導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇法律文書論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號(hào):D926．2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):2095－4379－(2016)07－0187－01

我們都清楚的了解到，任何文化建設(shè)都是一項(xiàng)偉大而且長期的工程，它不僅需要經(jīng)濟(jì)的大力支持，還需要政治和社會(huì)各方的大力扶持，只有他們統(tǒng)一合作，文化文民才會(huì)散發(fā)出炫麗的花朵，法院的法律文化建設(shè)也不能例外，它需要充足的資金、人力以及物力的推動(dòng)，當(dāng)然，也需要法院的工作人員大力宣傳法律知識(shí)到人民群眾當(dāng)中，讓他們學(xué)會(huì)運(yùn)用法律保護(hù)自己的權(quán)益。法律的生命力在于實(shí)施，法律文化建設(shè)所取得的成果應(yīng)該轉(zhuǎn)化為法院具體的行為，通過法院這一機(jī)構(gòu)向社會(huì)輸出法制精神，引導(dǎo)公眾做出正確的選擇。本文將從法院法律文化建設(shè)現(xiàn)狀出發(fā)，對(duì)當(dāng)下法院的法律文化進(jìn)行一定考察并進(jìn)行反思，以便更好的建設(shè)法院法律文化環(huán)境。

一、法院法律文化含義

對(duì)于法律文化的理解，不同的人有不同的解釋，正所謂“仁者見仁，智者見智”。就目前形式而言，法律文化的定義具有多元化，法院作為專業(yè)性的審判機(jī)關(guān)，承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)司法公正的職責(zé)。在文化大發(fā)展的背景下，建設(shè)什么樣的法院法律文化才能有利于法制國家的實(shí)現(xiàn)所必須面對(duì)的問題。

二、法院法律文化建設(shè)的現(xiàn)狀

法院是具有獨(dú)立審判權(quán)的機(jī)構(gòu)，是我國法制力量的重要組成部分，但當(dāng)下法院法律文化建設(shè)存在很多失誤，這就在直接或直接上弱化了司法的公正性，不利于法院對(duì)某件紛爭的解決和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的作用。

(一)形式主義

我們現(xiàn)在的法律文化建設(shè)很多情況下都注重形式，只是關(guān)注法律制度的建設(shè)。將法院的法律文化建設(shè)作為一件必須的任務(wù)來完成，就如同警察在嚴(yán)厲打擊黑暗勢力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的，給人耳目一新的感覺，但這只是表象，不能肩負(fù)起法律文化建設(shè)過程中的內(nèi)涵，時(shí)間久了就會(huì)失去文化建設(shè)所具有的穩(wěn)定性。

(二)混淆角色

為了追求高效率的結(jié)案率，并達(dá)到當(dāng)?shù)仄桨惨蟮男姓繕?biāo)，法院運(yùn)用自己的法律權(quán)利，片面強(qiáng)調(diào)調(diào)解或是強(qiáng)制調(diào)解，并不是從群眾的最真實(shí)需要出發(fā)去解決糾紛，從而維護(hù)社會(huì)的正義，法院只是作為行政目標(biāo)追求的工具，使得很多法律案件積壓下來，這就促使法院和法律在社會(huì)的公信力受到損失，法律信仰逐漸失去社會(huì)的根基。

(三)情大于法

近年來隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)和新聞媒體對(duì)現(xiàn)代人的生活有著深刻影響，同時(shí)也對(duì)法院提出了更高的要求。群眾向法院訴諸的問題有時(shí)得不到公正的解決，就使法院與當(dāng)事人關(guān)系緊張起來甚至發(fā)生沖突。由于受我國傳統(tǒng)影響以及社會(huì)上各種因素的影響，法院對(duì)于案件的處理很多情況下都注重民情，這就忽視了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為依據(jù)”。

三、法院法律文化建設(shè)的認(rèn)識(shí)

法院的法律文化建設(shè)要具有超越性和實(shí)踐性。法院法律文化建設(shè)需要突出法律性和制度性，法律是人們?cè)谧非蠛推胶桶踩挟a(chǎn)生的，雖然時(shí)代在不斷發(fā)展但并沒有影響法律作為追求理想的必然手段，很多都是從羅馬法中借鑒過來的。法律中的許多制度都是時(shí)代的產(chǎn)物，但是法律本身是超越時(shí)代的，法院法律文化應(yīng)該追求長久價(jià)值的一個(gè)組成部分，所以法院法律文化不應(yīng)該只看到眼前利益而不顧及長遠(yuǎn)利益?，F(xiàn)代法院的法律文化建設(shè)應(yīng)該注重破案效率的培養(yǎng)，嚴(yán)格遵守法律實(shí)效規(guī)定的時(shí)間，積極處理法律相關(guān)的案件，對(duì)人民群眾負(fù)責(zé)，向社會(huì)輸出正義，追求法治理想與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一、任何一方都不可偏廢。法院法律文化要人民性和權(quán)威性相結(jié)合，這就要求法院對(duì)于群眾的法律訴求要及時(shí)應(yīng)對(duì)，并合理有序地解決矛盾問題，但也不能損害法律的權(quán)威性。法院法律文化建設(shè)是一項(xiàng)復(fù)雜的工程，不僅涉及到價(jià)值層面還涉及到物質(zhì)方面，有時(shí)還包括外在行為和內(nèi)在意識(shí)，在物質(zhì)的支持下，意識(shí)和行為統(tǒng)一，文化才會(huì)大力發(fā)展。

四、小結(jié)

法律文化本身建設(shè)就是一種需要進(jìn)行不斷探索的問題，具有時(shí)代性和歷史性。而法律文化作為法院文化的一個(gè)重要組成部分必然會(huì)是一件長期并且艱難的過程，法院的法律文化建設(shè)不僅要體現(xiàn)法律文化所共有的，還要站在法院的層面，形成特有的特色。本文從法院法律文化建設(shè)的現(xiàn)狀出發(fā)，探索了法院法律文化建設(shè)的措施，為更好地促進(jìn)法院法律文化發(fā)展提供條件。

［參考文獻(xiàn)］

［1］朱文林，田亦堯．論人民法院文化建設(shè)［J］．人民司法應(yīng)用，2011．7．

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篇2

中圖分類號(hào)：C93l.46 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1009-914X（2014）36-0364-01

隨著我國社會(huì)主義法制建設(shè)進(jìn)程的加快，法律制度日益完善，訴訟活動(dòng)信息透明度不斷增強(qiáng)，公民的法律意識(shí)也在逐漸提高。為了適應(yīng)新形式，我國現(xiàn)已實(shí)行了法律文書上網(wǎng)制度。法律文書上網(wǎng)，旨在司法為民，維護(hù)正義。法律文書上網(wǎng)使社會(huì)各界更多的了解理解了法院的審判工作，強(qiáng)化了法官的司法能力，提升了法官隊(duì)伍素質(zhì)，展示了法官的良好形象，充分保障了群眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，為法院和群眾溝通交流創(chuàng)造了良好的平臺(tái)，有效提升了司法公信力。有鑒于此，法律文書作為國家司法機(jī)關(guān)代表國家行使司法權(quán)利，以及訴訟當(dāng)事人及其人維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的表現(xiàn)形式和工具，在保障國家法律的正確實(shí)施，維護(hù)司法公正和社會(huì)正義，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，加強(qiáng)法制教育，促進(jìn)社會(huì)和諧等諸多方面發(fā)揮著越來越重要的作用。具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

一.法律文書是實(shí)現(xiàn)法律職能的文書憑證

法律文書是國家司法機(jī)關(guān)為實(shí)施法律的職能而制作和使用的文書憑證，憑借各種法律文書的使用以實(shí)現(xiàn)其具體的法律效能。《中華人民共和國刑事訴訟法》對(duì)公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動(dòng)中的偵查職能，人民檢察院的法律監(jiān)督職能以及人民法院的審判職能等都作了具體規(guī)定，而要實(shí)現(xiàn)它們的職能必然得在各個(gè)訴訟活動(dòng)中制作相應(yīng)的文書，并將它作為具體實(shí)施法律的憑證。如檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)呈送的《提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書》審查后，認(rèn)為犯罪嫌疑人符合逮捕的條件，則要作出批準(zhǔn)逮捕的決定，并用《批準(zhǔn)逮捕決定書》通知公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施逮捕。而如果公安機(jī)關(guān)認(rèn)為同級(jí)人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕決定或不決定確有錯(cuò)誤時(shí)，可以要求復(fù)議，復(fù)議時(shí)需制作相關(guān)的法律文書，對(duì)此《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百三十七條第一款已有明確規(guī)定，對(duì)人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的決定，認(rèn)為有錯(cuò)誤需要復(fù)議的，應(yīng)當(dāng)在收到不批準(zhǔn)逮捕決定書后五日內(nèi)制作要求復(fù)議意見書，報(bào)經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，遞交同級(jí)人民檢察院復(fù)議。再如人民檢察院認(rèn)為人民法院的刑事判決或裁定確有錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)及時(shí)用《刑事抗訴書》向人民法院提出抗訴意見。所有這些都是為了保障國家法律的正確實(shí)施，在這方面法律文書無疑起著十分重要的文書憑證的作用。

二.法律文書是反映訴訟活動(dòng)的忠實(shí)記錄

法律文書是忠實(shí)記載，如實(shí)反映有關(guān)法律活動(dòng)的專用文書。國家司法機(jī)關(guān)、訴訟當(dāng)事人及其人在訴訟活動(dòng)中所處的地位，應(yīng)履行的職責(zé)，所起的作用等等，法律都有明確的規(guī)定，并要求用法律文書予以如實(shí)記載。有的是司法機(jī)關(guān)依法實(shí)施各種活動(dòng)的實(shí)錄，如調(diào)查筆錄，訊問筆錄，詢問筆錄，搜查筆錄等；有的是司法機(jī)關(guān)對(duì)訴訟活動(dòng)依法作出的結(jié)論，如各種決定書等；有的是引起下一訴訟活動(dòng)的憑證和依據(jù)，如書等；有的是啟動(dòng)訴訟程序的憑據(jù)，如各類訴狀等等?？傊谒械脑V訟活動(dòng)中，都是通過制作和使用相應(yīng)的法律文書來如實(shí)記載和反映訴訟活動(dòng)內(nèi)容的，它完整地記錄著訴訟活動(dòng)的每一程序，每一內(nèi)容?？梢哉f，若想了解某一案件的全部訴訟過程，通過查閱這一案件的法律文書材料即可。比如，《刑事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對(duì)被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)提請(qǐng)人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請(qǐng)審查批準(zhǔn)的時(shí)間可以延長一日至四日。對(duì)于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請(qǐng)審查的時(shí)間可以延長至三十日。人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或不批準(zhǔn)逮捕的決定?！泵鞔_規(guī)定了公安機(jī)關(guān)制作《提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書》的時(shí)間，規(guī)定了人民檢察院答復(fù)批捕文書的時(shí)限，即制作《批準(zhǔn)逮捕決定書》或《不批準(zhǔn)逮捕決定書》的時(shí)限?！缎淌略V訟法》第一百二十九條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，并且寫出意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級(jí)人民檢察院審查決定。”不僅明確規(guī)定了意見書制作的基本前提，而且明確了送達(dá)的機(jī)關(guān)以及附送的材料。所以，通過查閱相關(guān)的文書資料，就可以判定公安機(jī)關(guān)在這一訴訟活動(dòng)中是否依法辦案。

三.法律文書是反映辦案質(zhì)量的書面材料

法律文書既然是司法機(jī)關(guān)履行法律職責(zé)參加訴訟活動(dòng)的忠實(shí)記錄，那么它也必然真實(shí)地反映著辦案的質(zhì)量。如果司法機(jī)關(guān)在訴訟活動(dòng)的每一階段、每一環(huán)節(jié)都嚴(yán)格遵循了法律規(guī)定，那就應(yīng)該有相應(yīng)的法律文書作為佐證。如果說司法機(jī)關(guān)的辦案質(zhì)量較高，那么它所制作的法律文書不僅形式規(guī)范，規(guī)格有矩，事項(xiàng)齊備，而且事實(shí)敘述清楚，證據(jù)說明確實(shí)充分，理由闡述深刻有力，條理清晰，邏輯性強(qiáng)，法律適用正確具體，語言準(zhǔn)確簡潔。因此，衡量司法機(jī)關(guān)案件辦理質(zhì)量的高低也應(yīng)包括法律文書制作的質(zhì)量在內(nèi)。從這個(gè)意義上講，在加強(qiáng)社會(huì)主義法制建設(shè)的過程中，在不斷提高辦案質(zhì)量的同時(shí)，也應(yīng)重視對(duì)法律文書的制作。

四.法律文書是考核司法人員的重要尺度

篇3

尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問題上，國內(nèi)外學(xué)者一直存在不同的認(rèn)識(shí)。綜合起來，有以下不同的觀點(diǎn)。

（一）非物說

梅迪庫斯認(rèn)為，無論如何，有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體，除非尸體已經(jīng)變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對(duì)尸體不享有所有權(quán)，而只具有一項(xiàng)不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務(wù)）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點(diǎn)，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場，作了相應(yīng)的規(guī)定。我國臺(tái)灣也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)尸體喪主無所有權(quán)，唯有依習(xí)慣法為管理及葬儀之權(quán)利及義務(wù)。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應(yīng)以法律或習(xí)慣以定其處置。這種觀點(diǎn)不承認(rèn)尸體為物，如果把尸體作為權(quán)利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。

（二）可繼承物說

日本一些學(xué)者認(rèn)為，身體權(quán)本身就是公民對(duì)自己身體的所有權(quán)。公民死亡后，由其所有的身體變?yōu)槭w，其所有權(quán)理應(yīng)由其繼承人繼承，進(jìn)而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權(quán)。按照《日本民法典》第897條的規(guī)定，應(yīng)由應(yīng)為死者祭祀者繼承尸體之所有權(quán)。依日本判例，“遺骨為物，為所有權(quán)之目的，歸繼承人所有，然其所有權(quán)限于埋葬及祭祀之權(quán)能，不許放棄”。臺(tái)灣民法通說認(rèn)為尸體是物，構(gòu)成遺產(chǎn)，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應(yīng)以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養(yǎng)為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點(diǎn)認(rèn)為尸體是物，且是繼承的標(biāo)的，繼承人享有所有權(quán)，只不過這種所有權(quán)受到一定的限制，因?yàn)檫@種所有權(quán)的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有權(quán)客體說

有的學(xué)者認(rèn)為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權(quán)客體。如果將尸體處分權(quán)確定為所有權(quán)會(huì)導(dǎo)致尸體商品化，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的所有權(quán)觀念經(jīng)過長期潛移默化已為社會(huì)大眾普遍了解和接受，對(duì)于自己擁有所有權(quán)的物品可以依法進(jìn)行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識(shí)，將尸體處分權(quán)確認(rèn)為所有權(quán)會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的觀念導(dǎo)向，使人們誤認(rèn)為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發(fā)許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權(quán)當(dāng)成所有權(quán)，若一定要給尸體處分權(quán)定性，那么尸體處分權(quán)只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權(quán)，在尸體處分中最多包含對(duì)尸體的占有、使用、處分權(quán)。這種觀點(diǎn)與上述第二種觀點(diǎn)一樣，都認(rèn)為尸體是物，不同的是認(rèn)為尸體不能成為所有權(quán)的客體，否則有可能導(dǎo)致尸體商品化。

（四）準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)說

美國賓夕法尼亞州法院判例認(rèn)為：尸體是財(cái)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的，尸體可以被認(rèn)為在某種程度上具有準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個(gè)人擁有一具尸體的權(quán)利，這是他在最廣義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財(cái)產(chǎn)繼承。一般認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)際上是把傳統(tǒng)習(xí)俗置之度外。美國賓夕法尼亞州法院的做法實(shí)際是表達(dá)美國人的實(shí)際意圖和描述法庭關(guān)于這個(gè)問題的趨勢。美國通過法院的判例認(rèn)為，遺體的埋葬義務(wù)是作為的法律義務(wù)。但是除了義務(wù)之外也有權(quán)利，這已獲得明確的和廣泛的認(rèn)知，死者的遺體處置應(yīng)屬于親屬（在沒有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個(gè)權(quán)利是源于對(duì)死者的情感和感情，基于上是未來生命的形式。因此，這已是較早地由教會(huì)法庭認(rèn)知的問題。但是，因?yàn)橛兴鹗嫉母星榕c宗教的情感，它不久被當(dāng)作一個(gè)嚴(yán)格的法律權(quán)利，然而親屬不具有完全財(cái)產(chǎn)意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和尸體被侵犯時(shí)有權(quán)獲得賠償金的權(quán)利。因此涉及的權(quán)利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認(rèn)可的在財(cái)產(chǎn)上的直接財(cái)產(chǎn)權(quán)，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標(biāo)的遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)際財(cái)產(chǎn)的事情。有普遍人類意義的情感的義務(wù)是由某人管理尸體，一個(gè)義務(wù)（也可以說是權(quán)利）是保護(hù)它不受侵犯，因此可以認(rèn)為是準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（五）延伸保護(hù)的人格利益說

我們?cè)谘芯孔匀蝗耸w的法律保護(hù)時(shí)，提出了一個(gè)新的觀點(diǎn)，認(rèn)為尸體作為喪失生命的人體物質(zhì)形態(tài)，其本質(zhì)在民法上表現(xiàn)為身體權(quán)客體在權(quán)利主體死亡后的延續(xù)法益，簡稱為身體的延續(xù)利益。法律對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，是保護(hù)身體權(quán)的延續(xù)利益。在最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定對(duì)遺體、遺骨的法律保護(hù)，是將其放在人格權(quán)保護(hù)的條文中規(guī)定的，采納的就是這種觀點(diǎn)。但是，這種延伸保護(hù)的理論和司法解釋說明的都是如何保護(hù)的理論基礎(chǔ)，而對(duì)尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進(jìn)行更為深入的研究，延伸保護(hù)的人格利益的主張對(duì)于研究尸體的法律屬性來說，還不理想。

二、尸體的本質(zhì)法律屬性及法律特征

（一）尸體的本質(zhì)法律屬性

把上述關(guān)于尸體法律屬性的不同觀點(diǎn)概括起來，實(shí)際上就是兩種立場，“物”性說與“非物”性說。

承認(rèn)尸體的“物”性，是客觀地觀察、實(shí)事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對(duì)自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來界定它。但是，它卻實(shí)實(shí)在在地表現(xiàn)為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會(huì)的時(shí)候，按照市民社會(huì)的基本理念和邏輯，人與物是對(duì)立物，構(gòu)成市民社會(huì)的兩大物質(zhì)表現(xiàn)形式。盡管人的本身也是自然界的物質(zhì)存在方式之一，但他是市民社會(huì)的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會(huì)的權(quán)利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現(xiàn)形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經(jīng)不再是自然人的人格載體，因?yàn)槿烁褚呀?jīng)脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經(jīng)由身體物化為尸體，完全沒有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實(shí)的，也并不違背人類的尊嚴(yán)和對(duì)自身表現(xiàn)形式的尊重。

否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質(zhì)屬性，而是人不愿意看到把曾經(jīng)是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進(jìn)入了物的范疇，成為物。同時(shí)，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設(shè)立所有權(quán)，那么更進(jìn)一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權(quán)的客體，大概就會(huì)給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據(jù)！梅迪庫斯所說的有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體的主張，其憂慮無不在此。就是我們提出的延伸保護(hù)的人格利益的主張，事實(shí)上也是這個(gè)因素在起主導(dǎo)作用，那就是人不能所有自己，同時(shí)，也就不能所有自己身體物化的表現(xiàn)形式――尸體。

我們的意見是，物權(quán)的法律屬性是“物與非物結(jié)合說”。我們認(rèn)為，任何事物的定性都不應(yīng)當(dāng)只具有“是”與“不是”的兩種極端表現(xiàn)，尸體事實(shí)上也不是只能表現(xiàn)為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒有第三條路徑。有兩種法律現(xiàn)象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀(jì)念物品受到侵害，可以適用人格權(quán)法律保護(hù)方法即精神損害賠償進(jìn)行保護(hù)，說明物中可以包含人格利益，特定紀(jì)念物品就是特殊物，保護(hù)方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認(rèn)為它們是身體的本身，而應(yīng)認(rèn)為是物的屬性，說明人的組成部分一旦脫離人體，也認(rèn)為它不再是人格的載體。這其實(shí)是市民社會(huì)中兩種基本物質(zhì)表現(xiàn)形式的相互融合和滲透，表明市民社會(huì)的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴(yán)和道德，否認(rèn)尸體的物的屬性，其出發(fā)點(diǎn)和歸屬是可以理解的；但是它不能說明尸體的本質(zhì)法律屬性，是沒有實(shí)事求是地反映尸體的客觀事實(shí)。人類首先應(yīng)當(dāng)有勇氣、有膽量承認(rèn)自己的喪失了生命的物質(zhì)表現(xiàn)形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現(xiàn)象的本質(zhì)；同時(shí)又要實(shí)事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說”與“非物說”結(jié)合起來，才能夠正確認(rèn)識(shí)自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關(guān)于尸體的民法規(guī)則。

因此，我們?cè)谑w的本質(zhì)法律屬性問題上走的是第三條路徑。首先，承認(rèn)尸體為物的形式，身體已經(jīng)物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉(zhuǎn)化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現(xiàn)形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對(duì)自己尊嚴(yán)的尊重，對(duì)自己的后世人格利益的尊重。同時(shí)，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對(duì)象，包含了巨大的精神利益。不強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，而僅僅認(rèn)為“否認(rèn)尸體的物質(zhì)性是荒謬的”本身，也是荒謬的?？梢哉f尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結(jié)合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調(diào)整尸體的民法規(guī)則，仍然要適用物的規(guī)則，但是必須按照體現(xiàn)人類尊嚴(yán)、有利于保護(hù)人格利益、采用合乎社會(huì)倫理道德要求的方式，對(duì)尸體進(jìn)行法律規(guī)范。用這樣的立場確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實(shí)際，又能夠反映社會(huì)的觀念和習(xí)慣，是較為可取的主張。

（二）尸體作為物的法律特征

尸體物化為尸體，成為無生命的物質(zhì)形態(tài)，進(jìn)入物的范疇。尸體作為物，具有其獨(dú)特的法律特征。

1．尸體是包含確定的人格利益的物

任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨(dú)特的容貌特征、名譽(yù)、榮譽(yù)以及個(gè)人隱私的人格利益，這些人格利益負(fù)載于身體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中。在其死后，這種人格因素不會(huì)隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中，并且長期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會(huì)對(duì)其近親屬的利益以及社會(huì)利益產(chǎn)生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質(zhì)的物，是負(fù)載人格利益的特殊物，因而與其他物相區(qū)別。對(duì)尸體的侮辱與毀壞，既是對(duì)死者人格的褻瀆，也是對(duì)人類尊嚴(yán)的毀損，因此，社會(huì)以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國民法都對(duì)人死后的人格利益給予保護(hù)，更重要的不是保護(hù)尸體的這種物的本身，而是要保護(hù)尸體所包含的人格利益。在具體的保護(hù)上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)以及隱私的人格利益，有特別的規(guī)則；而對(duì)尸體的毀損和侵害，單獨(dú)確定為一種侵權(quán)行為類型，以保護(hù)尸體本身的人格利益。

2．尸體是具有社會(huì)倫理道德內(nèi)容的物

尸體作為一種特殊物，也表現(xiàn)在它負(fù)載著社會(huì)的倫理和道德因素。我國古代稱自己的身體為父母的“遺體”。《禮記·祭義》：身也者，父母之遺體也。”《孝經(jīng)》：“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也?！奔词故窃诮裉欤H人逝世，對(duì)親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對(duì)親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會(huì)倫理使人們對(duì)尸體有一種崇敬的感情，親屬對(duì)親人的尸體格外的尊重，體現(xiàn)了家庭和家族的倫理觀念。在社會(huì)上，對(duì)尸體的尊重體現(xiàn)了對(duì)死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對(duì)本人的侵害，也是對(duì)死者近親屬精神上的折磨與侵害。對(duì)于侵害他人尸體的人，社會(huì)輿論為不齒。正因?yàn)槭w負(fù)載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區(qū)別，具有特殊的屬性。當(dāng)對(duì)這種物設(shè)置所有權(quán)的時(shí)候，就一定要設(shè)置特別的限制，而不能與一般物的所有權(quán)相同。

3．尸體是具有特殊的可利用性與有價(jià)值性的物

尸體的可利用性和有價(jià)值性的特殊性體現(xiàn)兩個(gè)方面。第一，是尸體的醫(yī)學(xué)利用價(jià)值，尸體可以制作標(biāo)本，可以進(jìn)行生理解剖實(shí)驗(yàn)等，為醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展作出貢獻(xiàn)，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發(fā)揮功能，使病患重獲新生。后一個(gè)價(jià)值大大擴(kuò)展了尸體的利用價(jià)值，以至于經(jīng)常發(fā)生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現(xiàn)了尸體的物的屬性，體現(xiàn)了它作為物的特殊價(jià)值。

（三）尸體的物化進(jìn)程

研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進(jìn)程，因?yàn)槭w的物化進(jìn)程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價(jià)值也不同，必須采取不同的規(guī)則進(jìn)行規(guī)制。

尸體的物化過程分為五個(gè)階段。其中前四個(gè)階段保持的是尸體的形態(tài)，后一個(gè)階段不再是尸體的形態(tài)。

一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個(gè)本質(zhì)的轉(zhuǎn)變，必須準(zhǔn)確界定。如果身體沒有變?yōu)槭w，權(quán)利主體就享有身體權(quán)，他人無權(quán)支配，例如植物人，其幾乎沒有意識(shí)，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變?yōu)槭w，就成為物，就發(fā)生所有權(quán)。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標(biāo)準(zhǔn)，目前應(yīng)當(dāng)仍然使用醫(yī)學(xué)的“心跳及呼吸停止說”。自然人的心跳和呼吸一經(jīng)停止，身體就變?yōu)槭w，成為物。

二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來健康和幸福。在自然人死亡后的一定時(shí)間之內(nèi)，它的器官、組織還可以進(jìn)行醫(yī)學(xué)上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價(jià)值，它不僅包含尸體的一切價(jià)值，更重要的是其醫(yī)用的價(jià)值。過了這個(gè)期間，尸體的這種價(jià)值就會(huì)完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價(jià)值。

三是喪失生理活性的尸體。尸體經(jīng)過適當(dāng)?shù)臅r(shí)間，其生理活性就會(huì)喪失，變?yōu)槠胀ㄒ饬x上的尸體。在這個(gè)階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫(yī)用價(jià)值，但是還存在較大的利用價(jià)值。例如制作人體標(biāo)本、進(jìn)行醫(yī)學(xué)解剖、組織醫(yī)學(xué)教學(xué)研究等。權(quán)利主體捐獻(xiàn)自己的或者親人的尸體于這些事業(yè)，都是造福于人類的善舉，社會(huì)予以贊許。

四是尸體的轉(zhuǎn)化形式。尸體不會(huì)永遠(yuǎn)保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉(zhuǎn)化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時(shí)候，尸體已經(jīng)徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對(duì)待。即使是無主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴(yán)，應(yīng)當(dāng)妥善安置處理，不可以違背善良風(fēng)俗。

五是尸體分解為其他物質(zhì)形式。在尸體分解為其他物質(zhì)形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態(tài)就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價(jià)值了。

（四）尸體的法律物格地位

我們?cè)?jīng)提出，為了對(duì)物進(jìn)行類型化，以便確定對(duì)不同類型的物進(jìn)行不同的法律規(guī)制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對(duì)不同物格的物確定不同的支配規(guī)則，明確民事主體對(duì)它們的不同支配力，對(duì)它們進(jìn)行不同的保護(hù)。因此設(shè)想，把物格分為三個(gè)格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動(dòng)物尤其是野生動(dòng)物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對(duì)它行使支配權(quán)時(shí)，都要受到嚴(yán)格的規(guī)則限制。第二格是抽象物格，像網(wǎng)絡(luò)、貨幣、有價(jià)證券等都是抽象的物，用特別的規(guī)則進(jìn)行規(guī)范。第三個(gè)格是一般物格，其他一般的物概括在這個(gè)物格當(dāng)中。設(shè)立物格制度的基本意義，就是區(qū)分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會(huì)中的不同地位，明確人對(duì)其的不同支配力，以及進(jìn)行支配的具體規(guī)則。

尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應(yīng)歸入這一物格中，因?yàn)槭w具有人格因素，曾經(jīng)是負(fù)載生命權(quán)的物質(zhì)表現(xiàn)形式，并且尸體在一定的時(shí)期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時(shí)間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強(qiáng)烈的人格性仍然將其與其它物嚴(yán)格的區(qū)分開來，使其物的規(guī)則與規(guī)范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。

尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對(duì)其保護(hù)力度也不同于一般物，在對(duì)其保管、利用、處置與保護(hù)時(shí)就有特殊規(guī)制的要求，這樣才能夠維護(hù)尸體中的人格利益因素，并且滿足社會(huì)倫理、道德的要求，維護(hù)社會(huì)的文明秩序。

三、尸體的物權(quán)規(guī)則及權(quán)利保護(hù)

（一）尸體的所有權(quán)的產(chǎn)生和歸屬

如前所述，身體初始物化為尸體，就發(fā)生所有權(quán)。那么，誰對(duì)尸體享有所有權(quán)？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國家？對(duì)此，學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)。按照梅迪庫斯的觀點(diǎn)，死者親屬對(duì)尸體不享有所有權(quán)，只具有一項(xiàng)不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務(wù)），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學(xué)者認(rèn)為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權(quán)。有些前蘇聯(lián)和東歐地區(qū)的學(xué)者認(rèn)為，人死后其尸體應(yīng)歸屬于國家或社會(huì)，所有權(quán)和處置權(quán)適當(dāng)分離，個(gè)人作為社會(huì)的一員，應(yīng)承擔(dān)一種公共性、社會(huì)性的義務(wù)，所以其尸體是社會(huì)資源，對(duì)尸體的處分權(quán)應(yīng)歸屬于社會(huì)。

我們認(rèn)為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實(shí)踐，是需要民法的規(guī)范和保護(hù)的，理應(yīng)成為民事法律關(guān)系的客體，應(yīng)當(dāng)設(shè)置所有權(quán)。否則，尸體無法設(shè)立所有權(quán)，就會(huì)成為無主物。

其次，確認(rèn)尸體的所有權(quán)歸屬，有所有權(quán)就必須有所有權(quán)的主體，沒有所有人的所有權(quán)是不存在的。

再次，尸體的所有權(quán)不能歸屬于死者。認(rèn)為尸體仍由死者所有是荒謬的，因?yàn)樽匀蝗俗鳛槊袷轮黧w，其具有的民事權(quán)利能力和民事行為能力是享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的前提，自然人死亡時(shí)，其民事權(quán)利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權(quán)，也不可能行使和實(shí)現(xiàn)其所有權(quán)；尸體的所有權(quán)也不能歸屬于社會(huì)或者國家，認(rèn)為尸體應(yīng)作為一種社會(huì)資源，對(duì)其應(yīng)充分利用以促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，由國家所有，是不顧及社會(huì)傳統(tǒng)文化、倫理道德及現(xiàn)實(shí)情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。

最后，基于親屬與死者之間的特殊關(guān)系及情感，尸體的所有權(quán)由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時(shí)，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權(quán)。至于是依何種方式取得，我們認(rèn)為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變?yōu)槭w之時(shí)，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態(tài)出現(xiàn)時(shí)，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權(quán)。這種原始取得不是一般的由生產(chǎn)、取得原物的孳息、強(qiáng)制、先占、添附、時(shí)效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權(quán)。

（二）尸體的處分權(quán)主體

從所有權(quán)的角度出發(fā)，尸體的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)是其所有權(quán)的權(quán)能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權(quán)包括兩種不同的情形。

1．死者生前的處分權(quán)來自于身體權(quán)的支配力

尸體的基本處分權(quán)來自于死者本人，自然人對(duì)于自己死后的尸體有權(quán)作出處分，可以通過協(xié)議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻(xiàn)給科研、醫(yī)療、教學(xué)單位或者他人，這是自然人行使身體權(quán)的處分權(quán)的表現(xiàn)。目前，絕大多數(shù)國家認(rèn)為本人生前有權(quán)對(duì)身后尸體進(jìn)行處分，美國、德國、智利、比利時(shí)、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對(duì)本人基于自己決定權(quán)而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國的法院和學(xué)者在涉及死者生前處分自己的遺體的問題上，都認(rèn)為應(yīng)尊重死者的意愿，認(rèn)可個(gè)人在其身體上有充分的財(cái)產(chǎn)利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過認(rèn)證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應(yīng)按其意愿來執(zhí)行。

應(yīng)當(dāng)研究的是，自然人為什么有權(quán)處分自己的尸體。我們認(rèn)為，自然人享有身體權(quán)，對(duì)其身體享有適度的支配權(quán)。當(dāng)自然人死亡之后，身體物化為尸體，變?yōu)槲锏男问?，且自然人已?jīng)死亡，當(dāng)然不具有權(quán)利能力，也就沒有支配權(quán)。但是，尸體是身體的物化形態(tài)，自然人對(duì)于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權(quán)可以支配自己的遺產(chǎn)一樣，身體權(quán)的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因?yàn)槿绱?，自然人可以通過生前行為確定自己尸體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協(xié)議等方式，作出對(duì)自己尸體的處分。他人和社會(huì)應(yīng)當(dāng)尊重這種處分行為，確認(rèn)其效力。

應(yīng)當(dāng)看到，這樣的處分行為，不是自然人對(duì)自己尸體的物權(quán)處分行為，因?yàn)檫@時(shí)候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權(quán)的客體，且身體也沒有變?yōu)槭w；而是對(duì)自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權(quán)處分行為，與死者近親屬對(duì)尸體處分行為的性質(zhì)是完全不一樣的。

2．死者近親屬基于尸體所有權(quán)的處分權(quán)及其效力

死者近親屬基于與其死者的特殊身份關(guān)系，取得對(duì)尸體的所有權(quán)。死者對(duì)尸體的處分權(quán)，就是來自于對(duì)尸體的所有權(quán)。權(quán)利人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)尸體進(jìn)行處分。但是這種所有權(quán)的處分權(quán)不能對(duì)抗死者生前對(duì)其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協(xié)議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對(duì)該尸體的處分權(quán)，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因?yàn)樗勒弑救藢?duì)自己的尸體的處分權(quán)屬于人格利益的處分行為，是依據(jù)身體權(quán)對(duì)自己的人格利益所作的處分，因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于他的近親屬在其死后對(duì)尸體的處分權(quán)。另外，從尊重人權(quán)、尊重死者遺愿的角度來看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。

（三）尸體所有權(quán)的主體范圍

尸體所有權(quán)的權(quán)利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準(zhǔn)所有權(quán)人即配偶、父母和子女，第二順序的準(zhǔn)所有權(quán)人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準(zhǔn)所有權(quán)人有權(quán)處置尸體、有權(quán)，保護(hù)死者的尸體利益。如果第一順序的保護(hù)人不在，或者存在行使保護(hù)權(quán)利的障礙，則由第二順序的準(zhǔn)所有權(quán)人行使處分、保護(hù)的權(quán)利。

由于在同一順序上的近親屬有時(shí)候是單一的，有時(shí)候是多數(shù)，因此，尸體的所有權(quán)存在兩種不同的所有權(quán)形式。一是單一所有權(quán)，就是近親屬是一個(gè)人享有尸體的所有權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用單獨(dú)所有權(quán)的規(guī)則。二是共有，在同一順序上有兩個(gè)以上的近親屬，那么，對(duì)尸體的所有權(quán)就是共有。按照前述臺(tái)灣學(xué)者的說法，應(yīng)當(dāng)是共同共有（公同共有），我們贊同這種說法。

（四）對(duì)尸體所有權(quán)的限制

尸體近親屬對(duì)死者的尸體所享有的所有權(quán)并不是完全的所有權(quán)，而是受到限制的所有權(quán)。死者近親屬取得的這種所有權(quán)，更多的是對(duì)死者的身份關(guān)系的承繼和對(duì)死者感情的保留，因此體現(xiàn)的是身份利益。這種所有權(quán)不能像親屬繼承死者的遺產(chǎn)那樣享有完全的所有權(quán)，它不具有充分的所有權(quán)權(quán)能，而只具有所有權(quán)的部分權(quán)能，不能用以收益、拋棄、長期占有尸體而不埋葬等為其內(nèi)容。

這種所有權(quán)的內(nèi)容是：第一，對(duì)尸體享有管理、保護(hù)和埋葬等形式的權(quán)利；第二，對(duì)尸體享有的部分處分權(quán)，僅限于不違背善良風(fēng)俗的尸體捐獻(xiàn)與尸體的部分器官、組織的捐獻(xiàn)；第三，對(duì)于捐獻(xiàn)尸體或者器官給予補(bǔ)償?shù)氖杖?quán)；第四，保護(hù)尸體的權(quán)利，當(dāng)其所有的尸體受到侵害時(shí)，享有防止侵害、損害除去的請(qǐng)求權(quán)以及損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。

值得研究的是，死者近親屬對(duì)死者的祭奠、吊唁的權(quán)利性質(zhì)問題。我們認(rèn)為，祭奠權(quán)不是尸體所有權(quán)的內(nèi)容，而是身份權(quán)的內(nèi)容，基于近親屬與死者的身份地位關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利，不能認(rèn)為是對(duì)尸體所有權(quán)而發(fā)生的權(quán)利。

同時(shí)，尸體所有權(quán)人負(fù)有對(duì)尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進(jìn)行非法利用（不違背善良風(fēng)俗的捐獻(xiàn)除外）、不能長期占有而不做安葬的義務(wù)。河北理工學(xué)院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒有盡及時(shí)安葬的義務(wù)，有違社會(huì)風(fēng)俗。

（五）對(duì)權(quán)利人行使尸體所有權(quán)爭議的處置

如前所述，尸體所有權(quán)有的是單獨(dú)所有權(quán)，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權(quán)，那么，一個(gè)人依照自己的意志行使權(quán)利，履行義務(wù)，就不會(huì)發(fā)生爭議，除非行使權(quán)利的行為引發(fā)公共利益的損害而發(fā)生爭議。

如果構(gòu)成數(shù)個(gè)近親屬享有尸體的共有權(quán)，就會(huì)在行使權(quán)利時(shí)發(fā)生爭執(zhí)。例如，對(duì)于尸體究竟由誰占有，由誰行使保護(hù)的權(quán)利，都會(huì)發(fā)生爭議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發(fā)生爭議的案例，需要有處置的規(guī)則。我們認(rèn)為，對(duì)于這種爭議，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則：

第一，協(xié)商一致原則。凡是所有權(quán)有數(shù)人的，在行使尸體所有權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商，依據(jù)一致的協(xié)商意見確定。

第二，少數(shù)服從多數(shù)原則。享有所有權(quán)的數(shù)人意見不一致，進(jìn)行協(xié)商又不能達(dá)成一致意見，能夠形成多數(shù)意見的，應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)人的意見作出決定，按此辦理。

第三，最親近關(guān)系的親屬?zèng)Q定原則，如果享有所有權(quán)的多人不能協(xié)商一致，又不能形成多數(shù)意見，那么應(yīng)當(dāng)由與死者關(guān)系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發(fā)生爭執(zhí)的時(shí)候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應(yīng)當(dāng)視為體現(xiàn)了親屬關(guān)系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數(shù)人，無法決定，則應(yīng)有長子或者長女決定。在沒有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。

第四，法官裁決原則。在最終無法處理爭議，或者爭議無法用上述三種規(guī)則處理，或者對(duì)決定提出異議的，可以請(qǐng)求法院審判，由法官?zèng)Q定權(quán)利應(yīng)當(dāng)怎樣行使。

（六）對(duì)尸體的民法保護(hù)

1．對(duì)尸體民法保護(hù)的必要性

尸體這種特殊的物蘊(yùn)含著精神利益、倫理道德和社會(huì)利益，對(duì)死者的尸體的尊重和保護(hù)是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內(nèi)心無法安寧。在中國的傳統(tǒng)文化里，后人對(duì)死者的態(tài)度是孝順或忤逆的表現(xiàn)，也構(gòu)成了社會(huì)公眾對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)的重要方面。對(duì)尸體的尊重和保護(hù)也是社會(huì)公眾的精神需求和倫理道德要求，因?yàn)檫@樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現(xiàn)了人的價(jià)值，可以發(fā)揚(yáng)光大傳統(tǒng)的倫理道德精神，維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)文明的發(fā)展。其實(shí)無論人們?nèi)绾螌?duì)待死者，死者都不可能感受到，也不會(huì)有任何的精神損害和財(cái)產(chǎn)的利益損失。但對(duì)其近親屬來講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責(zé)難。因此善待死者實(shí)為善待生者，死者的遺體所蘊(yùn)含的利益的主體實(shí)際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因?yàn)槭w與一定的社會(huì)關(guān)系聯(lián)系緊密。因此，對(duì)尸體的保護(hù)尤為重要，更具有社會(huì)價(jià)值。

2．對(duì)尸體的民法保護(hù)方法

對(duì)于尸體的民法保護(hù)方式，與其他財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)一樣，需要建立兩套請(qǐng)求權(quán)的體系。

第一套請(qǐng)求權(quán)體系，是所有權(quán)的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系。尸體是物，權(quán)利人享有所有權(quán)，既然如此，就當(dāng)然存在物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。因此，當(dāng)尸體受到侵害或有侵害之虞時(shí)，權(quán)利人可以依據(jù)該請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復(fù)。

第二套請(qǐng)求權(quán)體系，是侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系，按照侵權(quán)行為法的規(guī)定，尸體受到侵害，權(quán)利人取得侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，可以依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，受害人請(qǐng)求損害賠償，包括財(cái)產(chǎn)利益的損害賠償、精神利益的損害賠償?shù)?，同時(shí)還可以請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)其他侵權(quán)責(zé)任。

3．侵害尸體的行為形式

篇4

國際貿(mào)易慣例要義闡釋。

《辭海》對(duì)外貿(mào)易一詞是這樣定義的：一國或一個(gè)地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動(dòng)，即國際間的商品交換。對(duì)外貿(mào)易由進(jìn)口和出口兩個(gè)部分組成，亦稱進(jìn)出口貿(mào)易，而國際貿(mào)易則是各國對(duì)外貿(mào)易的總和。 如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點(diǎn)是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對(duì)象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對(duì)象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約(或未能履約) 整個(gè)過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運(yùn)輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個(gè)經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個(gè)在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學(xué)術(shù)界對(duì)慣例應(yīng)用的普遍性和實(shí)踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會(huì)的編纂后才會(huì)有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實(shí)際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對(duì)同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會(huì)編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會(huì)在1980 年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF 術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運(yùn)人在提單上對(duì)貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實(shí)行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會(huì)改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點(diǎn)，從而無需再用文字描述了。

篇5

在醫(yī)療過程中，醫(yī)院對(duì)病人實(shí)施特定醫(yī)療行為時(shí)，如可能發(fā)生危險(xiǎn)，則向病人或家屬(包括單位)出一份列舉可能發(fā)生危險(xiǎn)情況的文書，由雙方簽字，然后方能實(shí)施醫(yī)療行為這種文書大多數(shù)人很少細(xì)看，認(rèn)為這是一份保證書，即出現(xiàn)昕列舉的危險(xiǎn)癥狀時(shí)，醫(yī)院不負(fù)責(zé)任醫(yī)院一些人也這樣認(rèn)那么，果真如此嗎?這真是一份保證書嗎?醫(yī)院稱之為醫(yī)療同意書，有人卻甚至開玩笑地說：“這簡直是份‘生死’嘛！”那么，這份“醫(yī)療同意書”到底有多大效力?屬于何種法律性質(zhì)的文書?對(duì)此，筆者談一點(diǎn)自己的意見。

一、醫(yī)療同意書的概念

要給醫(yī)療同意書下一個(gè)定義，的確很難。并非對(duì)其內(nèi)容好概括，主要原因是它的性質(zhì)有待探討。因此，筆者先就內(nèi)容進(jìn)行論述后，再對(duì)其下定義

1.1醫(yī)療同意書的形式

由于醫(yī)療同意書的格式?jīng)]有明確規(guī)定，各個(gè)醫(yī)院醫(yī)療同意書的格式也不一樣，但從筆者收集到的幾家醫(yī)院的醫(yī)療同意書來看，其基本內(nèi)容是一樣的，一般都有以下幾項(xiàng)內(nèi)容：{1)病人的基本情況：主要包括病人姓名、性別、年齡、基本柄情等等；（2)病人親友或單位代表的基本情況；(3)實(shí)施醫(yī)療的方式：如手術(shù)名稱、輸血量、原因，以及實(shí)施醫(yī)療的預(yù)定日期；(4)實(shí)施醫(yī)療過程中或后可能發(fā)生或出現(xiàn)的反應(yīng)和并發(fā)癥；(5)情況說明；(6)雙方(病人親友或單位代表和醫(yī)師)簽字。

在情況說明中，一般是這樣的：從以上條款可見，醫(yī)療意書的內(nèi)容主要反映醫(yī)患(包括病人親友及單位)雙方在醫(yī)療措施實(shí)施前的一種“合意”，即醫(yī)方將實(shí)施醫(yī)療措施的內(nèi)容告之患方，同時(shí)告知其可能發(fā)生的危險(xiǎn)，患方簽字表示“理解”，是一種對(duì)醫(yī)療措施的同意合意。在該類同意書中，采用的是標(biāo)準(zhǔn)條款，即由醫(yī)方確定條款，患方閱讀認(rèn)可后簽字。不同種類醫(yī)療同意書不同之處，主要是醫(yī)療措施實(shí)施中可能出現(xiàn)的醫(yī)療反復(fù)并發(fā)癥狀，事實(shí)上除去一些必要的內(nèi)容，如第1、2、5、6項(xiàng)之外，醫(yī)療同意書的內(nèi)容(也是關(guān)鍵內(nèi)容)就只剩下醫(yī)療措施實(shí)施過程中的危險(xiǎn)了。由此，筆者認(rèn)為，醫(yī)療同意書的內(nèi)容主要是醫(yī)療措施實(shí)施中危險(xiǎn)的確定和分擔(dān)，也就是說醫(yī)患方(對(duì)危險(xiǎn))的權(quán)利義務(wù)。

1.2醫(yī)療同意書所規(guī)定的醫(yī)惠雙方的權(quán)利和義務(wù)

根據(jù)醫(yī)療同意書的形式，筆者以為醫(yī)療同意書所確定的醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)如下：

1.2.1醫(yī)方的權(quán)利、義務(wù)醫(yī)方依據(jù)此同意書享有實(shí)施醫(yī)療措施的權(quán)利，如動(dòng)手術(shù)、進(jìn)行輸血、用產(chǎn)鉗接生等。同時(shí)醫(yī)方也負(fù)有提供醫(yī)療服務(wù)的義秀，這種權(quán)利義務(wù)實(shí)際是相同的。因?yàn)閷?shí)施醫(yī)療措施既是醫(yī)方的一項(xiàng)權(quán)利，又是一項(xiàng)醫(yī)療服務(wù)義務(wù)。

1.2.2患方的權(quán)利、義務(wù)患方一旦簽字叫同意接受，則享有接受醫(yī)療服務(wù)的權(quán)利。如接受輸血、手術(shù)等。而由于患方是在醫(yī)方的醫(yī)療服務(wù)之中，患方實(shí)際存在支付醫(yī)療措施(服務(wù))費(fèi)用的義務(wù)。當(dāng)然，患方也有不同意接受醫(yī)療措施的權(quán)利，但是一旦放棄，就實(shí)際上放棄了醫(yī)療服秀。綜七所述，醫(yī)療同意書所確定的醫(yī)患雙方的權(quán)利、義務(wù)有以下特點(diǎn)：

其一，醫(yī)患雙方權(quán)利義務(wù)的隱形性和默示性。在醫(yī)療同意書中，并末明確規(guī)定醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)，其權(quán)利義務(wù)只能從醫(yī)患雙方存在的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系中推斷，而不能直接從醫(yī)療同意書中得出，是隱形和默示條款，如患方的義務(wù)等。

其二，醫(yī)患雙方權(quán)利義務(wù)的無意義性。前面我們說過，醫(yī)療同意書的主要內(nèi)容是醫(yī)療危險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)。而在醫(yī)療同意書中對(duì)醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)確定巾卻沒有涉及該內(nèi)容因此，醫(yī)患雙方簽訂醫(yī)療同意書昕確定的權(quán)利義務(wù)沒有實(shí)際意義(這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系在醫(yī)患雙方業(yè)已存在的醫(yī)療服務(wù)合同中已確定)。電就是說醫(yī)療同意書的形式確定的醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)與其主要內(nèi)容不相符。

1.3醫(yī)療同意書形式與內(nèi)容的不一致性

醫(yī)療同意書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是醫(yī)患雙方對(duì)醫(yī)療的措施過程中危險(xiǎn)的確定和分擔(dān)。這也是醫(yī)療同意書的實(shí)質(zhì)和價(jià)值，但是從醫(yī)療同意書的形式來看，既沒有對(duì)危險(xiǎn)的分擔(dān)的約定，又無危險(xiǎn)發(fā)生后的責(zé)任約定，顯然與其內(nèi)容大相徑庭，不一致：

由醫(yī)療同意書的內(nèi)容和其確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系可見，醫(yī)療同意書是醫(yī)患雙方在醫(yī)療過程中對(duì)是否實(shí)施某項(xiàng)醫(yī)療措施達(dá)成的一項(xiàng)合意書，而這一合意僅僅在于是否進(jìn)行某項(xiàng)醫(yī)療措施，沒有對(duì)醫(yī)療措施危險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)之合意。

二、醫(yī)療同意書所確定的危險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)

2.1不同認(rèn)識(shí)

由于醫(yī)療同意書的形式所確定的醫(yī)患雙方權(quán)利義務(wù)與其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是不相符的，所以對(duì)醫(yī)療同意書內(nèi)容中關(guān)于危險(xiǎn)的責(zé)任承擔(dān)問題，自然也就存在著歧義。第一種意見認(rèn)為，醫(yī)方讓患方簽訂醫(yī)療同意書，就是告知患方實(shí)施醫(yī)療措施過程中可能發(fā)生的危險(xiǎn)，如果患方理解并簽字，應(yīng)視為對(duì)危險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任的默認(rèn)，出現(xiàn)所列舉的癥狀后，醫(yī)方不負(fù)責(zé)任，由患方承擔(dān)完全責(zé)任。如患方為避免危險(xiǎn)，完全有權(quán)利拒絕簽字。

第二種意見認(rèn)為，醫(yī)患雙方簽署了同意書這份協(xié)議，可以視為一種合同，一旦患者一方簽字，則表明患者一方認(rèn)可和應(yīng)該認(rèn)可協(xié)議書中列舉的有關(guān)手術(shù)中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，如若發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，由于協(xié)議書的合同性質(zhì)，風(fēng)險(xiǎn)完全要由患者承擔(dān)；患者也認(rèn)為簽過字就要對(duì)這么多的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。由于上述習(xí)慣看法，出現(xiàn)了越來越多的醫(yī)療糾紛，同時(shí)有不斷擴(kuò)大協(xié)議書風(fēng)險(xiǎn)范圍的趨勢。

第三種意見認(rèn)為，醫(yī)療同意書應(yīng)該僅僅是患者的知情同意權(quán)和醫(yī)生的告知義務(wù)的書面記載，在醫(yī)療糾紛中并小具備法律效力格式合同一般是由具有壟斷地位和強(qiáng)勢地位的一方來擬定合同內(nèi)容，其內(nèi)容不允許對(duì)方變更，另一方面只能是要么同意，要么走開。對(duì)醫(yī)療同意書而言，患者一方只能選擇同意，否則就不能做手術(shù)。這種合同看似自由，簽不簽由你，醫(yī)院并沒有強(qiáng)迫，實(shí)質(zhì)上它是以形式上的自由掩蓋了事實(shí)上的不自由。醫(yī)療同意書的格式條款可以說都是免除醫(yī)生方面責(zé)任的?！吨腥A人民共和國合同法》第41條規(guī)定，提供格式條款一方的，如果是免除自己責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任或排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效；第53條同時(shí)規(guī)定合同中對(duì)造成人身傷害的免責(zé)條款無效。由此可以解釋為，一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛，格式合同中的免責(zé)條款在法庭上是站不住腳的，具有法律效力。而且，醫(yī)方讓患方簽訂醫(yī)療同意書，只是告知患方實(shí)施醫(yī)療措施過程中可能發(fā)生的危險(xiǎn)，并未聲明患方同意則對(duì)危險(xiǎn)負(fù)完全責(zé)任。充其量只是通知，對(duì)危險(xiǎn)的責(zé)任承擔(dān)并沒有約定，因此在危險(xiǎn)約定上無效。

第四種意見認(rèn)為，醫(yī)療同意書不排除顯失公平、乘人之危的一面，有理由要求將協(xié)議書定為可撤銷合同。醫(yī)院根據(jù)專業(yè)知識(shí)制定了一系列具有明顯免責(zé)意義的條款，就患者而言，他難以明確醫(yī)療過程中意外情況的發(fā)生，難以確定意外的發(fā)生究竟是醫(yī)生沒有盡職l盡力或者失誤，還是疾病發(fā)展的必然。在這種情況下，一般來說患者不可能拒絕醫(yī)治，只有認(rèn)可和接受這種風(fēng)險(xiǎn)，這時(shí)候就有顯失公平和乘人之危的一面，一旦后面發(fā)生意外，患荷完有充分的理由要求法院將協(xié)議定為可撤銷合同。

另外，還有人認(rèn)為，患者家和單位簽字是允許醫(yī)生在患者身上施行手術(shù)，同意書上的條款是告知患者家屬可能出現(xiàn)的問題，這些意外屬于醫(yī)療上無法避免的。作為專家鑒定來說，談話簽字內(nèi)容儀儀是據(jù)的一部分，關(guān)鍵還是看醫(yī)生在手術(shù)中是否有過失，看所出現(xiàn)的意外是否由于醫(yī)生的過失所造成的。如果經(jīng)過分析確定意外是兇醫(yī)生責(zé)任所造成，那么醫(yī)院就應(yīng)該負(fù)責(zé)任。

2.2醫(yī)療同意書中責(zé)任確定的特點(diǎn)

我們姑且不對(duì)醫(yī)療同意的責(zé)任確定進(jìn)行探討，首先讓我們看看醫(yī)療同意書在確定責(zé)任中的特點(diǎn)，筆者以為有以下幾點(diǎn)：

(1)過錯(cuò)責(zé)任的默示性，不確定性。在醫(yī)療同意書中盡管列舉了實(shí)施醫(yī)療措施可能發(fā)，的種種危險(xiǎn)，但是醫(yī)方始終未對(duì)這些可能發(fā)生的危險(xiǎn)發(fā)后誰承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行確定，而且對(duì)發(fā)生這些危險(xiǎn)的過錯(cuò)也末予確認(rèn)如在輸血中，發(fā)生“大量輸血致循環(huán)超負(fù)倚”大量輸血是由醫(yī)方確定，出現(xiàn)這種現(xiàn)象，過錯(cuò)方顯然在醫(yī)方。又如“試劑原因?qū)е掠嘘P(guān)檢查結(jié)果呈假陰性”，顯然患方不可能提供假試劑。再如手術(shù)中“損傷周圍臟器”是必然?還是偶然?必然責(zé)任在誰?偶然責(zé)任誰又來承擔(dān)?對(duì)此醫(yī)療意書避而不談，只作列舉。醫(yī)方認(rèn)為，此列舉的潛臺(tái)詞足痖狀出現(xiàn)時(shí)，醫(yī)方不負(fù)責(zé)任筆者以為，這種過錯(cuò)責(zé)任不劃分的承擔(dān)責(zé)任方式，應(yīng)視為不確定性，是一種默示條款，即應(yīng)該該按照法律規(guī)定確定過錯(cuò)責(zé)任。

(2)責(zé)任承擔(dān)默示性、單方性如前按醫(yī)方所述，醫(yī)療同意書中的責(zé)任承擔(dān)上，對(duì)危險(xiǎn)后果醫(yī)方不承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任全部由患方承擔(dān)，其具有性，亦具有默示條款的性質(zhì)。而這種默示顯然與《中華人民和閏民法通則》的有關(guān)“公平、等價(jià)”等原則有悖。

(3)患方權(quán)利的無保障性盡管醫(yī)方認(rèn)為患方有拒絕簽字的權(quán)利，但事實(shí)上，患辦仃答字的權(quán)利，無拒絕之自由。試想病人在醫(yī)院，要?jiǎng)邮中g(shù)，讓患方簽手術(shù)同意書。簽字，則動(dòng)手術(shù)；不簽，則要承擔(dān)不動(dòng)手術(shù)的危險(xiǎn)，顯然。其危險(xiǎn)后果遠(yuǎn)大于手術(shù)意書上列舉的危險(xiǎn)后果這樣，醫(yī)方只要出具了醫(yī)療同意書，患方際上就已沒有了拒絕的權(quán)利。只能簽字，其拒絕的權(quán)利如何保障?因此，筆者認(rèn)為，醫(yī)療意在危險(xiǎn)后果的責(zé)任承擔(dān)上，具有默示性，也具仃滿強(qiáng)制性，或稱準(zhǔn)強(qiáng)制性，即強(qiáng)制患方簽字并承擔(dān)全部責(zé)仃醫(yī)療同意書在危險(xiǎn)后果的承擔(dān)上，雖然沒有任何約定，但默示條款的規(guī)定，推定醫(yī)患雙方的責(zé)任承擔(dān)，即在出現(xiàn)同意書上所列舉的后果仍應(yīng)按《中華人民共和國民法通則》中的過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)。

三、醫(yī)療同意書的法律性質(zhì)

3.1對(duì)法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)

醫(yī)療同意書的法律性質(zhì)問題，法學(xué)界探討的不多但據(jù)筆者了解，當(dāng)前對(duì)此有3種意見：第一種意見認(rèn)為，醫(yī)療同意書是醫(yī)療服務(wù)合同中的一個(gè)子合同；第二種意見認(rèn)為，醫(yī)療同意書是一種獨(dú)立的醫(yī)療服務(wù)合同；第三種意見認(rèn)為，醫(yī)療同意書是一種格式合同，但是是無效的。

第一種意見認(rèn)為，醫(yī)療同意書是醫(yī)療服務(wù)合同中的一個(gè)子合同。不錯(cuò)，這兩個(gè)合同的當(dāng)事人及服務(wù)內(nèi)容都是一致的。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，如果醫(yī)患雙方存在了醫(yī)療服務(wù)合同。那么醫(yī)方就有盡最大可能地減輕患者病癥，恢復(fù)患者健康的義務(wù)，在實(shí)施有關(guān)醫(yī)療措施時(shí)，應(yīng)權(quán)衡利弊，作出科學(xué)決定而與患方再簽訂一個(gè)同意合同，豈不多余。再者，如果患方不簽字，醫(yī)方難道就不承擔(dān)醫(yī)療服務(wù)合同的義務(wù)嗎?另外，在醫(yī)療服務(wù)合同中，醫(yī)方對(duì)因己方過錯(cuò)造成患方的損失，理應(yīng)賠償或補(bǔ)償，但在醫(yī)療同意書中，卻將所有可能發(fā)生的危險(xiǎn)后果都讓患方承擔(dān)，顯然違背了醫(yī)療服務(wù)合同的基本原則。對(duì)第二種意見，筆者認(rèn)為，所謂醫(yī)療服務(wù)合同，是一方出資，另一方付出勞動(dòng)服務(wù)(包括實(shí)施醫(yī)療措施)，但是醫(yī)療同意書指雙方住實(shí)施醫(yī)療措施時(shí)達(dá)成的一種合意，這種合意是一種服務(wù)許可，并未對(duì)服務(wù)條款進(jìn)行磋商，因此，視為一種醫(yī)療服務(wù)合同，也值得商榷。至于第三種意見，認(rèn)為是一種格式合同，但是是無效的，那么醫(yī)院為什么要一個(gè)無效的合同書呢?沒有道理。下面讓我們看看法律有什么規(guī)定。

3.2對(duì)醫(yī)療同意書法律性質(zhì)的分析

3.2.1格式合同的規(guī)定《中華人民共和國合同法》第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方噓當(dāng)遵循原則確定當(dāng)事人之問的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求。對(duì)該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了遵守使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)與雙方協(xié)商了的條款。”依該條第二款的規(guī)定，格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定。并在訂立合同時(shí)來與對(duì)方協(xié)商的條款。而依格式條款訂的合同即為格式合同。作為格式合同，有以下特征：一是格式合同的主要條款和全部條款是由當(dāng)事人一方預(yù)先制訂的二是格式合同具有標(biāo)準(zhǔn)化、格式化的特點(diǎn)。通常一方當(dāng)人預(yù)先擬定好，向不特定的多數(shù)人進(jìn)行要約，而相對(duì)人對(duì)于合同條款，只有完全接受或拒絕的權(quán)利，而不能要求變吧、修改合同的內(nèi)容。三是格式合同具有附從性，即事先擬定的一方一般是地位較為優(yōu)越的強(qiáng)者，而相對(duì)方則是相對(duì)弱暫。是附合方。四是格式條款可以重復(fù)使用。

3.2.2格式條款無效的情形根據(jù)《中華人民共和國合同法第40條的規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任。排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效?！卑凑毡緱l的規(guī)定，格式條款有以下情形之一的，該格式條款即為無效：(1)對(duì)方以欺詐、脅迫的手段訂立合同的；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；(3)以合法形式掩蓋非法目的的：（4)損害社會(huì)公共利益的；(5)違反法律行政法規(guī)的，強(qiáng)制忭規(guī)定的；(6)免除造成對(duì)方人身傷害的責(zé)任的；(7)免除故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任的；(8)提供格式條款一片免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的。

3.2.3對(duì)醫(yī)療同意書法律性質(zhì)的分析據(jù)上所述，醫(yī)療同意顯然符合格式合同的情形。可以視為是一種格式合同。但是作為格式合同，它是無效的情形，但它無效的格式條款是潛在的、隱形的。筆者認(rèn)為，醫(yī)療同意書的法律性質(zhì)應(yīng)從以下幾個(gè)方面分析：

(1)醫(yī)療同意書潛在的責(zé)任承擔(dān)的單方性的默示是無效的，由于它免除了造成對(duì)方人身傷害的責(zé)任，如在手術(shù)出現(xiàn)并發(fā)癥，在輸血中輸入小同類型血等等，必然給患者造成人身傷害，而醫(yī)療同意書卻將藎隱形地排除在醫(yī)方承擔(dān)責(zé)任之外，違反了《中華人民共和閏合同法》第53條的規(guī)定，因此顯然這一隱形條款是無效的。

(2)醫(yī)療同意書所達(dá)成對(duì)醫(yī)療措施的“合意”是無效的。在人身治療方面，患者對(duì)手術(shù)具有選擇權(quán)，而醫(yī)方用同意書來表明，患者同意某種醫(yī)療措施，事實(shí)上并未拿出第二種方案讓患者選擇，從而剝奪了患者的選擇權(quán)，患者只能簽字，沒有選擇的余地。因此，醫(yī)療同意書所達(dá)成的合意實(shí)際上排除了患者的選擇權(quán)，違反了中華人民共和國合同法》第40條，是無效的。

(3)醫(yī)患關(guān)系形成后，醫(yī)療同意書的許可的默示條款也是無效的。如果視醫(yī)療同意拈為一種法律許可，由于拒絕后患者可能承擔(dān)更大的危險(xiǎn)，其潛臺(tái)詞就是患方許可也得簽字，不許可也只能同意，這種默示條款然具有準(zhǔn)脅迫性的特性，必然導(dǎo)致該民事行為無效

3.2.4國外對(duì)醫(yī)療同意書法律效力的看法對(duì)此問題，美國聯(lián)邦最高法院法官BenjaminCardozo義正訓(xùn)嚴(yán)：“每一個(gè)成年的、精神健全的人有權(quán)決定對(duì)他的身體應(yīng)做些什么，外科醫(yī)生沒有得到病人的同意俺進(jìn)行手術(shù)，此行為造成的人身損害，應(yīng)承擔(dān)損害賠償”人身損害的法律思想，為那些未經(jīng)本人同意便予實(shí)施的治療或雖經(jīng)本人同意但給予了不同類型治療的病人提供了補(bǔ)償方式，他們有權(quán)依法。新澤西州法院認(rèn)為：“沒有緊急情況，病人不僅有權(quán)決定是否進(jìn)行手術(shù)，而且有權(quán)決定由誰來做手術(shù)一個(gè)外科醫(yī)生沒有得到病人同意便進(jìn)行手術(shù)，處理一種未經(jīng)授權(quán)的境地，即損害?！?/p>

(1)病人有權(quán)做出自己的決定：在一個(gè)案例中，一名男子去某泌尿科醫(yī)生處就診，該醫(yī)生曾為其治療過膀胱感染。對(duì)病人的腎結(jié)石該醫(yī)生推薦手術(shù)治療這個(gè)醫(yī)生與另兩名醫(yī)生共同開業(yè)，共同診治病人一除非病人特別要求，他們一般只是在術(shù)前決定由誰承擔(dān)手術(shù)這個(gè)病人講，他特別要求該泌尿科醫(yī)生為其手術(shù)。他簽字授權(quán)該醫(yī)生和他的助手來處理他的病況。手術(shù)當(dāng)天該醫(yī)生沒仃履行職責(zé)，由外兩醫(yī)生為其實(shí)施了手術(shù)。病人3周后因并發(fā)癥再次來就診時(shí)才知道誰為他做了手術(shù)病人以醫(yī)療失當(dāng)控告了3名醫(yī)生。一審法院和上訴法院裁決被告敗訴，新澤西州最高法院受理此案認(rèn)為，如果那兩名醫(yī)生對(duì)其進(jìn)仃手術(shù)沒有經(jīng)過病人同意，他們就侵犯了病人的身體權(quán)，應(yīng)當(dāng)對(duì)損害承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)本應(yīng)實(shí)施手術(shù)的那名醫(yī)生應(yīng)負(fù)醫(yī)療失當(dāng)?shù)呢?zé)任。

(2)欺騙性地得到同意無效：對(duì)于欺騙性地得到同意的情況，一名婦女提出，她同意摘除腎臟是在被欺騙的情況下表示的。她是一個(gè)糖尿病病人。急診時(shí)有發(fā)熱和較輕的背痛，但是沒有排尿疼痛。后來她因背痛去了一個(gè)急救中心。醫(yī)生為其做了動(dòng)脈造影，結(jié)果顯示腎臟被膜下血腫，與以前那些提示右腎塊狀物的檢驗(yàn)結(jié)果一致。醫(yī)生認(rèn)為是腫瘤引起的。病人簽了一份授權(quán)書允許醫(yī)生切除右腎。醫(yī)生進(jìn)行了手術(shù)并發(fā)現(xiàn)包塊只是一個(gè)腎膿腫而不是被膜下血腫。病人控告醫(yī)生欺騙自己同意手術(shù)，醫(yī)生說她的腎有足球大小，被液體包裹，最好是切除腎臟，否則抗生素對(duì)她沒有好處，并且她的腎不會(huì)再好了。該醫(yī)生予以否認(rèn)。但同意他說過病人有腫瘤的可能，病人說更愿意用抗生素保守治療。一審法院支持了醫(yī)生的申請(qǐng)。上訴法院了原判，認(rèn)為同意是無效的，因?yàn)檫@種同意是通過欺騙和對(duì)事實(shí)的曲解而得到的。

(3)同意的撤消和同意條件不成立時(shí)，視為越權(quán)：如果對(duì)一個(gè)治療過程的同意被撤消，那么此后仍進(jìn)行了治療的醫(yī)生則有侵害的責(zé)任。一名病人接受了一次剖腹探查術(shù)，術(shù)中損傷了左側(cè)輸尿管。因?yàn)樗挥幸粋€(gè)有功能的腎，問題便顯得電加嚴(yán)重。病人控告進(jìn)行手術(shù)的婦科醫(yī)生有過失和人身損害行為，得到了陪審團(tuán)的支持。在上訴過程中，弗吉尼亞州最高法院只審理了人身侵害是否存在這一問題。法院注意到，她以前曾因盆腔出血看過外科醫(yī)生，該醫(yī)生將她介紹給此次勾她做剖腹探查術(shù)的婦科醫(yī)生。病人說，她曾告訴婦科醫(yī)生地希望手術(shù)時(shí)那位外科醫(yī)生在場。然而在手術(shù)那天，外科醫(yī)生沒有來。病人說，當(dāng)躺在手術(shù)臺(tái)上時(shí)，她告訴婦科醫(yī)生在外科醫(yī)生到來之前她不想麻醉，但她被麻醉了。這些情況被病人的朋友和麻醉師證實(shí)。法院判決：一個(gè)越權(quán)的手術(shù)是錯(cuò)誤的、不合法的行為，對(duì)此醫(yī)生將承擔(dān)賠償。對(duì)一個(gè)手術(shù)應(yīng)得到病人明確的同意，在某些情況下同意可以是含蓄的或假定的：這種同意也可以撤消，如果撤消及時(shí)而醫(yī)生仍繼續(xù)手術(shù)，醫(yī)生將負(fù)損害賠償責(zé)任。

(4)同意的效力：在病人同意的基礎(chǔ)上，是否還應(yīng)向病人配偶或其家屬闡明手術(shù)的危險(xiǎn)。一個(gè)建筑工人，某一椎骨壓縮性骨折。醫(yī)生在椎管x線造影后發(fā)現(xiàn)一個(gè)椎間盤突出，當(dāng)時(shí)建議外科手術(shù)，病人請(qǐng)求使用別的方法。醫(yī)生再次建議他第二天進(jìn)行手術(shù)，病人則不能肯定是否想做手術(shù)并且告訴外科醫(yī)生的助手在進(jìn)一步復(fù)查之前他不會(huì)做出決定。當(dāng)日晚些時(shí)候，他拒絕接受麻醉。第二天早晨，病人被給予術(shù)前注射當(dāng)他的妻子到達(dá)時(shí)，他已失去知覺。她以為丈夫在同醫(yī)生談話后已經(jīng)同意手術(shù)，便簽字同意。病人手術(shù)后沒能康復(fù)。他對(duì)外科醫(yī)生提出了控告。醫(yī)生說病人在住院期間從沒有表示過不贊同手術(shù)的意見。一審法院做出了有利于醫(yī)生的判決法院認(rèn)為，這個(gè)控告涉及缺乏正式同意的請(qǐng)求，受醫(yī)療事故法規(guī)的管轄。他們還認(rèn)為病人妻子的同意是被告方的有力汪據(jù)。上訴法院了原判。上訴法院認(rèn)為，現(xiàn)有法規(guī)允許已婚者對(duì)其配偶接受某些治療表示同意，但他(她)必項(xiàng)了解自己的配偶是否有自我決定能力。允許一個(gè)人同意已破其有決定能力的配偶所拒絕的手術(shù)是毫無道理的。因此，醫(yī)生在實(shí)施任何治療前應(yīng)征得病人本人的同意。如果醫(yī)生小這樣做，病人有理由控告醫(yī)生，不論病人在這一過程中是否受到損害。只有病人在失去知覺的情況下被送到急診時(shí)，配偶的同意才是有效的。

從以上看法和案例，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：在國外，對(duì)于醫(yī)療同意書在法律上視為醫(yī)院的一項(xiàng)制度，“醫(yī)生在實(shí)施任何治療前應(yīng)征得病人本人的同意。如果醫(yī)生不這樣做，病人有理由控告醫(yī)生。不論病人在這一過程中是否受到損害。只有病人在失去知覺的情況下被送到急診時(shí)，配偶的同意才是有效的?！边@是醫(yī)院的一項(xiàng)工作，與醫(yī)療后的法律責(zé)任沒有太大的、必然的因果聯(lián)系：

四、結(jié)論

篇6

肖田（河海大學(xué)人文院環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)系2002級(jí)碩士研究生，南京，210098）

摘要在加入WTO以后，我國在防止外國污染物跨境輸出方面將面臨十分嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。本文試對(duì)這種現(xiàn)象進(jìn)行分析，指出其產(chǎn)生原因、基本形式及發(fā)展趨勢，并從微觀的層面上，以我國現(xiàn)行法律規(guī)定為基本制度背景，對(duì)三種典型的外國污染物跨境輸出行為予以重點(diǎn)關(guān)注，并給出相應(yīng)的法律應(yīng)對(duì)策略。

關(guān)鍵詞：污染輸出跨境WTO

AbstractOurcountryisnowfacingaseriouschallengethatsomuchpollutioncomingabroadhasbeenarriving.Thethemeisgoingtoanalyzethisphenomenon,pointsoutthereasons,basicforms,andthedevelopingtrendofthat.Also,itwillconcernthethreetypical“internationalpollutiondisplacement”behxdyiorsbackgroundedbythepresentlawarrangementsituationinourcountry,thenthepapertriestoputsomecounterlawmeasuresforward.

KeyWords:Pollution-outputtransboundaryWTO

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的迅猛發(fā)展，特別在WTO規(guī)則成為全球貿(mào)易秩序主宰的今天，舊的貿(mào)易屏障迅速坍塌，而新的防御結(jié)構(gòu)有待完善，在貿(mào)易壁壘的重構(gòu)間隙，特別是對(duì)于那些法制進(jìn)程滯后于WTO普遍規(guī)則要求的國家，跨境污染轉(zhuǎn)移已變成一種常見的現(xiàn)象，跨境污染的發(fā)生頻率和造成的后果，隨著科技的發(fā)展，非但沒有減輕，反而愈演愈烈，已經(jīng)從簡單的直接垃圾出口，發(fā)展到輸出污染技術(shù)設(shè)備乃至整個(gè)行業(yè)，所造成的環(huán)境損害也有個(gè)別、微觀發(fā)展到普遍、巨量，而且難于治理?，F(xiàn)實(shí)中的污染轉(zhuǎn)移現(xiàn)象可以分成兩類：一是在人為控制下的跨境轉(zhuǎn)移行為以及隨之出現(xiàn)的污染物或污染后果，污染轉(zhuǎn)移的全過程在特定主體的有意識(shí)的控制之下，轉(zhuǎn)移污染本身是其直接或間接追求的目的，如走私電子垃圾；另一類則是在自然力的作用下發(fā)生的、其轉(zhuǎn)移過程和后果不由當(dāng)事人的主觀意志決定，如由火山爆發(fā)引起的灰塵污染，由于意外事故發(fā)生的污染，如切爾諾貝利核電站泄露事故。

學(xué)界有學(xué)者著文論述的污染跨境轉(zhuǎn)移似限于發(fā)生在國與國之間的以走私，貿(mào)易，或投資為形式的污染位移，這種位移具有明確的目的地，而在實(shí)際中，存在這樣的情況，有污染跨境轉(zhuǎn)移的發(fā)生，但是不存在明確的對(duì)象和目的地，因而也更加難以防治。最典型的例子就是大氣污染的轉(zhuǎn)移和通過海洋水體的污染轉(zhuǎn)移。為了區(qū)別上述的兩種情形，本文采納“輸出”的概念，強(qiáng)調(diào)本文所謂污染位移的目的地特定性，所以，實(shí)際上本文所關(guān)注的問題就是對(duì)環(huán)境污染轉(zhuǎn)移現(xiàn)象分類的第一種。。

一、跨國污染輸出的現(xiàn)狀及成因分析

（一）我國面臨的跨國污染輸出的現(xiàn)狀

改革開放以來，我國政府加強(qiáng)了環(huán)境保護(hù)工作，對(duì)危險(xiǎn)廢物的越境轉(zhuǎn)移和污染密集產(chǎn)業(yè)引進(jìn)，采取了嚴(yán)厲禁止和堅(jiān)決反對(duì)的態(tài)度。1990年3月22日，中國政府簽署加入了《巴塞爾公約》，同時(shí)在我國制定的一系列環(huán)境保護(hù)法律、法規(guī)中都做出了危險(xiǎn)廢物的越境轉(zhuǎn)移和污染密集產(chǎn)業(yè)引進(jìn)的限制性規(guī)定。

近年來，我國部分地區(qū)從境外轉(zhuǎn)移污染的事件時(shí)有發(fā)生。從這些事件分析，發(fā)達(dá)國家向我國污染輸出主要有以下形式：1

（1）兜售“資源性”廢物為名，通過直接貿(mào)易形式把“洋垃圾”轉(zhuǎn)移至我國。即污染物的直接輸出；如近期，浙江臺(tái)州、廣東南海等地區(qū)洋垃圾拼成“名牌電腦”事件，屢被媒體曝光，針對(duì)這一問題，在國務(wù)院新聞辦舉行的記者會(huì)上，國家環(huán)?？偩指本珠L汪紀(jì)戎專門回答了記者的提問。2上海南京也曾經(jīng)發(fā)生類似“洋垃圾”進(jìn)口的事件。

（2）通過提供假檢驗(yàn)證書或其他qz手段，向我國輸出在本國禁止生產(chǎn)和流通的有害產(chǎn)品，一般是一些已經(jīng)被淘汰的庫存產(chǎn)品。即污染產(chǎn)品的輸出；

（3）以直接貿(mào)易的形式向我國輸出在本國禁止生產(chǎn)的石棉、鑄造、有色金屬冶煉、化工、醫(yī)藥、紙漿生產(chǎn)等高污染產(chǎn)業(yè)或者項(xiàng)目，即對(duì)環(huán)境產(chǎn)生污染的技術(shù)設(shè)備和污染行業(yè)的輸出。有些地方面制定了各種優(yōu)惠政策以吸引外資。一些外商以此為機(jī)會(huì)，在我國不少地區(qū)投資興建污染治理費(fèi)用高、處理難度大、易給我國帶來嚴(yán)重污染和危害的生產(chǎn)性企業(yè)，以獲得高額利潤。

污染跨境輸出實(shí)質(zhì)是污染致害后果和治理補(bǔ)救責(zé)任的轉(zhuǎn)移。本質(zhì)上反映發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題上的對(duì)立，一方面發(fā)達(dá)國家在占有大部分經(jīng)濟(jì)資源的同時(shí)，還想要享受優(yōu)質(zhì)的局部環(huán)境，于是，通過各種手段轉(zhuǎn)移環(huán)境危險(xiǎn)；另一方面，發(fā)展中國家希望獲得發(fā)展，不得不已犧牲自己的生存環(huán)境質(zhì)量為代價(jià)。在這種短視環(huán)境觀念的支配下，這樣的一場交易最終沒有獲利者，雙方都將為此付出沉重的代價(jià)。好在隨著人類理性的崛起，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略已被普遍認(rèn)同，積極合作，共同控制污染的跨境輸出已經(jīng)成為各國共識(shí)。

（二）跨國污染輸出的成因分析

促使污染跨境輸出的原因歸納起來有如下幾個(gè)：

1、污染廢物發(fā)生量的膨脹

全世界每年產(chǎn)生的危險(xiǎn)廢棄物約有3億噸，其中90％產(chǎn)生于發(fā)達(dá)國家。這還只是平均水平，對(duì)于發(fā)達(dá)國家，由于其環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)往往高于發(fā)展中國家，因此在發(fā)生同樣經(jīng)濟(jì)收益量的前提下，其被列為有害廢物的副產(chǎn)品的相對(duì)數(shù)量偏高，這在客觀上也促使發(fā)達(dá)國家通過廢物的跨境輸出來緩解其國內(nèi)的環(huán)境壓力。

篇7

關(guān)鍵詞：專有技術(shù)；秘密性；高風(fēng)險(xiǎn)性；后續(xù)開發(fā)成果；有限合伙

我國現(xiàn)行《公司法》和相關(guān)企業(yè)立法均允許出資人以專有技術(shù)作價(jià)出資。由于專有技術(shù)相對(duì)于其他資本的特有性質(zhì)，從而不可避免地決定了其作為資本被運(yùn)用于生產(chǎn)經(jīng)營組織時(shí)將產(chǎn)生一系列特殊的法律問題。

一、專有技術(shù)的界定

專有技術(shù)一詞來源于英文“know-how”，直譯為中文的意思是“知道怎么干”。對(duì)于“know-how”的定義，不同的國家有不同的界定。在美國，“know-how”與“trade-secret”是同義語，在英國這兩個(gè)詞有一定的區(qū)別；德國學(xué)者認(rèn)為“know-how”是未受法律保護(hù)的發(fā)明成果、制造方法、設(shè)計(jì)及其技術(shù)成果。由于對(duì)“know-how”的含義理解不同，我國對(duì)其翻譯也不相同，有“技術(shù)秘密”、“技術(shù)訣竅”、“商業(yè)秘密”、“工商秘密”、“專有技術(shù)”、“非專利技術(shù)”等表述，還有的學(xué)者認(rèn)為，以上各種譯法都不能準(zhǔn)確地表述“know-how”的確切含義，也不能與“know-how”的原有含義吻合，應(yīng)該直接用“know-now”來表述這個(gè)概念，但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為使用“專有技術(shù)”這一概念是較為合理的。

在我國理論界，長期以來對(duì)于專有技術(shù)的界定是較為模糊的。其主要原因在于沒有準(zhǔn)確界定專有技術(shù)與非專利技術(shù)之間的界限。其實(shí)，二者之間是存在細(xì)微差異的。專有技術(shù)又稱技術(shù)秘密，是指不為公眾知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息，是商業(yè)秘密的組成部分。根據(jù)我國《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》及其《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，專有技術(shù)是指未予以公開的、未取得工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的制造某種產(chǎn)品或者應(yīng)用某項(xiàng)工藝以及產(chǎn)品設(shè)計(jì)、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理等方面的技術(shù)知識(shí)。非專利技術(shù)，簡而言之，即為專利技術(shù)之外的一切技術(shù)，特指未申請(qǐng)專利或未被授予專利權(quán)或?qū)＠ú挥璞Ｗo(hù)的（違公共利益和公共道德的除外）所有技術(shù)成果。從以上定義可見，非專利技術(shù)之外延是大于專有技術(shù)的。非專利技術(shù)包含已公開的非專利技術(shù)和未公開的非專利技術(shù)兩部分。未公開的非專利技術(shù)一般即指專有技術(shù)。而已公開的非專利技術(shù)即普通技術(shù)，是指已為公眾所知悉或不必作過多花費(fèi)即可獲得和掌握的技術(shù)成果。這類技術(shù)成果本身是具有使用價(jià)值的，但由于其在一定意義上已成為公共知識(shí)而喪失了稀缺性，從而在出資這一特定事項(xiàng)上也就喪失了其作為資本的資格。因此，在其作為一種資本出資入股從而成為成立生產(chǎn)經(jīng)營組織的物質(zhì)基礎(chǔ)時(shí)，專有技術(shù)只能是非專利技術(shù)中未公開的、處于秘密狀態(tài)的、能投于產(chǎn)業(yè)應(yīng)用且能產(chǎn)生積極價(jià)值的技術(shù)信息。

二、專有技術(shù)的法律特性

關(guān)于專有技術(shù)的特征，學(xué)者的看法是極不統(tǒng)一的。有學(xué)者認(rèn)為專有技術(shù)具有秘密性、財(cái)產(chǎn)性、專有性三種特性(王玉杰，1996)，也有學(xué)者認(rèn)為專有技術(shù)具有秘密性、新穎性、實(shí)用性和價(jià)值性四種特性（張玉瑞，1999），還有學(xué)者認(rèn)為專有技術(shù)應(yīng)具有秘密性、保密性、價(jià)值性、合法性、風(fēng)險(xiǎn)性、無期限性和可復(fù)制性等七種特性（呂鶴云 等，2000）。我們認(rèn)為，以上學(xué)者所總結(jié)的專有技術(shù)的特征有些是其他無形資產(chǎn)也具有的，因而缺乏相應(yīng)的代表性。

專有技術(shù)作為一種特殊的無形資產(chǎn)其特殊性應(yīng)主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（1）秘密性。專有技術(shù)的秘密性包括客觀秘密性和主觀秘密性兩方面。客觀秘密性是指某種專有技術(shù)在實(shí)際上具備不被公眾所知悉的狀態(tài)或者公眾具有認(rèn)為如果不采取非法手段而以合法手段獲取該專有技術(shù)是困難或昂貴的這樣一種心理（張玉瑞，1999）。主觀秘密性是指專有技術(shù)的權(quán)利人應(yīng)在主觀上有保密之意識(shí)并對(duì)專有技術(shù)在行動(dòng)上采取了合理適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?/p>

（2）高風(fēng)險(xiǎn)性。相對(duì)于其他無形資產(chǎn)來說，專有技術(shù)具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性，在實(shí)踐中其所遭受的風(fēng)險(xiǎn)主要有兩類：一類是非法性風(fēng)險(xiǎn)。非法性風(fēng)險(xiǎn)主要是由于專有技術(shù)權(quán)利人以外的其他人以非法手段通過各種渠道獲取專有技術(shù)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。另一類是合法性風(fēng)險(xiǎn)。合法性風(fēng)險(xiǎn)是由專有技術(shù)權(quán)的自然權(quán)利屬性決定的。專有技術(shù)權(quán)在本質(zhì)上屬于自然權(quán)利的范疇，其取得與存在皆依自然事實(shí)之產(chǎn)生、變化為前提，不受法律的特殊保護(hù)。因此，專有技術(shù)權(quán)利人對(duì)專有技術(shù)所擁有的專有權(quán)不具有絕對(duì)的排他性，對(duì)于他人通過獨(dú)立開發(fā)、委托或合作開發(fā)，或通過合同的形式從其他合法權(quán)利人處受讓，或通過反向工程和情報(bào)分析等合法手段獲取同樣的專有技術(shù)的情形，該專有技術(shù)權(quán)利人無權(quán)予以禁止。同時(shí)，以上通過合法手段獲取相同專有技術(shù)之人也可以其所獲得的專有技術(shù)向?qū)＠夹g(shù)主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)專利權(quán)，如果其獲得專利權(quán)，按《專利法》的規(guī)定，原專有技術(shù)權(quán)利人或者只能在其原使用范圍內(nèi)使用該專有技術(shù)，或者根本就沒有再使用權(quán)（國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局法條司，2001）。以上所述情況都構(gòu)成了專有技術(shù)的合法性風(fēng)險(xiǎn)。專有技術(shù)的合法性風(fēng)險(xiǎn)是其區(qū)別于其他無形資產(chǎn)的重要特征。因?yàn)橄鄬?duì)于其他無形資產(chǎn)來說，合法性風(fēng)險(xiǎn)由于其合法性，一般情況下其權(quán)利人對(duì)由其所產(chǎn)生的損害是無法通過其他救濟(jì)手段挽回?fù)p失的。因此，專有技術(shù)在被作為一種資本使用時(shí)相對(duì)于其他無形資產(chǎn)而言具有較大的價(jià)值不確定性，所以具有高風(fēng)險(xiǎn)性。

三、專有技術(shù)出資的擔(dān)保

專有技術(shù)出資的擔(dān)保是指專有技術(shù)出資人對(duì)其投資入股的專有技術(shù)所作的特殊保證，它包括技術(shù)擔(dān)保和權(quán)利擔(dān)保。

專有技術(shù)的技術(shù)擔(dān)保又包括狀態(tài)擔(dān)保和功效擔(dān)保兩部分。其中，狀態(tài)擔(dān)保是指出資人應(yīng)當(dāng)保證所出資的專有技術(shù)在出資前一直處于不為公眾所知悉的絕對(duì)秘密或僅在一定范圍內(nèi)被人知悉的相對(duì)秘密狀態(tài)。這一擔(dān)保是待成立的公司或企業(yè)的其他出資人接受該專有技術(shù)出資的前提。功效擔(dān)保是指出資人應(yīng)當(dāng)保證所出資的專有技術(shù)具有應(yīng)有的使用價(jià)值，能夠產(chǎn)生投資各方所期待的價(jià)值效果。專有技術(shù)的權(quán)利擔(dān)保是指專有技術(shù)出資人應(yīng)當(dāng)擔(dān)保第三人不能就作為出資的專有技術(shù)基于共有權(quán)、獨(dú)占或排他性的使用權(quán)或者法定的專有權(quán)（例如專利權(quán)）向待成立的公司或企業(yè)主張任何權(quán)利。

由于專有技術(shù)的高風(fēng)險(xiǎn)性和秘密性，與其他無形資產(chǎn)，尤其是專利技術(shù)相比，專有技術(shù)出資的擔(dān)保在制度設(shè)計(jì)上也有其特殊性。從技術(shù)擔(dān)保來看，專有技術(shù)的高風(fēng)險(xiǎn)性，尤其是其合法性風(fēng)險(xiǎn)往往使專有技術(shù)的價(jià)值處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，出資人對(duì)專有技術(shù)的狀態(tài)擔(dān)保就其實(shí)質(zhì)來說是一種程度不高的可能性擔(dān)保，這種秘密狀態(tài)不確定性的直接后果將導(dǎo)致專有技術(shù)作為公司或企業(yè)憑借其獲得超額壟斷利潤所應(yīng)具備的功效有所減弱，其功效擔(dān)保也受到了影響。從權(quán)利擔(dān)保來說，專有技術(shù)的權(quán)利歸屬狀態(tài)不可能像其他無形資產(chǎn)，尤其是專利技術(shù)、商標(biāo)專有權(quán)那樣可以在特定的公共機(jī)構(gòu)進(jìn)行查詢，出資人對(duì)于專有技術(shù)的權(quán)利擔(dān)保是一種可信度不確定的信用擔(dān)保，一旦因此出現(xiàn)糾紛，則待成立的公司或企業(yè)以及其他出資人將遭受的損失是無法估量的。因此，基于以上原因，我們認(rèn)為出資人對(duì)專有技術(shù)的出資不能僅停留在程度不高的可能性和信用擔(dān)保上，應(yīng)當(dāng)由本人或第三人根據(jù)專有技術(shù)出資作價(jià)的價(jià)值額的一定比例以貨幣或?qū)嵨锏男问竭M(jìn)行擔(dān)保，以此彌補(bǔ)專有技術(shù)秘密狀態(tài)和權(quán)利歸屬的不確定性。

四、專有技術(shù)出資的價(jià)值確定

確定待出資的專有技術(shù)的價(jià)值是專有技術(shù)出資的必經(jīng)程序，是認(rèn)定出資人或股東權(quán)利的依據(jù)。專有技術(shù)由于屬于無形資產(chǎn)的范疇，因而對(duì)其價(jià)值的確定必須進(jìn)行評(píng)估以對(duì)其價(jià)值予以量化。目前，我國法律所規(guī)定的有關(guān)無形資產(chǎn)的評(píng)估方法主要有現(xiàn)行市價(jià)法、重置成本法和收益現(xiàn)值法。然而無論采取何種方法，我們認(rèn)為，對(duì)于專有技術(shù)價(jià)值的確定而言，其最終的評(píng)估值主要是建立在以下三種基礎(chǔ)價(jià)值之上的：（1）開發(fā)價(jià)值，是指專有技術(shù)權(quán)利人研究開發(fā)該技術(shù)成果所投入的人力、物力、財(cái)力的總和；（2）維護(hù)價(jià)值，也稱為維護(hù)成本，特指專有技術(shù)權(quán)利人為維護(hù)專有技術(shù)的秘密狀態(tài)而采取保密措施所支出的費(fèi)用；（3）預(yù)期收益價(jià)值，是指專有技術(shù)在未來投入使用時(shí)所能夠產(chǎn)生的收益價(jià)值。

同時(shí)，基于專有技術(shù)的特殊性，在對(duì)專有技術(shù)進(jìn)行評(píng)估時(shí)，有必要考慮可能影響專有技術(shù)評(píng)估價(jià)值的以下幾個(gè)因素：（1）專有技術(shù)的相對(duì)秘密性。由專有技術(shù)的合法風(fēng)險(xiǎn)性可知，專有技術(shù)的秘密性不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的，不是任何人都不知道。這決定了其自身價(jià)值的壟斷程度。專有技術(shù)知悉和使用的人越多，其可預(yù)期的超額壟斷價(jià)值就越少，甚至有出現(xiàn)較大貶值的風(fēng)險(xiǎn)。因此，專有技術(shù)的相對(duì)秘密性是評(píng)估其價(jià)值時(shí)應(yīng)特別考慮的一個(gè)因素（李玉香，2002）。（2）專有技術(shù)的先進(jìn)性程度。專有技術(shù)的先進(jìn)性程度是與該專有技術(shù)的壟斷年限緊密相連的。一項(xiàng)專有技術(shù)的先進(jìn)性程度越高，則其在秘密狀態(tài)下被新的技術(shù)發(fā)展所替代的期限就越長，其權(quán)利人對(duì)該技術(shù)的壟斷期限相應(yīng)地也就越長，其價(jià)值也就越高。因此，在對(duì)專有技術(shù)進(jìn)行價(jià)值評(píng)估時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮其先進(jìn)性程度。

五、專有技術(shù)出資的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)

專有技術(shù)由于其特殊屬性，在其作為一種資本使用時(shí)存在著較多的風(fēng)險(xiǎn)，具體包括技術(shù)突然貶值風(fēng)險(xiǎn)、被公開風(fēng)險(xiǎn)、高作價(jià)風(fēng)險(xiǎn)等（李春林，1999），有時(shí)甚至包括專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。因此，在實(shí)踐中，這些風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由誰來承擔(dān)以及如何承擔(dān)等問題則成了專有技術(shù)出資過程中必須予以解決的法律問題。

依傳統(tǒng)合同法理論，標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)是指買賣合同依法成立后，尚未履行前，標(biāo)的物因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因而發(fā)生毀損、滅失時(shí)，應(yīng)由誰來承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)的問題（徐杰、趙景文，2000）。對(duì)于買賣合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)有兩種不同的觀點(diǎn)和立法體例：一是認(rèn)為標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)隨所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，即誰是所有權(quán)人就由誰承擔(dān)標(biāo)的物的毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)，《法國民法典》采用此立法原則；二是認(rèn)為標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)隨標(biāo)的物的交付而轉(zhuǎn)移，即交付前風(fēng)險(xiǎn)由賣方負(fù)擔(dān)，交付后風(fēng)險(xiǎn)由買方負(fù)擔(dān)，《德國民法典》采用此原則。我國合同法立法采用的是標(biāo)的物交付風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移原則。

然而，無論采取何種風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則，專有技術(shù)出資畢竟是一種特殊的現(xiàn)物出資方式，而且投資關(guān)系并不完全等同于合同關(guān)系，因此，傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)理論并不能完全適用于專有技術(shù)出資。

首先，按照傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)理論，由于不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而使標(biāo)的物毀損、減值，以至無法給付時(shí)，即可免除債務(wù)人的給付義務(wù)，債權(quán)人亦無須對(duì)待給付。相對(duì)于專有技術(shù)出資來說，即出資人不必再承擔(dān)交付專有技術(shù)的義務(wù)，待成立的公司或企業(yè)亦無對(duì)待給付股份之義務(wù)。這一理論對(duì)于一般合同關(guān)系而言有其合理性，對(duì)于專有技術(shù)出資而言，則有其不妥當(dāng)之處。因?yàn)?，專有技術(shù)出資人出資義務(wù)的免除，一方面會(huì)構(gòu)成對(duì)信賴公司或企業(yè)章程的股份認(rèn)購人或債權(quán)人信賴的出賣（志村治美，2001）；另一方面，也客觀上導(dǎo)致了公司或企業(yè)資本的減少，從而違反了公司或法人型企業(yè)的資本充實(shí)原則。同時(shí)，由于在一般情況下專有技術(shù)出資對(duì)公司或企業(yè)之成立和存續(xù)具有至關(guān)重要性，一項(xiàng)專有技術(shù)的出資不能很有可能導(dǎo)致公司或企業(yè)的設(shè)立失敗，對(duì)社會(huì)公共利益將產(chǎn)生重大影響。因此，針對(duì)以上情況，我們認(rèn)為在專有技術(shù)交付前的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上可作如下制度設(shè)計(jì)：（1）遭受價(jià)值損失的專有技術(shù)如仍具有一定價(jià)值且能夠出資時(shí)，專有技術(shù)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行出資，且承擔(dān)相應(yīng)的資本填充義務(wù)；（2）專有技術(shù)如因風(fēng)險(xiǎn)損失而無必要再出資且對(duì)公司或企業(yè)設(shè)立影響不大時(shí)，原技術(shù)出資人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供相對(duì)等價(jià)的資金以保障公司或企業(yè)章程所約定的資本額不變的責(zé)任，或者按照現(xiàn)行《公司法》第二十八條第二款的規(guī)定，直接向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任；（3）專有技術(shù)如因遭受風(fēng)險(xiǎn)喪失價(jià)值而無出資之必要且由此導(dǎo)致公司或企業(yè)設(shè)立無必要即設(shè)立失敗時(shí)，專有技術(shù)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)與其他出資人按責(zé)任大小共同承擔(dān)公司或企業(yè)設(shè)立失敗的相應(yīng)責(zé)任。

其次，按照傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)理論，當(dāng)專有技術(shù)權(quán)利人將該技術(shù)交付于待成立之公司或企業(yè)后，交付后的所有風(fēng)險(xiǎn)都應(yīng)當(dāng)由該公司或企業(yè)來承擔(dān)。在此，這一理論與現(xiàn)實(shí)之間的矛盾再一次凸顯。因?yàn)橄鄬?duì)于其他資本，諸如貨幣、實(shí)物、商標(biāo)、專利技術(shù)來說，專有技術(shù)作為資本具有比它們更高的風(fēng)險(xiǎn)，特別是其合法性風(fēng)險(xiǎn)是無法進(jìn)行補(bǔ)救的。因此，接受專有技術(shù)投資入股的公司或企業(yè)其資本經(jīng)常處于不穩(wěn)定狀態(tài)，公司或企業(yè)的資本充實(shí)性經(jīng)常受到威脅。有鑒于此，從公司或法人型企業(yè)資本充實(shí)和維護(hù)其他出資人利益的角度出發(fā)，專有技術(shù)出資人應(yīng)當(dāng)對(duì)技術(shù)交付后因該專有技術(shù)所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但這種責(zé)任不是無期限的。對(duì)此，有些國家的立法做出了有益的探索，他們將專有技術(shù)出資人在標(biāo)的物交付后的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任限定在一個(gè)合理的期限內(nèi)。我國《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)技術(shù)成果入股管理辦法》對(duì)此也進(jìn)行了有益嘗試，該《管理辦法》第三十三條規(guī)定：專有技術(shù)成果入股一年后，其使用價(jià)值減少或喪失的，相應(yīng)股份不受影響。言外之意即為：出資人對(duì)出資后一年之內(nèi)專有技術(shù)使用價(jià)值減少或者喪失的情況是要承擔(dān)責(zé)任的。

六、專有技術(shù)出資后相關(guān)技術(shù)后續(xù)開發(fā)成果的歸屬及使用

專有技術(shù)的后續(xù)開發(fā)（Followupimprovement）是指在某專有技術(shù)基礎(chǔ)上對(duì)原有技術(shù)作了具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步的改進(jìn)。關(guān)于后續(xù)開發(fā)技術(shù)成果的歸屬問題，我國《合同法》第三百五十四條規(guī)定：當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法。沒有約定或約定不明的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定時(shí)，一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享。這一規(guī)定在理論與實(shí)踐中已被作為處理后續(xù)開發(fā)技術(shù)成果歸屬與使用問題的一項(xiàng)原則性。應(yīng)當(dāng)肯定的是，該規(guī)定中優(yōu)先尊重當(dāng)事人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中對(duì)后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果歸屬與使用的約定在專有技術(shù)后續(xù)開發(fā)改進(jìn)成果的歸屬與使用問題上是同樣可以適用的，但在各出資人對(duì)專有技術(shù)后續(xù)開發(fā)改進(jìn)成果的歸屬與使用未作約定或約定不明時(shí)籠統(tǒng)地將后續(xù)開發(fā)改進(jìn)成果歸屬于開發(fā)改進(jìn)方是值得探討的。

我們認(rèn)為，專有技術(shù)后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果的歸屬與使用應(yīng)當(dāng)按照技術(shù)出資方與受讓方在出資關(guān)系中的不同角色或身份來進(jìn)行確定。

首先，當(dāng)專有技術(shù)的后續(xù)開發(fā)改進(jìn)方是受讓該技術(shù)的公司或企業(yè)時(shí)，則應(yīng)根據(jù)該公司或企業(yè)對(duì)專有技術(shù)所享有的權(quán)利屬性來分析后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果的歸屬與使用。（1）如果出資合同約定以專有技術(shù)的所有權(quán)出資，則該公司或企業(yè)不但對(duì)該專有技術(shù)享有完全的所有權(quán)，同時(shí)也對(duì)該技術(shù)之后續(xù)開發(fā)改進(jìn)成果享有完整的所有權(quán)，原出資人不享有任何權(quán)利。（2）如果出資合同約定以專有技術(shù)的使用權(quán)出資時(shí)，則受讓該技術(shù)的公司或企業(yè)對(duì)該專有技術(shù)只享有使用權(quán)，但依傳統(tǒng)法理，由于其為專有技術(shù)的后續(xù)開發(fā)改進(jìn)方，因此對(duì)后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果享有所有權(quán)。既然享有所有權(quán)，就應(yīng)該可以使用。但此處的所有權(quán)又不是一般的完整的所有權(quán)，是有一定限制的，因?yàn)榇颂幍暮罄m(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果是在原專有技術(shù)成果的基礎(chǔ)上取得的，而后續(xù)開發(fā)成果所有人對(duì)原專有技術(shù)又不享有所有權(quán)。因此，在許可使用出資協(xié)議所約定的期限內(nèi)該公司或企業(yè)使用后續(xù)改進(jìn)技術(shù)并不侵犯原專有技術(shù)出資人的任何權(quán)利，但在該協(xié)議所約定的期限之后再繼續(xù)使用該后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果，則必然會(huì)侵犯原專有技術(shù)出資人的相關(guān)權(quán)利。在這種情況下，如果原專有技術(shù)出資人同意該公司或企業(yè)繼續(xù)使用原專有技術(shù)則一般不會(huì)出現(xiàn)糾紛，而在其不同意的情況下，由于專有技術(shù)的后續(xù)改進(jìn)技術(shù)成果與原專有技術(shù)具有一定的技術(shù)承接性，因此，后續(xù)開發(fā)改進(jìn)之公司或企業(yè)可以比照《專利法》第五十條有關(guān)從屬專利的規(guī)定向有關(guān)部門申請(qǐng)實(shí)施前一專有技術(shù)的強(qiáng)制許可（劉洪，2000）。

其次，當(dāng)專有技術(shù)后續(xù)開發(fā)改進(jìn)成果人為原非專利出資人時(shí)，也應(yīng)根據(jù)該出資人在該公司或企業(yè)中的具體身份來分析后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果的歸屬和使用。（1）如果原專有技術(shù)出資人在作為出資人時(shí)同時(shí)是該公司或企業(yè)之雇員，且專有技術(shù)的后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果屬于其職務(wù)性開發(fā)和改進(jìn)時(shí)，按照傳統(tǒng)法理，該后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果的權(quán)利人為受讓該技術(shù)的公司或企業(yè)。此時(shí)，該后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果的歸屬和使用應(yīng)以該公司或企業(yè)對(duì)原專有技術(shù)擁有權(quán)利的屬性的不同依照前述方法來確定。（2）如果專有技術(shù)出資人為該公司或企業(yè)之雇員，但該專有技術(shù)的開發(fā)改進(jìn)不屬于其職務(wù)性成果時(shí)，或者該出資人不是公司或企業(yè)的雇員，而僅為該公司或企業(yè)的股東或出資人時(shí)，該出資人對(duì)后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果享有所有權(quán)。此時(shí)，考慮到專有技術(shù)的秘密性，受讓原專有技術(shù)的公司或企業(yè)應(yīng)當(dāng)且有必要獲得該后續(xù)改進(jìn)開發(fā)技術(shù)成果的所有權(quán)或使用權(quán)。對(duì)此，該公司或企業(yè)可以通過與原出資人達(dá)成新的有關(guān)后續(xù)開發(fā)改進(jìn)技術(shù)成果的所有權(quán)或使用權(quán)的出資協(xié)議，通過增加原出資人的出資資本額來解決此問題。

七、專有技術(shù)出資與企業(yè)組織形態(tài)的法律選擇

由于專有技術(shù)的秘密性和高風(fēng)險(xiǎn)性而使得出資人之間的信用關(guān)系及其程度成為維持企業(yè)存在和保障專有技術(shù)順利轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的重要因素，因而具有專有技術(shù)資本的企業(yè)特別是處于初級(jí)發(fā)展階段的企業(yè)不可避免地帶有濃重的人合性，這種人合性主要是由以下幾個(gè)原因決定的：（1）企業(yè)為了維護(hù)專有技術(shù)的秘密性首要地就是要保證專有技術(shù)出資人與其他出資人之間的良好信用關(guān)系，保證各出資人不得隨意轉(zhuǎn)讓出資，不得隨意退出出資關(guān)系。如若不能，則公司或企業(yè)必須與出資人特別是專有技術(shù)出資人達(dá)成保守技術(shù)秘密的協(xié)議，但這會(huì)加重企業(yè)的談判成本，特別是秘密狀態(tài)的維護(hù)成本。（2）專有技術(shù)在其投產(chǎn)、使用、創(chuàng)利過程中必然涉及到諸如人員培訓(xùn)、技術(shù)指導(dǎo)和技術(shù)改進(jìn)等問題，且這些問題在專有技術(shù)使用過程中具有一定的持續(xù)性，在這種情況下，專有技術(shù)出資人作為該技術(shù)的研發(fā)人對(duì)于企業(yè)的存續(xù)和發(fā)展具有重要作用。在實(shí)踐中，專有技術(shù)出資人通常兼有企業(yè)的出資人和雇員兩種身份。

在各種企業(yè)法律形態(tài)中，獨(dú)資企業(yè)雖然不能談及人合性問題，但由于獨(dú)資企業(yè)之業(yè)主對(duì)企業(yè)之事務(wù)具有絕對(duì)的控制與支配權(quán)，其他企業(yè)形態(tài)的人合性在這種企業(yè)形態(tài)中變成了人的信用的集中性，這種絕對(duì)的控制與支配權(quán)有利于業(yè)主有效地維護(hù)專有技術(shù)的秘密狀態(tài)，并能最大程度地減少專有技術(shù)的非法風(fēng)險(xiǎn)。因此，單從維護(hù)專有技術(shù)的秘密性和防范風(fēng)險(xiǎn)角度來看，獨(dú)資企業(yè)是專有技術(shù)出資所能采取的最好的企業(yè)組織形式。

與獨(dú)資企業(yè)相比，合伙企業(yè)在利用專有技術(shù)資本上更具優(yōu)勢。合伙企業(yè)是典型的人合型企業(yè)，一般分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)兩種形式。普通合伙企業(yè)在眾多方面具有與獨(dú)資企業(yè)相同的法律特性，但由于普通合伙企業(yè)的出資人為兩人或兩人以上，因而這種企業(yè)組織形式有利于彌補(bǔ)獨(dú)資企業(yè)資本籌集困難和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)過于集中的缺點(diǎn)。一般地，有限合伙企業(yè)更有利于專有技術(shù)的投資。由于這種企業(yè)組織形態(tài)在使用技術(shù)資本中貫穿著“非技術(shù)出資人出資不管事承擔(dān)有限責(zé)任，技術(shù)出資人出資又管事承擔(dān)無限責(zé)任”的原則，專有技術(shù)作為一種資本與有限合伙企業(yè)作為一種企業(yè)組織形態(tài)的結(jié)合將產(chǎn)生以下兩方面的獨(dú)有價(jià)值：一方面，由于其他出資人出資不“管事”，技術(shù)出資人出資又“管事”，專有技術(shù)出資人對(duì)于專有技術(shù)實(shí)質(zhì)上享有完全或相對(duì)完全的支配和控制權(quán)，這種支配權(quán)和控制權(quán)一點(diǎn)也不亞于專有技術(shù)運(yùn)用于獨(dú)資企業(yè)所產(chǎn)生的功效；另一方面，由于其他出資人對(duì)企業(yè)之債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，技術(shù)出資人承擔(dān)無限責(zé)任，這種責(zé)任體系的架構(gòu)有利于彌補(bǔ)專有技術(shù)資本的高風(fēng)險(xiǎn)性所帶來的價(jià)值不確定性，從而起到了平衡專有技術(shù)出資人與其他出資人之間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的作用。因而，我們可以說有限合伙企業(yè)在企業(yè)事權(quán)上的“管事”與“不管事”的明確劃分和在出資人責(zé)任形態(tài)上的“有限責(zé)任”與“無限責(zé)任”的區(qū)別對(duì)待，恰如其分地適合和彌補(bǔ)了專有技術(shù)資本的秘密性和高風(fēng)險(xiǎn)性，專有技術(shù)作為特殊資本與有限合伙企業(yè)的靈活組織形式的結(jié)合使得有限合伙企業(yè)在實(shí)踐中成為了專有技術(shù)投資的最重要的企業(yè)組織形式之一。

對(duì)于有限責(zé)任公司，由于股東對(duì)其股份的轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制，且其股份的籌集具有較大的封閉性，因而可以說其是具有一定程度的人合性的。依傳統(tǒng)公司法理論，專有技術(shù)出資利用有限責(zé)任公司形式相對(duì)于獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)的最大不同之處在于有限責(zé)任公司是一個(gè)獨(dú)立的法人組織且其出資人包括專有技術(shù)出資人對(duì)公司之債務(wù)僅以其所出資之額度為限承擔(dān)有限責(zé)任，而這種有限責(zé)任相對(duì)于專有技術(shù)的高風(fēng)險(xiǎn)性來說是與技術(shù)出資人的責(zé)任形式不相匹配的。因而在實(shí)踐中，專有技術(shù)出資人在出資時(shí)除以技術(shù)出資外，還須交納一定的擔(dān)保金，以對(duì)專有技術(shù)的各種風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)有限擔(dān)保責(zé)任。

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篇8

2.運(yùn)用少數(shù)民族很多流傳至今的工藝制作方法

通過少數(shù)民族當(dāng)?shù)厝藗兊木乐谱?，?chuàng)作出天然手工的旅游工藝品。這種工藝品往往價(jià)值連城，因?yàn)榧兪止すに囍谱髋c加工的旅游工藝品，往往精美無比，不僅象征著少數(shù)民族的文化特色，更加代表著一種軟文化的積淀與傳承，比如云南省許多少數(shù)民族地區(qū)有著自己獨(dú)特的工藝品制作，這些工藝品具有久遠(yuǎn)、深厚的歷史文化傳統(tǒng)烙印，如新華民族村白族的銅銀工藝品制作和其他各族制作的精美手工藝品（佛像、佛盒、飾品等）。

3.充分把握用戶體驗(yàn)來設(shè)計(jì)旅游工藝品

其實(shí)在游客購買工藝品的時(shí)候，往往好奇于此類產(chǎn)品的材質(zhì)以及設(shè)計(jì)理念與生產(chǎn)過程，那么可以讓消費(fèi)者參與制作過程，真正體驗(yàn)制作的快樂，從中感受到少數(shù)民族文化氣息與工藝品制作相結(jié)合的神秘魅力。越是古老的民族文化越吸引人，對(duì)于游客來說一旦工藝品上面與傳統(tǒng)古老的少數(shù)民族文化相結(jié)合，那么此類型的工藝品就會(huì)收到廣大旅游者們的青睞，如傳統(tǒng)的傣族潑水節(jié)，彝族火把節(jié)，白族三月街，景頗族的木瑙縱歌節(jié)，摩梭人的走婚制度等文化對(duì)于漢族人們而言，遠(yuǎn)古而神秘，只要生產(chǎn)一些與此類文化相關(guān)聯(lián)的工藝品，那么游客便會(huì)爭相購買。一些象征著少數(shù)民族文化的傳統(tǒng)工藝品往往在旅游市場上占據(jù)著不可估量的地位。將這些樂器或者武器當(dāng)做工藝品來銷售，能夠得到意想不到的市場效益。如白族霸王鞭，傣族的葫蘆絲，拉祜族的蘆笙舞，彝族大三弦和《阿詩瑪》的傳說等。

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二、就業(yè)指導(dǎo)工作不到位

從高職院校就業(yè)指導(dǎo)情況來看，幾乎全部的高職類院校都有專門的就業(yè)指導(dǎo)中心。就業(yè)指導(dǎo)中心的存在對(duì)促進(jìn)高職院校法律畢業(yè)生就業(yè)有一定的積極作用，但是收效很低。首先從就業(yè)指導(dǎo)時(shí)間上來看，基本局限于大三學(xué)生畢業(yè)前夕開始進(jìn)行，這種短時(shí)間的指導(dǎo)較難起到好的效果。其次，從就業(yè)指導(dǎo)隊(duì)伍來看，就業(yè)指導(dǎo)教師隊(duì)伍專業(yè)化程度不高且人數(shù)較少，就業(yè)指導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)明顯不足。他們雖會(huì)不定期對(duì)學(xué)生進(jìn)行就業(yè)指導(dǎo)，但主要局限于以講座和會(huì)議形式進(jìn)行就業(yè)形勢分析、就業(yè)政策咨詢以及就業(yè)技巧指導(dǎo)或者召開就業(yè)招聘會(huì)等。這種形式的就業(yè)指導(dǎo)僅僅體現(xiàn)了大學(xué)生就業(yè)中存在的共性問題，而忽略了對(duì)高職法律類專業(yè)的特性和法律類學(xué)生職業(yè)發(fā)展前景的個(gè)體性分析。

三、促進(jìn)高職院校法律畢業(yè)生就業(yè)之路徑分析

（一）對(duì)學(xué)生的就業(yè)心理進(jìn)行指導(dǎo)

健康良好的心理狀態(tài)及對(duì)就業(yè)形勢的正確分析和認(rèn)識(shí)，是促使高職院校法律畢業(yè)生順利就業(yè)的必要條件。因此，對(duì)學(xué)生進(jìn)行就業(yè)心理干預(yù)必不可少。高職院校除組織心理咨詢師將糾正和指導(dǎo)學(xué)生樹立正確就業(yè)心態(tài)融入到專題報(bào)告、講座及日常心理咨詢中來之外，還可以將正確就業(yè)心理的確立延伸到對(duì)學(xué)生日常管理中來。方式之一是通過輔導(dǎo)員、任課教師的日常管理和授課，及時(shí)傳遞正確的就業(yè)心理，使學(xué)生對(duì)就業(yè)有正確的認(rèn)識(shí)。除此之外，針對(duì)學(xué)生中普遍存在的就業(yè)心理上的自卑情緒和消極態(tài)度，可以組織近年已畢業(yè)的優(yōu)秀畢業(yè)生通過專題報(bào)告、座談會(huì)以及QQ、微信等比較便捷且深得學(xué)生喜歡的現(xiàn)代聯(lián)系方式與在校生進(jìn)行溝通交流。

（二）全面推行分類培養(yǎng)模式

美國心理學(xué)家奧爾波特說過：“同樣的火候，使黃油融化，使雞蛋變硬?！彼J(rèn)為某些人格特質(zhì)與工作存在著匹配關(guān)系，個(gè)體的特點(diǎn)與職業(yè)環(huán)境是否匹配決定了其對(duì)工作的滿意度和流動(dòng)的傾向性。因此，高職院校法律專業(yè)應(yīng)對(duì)不同特質(zhì)的學(xué)生進(jìn)行分類培養(yǎng)。針對(duì)學(xué)生中存在的迷茫無所適從心理，應(yīng)從入學(xué)伊始就對(duì)學(xué)生的興趣、愛好、個(gè)人專長、情商等進(jìn)行綜合測試，幫助學(xué)生找出適合其自身特點(diǎn)的職業(yè)。根據(jù)測試結(jié)果以及學(xué)生的自我評(píng)估和價(jià)值判斷，有的放矢地引導(dǎo)學(xué)生確立適合其特點(diǎn)的職業(yè)規(guī)劃，形成其對(duì)自身職業(yè)潛力的信心。⑥同時(shí)，學(xué)校在完成教育部規(guī)定的法律核心課程之外，開設(shè)司法考試輔導(dǎo)、公務(wù)員考試的行政能力測試和申論輔導(dǎo)、律師實(shí)務(wù)等選修課程，鼓勵(lì)學(xué)生根據(jù)自己的特點(diǎn)選擇適合自己的課程。

（三）培養(yǎng)學(xué)生的綜合能力，提高就業(yè)競爭力

1.對(duì)實(shí)訓(xùn)課程進(jìn)行改革，擴(kuò)大實(shí)訓(xùn)科目。增加非訴訟法律實(shí)務(wù)實(shí)訓(xùn)，切實(shí)鍛煉學(xué)生多種法律實(shí)務(wù)操作的能力；在實(shí)訓(xùn)中教師應(yīng)當(dāng)只給出參考意見，不給標(biāo)準(zhǔn)答案，從而實(shí)現(xiàn)由傳授學(xué)生理論知識(shí)向培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力、語言表達(dá)能力、知識(shí)遷移能力的轉(zhuǎn)變。2.對(duì)考試環(huán)節(jié)進(jìn)行改革，重點(diǎn)考查學(xué)生的實(shí)踐操作能力。對(duì)于實(shí)訓(xùn)類課程的考試，應(yīng)以學(xué)生實(shí)訓(xùn)環(huán)節(jié)的操作能力作為其成績?cè)u(píng)定的主要標(biāo)準(zhǔn)。此外，在課余時(shí)間組織各種以法律為主題的辯論賽，由具有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的教師帶領(lǐng)學(xué)生到社區(qū)、廣場進(jìn)行法律咨詢、法制宣傳等活動(dòng)，在真實(shí)情境中提高學(xué)生專業(yè)能力及語言溝通等綜合能力。同時(shí)，學(xué)校應(yīng)開設(shè)社交禮儀、人際溝通等課程，通過課堂模擬、實(shí)際訓(xùn)練，教師指導(dǎo)等方式提升學(xué)生綜合素質(zhì)，滿足學(xué)生多元化就業(yè)需求。

（四）引導(dǎo)學(xué)生跨專業(yè)或邊緣行業(yè)就業(yè)

從社會(huì)實(shí)踐看，許多交叉行業(yè)的出現(xiàn)，對(duì)法律的需求也越來越明顯。因此，高職院校法律專業(yè)的學(xué)生可以跨專業(yè)就業(yè)，即使在工作中不能用盡其所學(xué)全部的法律知識(shí)，但這些學(xué)生懂得法律規(guī)則，比起不懂法律的學(xué)生，他們能夠更好地守法、用法，減少企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。引導(dǎo)學(xué)生拓展到其他專業(yè)或在邊緣行業(yè)，實(shí)現(xiàn)就業(yè)這一目標(biāo)。

（五）發(fā)揮政策導(dǎo)向，鼓勵(lì)學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)

各級(jí)行政部門也應(yīng)發(fā)揮其行政職能，從宏觀政策等方面鼓勵(lì)并引導(dǎo)畢業(yè)生實(shí)現(xiàn)自主創(chuàng)業(yè)。以河北省為例，河北省人力資源和社會(huì)保障廳針對(duì)高校畢業(yè)生自主創(chuàng)業(yè)出臺(tái)并實(shí)施了《河北省小額擔(dān)保貸款實(shí)施辦法》、河北省就業(yè)（創(chuàng)業(yè)）服務(wù)進(jìn)校園、河北省“大學(xué)生創(chuàng)業(yè)引領(lǐng)計(jì)劃”等一系列保障就業(yè)措施。通過簡化貸款手續(xù)、為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)開展培訓(xùn)、落實(shí)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)政策、對(duì)參加創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)的大學(xué)生給予職業(yè)培訓(xùn)補(bǔ)貼、建立大學(xué)生創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目庫、為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)提供孵化服務(wù)等方法為創(chuàng)業(yè)者提供了便捷、高效的服務(wù)。此外還通過免費(fèi)就業(yè)服務(wù)、建立河北省大中專畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)信息網(wǎng)、河北省大中專畢業(yè)生就業(yè)服務(wù)網(wǎng)等方式探索并開創(chuàng)了就業(yè)工作新局面。其他各行政部門在探索大學(xué)生就業(yè)上可以以河北省人力資源和社會(huì)保障廳的經(jīng)驗(yàn)為借鑒，采用多種方式切實(shí)促進(jìn)高職院校法律畢業(yè)生的就業(yè)，從而形成新形勢下高職院校法律畢業(yè)生就業(yè)工作的長效保障機(jī)制。此外，學(xué)?？梢酝ㄟ^課堂教學(xué)灌輸創(chuàng)業(yè)理念，為學(xué)生提供物質(zhì)和精神支持，加強(qiáng)輿論引導(dǎo)，在校園創(chuàng)造良好的創(chuàng)業(yè)氛圍?？砷_設(shè)《公司法》等相關(guān)課程，積極滲透并宣傳創(chuàng)業(yè)觀念，指導(dǎo)學(xué)生敢于創(chuàng)業(yè)。對(duì)有濃厚創(chuàng)業(yè)興趣的學(xué)生，可聘用校外創(chuàng)業(yè)專家和畢業(yè)生的創(chuàng)業(yè)成功典型到校對(duì)學(xué)生進(jìn)行系統(tǒng)的、切合學(xué)生自身水平的指導(dǎo)和教育。對(duì)在校期間自主創(chuàng)業(yè)的學(xué)生通過承認(rèn)學(xué)分、給予一定物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)等措施，鼓勵(lì)學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)。學(xué)校團(tuán)委及學(xué)生處等可以嘗試設(shè)立大學(xué)生創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)中心和創(chuàng)業(yè)中心、組織學(xué)生成立創(chuàng)業(yè)者協(xié)會(huì)、對(duì)創(chuàng)業(yè)成功的典型進(jìn)行宣傳、舉辦創(chuàng)業(yè)大賽等方式引導(dǎo)學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)。

篇10

隨著人們生活水平的提高，農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不斷的調(diào)整與優(yōu)化，蔬菜已成為海安縣的一大主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)。通過加大農(nóng)資技術(shù)投入力度，實(shí)施生產(chǎn)基地規(guī)模化，栽培品種良種化，栽培技術(shù)規(guī)范化和生產(chǎn)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化，農(nóng)產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)了從數(shù)量型到安全型的轉(zhuǎn)變。通過園區(qū)的建設(shè)，抓科技，創(chuàng)品牌，辦市場，促銷售，形成顯著的產(chǎn)業(yè)化效應(yīng)，使品牌農(nóng)業(yè)、信息農(nóng)業(yè)、生態(tài)農(nóng)業(yè)得到大力的推進(jìn)，生態(tài)環(huán)境進(jìn)入良性循環(huán)，綠色蔬菜園區(qū)得到了迅猛的發(fā)展，促進(jìn)了農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

1綠色園區(qū)發(fā)展的必然性

發(fā)展高效綠色蔬菜是改原來的單純生產(chǎn)型為現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)、文化、生態(tài)型，使綠色蔬菜走向高產(chǎn)、優(yōu)質(zhì)、高效，從而實(shí)現(xiàn)蔬菜的無公害生產(chǎn)，以促進(jìn)農(nóng)民增收且推動(dòng)園區(qū)的發(fā)展。我國是農(nóng)業(yè)大國，蔬菜不僅要銷往國內(nèi)各地還要走向世界，自從加入WTO，我國的農(nóng)產(chǎn)品出口貿(mào)易就面臨著來自發(fā)達(dá)國家的綠色壁壘、技術(shù)壁壘的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。因此，必須發(fā)揮生態(tài)環(huán)境優(yōu)勢，走資源節(jié)約、環(huán)境保護(hù)、質(zhì)量提高的高效生態(tài)農(nóng)業(yè)。隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的不斷推進(jìn)，不僅各種資源消耗日益突出，同時(shí)產(chǎn)生了嚴(yán)重的環(huán)境問題，特別是化肥、農(nóng)業(yè)“三廢”污染等已成為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要限制因素。因此，改善生態(tài)環(huán)境、緩解資源不足的資源節(jié)約型、清潔生產(chǎn)型、生態(tài)環(huán)保型、經(jīng)濟(jì)質(zhì)量型的綠色園區(qū)成為人們的必然選擇。

2綠色園區(qū)發(fā)展現(xiàn)狀

海安縣的綠色食品蔬菜科技示范園區(qū)位于李堡鎮(zhèn)，海防公路穿境而過，溝通長江水系的丁堡河和北凌河在此交匯，交通便利。李堡鎮(zhèn)有較好的人文環(huán)境和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，同時(shí)自然環(huán)境優(yōu)越，常年太陽能總輻射為474.9KJ/cm2，年日照總時(shí)數(shù)為2176．4h，年平均氣溫為15．4℃，年降水量為1021．9mm。園區(qū)的大氣、土壤、水等主要環(huán)境因素于2002、2003年經(jīng)揚(yáng)州市環(huán)保監(jiān)測站檢測均符合綠色蔬菜生產(chǎn)要求，為綠色蔬菜生產(chǎn)發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

2.1園區(qū)建設(shè)的規(guī)?；⑻厣?/p>

歷史上我鎮(zhèn)蔬菜生產(chǎn)以常規(guī)露地栽培為主，這幾年園區(qū)在原來的基礎(chǔ)上得到快速的發(fā)展，常年的蔬菜種植面積達(dá)1000hm2，年播種面積穩(wěn)定在3333hm2以上，并強(qiáng)有力的帶動(dòng)了周邊地區(qū)、園區(qū)內(nèi)蔬菜的發(fā)展。園區(qū)主要生產(chǎn)的蔬菜有冬瓜、韭菜（黃）、大椒、番茄、絲瓜、大白菜、馬鈴薯等，品種達(dá)30多種，其中有85％以上用大、中、小棚反季節(jié)栽培，立足春提早，秋延后。目前，園區(qū)主要有4大特色：一是以光明、三里村為中心的小方柿立體種植區(qū)和“馬鈴薯—冬瓜—大白菜”高效栽培種植區(qū)；二是以紅旗村為主體的“菜—青飼料玉米—菜”露地蔬菜種植區(qū)；三是以揚(yáng)莊為主體的反季節(jié)高效設(shè)施栽培模式；四是以桑周村為中心的“菜—糧—菜”水旱輪作區(qū)，建成666.7hm2冬瓜、533.3hm2大白菜、800.0hm2馬鈴薯、133.3hm2絲瓜、533.3hm2韭菜（黃）的生產(chǎn)基地。

2.2園區(qū)建設(shè)的企業(yè)化、信息化

園區(qū)迅速發(fā)展，帶動(dòng)相應(yīng)的園區(qū)企業(yè)的建成，而企業(yè)化運(yùn)作正是園區(qū)建成的最終模式，是園區(qū)建立的催化劑。海安縣以現(xiàn)行承包形式，根據(jù)人們生活水平的提高，社會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)菜、禮品菜和半成品菜的需求日益增長，建立了加工配送和銷售網(wǎng)點(diǎn)，提高了產(chǎn)品的附加值，推進(jìn)了園區(qū)產(chǎn)、供、銷一體化進(jìn)程。如公司生產(chǎn)的麻蝦醬、冬瓜醬油、果蔬飲料等系列產(chǎn)品暢銷全國各大中城市，還有剛剛起步發(fā)展較旺的李堡綠源農(nóng)產(chǎn)品有限公司，公司主營蔬菜購銷及初加工，年購銷各類蔬菜約2萬噸，購銷額1000萬元左右，并與農(nóng)戶簽訂蔬菜購銷合同。企業(yè)良好的運(yùn)作，推動(dòng)了園區(qū)的發(fā)展，真正使蔬菜資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。立足長遠(yuǎn)，選準(zhǔn)切入點(diǎn)，打造品牌，摸索了多種運(yùn)作方式：①“企業(yè)（公司）＋基地＋農(nóng)戶”，也就是農(nóng)戶生產(chǎn)的蔬菜由公司承包銷售或加工。②“專業(yè)市場＋農(nóng)民經(jīng)紀(jì)人＋農(nóng)戶”，由農(nóng)民經(jīng)紀(jì)人預(yù)約種植，訂單收購，組織農(nóng)戶生產(chǎn)；③“股份合作制”，由農(nóng)戶或其他社會(huì)自由人自主結(jié)合各自參股進(jìn)行蔬菜生產(chǎn)；④“返租倒包”，鼓勵(lì)有實(shí)力的大戶及企業(yè)通過返租倒包的形式承包土地進(jìn)行蔬菜生產(chǎn)。企業(yè)的建成是園區(qū)迅速發(fā)展的催化劑，而企業(yè)良好的運(yùn)作要有強(qiáng)大的信息體系的支撐，依托現(xiàn)有的農(nóng)業(yè)信息化服務(wù)網(wǎng)絡(luò)把電腦、電視、電話3種信息載體有機(jī)結(jié)合，優(yōu)勢互補(bǔ)，使產(chǎn)地與銷售掛鉤，農(nóng)業(yè)與商業(yè)聯(lián)合，引導(dǎo)農(nóng)民按市場需求生產(chǎn)，建立完善的信息服務(wù)站。

3園區(qū)關(guān)鍵技術(shù)的研究與推廣

3.1李堡鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)技術(shù)服務(wù)體系健全，技術(shù)力量雄厚

通過名、特、優(yōu)新品種的引進(jìn)示范，標(biāo)準(zhǔn)化栽培技術(shù)推廣，促進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量的提高，加強(qiáng)產(chǎn)品深加工關(guān)鍵技術(shù)的引進(jìn)應(yīng)用，培育龍頭企業(yè)，促進(jìn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，同時(shí)在江蘇省農(nóng)科院的支持幫助下，組建了新技術(shù)試驗(yàn)基地，重點(diǎn)研究綠色食品栽培技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)化栽培技術(shù)以及新材料、新工藝的使用；立足設(shè)施瓜果菜栽培，制定并頒布了《綠色食品馬鈴薯種植規(guī)程》、《綠色食品冬瓜種植規(guī)程》、《綠色食品大白菜種植規(guī)程》、《綠色食品甜椒種植規(guī)程》等企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，使產(chǎn)品質(zhì)量達(dá)農(nóng)業(yè)部A級(jí)綠色食品的標(biāo)準(zhǔn)。

3.2我縣是測土配方施肥項(xiàng)目縣，施肥技術(shù)能應(yīng)用到實(shí)處

目前，我縣氮肥用量下降，微量元素肥料用量不斷上升，同時(shí)注重使用有機(jī)肥，積極推廣腐殖酸類肥料和各種復(fù)合肥，做到無機(jī)氮與有機(jī)氮比不超過1∶1，禁用硝態(tài)氮肥。充分利用當(dāng)?shù)赜欣Y源，改善農(nóng)村生態(tài)環(huán)境，在雞糞中加入復(fù)合微生物肥料，經(jīng)3個(gè)月以上堆悶腐熟后使用，真正做到了生態(tài)、環(huán)保、資源再利用。

3.3病蟲草害的綜合防治技術(shù)

綠色食品的病蟲草害防治以農(nóng)業(yè)措施為主：①重點(diǎn)推廣抗病抗蟲的品種；②采用溫湯浸種等非化學(xué)藥劑的種子處理；③清潔田園，斷開寄主橋梁；④及時(shí)清除一些被害植株或果實(shí)；⑤套袋和防蟲網(wǎng)的應(yīng)用；⑥采用誘劑、滅蟲燈誘殺；⑦土壤處理防治成蟲，減少越冬蟲源；⑧輪茬間接套種。

化學(xué)防治方面嚴(yán)格遵照《綠色食品農(nóng)藥使用準(zhǔn)則》，加強(qiáng)對(duì)劇毒、高殘留農(nóng)藥的管理。全面禁用甲胺磷、甲基對(duì)硫磷、久效磷、對(duì)硫磷、磷胺5種有機(jī)磷農(nóng)藥在農(nóng)業(yè)上使用，優(yōu)先選用礦物資源農(nóng)藥和生物源農(nóng)藥。對(duì)選用的低毒、低殘留的農(nóng)藥要注意其施藥量、施藥次數(shù)、施藥方法、安全間隔期、最高殘留限量以及施藥注意事項(xiàng)，積極推廣微生物降解殘留技術(shù)及病蟲害治理的平衡科學(xué)施肥技術(shù)，同時(shí)嚴(yán)格根據(jù)農(nóng)業(yè)部對(duì)蔬菜中農(nóng)藥殘留監(jiān)測規(guī)定，加強(qiáng)對(duì)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管。

3.4農(nóng)產(chǎn)品的品牌化

隨著人們對(duì)安全農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量要求的提高，園區(qū)針對(duì)本地區(qū)農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)現(xiàn)狀制定規(guī)劃，使品牌農(nóng)業(yè)得到快速的發(fā)展，從2000年至今，園區(qū)的農(nóng)產(chǎn)品先后注冊(cè)登記了“綠浪”牌系列蔬菜、“福盛”牌小方柿、“李堡”牌、“金葉”牌韭黃等商標(biāo)，園區(qū)內(nèi)的馬鈴薯、小方柿、甜椒、番茄等先后申報(bào)了綠色食品，得到國家綠色食品發(fā)展中心認(rèn)證并獲取了綠色食品標(biāo)志使用權(quán)，大蒜、青玉米、芹菜等17個(gè)產(chǎn)品申報(bào)綠色食品獲國家認(rèn)證，番茄、馬鈴薯、絲瓜、韭菜等6個(gè)產(chǎn)品獲省級(jí)無公害產(chǎn)品論證，并組織開發(fā)綠色蔬菜專用包裝袋。在注冊(cè)品牌、申報(bào)綠色食品標(biāo)志使用權(quán)的同時(shí)，還先后承擔(dān)了國家農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)省級(jí)萬畝優(yōu)質(zhì)蔬菜基地項(xiàng)目、農(nóng)業(yè)科技項(xiàng)目，在這期間園區(qū)連續(xù)2年被評(píng)為市級(jí)重點(diǎn)園區(qū)，先后被授予“南通市優(yōu)質(zhì)農(nóng)產(chǎn)品基地”、“南通市無公害農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)基地”、“南通市優(yōu)秀農(nóng)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化示范區(qū)”、“南通市十佳農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)園區(qū)“、”南通市優(yōu)秀農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營示范工程”等。

4綠色園區(qū)發(fā)展進(jìn)一步推進(jìn)規(guī)劃

發(fā)展高效生態(tài)蔬菜是一項(xiàng)覆蓋面廣、起點(diǎn)高、目標(biāo)任務(wù)重、集科技力量為一體的系統(tǒng)工程，必須通過多層次、多渠道立足當(dāng)前，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，制定政策，形成合力，穩(wěn)步推進(jìn)。

（1）要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)無公害蔬菜園區(qū)優(yōu)越性的宣傳，不斷提高菜農(nóng)的認(rèn)知程度。