉及公、私兩方面的利益，因此，首先應該確立國家范圍內(nèi)的公法的權(quán)威性，由國家來保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要的歷史文物，這需要著重發(fā)揮行政法管理文化遺產(chǎn)保護工作時的高效、及時、主動的優(yōu)勢;另一方面，確保締約國領(lǐng)土上的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約，制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的總政策，建立主管非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護文化遺產(chǎn)的專門機構(gòu)，采取合適、恰當?shù)姆?、行政、財政等措施，充分發(fā)揮政府主導作用。

(二)建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政法保護體系的建議

1．要建立完善的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政申報、確認和普查制度

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工程的完整過程中，要切實實行國家、省級、市級、縣級四級申報確認制，對有申報資格的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)按照由低到高的順序逐級進行申報。同時還要注意有優(yōu)先申報的問題，對具有共性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應該堅持優(yōu)先申報的原則，“端午節(jié)”申遺事件就給我敲響了警鐘，提醒我們要抓住申遺的最佳時機，切不可被動。

2．加強行政立法保護，完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護機制

目前中國關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的專門法律不夠完善，能夠起保護作用的法律具體包括《文物保護法》、《中國民族民間文化保護工程實施方案》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》以及地方性的文物保護法規(guī)等，為此，應當建立專門的行政法，借助行政法來調(diào)整和規(guī)范非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護管理工作，鼓勵行政機關(guān)積極進行創(chuàng)制性行政立法，建立相對完善的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護機制。

3．在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護過程中個引入聽證制度

聽證制度是行政程序法的核心制度，聽證制度的實行可以廣泛征集和了解民意，可以幫助行政人員全面了解真實情況，以減少人力和物力投入，達到節(jié)約資源、提高行政效率的目的，現(xiàn)行的聽證制度主要包括處罰聽證價格聽證、立法聽證、環(huán)境聽證、許可聽證等等。

4．實行行政獎勵制度，鼓勵做出突出貢獻的個人和單位

對做出突出貢獻的個人和單位可以實行行政獎勵制度，這樣可以充分發(fā)揮個人和團體的積極性。為此，首先要在法律上對授獎主體進行必要的規(guī)范，明確各級授獎主體的權(quán)限和職責;其次，明確規(guī)定獎勵的范圍和條件，使得獎勵范圍和條件明確化，應該包括物質(zhì)獎勵和精神獎勵;再次，明確規(guī)定獎勵的等級和標準，利用多種激勵方式，發(fā)揮激勵的整體效應。