導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇人事行政論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

1.人事行政

（1）人事?！叭耸隆币辉~最早出現(xiàn)在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期。中國(guó)古代對(duì)“人事”有多種不同的解釋，在每個(gè)語(yǔ)境下都有不一樣的用法。例如：《史記·太史公自序》上有“夫《春秋》，上明三王之道，下辯人事之紀(jì)”。這里的“人事”指的是人情世故。又如，《后漢書·黃碗傳》中：時(shí)權(quán)富子弟,多以人事得舉。這里講的“人事”則是交際或者應(yīng)酬。其他的人事還有人世間的事。由此看來(lái)，我們今天所提到的“人事”和我國(guó)古代所說的“人事”意思大相徑庭。（劉玉曉，2007）?！掇o?！罚?979版）解釋“人事”一詞包含有人情事理、交際應(yīng)酬、人員管理乃至男女等。由于研究角度的不同，現(xiàn)代所說的“人事”有廣義和狹義之分。廣義的“人事”指人與人、人與事、人與組織在社會(huì)勞動(dòng)的過程中的相互關(guān)系；而狹義的“人事”是指用人以治事，力求人與事的協(xié)調(diào)。人人有事情做，人人能做好事情。人盡其才，物盡其用?，F(xiàn)代社會(huì)所說的“人事”包括以下幾層意思：第一，“人事”并不是單純地人與事情之間的關(guān)系，而是指對(duì)人從事工作即人在做事時(shí)對(duì)人與事情的安排。（2）人事行政。人事部門通過行政化和法制化的手段對(duì)行政人員進(jìn)行管理，從而達(dá)到行政目標(biāo)和社會(huì)目標(biāo)。是國(guó)家行政管理的重要組成部分，是在行政過程中，為協(xié)調(diào)事與事、人與人、人與組織以及組織環(huán)境的關(guān)系所進(jìn)行的各種活動(dòng)，目的是充分利用人力資源，發(fā)揮每個(gè)人的才智和能力，在完成行政任務(wù)中創(chuàng)造最佳的工作效果。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，傳統(tǒng)“以物為本”管理理念向“以人為本”的現(xiàn)代管理理念轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)人事行政也在向現(xiàn)代的公共人力資源管理轉(zhuǎn)變。

2.行政話語(yǔ)

（1）話語(yǔ)?！霸捳Z(yǔ)”一詞來(lái)源于語(yǔ)言學(xué)。在語(yǔ)言學(xué)中,話語(yǔ)指的是在“語(yǔ)義上能表達(dá)一個(gè)相對(duì)完整的意思或思想的一句以上的話或書面上成段的文句。”從這些定義中可以看出，在語(yǔ)言學(xué)的意義上，話語(yǔ)僅僅是人們進(jìn)行自我表達(dá)與交流的工具，它由相互依存、不可分離的兩個(gè)部分組成：一個(gè)是能夠表達(dá)完整意思或思想的話語(yǔ)內(nèi)容；另一個(gè)是將話語(yǔ)內(nèi)容表達(dá)出來(lái)的話語(yǔ)形式，這種形式可以是借助聲音說出來(lái)，也可以是憑借文字寫出來(lái)。（2）行政語(yǔ)言。作為行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理活動(dòng)的溝通媒介，行政語(yǔ)言既區(qū)別于一般的語(yǔ)言形式又與一般語(yǔ)言形式有著天然的共性。作為交際工具的語(yǔ)言，究其根源，主要有口頭語(yǔ)，書面語(yǔ)和體態(tài)語(yǔ)三種類型。行政語(yǔ)言也不外乎于此，每種語(yǔ)言類型都有其特定的功能，都能在一定程度上促進(jìn)管理活動(dòng)的進(jìn)行。（3）行政話語(yǔ)。行政話語(yǔ)是指公共行政的參與者為實(shí)現(xiàn)意思表達(dá)、信息傳遞、溝通交流以及尋求自身利益等目的，借助聲音說出來(lái)、文字符號(hào)寫出來(lái)或以他人能理解(甚或不能理解)的其他方式表達(dá)出來(lái)的信息、言語(yǔ)和行動(dòng)（譚銀，2012）。

（二）理論基礎(chǔ)

1.言語(yǔ)行為理論

奧斯汀是以“精細(xì)獨(dú)到的日常語(yǔ)言分析”享譽(yù)于西方語(yǔ)言學(xué)界和哲學(xué)界的，他把語(yǔ)言作為行為來(lái)進(jìn)行比較研究，從而產(chǎn)生語(yǔ)言行為理論。他曾說：我們所擁有的日常詞匯體現(xiàn)了多少代人所發(fā)現(xiàn)的各種值得注意的區(qū)別與聯(lián)系。由此看來(lái)，言語(yǔ)行為理論的主要目的并不是去制造“理想語(yǔ)言”，而應(yīng)該從人們慣常使用的自然語(yǔ)言出發(fā)，研究“現(xiàn)實(shí)語(yǔ)言現(xiàn)象”，從而得出日常語(yǔ)言的功用。

2.話語(yǔ)理論

查爾斯·J·?？怂?，休·T·米勒在《后現(xiàn)代公共行政———話語(yǔ)指向》中，對(duì)傳統(tǒng)公共行政尤其是官僚制及其替代模式進(jìn)行全面結(jié)構(gòu)，嘗試以后現(xiàn)代社會(huì)理論的某些視角來(lái)改變?nèi)藗兯伎脊舱叩姆较颍⒃诖嘶A(chǔ)上建立起全新的話語(yǔ)理論，如公共管理、制度主義、社群主義等，致力于建立一個(gè)新的公共管理“話語(yǔ)”理論。因而在公共行政領(lǐng)域掀起了一股新的思潮。

3.普遍語(yǔ)用學(xué)理論

普遍語(yǔ)用學(xué)就其根基是哈貝馬斯對(duì)當(dāng)代資本主義進(jìn)行批判和改造后形成的一個(gè)研究方案。普遍語(yǔ)用學(xué)是哈貝馬斯交往理論的切入點(diǎn)，在其交往理論中占有重要位置。但是他的研究與奧斯汀的言語(yǔ)行為理論存在差異，在哈貝馬斯看來(lái)，奧斯汀的語(yǔ)言取效行為屬于策略行為，不是他研究的重點(diǎn)，也不是普遍語(yǔ)用學(xué)的組成部分。普遍語(yǔ)用學(xué)是不同于經(jīng)驗(yàn)語(yǔ)用學(xué)的哲學(xué)語(yǔ)用學(xué)。

二、人事行政語(yǔ)用的發(fā)展

（一）行政環(huán)境

行政環(huán)境是指圍繞行政管理主體并直接或間接地作用于行政管理活動(dòng)的客觀因素的總和。行政環(huán)境是行政活動(dòng)的生存、發(fā)展空間，同時(shí)也是行政活動(dòng)施加影響的對(duì)象。同樣，公共人事系統(tǒng)本身也是一個(gè)有許多子系統(tǒng)組成的社會(huì)大系統(tǒng)，它和其他的要素共同構(gòu)成了公共人事行政系統(tǒng)的環(huán)境。行政環(huán)境是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，其中有物質(zhì)的，也有精神的；有社會(huì)的，也有自然的;有有形的,也有無(wú)形的;有國(guó)內(nèi)的,也有國(guó)際的，如此眾多的因素構(gòu)成了行政環(huán)境的不同門類,不同層級(jí),它們從不同角度對(duì)行政活動(dòng)產(chǎn)生程度不同的影響。

（二）人事行政發(fā)展

中國(guó)人事管理與人力資源管理的產(chǎn)生、形成與發(fā)展,具有共同的國(guó)際經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景條件，并貫穿著相同的客觀規(guī)律。但受各個(gè)時(shí)期社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化的制約，導(dǎo)致中國(guó)人事管理、人力資源管理的產(chǎn)生和形成遲緩，呈現(xiàn)出許多特點(diǎn)。第一階段，1978—1991年，國(guó)企改革困境下的勞動(dòng)人事管理改革。在1978年之前，中國(guó)只有國(guó)家層面的勞動(dòng)人事工資計(jì)劃管理體制，并不存在組織層面的人力資源管理，所使用的“人事管理”一詞也和西方語(yǔ)境中的人事管理不是一個(gè)概念。我們的人事管理主要指對(duì)干部身份的管理，而勞動(dòng)管理則指對(duì)普通工人的管理。自從改革開放后，逐漸將國(guó)企中的勞動(dòng)，人事等方面從政府管轄范圍內(nèi)分離出來(lái)，這才形成中國(guó)企業(yè)勞動(dòng)人事管理改革起步的標(biāo)志。第二階段，1992—2000年，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的人力資源管理改革。該階段的企業(yè)人力資源改革體現(xiàn)了明顯的市場(chǎng)化導(dǎo)向，尤其是隨著國(guó)有企業(yè)的戰(zhàn)略化改組和減員增效等措施的提出。第三階段，2001—2008年，多元格局下的人力資源管理改革。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立，外資和私營(yíng)企業(yè)在中國(guó)的蓬勃發(fā)展，國(guó)企職工身份逐漸由企業(yè)人轉(zhuǎn)化為社會(huì)人，企業(yè)的勞動(dòng)用工制度，人事制度，分配制度等發(fā)生重大變化。除此之外，學(xué)界其他對(duì)于中國(guó)人事管理研究的代表觀點(diǎn)如下：趙曙明（2005）按照研究的層次和數(shù)量將人力資源管理研究進(jìn)行了劃分，曾湘泉（2006）認(rèn)為人力資源管理研究主要從組織行為學(xué)視角和人力資源管理視角進(jìn)行研究，梳理出13個(gè)人力資源管理研究?jī)?nèi)容；賀立（2007）從倫理視角歸納早期人力資源管理個(gè)學(xué)派的倫理理念，并簡(jiǎn)述其倫理價(jià)值等。第四階段，2008年至今，人本管理。近年來(lái)“，以人為本”“、人本管理”等內(nèi)容經(jīng)常在人力資源管理中被引用。但是其真正的含義其實(shí)在不同語(yǔ)境下又有不同的意義。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，對(duì)人以及人的根本愈加注重，尤其是在人力資源開發(fā)這一部分。在政府管理中我們應(yīng)該不斷改進(jìn)人事制度，通過對(duì)其他先進(jìn)部門以及行業(yè)的人力資源領(lǐng)域的開發(fā)和學(xué)習(xí)，積極完善我國(guó)公務(wù)員管理機(jī)制，創(chuàng)造良好的環(huán)境以及服務(wù)來(lái)吸引更多優(yōu)秀的組織和人員參與，從而保障人的全面的發(fā)展。

（三）人事行政語(yǔ)用變化

從語(yǔ)用角度審視人力資源開發(fā)，首先呈現(xiàn)在我們面前的兩個(gè)基本術(shù)語(yǔ)是“人力資源”與“人力資源開發(fā)”，“人力資源”指的是人所擁有的、可作用于組織實(shí)踐的內(nèi)在與外在素質(zhì)。在“人力資源”概念下，人被物化為可由組織整合并支配的資源。由此“，人力資源”取代了人成為“人力資源開發(fā)”思維的出發(fā)點(diǎn)。無(wú)論人事管理學(xué)還是人力資源學(xué)，二者都是以人為研究對(duì)象的。近十年來(lái)，人力資源理論的發(fā)展勢(shì)頭，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了人事管理，是因?yàn)榍罢吣軌蚪o人，特別是各級(jí)行政領(lǐng)導(dǎo)者以及企事業(yè)單位的領(lǐng)導(dǎo)者以全新的視野。這不僅符合歷史潮流，而且符合中國(guó)改革開放的大方向，因此人力資源理論在中國(guó)的蓬勃發(fā)展是必然的。它既有行政領(lǐng)導(dǎo)者的推動(dòng)，又有專家學(xué)者們的協(xié)力。更為重要的是，它還能滿足眾多企業(yè)家辦好企業(yè)的強(qiáng)烈需求。社會(huì)需求為人力資源理論增添了無(wú)限的助力，我們理應(yīng)順應(yīng)這浩蕩的潮流，使人力資源管理與開發(fā)理論在中國(guó)扎根、開花，進(jìn)而結(jié)出豐碩的成果。但是，近幾年來(lái)的實(shí)踐已反映出人力資源開發(fā)模式遇到了一些問題，這主要是重決策管理，輕執(zhí)行操作；重管人，輕管事；重宏觀管理，輕微觀管理等等，其實(shí)質(zhì)是對(duì)傳統(tǒng)模式的全盤拋棄。由此可見，人力資源開發(fā)模式并不能成為傳統(tǒng)模式的理想的最終替代模式。人力資源開發(fā)用“績(jī)效評(píng)估”取代“人事考核”，以確認(rèn)組織人力資本的功效與收益，為評(píng)價(jià)以往的員工管理對(duì)策以及對(duì)員工進(jìn)行獎(jiǎng)懲、職務(wù)調(diào)整、培訓(xùn)等提供依據(jù)。然而，稱謂的轉(zhuǎn)換并未帶來(lái)人事管理思維、理念、原則與人事管理模式的根本性改變。反思人事管理模式改革的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，推進(jìn)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的匯通融合，將人力資源開發(fā)理論與傳統(tǒng)人事管理理論結(jié)合起來(lái)，尋找更適合中國(guó)國(guó)情的第三條道路應(yīng)該是人事管理未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)的必然選擇。現(xiàn)代人力資源管理的主要工作內(nèi)容和側(cè)重點(diǎn)轉(zhuǎn)向了人才資源規(guī)劃、深度開發(fā)、戰(zhàn)略儲(chǔ)備以及合理配置，注重發(fā)揮人才資源的最大效益。在現(xiàn)實(shí)中，只注重執(zhí)行而不能參與高層決策的人事管理模式，顯然人事管理的結(jié)果就有可能偏離整體的戰(zhàn)略利益和規(guī)劃；反過來(lái)，只強(qiáng)調(diào)決策而忽視執(zhí)行，人事管理的日常事務(wù)性工作就可能受到影響，日常工作沒有做好，就會(huì)損害員工的切身利益，并最終影響單位的整體利益。所以新型的人事管理模式應(yīng)該是既能參與決策把握戰(zhàn)略方向又強(qiáng)調(diào)執(zhí)行重視細(xì)節(jié)的人力資源管理模式。

篇2

行政合同,是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的,與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭(zhēng)議,但是,現(xiàn)代行政管理需要行政合同,且行政實(shí)踐中大量行政合同被廣泛應(yīng)用,并對(duì)各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起了一定的促進(jìn)作用,這是不爭(zhēng)的事實(shí)。

一、命令行政向合同行政的轉(zhuǎn)變

任何行政合同的內(nèi)容都必然涉及國(guó)家和社會(huì)的公共事務(wù)。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護(hù)社會(huì)公共利益,因而,行政合同不論是在行政主體之間,行政主體與其所屬機(jī)構(gòu)、工作人員之間,還是在行政主體與行政相對(duì)人之間簽訂時(shí),均顯示出行政主體在實(shí)施行政合同行為時(shí)享有一定的優(yōu)益權(quán),這一現(xiàn)象學(xué)理上稱之為行政主體的行政特權(quán)。法國(guó)行政法視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性,行政機(jī)關(guān)享有法定的單方特權(quán),這種特權(quán)的行使無(wú)需向行政法院申請(qǐng)判決,更無(wú)需同相對(duì)方協(xié)商,只需建立在行政機(jī)關(guān)對(duì)于“公共利益需要”的主觀判斷上即可。

英國(guó)20世紀(jì)70年代推行的歐洲最為激進(jìn)的政府改革,改變了階層官僚管制方式,將政府合同作為實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)職能的普遍方式和管制職能的重要手段,從所謂的“行政國(guó)”轉(zhuǎn)型為“合同國(guó)”。

我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)可稱是從命令行政向合同行政轉(zhuǎn)變的過程,并廣泛使用“承包”或“責(zé)任制”作為行政合同的表達(dá)方式。承包或責(zé)任制不僅限于農(nóng)村土地使用權(quán)改革和城市國(guó)有企業(yè)改革,而且還擴(kuò)展到國(guó)民經(jīng)濟(jì)管理以外的其他行政管理領(lǐng)域,如行政機(jī)構(gòu)使用協(xié)議方式管理環(huán)境保護(hù)、社會(huì)綜合治安管理等。政府出讓行政特許權(quán)、出讓國(guó)有資產(chǎn)使用權(quán),還有已被納入公共財(cái)政制度改革的政府采購(gòu)合同,都普遍采用了合同方式。合同法律制度在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等領(lǐng)域的廣泛滲透與推行,必然對(duì)在社會(huì)生活中確立私法觀念和合同精神產(chǎn)生影響。私法中的意思自治原則反映了對(duì)人的意志自由本質(zhì)的尊重,保障了當(dāng)事人以合同形式從事各種活動(dòng)時(shí)的意志自由,以對(duì)抗國(guó)家權(quán)力和他人的非法干涉,并在此基礎(chǔ)上建立平等、自愿、誠(chéng)實(shí)信用等契約精神。在行政合同中,行政特權(quán)與意思自治是并行不悖的。

我國(guó)的行政合同法律制度還不完善。在行政合同權(quán)利義務(wù)的分配上,存在著極大的不合理性:行政相對(duì)人處于弱勢(shì)地位,往往被迫接收一些不合理的條件,特別是在政府與國(guó)有企業(yè)的承包關(guān)系中,企業(yè)的義務(wù)多得超乎異常。更有甚者,行政主體以公共利益為名,濫用特權(quán)或侵害相對(duì)方的個(gè)體利益;混淆自身利益與公共利益,以自身利益取代公共利益。

二、行政合同的行政性和契約性

政府的主要職能在現(xiàn)代社會(huì)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益,這已成為不爭(zhēng)的事實(shí),行政合同則是政府以公共利益為目的而干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的重要方式之一。在這個(gè)過程中,政府為了實(shí)現(xiàn)其目的,不可避免地要將自己的權(quán)力意志滲入其中,因此,行政合同的性質(zhì)之一就首先表現(xiàn)為行政性。

第一,行政合同的主體特征表明了強(qiáng)烈的行政性。行政合同的主體與民事合同的主體不同。行政合同的主體一般都有行政主體作為至少一方的當(dāng)事人。行政主體包括了國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)委托的組織,它是作為一種優(yōu)勢(shì)地位的當(dāng)事人簽訂行政合同的,而不是以機(jī)關(guān)法人即平等民事主體的身份成為合同當(dāng)事人的。而行政主體的優(yōu)勢(shì)地位就表現(xiàn)在它是擁有行政職權(quán)的當(dāng)事人,這也表明了行政合同始終是與行政職權(quán)聯(lián)系在一起的。

第二,行政主體一方享有“行政優(yōu)益權(quán)”。行政機(jī)關(guān)對(duì)其與公民、法人或其他組織簽訂的合同,可以根據(jù)國(guó)家行政管理的需要,單方依法加以變更或解除,但作為當(dāng)事人的公民、法人或其他組織不享有單方面的變更和解除權(quán),這就是“行政優(yōu)益權(quán)”,它也體現(xiàn)了行政合同強(qiáng)烈的行政性。國(guó)家為了保障行政機(jī)關(guān)有效地行使職權(quán),履行職責(zé),往往賦予行政機(jī)關(guān)許多職務(wù)上的優(yōu)益條件,以保證行政合同制度的正確執(zhí)行。行政優(yōu)益權(quán)也要受到嚴(yán)格的限制。首先,這種權(quán)力的行使必須是于法有據(jù),不能違法越權(quán)行使此種權(quán)力;其次,必須有合乎合同原則的理由、情況出現(xiàn)而需要變更或解除合同的,應(yīng)當(dāng)給予合理的賠償。

第三,行政合同是以業(yè)已存在的行政法律關(guān)系為基礎(chǔ),是實(shí)現(xiàn)具體的行政法律關(guān)系的行為形式。行政合同訂立的目的就是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的行政管理之需要,行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間訂立行政合同圍繞的目的始終是如何實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo),履行行政機(jī)關(guān)的職責(zé),行政法律關(guān)系是他們訂立行政合同的基礎(chǔ)。行政合同所確立的雙方之間的特定的法律關(guān)系要受到當(dāng)事人之間已經(jīng)存在的行政法律關(guān)系性質(zhì)的制約,有什么樣的行政法律關(guān)系,就會(huì)有什么性質(zhì)的行政合同。如政府與相對(duì)人之間才有可能簽訂政府采購(gòu)方面的行政合同,私人之間就不可能簽訂。行政合同的行政屬性不僅表現(xiàn)在合同與賴以建立的行政法律關(guān)系上,還表現(xiàn)在行政合同是將這種行政法律關(guān)系通過合同的形式具體化、特定化,使雙方當(dāng)事人之間在合同所涉及的特定事項(xiàng)和范圍內(nèi),建立起一種具體的行政法律關(guān)系,最終實(shí)現(xiàn)行政目的。

第四,行政合同是執(zhí)行公務(wù)或履行行政職責(zé)的手段。行政合同總是與它在整個(gè)執(zhí)行公務(wù)或履行行政職責(zé)的過程中的地位、作用和目標(biāo)相適應(yīng)的,它必須按照行政法的規(guī)定和行政法律規(guī)則而簽訂和履行。行政合同的興起是政府管理方式從“硬性行政”到“柔性行政”轉(zhuǎn)變的重要標(biāo)志,目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。行政合同是一種具體的行政管理行為,是一個(gè)特定的法律行為,而不是泛泛意義上的行政管理。

行政合同的另一個(gè)重要的性質(zhì)表現(xiàn)在它所具有的契約性之上,這也是行政合同與其他行政行為的主要區(qū)別。行政主體在執(zhí)行公務(wù)時(shí)需要與相對(duì)人相互協(xié)商,經(jīng)雙方意思表示一致后才能實(shí)施。行政合同主要通過訂立契約的方式將國(guó)家所要達(dá)到的目標(biāo)固定化、法制化,并用合同規(guī)范雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),比單方面的行政行為更能充分發(fā)揮相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性。具體表現(xiàn)在:

第一,行政合同以契約的形式確立行政主體和相對(duì)人之間的法律關(guān)系。由于行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人選擇了契約的形式來(lái)確立彼此之間的法律關(guān)系,那么契約就應(yīng)當(dāng)成為規(guī)定雙方基本權(quán)利和義務(wù)的基本框架,對(duì)于雙方的當(dāng)事人來(lái)說就應(yīng)該按照合同來(lái)行事,處于優(yōu)勢(shì)地位的行政主體雖然享有“行政優(yōu)益權(quán)”,但這項(xiàng)權(quán)力并不能被濫用,要受到嚴(yán)格的限制。在一般情況下,行政主體也應(yīng)該和相對(duì)人一樣受到合同條款所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)的約束,不能隨意違反合同,應(yīng)該恪守誠(chéng)信原則。

第二,行政合同的訂立需要貫徹當(dāng)事人意思自治原則。意思自治原則是民法中的經(jīng)典原則之一,也是合同法的重要原則。在行政合同簽訂的過程中,合同的條款、內(nèi)容要由雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成,原則上不能由一方將自己的意思強(qiáng)加于對(duì)方當(dāng)事人。行政合同的內(nèi)容涉及個(gè)人利益和與行政職權(quán)相關(guān)的利益兩個(gè)方面。對(duì)于前者,當(dāng)事人當(dāng)然可以自主選擇,問題主要在于對(duì)后者來(lái)說,與行政職權(quán)有關(guān)的權(quán)益可否進(jìn)行協(xié)商。筆者認(rèn)為,這需要進(jìn)行具體分析,就其中行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)來(lái)說,在職權(quán)的行使方式、手段、期限、具體目標(biāo)等方面有一定的自由度,這種自由度就給雙方當(dāng)事人自主協(xié)商提供了客觀的可能性?？梢?從行政合同所涉及的內(nèi)容上看,雖然有些條款會(huì)受到法律規(guī)定與行政機(jī)關(guān)行政優(yōu)益權(quán)的限制,但仍然可以有雙方當(dāng)事人協(xié)商的余地。

三、完善我國(guó)行政合同的思考

1.建議正在醞釀制定的《行政程序法》中單列一章專門規(guī)定行政合同

有關(guān)行政合同的立法應(yīng)當(dāng)涵蓋下列內(nèi)容:行政合同的含義、原則、成立要件、行政合同的無(wú)效、行政主體在合同中的地位、合同的變更和解除及補(bǔ)償、違約責(zé)任、爭(zhēng)議糾紛的處理等八個(gè)方面。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》的第1條規(guī)定“具體行政行為”,是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán),針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織,就特定的具體事項(xiàng),作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。而學(xué)術(shù)界的通說是:行政合同這種具體行政行為是雙方行為。不知立法者是無(wú)意的,還是確實(shí)不知道,而把“行政合同”排除在“具體行政行為”之外,乃至于行政訴訟范圍之外。立法上的錯(cuò)誤容易造成理論的混亂和無(wú)謂之爭(zhēng)?，F(xiàn)在有的學(xué)者已就行政合同是雙方行為還是單方行為展開了質(zhì)疑研究。具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定行政相對(duì)人所作的行政行為。筆者認(rèn)為這個(gè)定義下得比較科學(xué)寬泛,不會(huì)導(dǎo)致理論和實(shí)踐上的裹足不前。

2.完善行政合同的司法救濟(jì)制度

我國(guó)的司法救濟(jì)制度可借鑒國(guó)外的一些經(jīng)驗(yàn)。法國(guó)具有獨(dú)立的行政法院受理行政案件;德國(guó)在聯(lián)邦和州設(shè)立行政法院,在《聯(lián)邦行政法院法》和《聯(lián)邦行政訴訟法》中具體規(guī)定了行政訴訟制度;英國(guó)通過普通法院和各種行政裁判所進(jìn)行行政訴訟。行政合同糾紛可以適用調(diào)解,這是因?yàn)樾姓贤腔诋?dāng)事人意思表示一致而成立的,這種合意成了對(duì)行政合同糾紛進(jìn)行調(diào)解的法律基礎(chǔ)。建議修改《行政訴訟法》,在行政訴訟法中專門規(guī)定解決行政合同糾紛的特別規(guī)則,包括允許行政機(jī)關(guān)的條件、調(diào)解原則、舉證責(zé)任、確認(rèn)合同效力以及對(duì)合同責(zé)任處理的判決形式等,這些要與醞釀中的《行政程序法》中的規(guī)定相一致。

3.加強(qiáng)預(yù)防行政合同訂立及實(shí)施中的腐敗

目前,行政合同的訂立方式主要有三種:招標(biāo)、拍賣、直接磋商。這幾種方式在我國(guó)的實(shí)踐中或多或少地存在著弊病,在實(shí)施中一定要注意預(yù)防腐敗。建議逐漸取消直接磋商,因?yàn)槿狈ν该鞫?任意性太大。重點(diǎn)運(yùn)用招標(biāo)、拍賣的方式,但也必須加強(qiáng)監(jiān)控。行政主體若在招標(biāo)時(shí)泄露秘密、觸犯刑律的,應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰。

參考文獻(xiàn):

篇3

摘要 文人論政是

二、日本作為中介

除了西方，東鄰日本也曾給

如邵飄萍，曾兩次流亡日本。1914年春，被營(yíng)救出獄的邵飄萍東渡日本，在法政大學(xué)學(xué) 法律 、 政治 ，在日本新聞學(xué)會(huì)聽課，并在《朝日新聞》工作過。《朝日新聞》至今仍是日本的重要報(bào)紙，1879年創(chuàng)辦于大阪，在日本的民權(quán)運(yùn)動(dòng)時(shí)期開始涉足政治，刊載言論，但在“政黨報(bào)紙”后期，為了免遭?？亩蜻\(yùn)，以中立面目出現(xiàn)。邵飄萍在日期間，注意搜集海外新聞學(xué)知識(shí)，1915年開始編著《新聞學(xué)》一書，為早期

篇4

Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我國(guó)刑事證人出庭作證的現(xiàn)狀及原因分析

刑事訴訟法修改后的實(shí)踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實(shí)施以來(lái)，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺(tái)中院審理的案件證人出庭率低于1%。長(zhǎng)春市二道區(qū)檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數(shù)的4.3%；1999年該區(qū)刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區(qū)法院統(tǒng)計(jì)表明，近年來(lái)該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現(xiàn)狀嚴(yán)重地影響著我國(guó)庭審改革的力度和成效。

我國(guó)證人出庭作證的現(xiàn)狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求。造成這種現(xiàn)狀的原因比較多，既有法律文化傳統(tǒng)方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權(quán)利不被公正對(duì)待，儒家文化倡導(dǎo)的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態(tài)度，以涉訟為恥。也有社會(huì)環(huán)境的因素，如以家族為單位的社會(huì)形態(tài)使人們無(wú)法擺脫人情世故的干擾；我國(guó)法律所體現(xiàn)的濃厚的自然經(jīng)濟(jì)情感，也反映了普通人對(duì)熟人社會(huì)的依戀；公民隱私的自我保護(hù)需求，使一般人對(duì)出庭作證有所顧忌；加上國(guó)家本位主義嚴(yán)重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素?zé)o法簡(jiǎn)單地用某一個(gè)具體制度或者在一個(gè)短時(shí)期內(nèi)消除，證人出庭環(huán)境的改善必須經(jīng)過長(zhǎng)期循序漸進(jìn)的治理才能完成。

針對(duì)目前我國(guó)刑事證人出庭率低的現(xiàn)狀，不少學(xué)者在分析證人不出庭作證原因的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)當(dāng)建立證人出庭作證的相應(yīng)制度規(guī)范，主要有：證人保護(hù)制度、證人補(bǔ)償制度、證人強(qiáng)制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵(lì)證人出庭作證的制度設(shè)想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實(shí)踐中卻難以有效實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。證人不愿出庭的原因包括經(jīng)濟(jì)因素、社會(huì)因素、安全因素等。但根本點(diǎn)在于對(duì)證人缺乏有效的保護(hù)，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風(fēng)險(xiǎn)過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)法律雖然規(guī)定了對(duì)證人作證的保護(hù)措施，但這種措施更側(cè)重于事后救濟(jì)，不能真正緩解證人出庭的風(fēng)險(xiǎn)。

國(guó)外的司法實(shí)踐部門對(duì)此進(jìn)行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護(hù)提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實(shí)身份，使打擊報(bào)復(fù)無(wú)從下手，以最大程度保護(hù)證人的利益?！半[蔽作證”是保護(hù)證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國(guó)有必要借鑒這一制度，從而完善我國(guó)證人保護(hù)制度，促進(jìn)證人出庭作證制度的實(shí)現(xiàn)。

二、“隱蔽作證”制度介紹

（一）“隱蔽作證”的概念

所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護(hù)特定證人的人身財(cái)產(chǎn)安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設(shè)備，運(yùn)用現(xiàn)代科技手段，如現(xiàn)場(chǎng)閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質(zhì)證，履行作證義務(wù)［2］。

（二）關(guān)于“隱蔽作證”制度的國(guó)外立法

“隱蔽作證”制度是隨著證人保護(hù)制度的產(chǎn)生而不斷發(fā)展起來(lái)的，在國(guó)外的立法和司法實(shí)踐中都有體現(xiàn)?！半[蔽作證”在國(guó)外立法中并沒有統(tǒng)一的稱謂，一般規(guī)定在證人保護(hù)法和刑事程序法以及有關(guān)的文件和判例中。1990年，第八屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《預(yù)防和控制有組織犯罪準(zhǔn)則》第11條規(guī)定：“保護(hù)證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執(zhí)法工作中越來(lái)越重要。此辦法包括為掩護(hù)證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護(hù)證人的人身和住所保護(hù)，轉(zhuǎn)移住所和提供資金援助?！?/p>

《德國(guó)刑事訴訟法》第68條規(guī)定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業(yè)、公務(wù)地點(diǎn)或者其他一個(gè)可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長(zhǎng)可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對(duì)證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不對(duì)個(gè)人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份?！梢源_定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當(dāng)危險(xiǎn)消除時(shí)，才能將其納入案件檔案?！保?］

（三）“隱蔽作證”制度在我國(guó)的必要性和可行性

從我國(guó)目前證人保護(hù)的現(xiàn)狀來(lái)看，法律規(guī)定對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，但法律規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在巨大反差，侵害證人、打擊報(bào)復(fù)證人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生?！半[蔽作證”制度的設(shè)立是對(duì)現(xiàn)行證人保護(hù)手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國(guó)對(duì)證人保護(hù)側(cè)重于事后救濟(jì)的傳統(tǒng)路徑。我國(guó)目前還沒有主動(dòng)事先保護(hù)證人的規(guī)定，對(duì)證人的權(quán)利救濟(jì)都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來(lái)看這種威脅證人的行為往往都有相當(dāng)?shù)碾[蔽性和界定上的困難性。從效果來(lái)說，這種事后保護(hù)不僅對(duì)證人人身安全意義不大，而且還會(huì)使其他證人產(chǎn)生更大的恐懼。這種被動(dòng)的事后追究是我國(guó)目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對(duì)證人及其近親屬的身份保密，對(duì)證人采取隔離或特殊保護(hù)等，做到從事前、事中到事后的全方位保護(hù)。“隱蔽作證”是國(guó)家采取的積極主動(dòng)的保護(hù)措施，完全擺脫了目前證人保護(hù)所處的最大困境，必將有力地推動(dòng)我國(guó)證人出庭作證制度的發(fā)展。

“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實(shí)現(xiàn)對(duì)證人保護(hù)的一項(xiàng)重要措施?！半[蔽作證”制度的設(shè)立，將有助于消除證人出庭作證時(shí)的恐懼心理，促使和激勵(lì)證人在法庭上作證，同時(shí)接受詢問和質(zhì)證，幫助法庭查明案件事實(shí)，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動(dòng)控辯式庭審方式改革的最終實(shí)現(xiàn)?！半[蔽作證”制度實(shí)質(zhì)上是將出庭作證與證人保護(hù)制度兩者加以綜合，實(shí)現(xiàn)最佳結(jié)合點(diǎn)的方式。這一制度將最大程度地實(shí)現(xiàn)程序公正和證人權(quán)利保護(hù)的平衡。

三、我國(guó)“隱蔽作證”制度的建構(gòu)及其保障措施

（一）“隱蔽作證”的適用對(duì)象

1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實(shí)施的都是有預(yù)謀、有計(jì)劃的嚴(yán)重暴力犯罪，組織嚴(yán)密，內(nèi)部分工明確，等級(jí)森嚴(yán)，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對(duì)證人人身安全威脅非常大。目前，我國(guó)還沒有出現(xiàn)明顯的、典型的黑社會(huì)犯罪，但帶有黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪集團(tuán)已經(jīng)屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會(huì)秩序的同時(shí)，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報(bào)案，更不用說讓證人出庭作證。對(duì)于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護(hù)證人安全的有效方式。

2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識(shí)的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國(guó)人生活在一個(gè)熟人社會(huì)中，一個(gè)與犯罪人同處于一個(gè)生活圈或熟識(shí)的證人，是不會(huì)輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對(duì)于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對(duì)其正常生活造成的影響。

3.其他由證人提出申請(qǐng)的，經(jīng)法官確認(rèn)理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應(yīng)該賦予法官一定的自由裁量權(quán)。讓其根據(jù)案件的具體情況來(lái)決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當(dāng)證人或與其有密切利害關(guān)系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財(cái)產(chǎn)受侵害的危險(xiǎn)時(shí)，法官和檢察官可以隨時(shí)決定對(duì)證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護(hù)證人的安全。

(二)“隱蔽作證”的具體方式

“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個(gè)刑事訴訟的進(jìn)程，不同階段的表現(xiàn)方式和采取的手段各不相同。

1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發(fā)現(xiàn)證人、鼓勵(lì)證人作證的階段?！半[蔽作證”突出的是對(duì)證人的預(yù)防性保護(hù)，做好偵查、階段的隱蔽工作，對(duì)于緩解證人恐懼心理，鼓勵(lì)證人出庭作證，實(shí)現(xiàn)證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應(yīng)該確立法庭對(duì)“隱蔽證人”身份的專屬確認(rèn)權(quán)，即在偵查或?qū)彶殡A段無(wú)論是公安司法機(jī)關(guān)主動(dòng)還是證人自己申請(qǐng)隱蔽作證，都應(yīng)該由法院經(jīng)令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認(rèn)。與此相對(duì)應(yīng)的，隱蔽作證資格的取消也應(yīng)通過相同程序進(jìn)行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對(duì)象，在此基礎(chǔ)上將證人的有關(guān)信息納入專門的秘密文檔，由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)；對(duì)證人的詢問要注意地點(diǎn)和時(shí)間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關(guān)的信息，可以通過按手印等方式進(jìn)行確認(rèn)。我們也應(yīng)該禁止相關(guān)證人的身份等消息在無(wú)關(guān)的偵查人員中間傳遞。

2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式?！半[蔽作證”的最根本目的是在保護(hù)證人安全的基礎(chǔ)上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。

“隱蔽作證”不僅要對(duì)證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來(lái)保護(hù)證人，在法庭布局上也應(yīng)該考慮到便于對(duì)證人采取隱蔽措施。比如，可以構(gòu)建專門的證人通道，證人通過這個(gè)通道可以抵達(dá)證人休息室并通過位于證人席后面的入口進(jìn)入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態(tài)。此外，針對(duì)一些證人既需要“隱蔽作證”又同時(shí)因不可抗力不能到場(chǎng)作證的，在特殊案件中經(jīng)法庭許可可以通過實(shí)時(shí)網(wǎng)線作證的方式，即證人通過電視網(wǎng)線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時(shí)作證并接受同步質(zhì)證。

證人“隱蔽作證”后，履行了法律規(guī)定作證的義務(wù)，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因?yàn)椤半[蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進(jìn)一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內(nèi)在要求。這就需要司法機(jī)關(guān)對(duì)證人的身份繼續(xù)予以保密，在必要時(shí)，為證人的利益可以改變證人的身份。

(三)“隱蔽作證”制度實(shí)施的程序

“隱蔽作證”是一項(xiàng)程序性很強(qiáng)的工作，其涉及證人的權(quán)利義務(wù)、司法機(jī)關(guān)的責(zé)任等，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)這一制度的運(yùn)行明確加以規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)明確“隱蔽作證”的啟動(dòng)程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關(guān)司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請(qǐng)，由相關(guān)機(jī)構(gòu)作出決定，并采取相應(yīng)的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對(duì)證人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)加以明確。證人有義務(wù)出庭作證，有權(quán)要求司法機(jī)關(guān)對(duì)其身份加以保密，并得到國(guó)家機(jī)關(guān)的安全保障；最后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法人員泄露證人有關(guān)信息的法律責(zé)任，建立健全相關(guān)責(zé)任機(jī)制。

(四)“隱蔽作證”制度的保障措施

1.建立司法人員的保密責(zé)任機(jī)制?！半[蔽作證”制度的關(guān)鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無(wú)意義可言。能夠了解證人真實(shí)身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責(zé)任機(jī)制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責(zé)任機(jī)制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應(yīng)該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應(yīng)該明確司法人員或其他通過職務(wù)便利能夠接觸到證人的人的保密義務(wù)。此外，應(yīng)該對(duì)相關(guān)人員加強(qiáng)保密教育，強(qiáng)化其在使用這些資料時(shí)的保密意識(shí)。并且，應(yīng)當(dāng)令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對(duì)有關(guān)證人的各種材料進(jìn)行專門管理。對(duì)隱蔽作證的證人的材料，應(yīng)該指定專門的人員在固定的場(chǎng)所進(jìn)行專門的管理，并嚴(yán)格制定程序控制對(duì)這些材料的接觸，防止司法人員利用職權(quán)接觸這些材料導(dǎo)致證人的身份暴露。具體來(lái)講，應(yīng)對(duì)資料的放置場(chǎng)所有明確規(guī)定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無(wú)關(guān)的資料混合放置。對(duì)于司法人員因失職而造成的泄密行為，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴(yán)重影響的，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。

2.改革法庭對(duì)證人的調(diào)查程序?！半[蔽作證”要求在整個(gè)訴訟過程中對(duì)證人的身份進(jìn)行保密。而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規(guī)定：“證人到庭后，審判人員應(yīng)當(dāng)先核實(shí)證人的身份、與當(dāng)事人及本案的關(guān)系……證人作證前，應(yīng)當(dāng)在如實(shí)作證的保證書上簽名?！痹撘?guī)定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行修改，對(duì)證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對(duì)于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實(shí)其身份，而不是當(dāng)庭對(duì)其身份進(jìn)行調(diào)查，或以相應(yīng)代號(hào)表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實(shí)姓名。

3.建立證人身份暴露后的補(bǔ)救機(jī)制。雖然大部分制度在設(shè)計(jì)時(shí)都經(jīng)過細(xì)致考量，但是理想的設(shè)計(jì)并不能保證實(shí)施中的盡如人意?！半[蔽作證”制度亦不例外。對(duì)此，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的補(bǔ)救制度，依據(jù)證人身份的暴露程度，遭受的危險(xiǎn)的大小等等因素綜合衡量對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)救性保護(hù)。具體來(lái)講，首先，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的危險(xiǎn)評(píng)級(jí)制度，通過對(duì)證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險(xiǎn)程度以及證人受到威脅的程度來(lái)確定應(yīng)該對(duì)證人采取的相應(yīng)的保護(hù)措施。比如，英國(guó)學(xué)者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個(gè)層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經(jīng)常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。

針對(duì)個(gè)案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險(xiǎn)程度對(duì)證人采取相應(yīng)的保護(hù)，這些措施至少應(yīng)該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負(fù)責(zé)將證人的家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。

［參考文獻(xiàn)］



［1］張澤濤.證人的現(xiàn)狀分析與對(duì)策［C］//何家弘.證據(jù)學(xué)論壇：第二卷.北京:中國(guó)檢察出版社,2000:387.

［2］王剛.論我國(guó)隱蔽作證制度的構(gòu)建［J］.中國(guó)刑事法雜志，2005，（4）:36-37.

篇5

1、專業(yè)人員香港律所人事管理中很重要的一個(gè)環(huán)節(jié)就是律師后備力量的招募及培訓(xùn)。每年的畢業(yè)季，各個(gè)律所都會(huì)招募應(yīng)屆的法律專業(yè)大學(xué)畢業(yè)生作為”TraineeSolicitor”，也可稱之為“見習(xí)律師”。以本所香港辦公室為例，每年新進(jìn)的見習(xí)律師數(shù)量在3-5人之間，對(duì)申請(qǐng)成為見習(xí)律師的畢業(yè)生進(jìn)行面試、篩選，是合伙人的一項(xiàng)重要工作。事務(wù)所會(huì)為每一名實(shí)習(xí)律師指派一位“師傅”作為指導(dǎo)老師，但一般來(lái)說，在2年實(shí)習(xí)期里，見習(xí)律師往往會(huì)輾轉(zhuǎn)各個(gè)部門以全面熟悉律師實(shí)務(wù)以及確定自身的專業(yè)發(fā)展方向?！皫煾怠辈⒉皇侨谈S指導(dǎo)的老師，而是在每一個(gè)部門都有一位真正的“老師”（一般為主管合伙人）指導(dǎo)實(shí)習(xí)律師的工作?！皫煾怠币豁?xiàng)重要的使命就是在實(shí)習(xí)律師實(shí)習(xí)期滿，完成實(shí)習(xí)可以“畢業(yè)”的時(shí)候，“師傅”要在高等法院大法官面前發(fā)表陳述，向大法官表示自己的學(xué)生已經(jīng)完成“學(xué)業(yè)”，可以畢業(yè)成為專業(yè)律師。并非每一見習(xí)律師在實(shí)習(xí)期滿后都可以獲聘為本所的執(zhí)業(yè)律師，本所會(huì)根據(jù)每位見習(xí)律師在兩年實(shí)習(xí)期間的工作表現(xiàn)而考慮是否聘請(qǐng)其為執(zhí)業(yè)律師。不獲聘用的見習(xí)律師便需要另行尋覓愿意向其提供執(zhí)業(yè)律師崗位的律所。

2、非執(zhí)業(yè)的專業(yè)輔助人員我們還會(huì)有一些專業(yè)輔助人員，俗稱“師爺”的LegalExecutives。這些專業(yè)輔助人員根據(jù)他們的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)不同，分別供職于本所的訴訟部門、房產(chǎn)部門、保險(xiǎn)部門、繼承部門、知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門等，除了不可以在法庭上發(fā)言及簽署專業(yè)法律意見外，他們從事的業(yè)務(wù)與執(zhí)業(yè)律師并無(wú)太大差別。有些“師爺”的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)是新手律師無(wú)法比擬的，但是就整體水平而言，他們與執(zhí)業(yè)律師的薪水差別是很大的，因此香港律師公會(huì)對(duì)聘用“師爺”的數(shù)量是有限制規(guī)定的。

3、行政輔助人員行政輔助人員通常包括秘書、信使、財(cái)務(wù)及清潔茶水接待等人員。

二、雇員人事管理

除專業(yè)業(yè)務(wù)外，所有這些人員的管理事務(wù)由辦公室行政經(jīng)理負(fù)責(zé)。律所制訂了各項(xiàng)措施規(guī)范人事管理。

1、培訓(xùn)

（1）常規(guī)培訓(xùn)我們?cè)谙愀奂氨本┰O(shè)有辦公室，兩間辦公室同事之間均安排有固定的互訪培訓(xùn)制度。香港實(shí)習(xí)律師入職就要排期安排到北京代表處進(jìn)行法律事務(wù)培訓(xùn)，主要目的是熟悉內(nèi)地司法體制及與香港法律不同的基本概念，了解北京同事的工作流程以便日后合作得融洽。北京辦公室所有職位的新入職員工都要到香港總部進(jìn)行為期2周的入職培訓(xùn)，以熟悉香港同事、了解香港辦公室工作流程，與自身崗位相對(duì)應(yīng)的香港同事的了解磨合等。

（2）專業(yè)培訓(xùn)香港總部定期安排專業(yè)培訓(xùn)，參加人員除律師外，還包括專業(yè)輔助人員。與內(nèi)地業(yè)務(wù)相關(guān)的事務(wù)，或內(nèi)地員工在工作中有可能遇到的法律事務(wù)，北京代表處的相關(guān)同事也會(huì)參加。

篇6

利益法學(xué)的代表人物耶林認(rèn)為，“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)?！毙姓V訟的目的屬于行政訴訟法學(xué)的基本問題。對(duì)于行政訴訟目的的研究不但可以為行政訴訟的制度建構(gòu)提供一種基本理論，而且可以為行政審判實(shí)踐提供法律適用上的指導(dǎo)。研究行政訴訟的目的首先要了解行政訴訟的目的與價(jià)值、功能的關(guān)系。

一、國(guó)內(nèi)外對(duì)行政訴訟目的研究情況

國(guó)外法學(xué)界對(duì)行政訴訟目的的界定：在英美法系國(guó)家，雖然英美法學(xué)者傾向于認(rèn)為行政法的目的主要是控權(quán)論，但是司法審查的目的卻是權(quán)利保護(hù)論。因?yàn)椤坝⒚婪ㄏ祰?guó)家行政法模式是假定個(gè)人優(yōu)先于社會(huì)的，而且在注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能是救濟(jì)法，而不是監(jiān)督法”。在大陸法系國(guó)家，德國(guó)和法國(guó)對(duì)目的的界定有所不同，在德國(guó)，“為公民提供無(wú)漏洞、有效的司法保護(hù)是德國(guó)行政訴訟的主要目的”；在法國(guó)，“行政訴訟的主要目的在于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，保證行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)符合法律”。

國(guó)內(nèi)法學(xué)界關(guān)于行政訴訟的目的研究主要有五種觀點(diǎn)：（一）三重目的說。該說主張，行政訴訟目的包括三個(gè)方面：保證人民法院正確及時(shí)地審理行政案件；保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。（二）雙重目的說。該說主張，行政訴訟目的有保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益、保障行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)兩個(gè)方面，且兩者是統(tǒng)一的。（三）監(jiān)督說。該說主張，行政訴訟目的是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，并認(rèn)為，任何法律都有“保護(hù)”的目的，“監(jiān)督”才能體現(xiàn)行政訴訟目的的特殊性。（四）依法行政說。該說主張，行政訴訟目的應(yīng)當(dāng)是行政訴訟制度的設(shè)計(jì)者和利用者共同的目的。從立法者的角度看，依法行政才能實(shí)現(xiàn)行政秩序；從法院的角度看，司法審查的根本目的在于保障和督促行政機(jī)關(guān)依法行政；從當(dāng)事人的角度看，行政機(jī)關(guān)依法行政才能保障自身利益安全。（五）權(quán)益保護(hù)說。該說認(rèn)為，行政訴訟目的具有唯一性，即保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

二、研究行政訴訟目的必須注意以下兩個(gè)問題

應(yīng)松年教授認(rèn)為，行政訴訟是指“獨(dú)立于或者相對(duì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的其他國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，運(yùn)用國(guó)家審判權(quán)并依照司法程序?qū)彶樾姓袨楹戏ㄐ?，從而解決行政爭(zhēng)議的制度?！?/p>

（一）必須對(duì)行政訴訟這一法律范疇進(jìn)行界定

行政訴訟目的與行政訴訟法目的的差異在我國(guó)“行政訴訟”具有多種不同的內(nèi)涵，從部門法的角度，行政訴訟被稱為行政訴訟法；從法學(xué)的角度，行政訴訟被冠以行政訴訟法學(xué)；在運(yùn)作的層面，行政訴訟被詮釋為行政訴訟活動(dòng)及其過程；在存在的層面，行政訴訟又被理解為行政訴訟制度。”

（二）必須理解兩對(duì)基本范疇的關(guān)系

1．行政訴訟的價(jià)值與目的關(guān)系。行政訴訟的價(jià)值與目的是兩個(gè)緊密聯(lián)系的范疇。行政訴訟的價(jià)值統(tǒng)率行政訴訟的目的，行政訴訟的價(jià)值導(dǎo)向在一定程度上影響著行政訴訟目的的選擇和建構(gòu)。行政訴訟的目的必須符合行政訴訟的價(jià)值，不能與價(jià)值背道而馳。

2．行政訴訟的功能與目的關(guān)系。行政訴訟的功能與目的也是兩個(gè)相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的范疇。行政訴訟的目的決定行政訴訟制度的建構(gòu)，進(jìn)而決定行政訴訟功能的發(fā)揮。行政訴訟的具有控權(quán)功能、平衡功能、保障人權(quán)功能和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的功能，體現(xiàn)了行政訴訟的目的，并促進(jìn)行政訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。三、行政訴訟目的的內(nèi)容

行政訴訟的目的，是指“從觀念形式表達(dá)的國(guó)家進(jìn)行行政訴訟所要期望達(dá)到的目標(biāo)，是統(tǒng)治者按照自己的需要和基于對(duì)行政訴訟及其對(duì)象固有屬性的認(rèn)識(shí)預(yù)設(shè)的關(guān)于行政訴訟結(jié)果的理想模式?！?/p>

行政訴訟的司法審查目的體現(xiàn)了行政訴訟相區(qū)別于民事訴訟、刑事訴訟的特殊性。根據(jù)平衡論，現(xiàn)行行政法應(yīng)該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)的。

首先，從行政訴訟的提起來(lái)看，行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯自己合法權(quán)益時(shí)，依法行使訴權(quán)，請(qǐng)求法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行合法性審查。因此行政訴訟的直接原因是行政機(jī)關(guān)的行政行為不為當(dāng)事人所接受，當(dāng)事人希望通過行政訴訟來(lái)撤銷或者變更行政行為。

其次，從行政訴訟的受案范圍來(lái)看，《行政訴訟法》第十二條明確規(guī)定，人民法院受理相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為不服提起的訴訟，受案范圍限定為具體行政行為，并且是可能違法的行政行為，可以看出訴訟的基準(zhǔn)界定在行政行為。

第三，從行政訴訟的審查對(duì)象來(lái)看，行政訴訟中法院審查的是行政機(jī)關(guān)的行政行為，而不是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間發(fā)生的行政法律關(guān)系。由此可見，行政訴訟直接指向?qū)π姓C(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行監(jiān)督。

第四，從行政訴訟的判決種類來(lái)看，《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的維持、撤銷、履行和變更判決都是以行政行為為中心的，反映了司法對(duì)行政的監(jiān)督。

第五，從行政法的理論基礎(chǔ)來(lái)看，根據(jù)平衡論，行政法應(yīng)該對(duì)行政權(quán)力和公民權(quán)進(jìn)行平衡，行政訴訟制度也屬于行政法的范疇，在行政執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的地位相比處于優(yōu)勢(shì)，行政權(quán)有可能對(duì)公民權(quán)造成侵害，而行政訴訟制度可以對(duì)行政權(quán)力與公民權(quán)之間的關(guān)系進(jìn)行平衡。

四、行政訴訟兩個(gè)目的之間的關(guān)系

行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學(xué)的基本理論范疇，不但可以為行政訴訟的制度建構(gòu)提供立法指導(dǎo)，而且可以為行政審判中的法律適用提供司法指導(dǎo)。

首先，司法審查目的與權(quán)益保護(hù)目的是密不可分的?！靶姓V訟制度既是一種司法審查制度，也是一種權(quán)利救濟(jì)制度?！狈ㄔ涸趯?duì)行政行為合法性審查后作出行政判決，對(duì)行政行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，并糾正違法行政行為。行政判決的種類包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決等，直接表明對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督，但是行政行為的對(duì)象是公民、法人或其他組織，因此法院判決對(duì)行政行為的監(jiān)督最終會(huì)作用于相對(duì)人，通過督促行政機(jī)關(guān)作出合法的行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

其次，必須注意的是，兩者具有層次關(guān)系。行政訴訟作為司法審查制度，對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為進(jìn)行審查，這雖然是行政訴訟的目的之一，但是并不意味著把行政訴訟作為監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)的唯一途徑，“對(duì)行政行為的監(jiān)督，其實(shí)是全方位和多層次的，既有司法機(jī)關(guān)的審查，又有立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，此外還有社會(huì)輿論等的約束。

參考文獻(xiàn)：

篇7

精神分裂癥是一種病因未明的精神病，多于青壯年緩慢起病，具有思維、情感、行為等方面障礙及精神活動(dòng)不協(xié)調(diào)。在我國(guó)，精神分裂癥是涉及各種法律問題最多的一組疾病，在精神疾病司法鑒定案中約占70%?；颊咄芫癜Y狀的支配，常常出現(xiàn)傷害、兇殺、、放火等嚴(yán)重危害的行為，成為刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人，而涉及刑事責(zé)任能力問題；有的因外傷或其它原因而發(fā)病，而涉及法律關(guān)系評(píng)定問題。以下，筆者試述之。

一、精神分裂癥概述

精神分裂癥屬于內(nèi)因性疾病。一般認(rèn)為，遺傳、個(gè)性缺陷等內(nèi)在病理因素是導(dǎo)致發(fā)病的主要原因，而軀體因素、社會(huì)因素等外在因素是誘發(fā)原因。

該癥患者通常意識(shí)清晰、智能良好，有的病人在疾病過程中可出現(xiàn)認(rèn)知功能損害。其病程分持續(xù)進(jìn)行和間斷發(fā)作兩種形式。持續(xù)進(jìn)行者病程往往遷延不愈，逐漸呈精神衰退狀態(tài)。間斷發(fā)作者在病情發(fā)作一段時(shí)間后，間隔以緩解期，緩解期精神活動(dòng)可基本恢復(fù)正常，也可遺留一定的精神癥狀或精神缺損。但隨著復(fù)發(fā)次數(shù)的增多，部分患者可逐漸出現(xiàn)精神衰退；也有的僅發(fā)作一次，緩解后不再發(fā)作且無(wú)精神缺損者。

二、精神分裂癥患者的刑事責(zé)任能力評(píng)定

刑事責(zé)任能力指行為人在實(shí)施危害行為時(shí)，對(duì)所實(shí)施行為的性質(zhì)、意義和后果的辨認(rèn)能力以及有意識(shí)的控制能力。達(dá)到法定責(zé)任年齡且精神正常的人都具有刑事責(zé)任能力。而對(duì)精神病患者的刑事責(zé)任能力評(píng)定，我國(guó)《刑法》第18條明確規(guī)定必須具有兩個(gè)要件：一是醫(yī)學(xué)要件，即必須是患有精神疾病的人；二是法學(xué)要件，即造成危害行為時(shí)是否具有辨認(rèn)或控制能力。據(jù)此，精神分裂癥患者的刑事責(zé)任能力的評(píng)定有以下三種分法：

（一）無(wú)刑事責(zé)任能力

我國(guó)《刑法》規(guī)定，精神病人在不能辨認(rèn)或不能控制自己行為時(shí)造成的危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任。精神分裂癥患者如果處于發(fā)病期且作案行為與精神疾病直接相關(guān)，喪失了對(duì)自己行為的辨認(rèn)或控制能力；或者患者處于衰退期，精神活動(dòng)不穩(wěn)或殘余病態(tài)觀念誘使，可能作出嚴(yán)重危害社會(huì)行為。在這些情況下，該患者不負(fù)刑事責(zé)任，即評(píng)定為無(wú)刑事責(zé)任能力。

（二）限定刑事責(zé)任能力

我國(guó)《刑法》規(guī)定，尚未喪失辨認(rèn)或控制自己行為的能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或減輕處罰。即患者在實(shí)施危害行為時(shí)，辨認(rèn)或控制自己行為的能力并未完全喪失，但又因疾病的原因使這些能力有所減弱的，評(píng)定為限定刑事責(zé)任能力。精神分裂癥患者如果處于發(fā)病期，但作案行為與精神癥狀不直接相關(guān)；或間歇期緩解不全，遺留不同程度后遺癥的。在這些情況下作案，其辨認(rèn)能力或控制自己行為的能力削弱，應(yīng)評(píng)定為限定刑事責(zé)任能力。

（三）完全刑事責(zé)任能力

我國(guó)《刑法》規(guī)定，間歇期的精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。精神分裂癥患者如果處于間歇期且無(wú)任何后遺癥狀；或者患者病情完全緩解，病程完全平息，在這些情況下，患者對(duì)自己的行為有辨認(rèn)和控制能力，應(yīng)評(píng)定為有完全刑事責(zé)任能力。

以上只是刑事責(zé)任能力評(píng)定的一般原則，但每個(gè)安靜都具有特殊性，要具體案件具體，依據(jù)我國(guó)《刑法》第18條的精神，首先確定醫(yī)學(xué)診斷，明確是否具有精神分裂癥，作案時(shí)處于何種病程階段。然后分析當(dāng)事人的精神狀態(tài)與作案時(shí)辨認(rèn)和控制自己行為的能力的因果關(guān)系進(jìn)行評(píng)定。

三、精神分裂癥法律關(guān)系的評(píng)定

法律關(guān)系是指公民涉及的精神損害及相關(guān)的問題。精神損害是人體受機(jī)械、理化、生物或心理等致病因素作用后出現(xiàn)的精神障礙。法律關(guān)系的評(píng)定將直接關(guān)系到對(duì)加害人的法律責(zé)任及賠償問題。其評(píng)定主要有以下兩種類型：

（一）精神損害與精神分裂癥存在直接因果關(guān)系的

如果重度顱腦損傷以后出現(xiàn)了精神分裂癥或分裂癥樣精神病，應(yīng)評(píng)定為重傷。后果較輕的，可根據(jù)實(shí)踐情況評(píng)定為輕傷或輕微傷。需要注意的是，對(duì)顱腦損害所致精神障礙程度評(píng)定，一般需由損失起經(jīng)過半年以上的觀察后方可作出評(píng)定。

（二）精神損害與精神分裂癥存在間接因果關(guān)系的

由于精神損害的特殊性，在評(píng)定只有間接因果關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)事求是的原則，根據(jù)侵害手段、場(chǎng)合、行為方式、傷害后果、過錯(cuò)原則等具體情況，全面，綜合評(píng)定。如果輕微或輕度顱腦損傷，或軀體損傷后出現(xiàn)了精神分裂癥，則可參照《人體輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》作出相應(yīng)評(píng)定。如果精神創(chuàng)傷后出現(xiàn)精神分裂癥且兩者之間有一定因果關(guān)系，則可評(píng)定為輕微傷，但加害人必須承擔(dān)“一次性”精神損害賠償金。

由于關(guān)系的評(píng)定十分復(fù)雜，而我國(guó)沒有統(tǒng)一的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)“傷”與“病”的關(guān)系，并參照相關(guān)法律法規(guī)的有關(guān)條文，實(shí)事求是地作出評(píng)定。

結(jié)語(yǔ)

精神分裂癥是典型且高發(fā)的精神疾病，同時(shí)也是涉及各種法律最多的一組疾病。有效地探討和精神分裂癥及其刑事責(zé)任能力和法律關(guān)系等相關(guān)問題，不僅能推動(dòng)我國(guó)司法實(shí)踐中各種相關(guān)問題的解決，也能保障廣大公民及精神分裂癥患者的合法利益，更能推動(dòng)我國(guó)司法精神病學(xué)的，進(jìn)而促進(jìn)我國(guó)的法制建設(shè)。

【】

1、《司法精神病學(xué)》曾緒承主編群眾出版社2002年8月第一版

2、《司法精神醫(yī)學(xué)基礎(chǔ)》鄭瞻培主編上海醫(yī)科大學(xué)出版社1997年版

3、《精神疾病患者刑事責(zé)任能力和醫(yī)療監(jiān)護(hù)措施》林準(zhǔn)主編人民法院出版社1996年版

篇8

關(guān)鍵詞：證人；出庭作證；現(xiàn)狀；完善

證人，是指除當(dāng)事人以外的了解案件情況并向承辦案件的司法機(jī)關(guān)作證的自然人。在刑事訴訟中，證人證言作為刑事訴訟的重要證據(jù)之一，歷來(lái)就得到各個(gè)國(guó)家的廣泛重視。作為不可替代的證據(jù)，證人在刑事訴訟中不但可以幫助法官查明案件真實(shí)情況，還對(duì)刑事審判程序的公正有著重要意義，刑事訴訟要達(dá)到公正，除了審判實(shí)體公正外，還要求程序上的正義。讓證人在法庭上接受控、辯雙方的詢問和質(zhì)證，為控辯雙方提供平等的機(jī)會(huì)，這本身就是審判程序正義的標(biāo)志。證人出庭作證在當(dāng)前司法實(shí)踐中取得了顯著的成效，但同時(shí)也暴露出不少問題期待完善。本文僅從我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)證人資格的界定、我國(guó)《刑事訴訟法》中對(duì)證人出庭作證的有關(guān)規(guī)定、司法實(shí)踐中，證人出庭作證的現(xiàn)狀和我國(guó)刑事訴訟中證人出庭作證制度的完善四個(gè)方面談一下粗淺的看法。

一、我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)證人資格的界定

證人，是指除當(dāng)事人以外的了解案件情況并向承辦案件的司法機(jī)關(guān)作證的自然人。我國(guó)《刑事訴訟法》中沒有證人資格界定的明確規(guī)定，只在第48條中從義務(wù)角度有如下規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證。”即，只要是知道案件情況的正常人都可以是證人。這是我國(guó)立法對(duì)證人資格所作的原則規(guī)定。據(jù)此，在我國(guó)證人范圍是很廣泛的，具體來(lái)說符合下列條件的人就具有資格。自然人，即有生命的人，自然人可作證人，單位不能作證人，在法學(xué)界基本上不存在分歧意見。因?yàn)榉梢?guī)定了證人的許多權(quán)利和義務(wù)，而且只有自然人才能享有這些權(quán)利和有效地承擔(dān)證人義務(wù)，而單位則無(wú)法行使證人權(quán)利和承擔(dān)證人義務(wù)。在這里應(yīng)當(dāng)明確的是作為證人的自然人既包括本國(guó)公民，也包括外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人，“證人資格不受有無(wú)國(guó)籍及何種國(guó)籍的限制”，只要了解案情，不管是直接了解或間接了解均具有作證資格。能辨別是非，能正確表達(dá)意志，這主要根據(jù)證人的年齡、生理狀況/精神狀態(tài)來(lái)作判斷。當(dāng)事人之外第三人，包括被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人，這些人也了解案情，但我國(guó)法律對(duì)這些人的訴訟地位和權(quán)利義務(wù)分別作了規(guī)定，因此他們已不再叫做證人。但證人中也包括那些能辯是非、能正確表達(dá)、能提供合法有效證言的非本案的犯罪嫌疑人、服刑的犯人和服刑期滿正處在剝奪政治權(quán)利期間的自然人等。

另外，除單位不能作證人外，根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，凡是具有特定身份或處在特定環(huán)境中的人也都不能作證人。如：審判人員、檢察人員、偵查人員和鑒定人員、翻譯售貨員不能同時(shí)擔(dān)任本案的證人；辯護(hù)人不能充當(dāng)所辯護(hù)案件的證人；共同犯罪中同案被告人也不能互為證人等。

二、我國(guó)《刑事訴訟法》中對(duì)證人出庭作證的有關(guān)規(guī)定

1．證人出庭作證

在出庭作證的證人范圍規(guī)定上，我國(guó)采取的是證人出庭作證和例外原則相結(jié)合的制度。我國(guó)《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方詢問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)?！贝艘?guī)定要求證人證言須在法庭上進(jìn)行質(zhì)證，意味著證人只有出庭作證才能實(shí)現(xiàn)被詢問、質(zhì)證的立法目的。同時(shí)，《刑事訴訟法》第157條又規(guī)定“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辯認(rèn)，對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人的意見?！边@就說明證人履行作證義務(wù)既可以采取出庭作證，向法庭口頭陳述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作證，由司法人員將其證言制成筆錄在法庭上宣讀的方式。此外，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干總是的解釋》第141條又規(guī)定了例外原則，即：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。符合下列情形，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的；（三）其證據(jù)對(duì)案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的?！?/p>

2．有關(guān)證人出庭作證的保護(hù)措施

在證人保護(hù)方面，我國(guó)現(xiàn)行的法律及司法解釋顯得空洞、零散，不成系統(tǒng)。我國(guó)《刑事訴訟法》第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第157條至第164條作了相類似內(nèi)容的規(guī)定。我國(guó)《刑法》第307條第一款規(guī)定：“以暴力威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上或者七年以下有期徒刑?！钡?08條規(guī)定：“對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以上七年以下有期徒刑?！鄙鲜鲞@些規(guī)定主要是從保護(hù)證人人身安全角度立法，重事后保護(hù)，且對(duì)證人的保護(hù)極少實(shí)施有效保護(hù)措施。

此外，在偽證追究方面，也做出了一些規(guī)定：我國(guó)《刑法》第305條規(guī)定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯、意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！钡?，對(duì)于健全的證人制度應(yīng)具備的證人出庭作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度、證人拒絕出庭作證的懲戒制度卻沒有規(guī)定。

三、司法實(shí)踐中，證人出庭作證的現(xiàn)狀

1．實(shí)踐中證人出庭作證的比例極低

在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，證人出庭作證的比例極低。在法庭審理過程中，實(shí)際出庭的證人在全部提供證言的證人中所占比例，一般不會(huì)超過10%?！械纳踔恋陀?%。如上海市第一中級(jí)人民法院1998年證人出庭作證的比例為1.5%。自1997年《刑事訴訟法》實(shí)施以來(lái)，深圳市中級(jí)人民法院證人出庭率一直在2%—5%之間徘徊；煙臺(tái)市中級(jí)人民法院審理的刑事案件中證人出庭率低于1%；長(zhǎng)春市二道區(qū)人民檢察院1997年共起訴刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占起訴總數(shù)的4.3%。1999年該區(qū)共起訴刑事案件197件279人，有證人出庭作證的僅11件；江蘇省某市法院為了使所審理的刑事案件中證人能盡量出庭，費(fèi)了九牛二虎之力，但證人的出庭率卻不足被通知人數(shù)的10%；根據(jù)福建省檢察系統(tǒng)1997年的一份調(diào)研報(bào)告顯示：由于證人因出庭支付的費(fèi)用和人身缺乏保障，所以“證人不愿意出庭憑證的現(xiàn)象非常普遍。永春縣法院審理的100件刑事案件，證人到庭率僅有25%，受賄案件無(wú)一證人到庭。”同時(shí)，問卷調(diào)查的結(jié)果表明：“絕大多數(shù)證人不愿意出庭作證，已成為困擾執(zhí)法工作的一大因素?！庇捎谧C人在大多數(shù)情況下均不出庭作證，法官對(duì)證人證言等言詞證據(jù)的調(diào)查，僅局限于摘錄和宣讀控方卷宗所記載的記錄，尤其是被告人即使在法庭上做出了供述。但這種供述若與控方筆錄所記載相矛盾，法官仍以卷宗中的供述記錄作為裁判的主要依據(jù)。這種局面審判方式是法庭審判流于形式的關(guān)鍵因素之一，成為阻礙刑事審判制度改革的障礙。

2．證人出庭所作證言的質(zhì)量不高

在司法實(shí)踐中，由于證人出庭作證程序規(guī)定的還很不完善，有的證人即使到庭也只是露露面，根本沒有履行自己作證的義務(wù)；有的證人到庭后敷衍完事，而不是真誠(chéng)地履行作證義務(wù)和協(xié)助法官查明案情；有的證人由于法律意識(shí)淡薄、心理素質(zhì)差，出庭時(shí)不是答非所問，就是顛三倒四，前后矛盾，有的使法庭秩序受到影響，甚至使審判活動(dòng)無(wú)法進(jìn)行；有的證人到庭所作證言受主客觀條件所限制，并不完全真實(shí)可靠；更有甚者，部分證人當(dāng)庭出具偽證?？偟膩?lái)講，證人出庭作證質(zhì)量不高總是同樣成為困擾司法機(jī)關(guān)的又一大難題。

四、我國(guó)刑事訴訟中證人出庭作證制度的完善

證人出庭作證率極低、證人出庭作證質(zhì)量不高這種現(xiàn)狀的形成，涉及到多方面的因素，如有關(guān)部門和人員存在有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)甚至違法的問題，證人在出庭作證問題上受到傳統(tǒng)文化中“無(wú)訟”思想的深刻影響。形成上述現(xiàn)狀最突出、最關(guān)鍵的原因，即是我國(guó)現(xiàn)行法律中對(duì)證人出庭作證制度立法上的缺陷和疏漏所致。鑒于證人出庭作證在刑事訴訟中的重要性，立法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快制定、補(bǔ)充證人出庭作證的規(guī)定，完善我國(guó)刑事證人出庭作證制度。筆者認(rèn)為目前應(yīng)著重從以下諸方面入手：

1．明文規(guī)定“證人有義務(wù)出庭作證”

世界絕大多數(shù)國(guó)家法律均規(guī)定出庭作證是證人法定義務(wù)。如1983年修正的《美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則》第26條規(guī)定：“在一切審理中，證人證言應(yīng)于公開法庭上以口頭提供，但國(guó)會(huì)通過的法律或本規(guī)則、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》或最高法院通過的其它規(guī)則另有規(guī)定者除外?！庇?guó)刑訴法規(guī)定，具有證人適格性的人，將被迫在訴訟程序中作證。法國(guó)刑訴法第109條規(guī)定：“任何被傳喚到庭作證的人，均應(yīng)當(dāng)出庭、宣誓并作證?！钡聡?guó)、日本等國(guó)也有類似規(guī)定。

從根本上計(jì)，我國(guó)刑訴法并不反對(duì)證人出庭作證，只是未將其規(guī)定為證人的法定義務(wù)。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干總是的解釋》第141條明確規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。符合下列情形，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的；（三）其證據(jù)對(duì)案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的?！?/p>

借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)刑訴法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定，筆者建議在刑訴法第48條后增加一條，規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。符合下列情形之一的，經(jīng)人民法院確認(rèn)，證人可以不出庭作證，但必須向法庭提交書面證言：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的；（三）其證言對(duì)案件的審判不起直接決定作用，且其依據(jù)及工作場(chǎng)所均遠(yuǎn)離開庭地點(diǎn)、交通極為不便的；（四）法律規(guī)定的其他情形?！蓖瑫r(shí)，可借鑒德國(guó)、美國(guó)、日本等國(guó)的規(guī)定，明確可以拒絕作證的人的范圍，如：（一）證人與被告人有婚約關(guān)系、親屬關(guān)系（限配偶、直系親屬和三代以內(nèi)旁系親屬）、監(jiān)護(hù)關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、關(guān)系等；（二）證人因特定職業(yè)關(guān)系而掌握有關(guān)事實(shí)或被告人的秘密，如醫(yī)師、護(hù)士、律師、公證員、宗教神職人員等；（三）證人為保守國(guó)家秘密和自己的商業(yè)秘密；（四）可能使證人自陷于罪的，等等。

我們主張證人出庭作證，作為證人作證方式的一項(xiàng)原則，但同時(shí)考慮我國(guó)的現(xiàn)況，要求所有涉案證人均出庭作證既不可能，也無(wú)必要，更可能造成訴訟成本高和司法資源的浪費(fèi)。因此，我們只強(qiáng)調(diào)關(guān)鍵證人出庭。凡是證人知道涉及到證明案件情況的關(guān)鍵問題的證人就是關(guān)鍵證人。所謂關(guān)鍵總是指定罪與量刑的問題，即凡是證人的證言涉及犯罪構(gòu)成要件是否存在，就屬于涉及到關(guān)鍵問題，提供這方面證言的人就屬于關(guān)鍵證人。

由于刑事訴訟中各類案件千差萬(wàn)別，每個(gè)案件中都有其特殊的情況，筆者認(rèn)為，立法上不應(yīng)詳盡的規(guī)定關(guān)鍵證人的范圍，而只應(yīng)做出原則性的規(guī)定，對(duì)于在具體案件中關(guān)鍵證人的確定，應(yīng)交于控辯雙方及法官在司法實(shí)踐中依據(jù)法律規(guī)定的原則來(lái)加以確定。筆者認(rèn)為關(guān)鍵證人的范圍包括：（1）證實(shí)犯罪構(gòu)成要件方面的證人；（2）影響罪名認(rèn)定的證人；（3）證實(shí)重大量刑情節(jié)的證人。

2．完善證人出庭作證的保護(hù)制度

在刑事訴訟中，由于大多數(shù)案件的被告人都是基于嚴(yán)重的社會(huì)危害性而被起訴，審判結(jié)果必定也關(guān)系到其重大的人身利益乃至生命，所以其畢將對(duì)不利于己的證人實(shí)施加害行為的可能性要比民事訴訟中更大。因此對(duì)于訴訟中的證人來(lái)說，就要面臨諸多的后果。在司法實(shí)踐中，被告人侵害證人的情形大致可以分為兩種：一種是威脅，即恐嚇、威逼、利誘證人或其近親屬，使證人不敢作證或者提供偽證；二是報(bào)復(fù)，即給作證的證人或其近親屬造成實(shí)際的人身或財(cái)產(chǎn)損失。有些證人具備作證的條件，也很想作證，但由于我國(guó)糟糕的證人保護(hù)制度而使他們望而卻步。事實(shí)證明，只有為證人解除后顧之憂，為證人其近親屬的人身安全提供切實(shí)的保障，才有利于解決證人出庭作證難的問題。因此，為了保障證人的合法權(quán)益，為了促進(jìn)證人作證，為了實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的良性運(yùn)行，完善證人保護(hù)制度勢(shì)在必行。

美國(guó)當(dāng)前證人保護(hù)的主要措施除了公訴人和辯護(hù)律師對(duì)被告人有關(guān)違法行為進(jìn)行警告、設(shè)定高額保釋金，對(duì)恐嚇行為進(jìn)行積極的起訴等傳統(tǒng)措施以外，還包括緊急遷居、長(zhǎng)期遷居、審前安全措施和庭審安全措施，對(duì)獄中的證人實(shí)行保護(hù)性監(jiān)禁、社區(qū)輔助工作等措施。在英國(guó)的證人保護(hù)制度中，“尤其是對(duì)一些協(xié)助警方偵破、恐怖等犯罪案件的證人更是提供了十分安全的保護(hù)措施，如改變姓名、身份、住址，甚至改變相貌等。目前，對(duì)證人的保護(hù)主要有警察機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。

下面，筆者僅對(duì)我國(guó)證人保護(hù)制度方面的完善提出一些初步的設(shè)想：（1）制定事前預(yù)防性保護(hù)措施，積極主動(dòng)地避免證人被侵害借鑒國(guó)外立法，主要措施包括嚴(yán)格替證人保密，使其姓名、住址、單位和相關(guān)住處在出庭作證前不被公開；對(duì)作證后可能遭到報(bào)復(fù)的證人及其住所進(jìn)行監(jiān)護(hù)；將證人轉(zhuǎn)移到安全地點(diǎn)；為證人更改姓名、更換職業(yè)或遷移住址；依據(jù)證人的申請(qǐng)采取其他特別保護(hù)措施，等等。（2）完善事后保護(hù)措施。首先應(yīng)使刑訴法和刑法等法律的規(guī)定保持協(xié)調(diào)一致；其次，強(qiáng)化對(duì)侵害證人行為的懲罰力度，對(duì)于打擊報(bào)復(fù)證人構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。實(shí)踐中對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，嚴(yán)重侵害了證人及其近親屬的人身、財(cái)產(chǎn)安全，導(dǎo)致公眾畏懼作證，造成了惡劣的社會(huì)影響，因此應(yīng)予以嚴(yán)懲；再次，對(duì)侵害證人行為的制裁條款應(yīng)更具體明確；第四，更注重對(duì)證人受侵害后的賠償規(guī)定。（3）加大對(duì)證人近親屬的保護(hù)力度。刑訴法和刑法等相關(guān)法律應(yīng)明確規(guī)定對(duì)證人與其近親屬給予同等保護(hù)。（4）重視對(duì)證人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)?？梢?guī)定為，報(bào)復(fù)證人而損毀其本人或近親屬財(cái)產(chǎn)的，侵害人應(yīng)給予雙倍的賠償，有關(guān)部門還可對(duì)其處以罰款、罰金。（5）完善執(zhí)法機(jī)制，增強(qiáng)執(zhí)法力度，嚴(yán)格將法律規(guī)定落到實(shí)處。

3．設(shè)立證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度

如上所述，證人因出庭作證而使其物質(zhì)利益遭受損失時(shí)，應(yīng)享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。我國(guó)法學(xué)界和司法界對(duì)此認(rèn)識(shí)已趨于一致。當(dāng)務(wù)之急是我國(guó)立法應(yīng)盡快確立證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，明確規(guī)定補(bǔ)償?shù)姆秶?、?biāo)準(zhǔn)、機(jī)構(gòu)和方式等。我國(guó)澳門特別行政區(qū)《刑事訴訟法》規(guī)定：“一、如證人及鑒定人被指定，而指定之人未承諾在聽證時(shí)帶證人及鑒定人到場(chǎng)者，則須通知該證人及鑒定人到場(chǎng)。二、應(yīng)出席聽證之人上款所指之人或其代位人之申請(qǐng)，法官得對(duì)該等人裁定給予一定金額，該金額系按訓(xùn)令所核準(zhǔn)之收費(fèi)表計(jì)得，人微言輕補(bǔ)償該等人已作之開支；裁定給予之金額算入訴訟費(fèi)內(nèi)。三、對(duì)于裁定給予上款所指金額之?dāng)?shù)目而作之裁定，不得提起上訴?！?/p>

下面，筆者對(duì)我國(guó)證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度提出一些建議。補(bǔ)償?shù)姆秶梢韵拗圃诒匦璧牟盥觅M(fèi)、通訊費(fèi)、誤工補(bǔ)助費(fèi)等直接經(jīng)濟(jì)損失范圍內(nèi)，其標(biāo)準(zhǔn)可統(tǒng)一由最高人民法院加以規(guī)定，全國(guó)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家應(yīng)設(shè)立刑事證人出庭作證的專項(xiàng)基金，由國(guó)家財(cái)政預(yù)算撥款，專款專用；經(jīng)費(fèi)由各級(jí)人民法院統(tǒng)一掌握和向證人支付，支付方式以現(xiàn)金為宜。有人擔(dān)心，證人享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)利，會(huì)導(dǎo)致控辯雙方以給補(bǔ)償費(fèi)為名變相收買證人作證，或者證人為獲得補(bǔ)償費(fèi)而胡亂到處作證。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心也不是沒有的。但同時(shí)我們可以在證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的實(shí)施過程中加以靈活運(yùn)用。一方面補(bǔ)償費(fèi)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)是嚴(yán)格限定的，證人是不可能從作證人得到額外的好處；另一方面，我國(guó)立法可以明方規(guī)定，“經(jīng)查實(shí)證人所作之證言系偽證的，除追究相應(yīng)的法律責(zé)任外，剝奪其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。已經(jīng)取得補(bǔ)償?shù)?，?yīng)由人民法院追加，并處以一定數(shù)額的罰款?！?/p>

4．確立證人出庭作證的強(qiáng)制制度和證人拒證的懲罰制度

既然出庭作證是證人的法定義務(wù)，那么他就必須履行這一義務(wù)。證人拒不出庭作證就是違反其義務(wù)的一種妨礙刑事訴訟的行為，會(huì)產(chǎn)生較大的社會(huì)危害，所以法庭可以采取措施強(qiáng)制其到庭作證，還可以對(duì)其實(shí)行法律制裁。

世界各國(guó)均規(guī)定了對(duì)拒證證人可采取強(qiáng)制性措施和進(jìn)行制裁，如罰款、罰金、拘傳、監(jiān)禁和其他輕刑，甚至判罪定刑。如法國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定：“如果證人沒有到庭，預(yù)審法官可以對(duì)拒絕出庭的證人采取傳訊措施，通過警察強(qiáng)制其到庭，以傳訊通知書進(jìn)行并處第五級(jí)違警罪的罰款?！薄叭绻麄鲉镜淖C人沒有到庭，法庭可以根據(jù)檢察院的要求，或者依職權(quán)，裁決由警察立即拘傳其到庭作證?！钡聡?guó)《刑事訴訟法》規(guī)定，“證人無(wú)法定理由卻拒絕作證、宣誓的，要承擔(dān)因拒絕造成的費(fèi)用。對(duì)他同時(shí)還要科處秩序罰款和不能繳納罰款時(shí)易處秩序羈押。為了強(qiáng)制作證，也可以命令羈押，但羈押時(shí)間不得超過本訴訟審級(jí)程序的終結(jié)時(shí)間，也不得超過六個(gè)月?！倍砹_斯《刑事訴訟法》規(guī)定，“證人沒有正當(dāng)理由而不到場(chǎng)時(shí)，調(diào)查人員、偵查人員、檢察長(zhǎng)和法院有權(quán)加以拘傳。法院還有權(quán)對(duì)證人處以勞動(dòng)工資標(biāo)準(zhǔn)三分之一以下數(shù)額的罰款?！庇?guó)《證人出庭法》則規(guī)定，“任何人無(wú)正當(dāng)理由不服從要求他出庭的傳證人令或證人傳票，應(yīng)以藐視法庭罪論處?！比毡尽缎淌略V訟法》規(guī)定，“作為證人受到傳喚沒有正當(dāng)理由而不到場(chǎng)的，處以10萬(wàn)元以下的罰金或者拘留。犯前款罪的，可以根據(jù)情節(jié)并處罰金和拘留。法院在必要時(shí)，可以以裁定命令證人同行到指定的場(chǎng)所。證人沒有正當(dāng)理由而不接受同行的，可以拘傳?！?/p>

我國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)外立法的有益經(jīng)驗(yàn)，盡早確立中國(guó)式的證人出庭作證的強(qiáng)制制度和證人拒絕作證的懲罰制度，具體規(guī)定證人拒證的強(qiáng)制性措施和制裁措施。對(duì)于不符合免除作證義務(wù)的人，應(yīng)作證而不作證，該出庭而不出庭時(shí)，筆者建議，刑事訴訟法應(yīng)明文規(guī)定，司法機(jī)關(guān)除了可以強(qiáng)制證人到庭作證外，還可根據(jù)具體情況，對(duì)拒證的證人予以如下處罰，即罰款、拘留、情節(jié)嚴(yán)重的以犯罪論處。

筆者認(rèn)為，我國(guó)立法可以這樣規(guī)定：（1）證人對(duì)因其拒絕作證而造成的費(fèi)用和損失應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。（2）證人無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭作證的，以妨礙訴訟程序行為處以警告、訓(xùn)誡、1000元以下罰款、司法拘留，或以拘傳方式強(qiáng)制其到庭作證。（3）證人無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭作證情節(jié)特別嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重后果的，以“拒證罪”論處，可以處拘役或者三年以下有期徒刑，并處或單處1000元以上1萬(wàn)元以下罰金。這樣，才能強(qiáng)化證人的責(zé)任感，保障刑事審判的順利進(jìn)行。 參考文獻(xiàn)資料：

1．陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年第1版。

2．武鼎之：《證人拒證，良策安在—完善中國(guó)證人權(quán)利保障制度構(gòu)想》，載于《人民檢察》1999年第3期。

3．王進(jìn)喜：《刑事證人證言論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002年4月第1版。

篇9

確認(rèn)不侵權(quán)之訴是知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中被控侵權(quán)人近年來(lái)開始使用的新型訴訟武器，目前尚無(wú)法律對(duì)提出確認(rèn)不侵權(quán)訴訟制度的條件進(jìn)行規(guī)定，雖然最高人民法院副院長(zhǎng)曾在全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上對(duì)確認(rèn)不侵權(quán)訴訟進(jìn)行了說明，但這畢竟并不是法律，故目前確認(rèn)不侵權(quán)之訴的受理?xiàng)l件仍與普通訴訟相同，在實(shí)踐中仍有灰色地帶未能填補(bǔ)。其中，行政處罰利害關(guān)系人是否具有不侵權(quán)之訴的當(dāng)事人資格就是其一，這在無(wú)錫艾弗訴香港鱷魚商標(biāo)不侵權(quán)案中就得以體現(xiàn)。由于這一問題主要涉及訴訟程序法，國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究領(lǐng)域也未引起足夠重視與關(guān)注，故作本文以作粗淺探討。

一、案情

無(wú)錫艾弗是一家專門從事服裝定牌加工業(yè)務(wù)的公司，多年來(lái)經(jīng)韓國(guó)“Crocodile”商標(biāo)權(quán)利人韓國(guó)亨籍公司授權(quán)加工生產(chǎn)鱷魚牌服裝，其所有服裝必須全部發(fā)回韓國(guó)，在中國(guó)境內(nèi)不得進(jìn)行任何銷售。2010年2月10日，無(wú)錫艾弗收到上海海關(guān)作出的《扣留侵權(quán)嫌疑貨物告知書》，稱其一批附有“CROCODILELADES”吊牌及腰背貼的牛仔褲侵犯了香港鱷魚恤公司在海關(guān)備案的“CROCODILE”商標(biāo)專用權(quán)。《告知書》稱，如果無(wú)錫艾弗認(rèn)為海關(guān)扣留的貨物未侵犯鱷魚恤公司的“CROCODILE”商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向海關(guān)提出書面說明并附送相關(guān)證據(jù)，并在2010年11月8日前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止侵權(quán)行為或財(cái)產(chǎn)保全措施，逾期海關(guān)將有關(guān)貨物。香港鱷魚恤公司到期未向法院提出申請(qǐng)，上海海關(guān)隨后將涉案牛仔褲放行，但無(wú)錫艾弗也因違約而蒙受損失。無(wú)錫艾弗認(rèn)為其在韓國(guó)擁有合法注冊(cè)商標(biāo)，全部在外銷售，國(guó)內(nèi)僅僅貼牌并無(wú)任何銷售的模式不可能造成國(guó)內(nèi)相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，不應(yīng)被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。因此，無(wú)錫艾弗向上海市浦東新區(qū)人民法院提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴?，F(xiàn)該案已審結(jié)，一審法院受理此案并判決無(wú)錫艾弗勝訴，二審法院維持原判。

二、評(píng)析

該案雖已被法院受理并審結(jié)，但并不影響筆者對(duì)行政處罰利害關(guān)系人是否具有當(dāng)事人資格這一問題的質(zhì)疑。根據(jù)《民事訴訟法》第111條關(guān)于受理?xiàng)l件的例外規(guī)定，對(duì)于下列分別情形，予以處理：（一）依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；……。而《行政訴訟法》第十一條規(guī)定人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：……（二）對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；……?？梢?，在本案中，由于無(wú)錫艾弗的涉案牛仔褲由上海海關(guān)扣押，屬于行政訴訟的受理范圍，故無(wú)錫艾弗所提起的不侵權(quán)之訴屬于民訴法規(guī)定的受理?xiàng)l件的例外情況。筆者認(rèn)為，依據(jù)現(xiàn)行的民事訴訟法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通過行政部門對(duì)被控侵權(quán)人造成威脅或?qū)嶋H損失的，被控侵權(quán)人只能提起行政訴訟而無(wú)法提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴。

在一審中，當(dāng)事人適格問題也被香港鱷魚恤代表律師提出，但一審法院認(rèn)為：“雖然原告時(shí)，上海海關(guān)對(duì)涉案行為尚在處理期間，但在一審法院首次開庭之前，上海海關(guān)發(fā)出了不能認(rèn)定原告出口的貨物是否侵犯被告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的通知，即海關(guān)未能在其處理期間對(duì)原告的行為性質(zhì)作出認(rèn)定，從而使原告的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)處于待定狀態(tài)，而被告在收到通知后并未更具海關(guān)的通知向法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止侵權(quán)行為或財(cái)產(chǎn)保全的措施，因此原告向法院提出請(qǐng)求確認(rèn)不侵權(quán)的訴訟可以使訴訟糾紛的不確定狀態(tài)得以結(jié)束，并使其以后的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)能夠正常進(jìn)行。故原告的確認(rèn)不侵權(quán)之訴符合的條件。”筆者認(rèn)為，法院在此問題上闡述的理由并不成立。首先，上海海關(guān)發(fā)出不能認(rèn)定無(wú)錫艾弗出口貨物是否侵權(quán)的通知并不影響海關(guān)已經(jīng)扣押無(wú)錫艾弗貨物這一事實(shí)的成立，即具體行政行為存在并造成后果。其次，法院解決任何一場(chǎng)糾紛都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守程序正義原則，在有法可依的情況下，法院不應(yīng)以使“以后的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)能夠正常進(jìn)行”為理由破壞程序正義。

篇10

在藝術(shù)領(lǐng)域，文藝復(fù)興時(shí)期是最具有深遠(yuǎn)意義的一段歷史時(shí)期。人文主義藝術(shù)家們創(chuàng)造了大批流傳至今的作品，奠定了至今沿用的藝術(shù)規(guī)則和程式，并在這些作品中體現(xiàn)了新興資產(chǎn)階級(jí)的思想觀念，以其直觀的形象表現(xiàn)出了人文主義的特征。

1.以“人”作為其藝術(shù)作品的表現(xiàn)中心

人文主義者認(rèn)為人是萬(wàn)物之本，主張?zhí)接懭诵?，研究人的生活。藝術(shù)家們作為其中的佼佼者，在他們的作品中貫徹了這一思想主題。

1.1“人”是其作品的主體，是表現(xiàn)的中心，任何藝術(shù)形式的作品最終都要做到為人服務(wù)

15世紀(jì)時(shí)，佛羅倫薩的建筑師們?cè)诒３衷袑m殿建筑布局的同時(shí)，改變了其堅(jiān)壘的感覺，使它們變得親切起來(lái)，并大量增加窗戶的數(shù)量及注意其重疊一致，而且在上面增加了精美的裝飾，以達(dá)到適合人居住的同時(shí)還能保持美感；馬薩喬的《奉獻(xiàn)金》（又名《納稅錢》）在構(gòu)圖上就以人為主題，其他的景物只是作為背景和陪襯，其中突出表現(xiàn)的是耶穌、彼得和稅吏三人；在波提切利的畫作《春》中，作者運(yùn)用了明暗對(duì)比的手法來(lái)刻畫諸位女神；達(dá)?芬奇的《蒙娜麗莎》更是將大部分的畫面空間用于人物刻畫。

1.2探討和頌揚(yáng)了人性，即便是宗教神話中的神，也將其加以人性化

人們認(rèn)識(shí)到，上帝既然把自己的智慧給了人，那么人與神是能夠相通的，人性其實(shí)與神性也是同一的。此時(shí)的畫像，尤其是宗教人物畫像，已不再帶有中世紀(jì)那種呆滯而古板、嚴(yán)肅又冰冷的氣氛，相反的是將人性的美丑表現(xiàn)得淋漓盡致。在吉爾蘭戴歐的《老人與兒童》一畫中，全無(wú)夸張美化之處，該作依靠逼真的描繪體現(xiàn)了兒童對(duì)老人的依偎之情和老人對(duì)兒童的親切慈愛之情，形象的表現(xiàn)了人性中寶貴的親情。

2.反對(duì)宗教禁欲主義，頌揚(yáng)塵世生活：

2.1在題材的選擇上雖仍以宗教故事為主，但是已融合了塵世因素，有的題材更是直接來(lái)源于現(xiàn)實(shí)生活

如波提切利在其代表作《污蔑》中提示了污蔑者與被污蔑者的可笑與可憐，實(shí)際上，該畫是作者對(duì)自己以往的經(jīng)歷所給予的形象的總結(jié)，內(nèi)含了作者晚年精神上的危機(jī)。吉爾蘭戴歐在《來(lái)訪》中，雖是描寫宗教場(chǎng)景，但卻借用豐富的明暗對(duì)比把該時(shí)代人物的形象、服裝、房屋等納入畫面，以接近自然的方式追求畫作的現(xiàn)實(shí)性。

2.21在內(nèi)容上追求實(shí)用主義，頌揚(yáng)塵世生活，反對(duì)宗教禁欲主義

1445年，布魯內(nèi)萊斯基為佛羅倫薩設(shè)計(jì)了彼蒂宮，它通過巨大石塊，造成強(qiáng)烈的陰影和粗糙而古樸的效果，外形簡(jiǎn)潔樸實(shí)卻又充滿宏大莊嚴(yán)的氣勢(shì)，是為佛羅倫薩民用建筑實(shí)用風(fēng)格之先河及典范。前述費(fèi)力頗?利比的畫作《三王來(lái)拜》也是頌揚(yáng)了當(dāng)時(shí)人們節(jié)日游行活動(dòng)的佳作。波提切利的《春》是一幅描繪大地回春、歡樂愉快的畫。畫面上充滿了散發(fā)著青春活力、體態(tài)優(yōu)美的眾神。她們姿態(tài)飄逸而生動(dòng)，豐腴而曲線的身材隱約可見。場(chǎng)面雖歡快，但是人物卻含著一種莫名的憂傷。其中的維納斯，旁若無(wú)人、若有所思，完全沉浸在自己的內(nèi)心世界里。該作品打破了中世紀(jì)宗教作品刻板的趣味，維納斯的祝福與眾神的舞蹈伴隨著果實(shí)與花朵，在歌頌佛羅倫薩豪華繁榮的時(shí)代的同時(shí)又有所保留。

3.在探索大自然中，提出新的藝術(shù)理論，并改進(jìn)藝術(shù)技巧

3.1新的藝術(shù)理論的提出

人文主義藝術(shù)家們認(rèn)為，藝術(shù)是對(duì)自然的臨摹，所以就該把藝術(shù)擺在自然科學(xué)的基礎(chǔ)上。這是一種現(xiàn)實(shí)主義的藝術(shù)觀。人們應(yīng)當(dāng)從“藝術(shù)臨摹自然”這一點(diǎn)出發(fā)，在觀察大自然的基礎(chǔ)上來(lái)進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作。達(dá)?芬奇認(rèn)為：“畫家的頭腦應(yīng)該像一面鏡子。應(yīng)該懂得，如果你在用自己的技藝再現(xiàn)大自然的產(chǎn)物的一切形態(tài)時(shí)不是一個(gè)高超的能手，你就不能成為一個(gè)卓越的畫家；如果你不觀察大自然的產(chǎn)物，并且不把它們記錄在心靈上，那么你就不能把它們畫出來(lái)”，[1]“如果他師法大自然，那么他會(huì)創(chuàng)造出優(yōu)秀的作品。”[2]果左利在其壁畫《喬裝東方三賢士的美第奇家人》中對(duì)馬的鞍韉和托斯卡納的樹木山石的精心描繪，波提切利的《維納斯的誕生》中對(duì)清澈透明的大海、晴朗無(wú)垠的天空、飄灑的玫瑰花瓣的細(xì)致描寫便是他們對(duì)大自然細(xì)心觀察的結(jié)果。

他們也對(duì)一切與藝術(shù)相關(guān)科目，如解剖學(xué)、透視學(xué)、配色學(xué)、采光學(xué)等等進(jìn)行研究，并將其應(yīng)用到藝術(shù)創(chuàng)作中去。阿爾伯蒂的《繪畫論》便是這種藝術(shù)理論的集大成者。在他那里，藝術(shù)家首先要通過透視法則，理性的解釋和再現(xiàn)大自然；其次，繪畫的題材和構(gòu)圖必須具有文化亦即他所說的智性和社會(huì)的基礎(chǔ)；最后，真正有價(jià)值的繪畫是受過完善教育、人品高尚的人的產(chǎn)品[3]。達(dá)?芬奇著有《繪畫論》，主張對(duì)于一切藝術(shù)，個(gè)人的觀照必須擴(kuò)張到理性的境界內(nèi)，假如一種研究，不把教學(xué)的抽象的理論當(dāng)作根據(jù)，便算不得科學(xué)。他使科學(xué)研究跟美術(shù)探索有機(jī)的結(jié)合在一起，通過科學(xué)研究去尋找客觀現(xiàn)實(shí)中的真與美，然后再運(yùn)用恰當(dāng)美術(shù)形式去表現(xiàn)這種真與美。他從不輕信或盲從任何前人的經(jīng)驗(yàn)；他反復(fù)強(qiáng)調(diào)不論當(dāng)科學(xué)家還是當(dāng)美術(shù)家，均需通過“眼睛的觀察”去工作。[4]

3.2新的繪畫、雕刻技藝的發(fā)明和運(yùn)用

在畫法上，由于無(wú)古代原作留存可資中介，佛羅倫薩人便發(fā)展了獨(dú)特的技法以創(chuàng)造自然世界的現(xiàn)實(shí)主義的形象。正象人文主義者發(fā)現(xiàn)并利用了時(shí)間的尺度作為他們感知模式的一個(gè)基本因素一樣，藝術(shù)家們使用了有機(jī)空間的透視和比例及明暗對(duì)照的實(shí)體表現(xiàn)法來(lái)表現(xiàn)他們特有的現(xiàn)實(shí)感。

作為文藝復(fù)興繪畫的先驅(qū)，喬托“把希臘繪畫藝術(shù)，改變成拉丁繪畫藝術(shù)?！盵5]也就是說，喬托把拜占庭藝術(shù)改變成為羅馬的古典藝術(shù)，并發(fā)揚(yáng)了古代的藝術(shù)傳統(tǒng)。后來(lái)，這個(gè)潮流成了整個(gè)文藝復(fù)興時(shí)期藝術(shù)風(fēng)格的一個(gè)標(biāo)記。在藝術(shù)上開創(chuàng)的人文主義道路和寫實(shí)主義的表現(xiàn)方法為文藝復(fù)興時(shí)期繪畫的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，開創(chuàng)了繪畫的科學(xué)時(shí)代。他被公認(rèn)為使西方美術(shù)擺脫中世紀(jì)美術(shù)程式的第一人，從而成為開創(chuàng)寫實(shí)畫風(fēng)的鼻祖，被譽(yù)為“歐洲近代繪畫之父”[6]。

馬薩喬是喬托之后佛羅倫薩畫派的重要成員，他在透視學(xué)和解剖學(xué)以及色彩的運(yùn)用上比喬托更進(jìn)了一步。他放棄了哥德時(shí)期的繁瑣及復(fù)雜性，而追求更簡(jiǎn)潔有力的造型，其中以人物之表情及實(shí)體感的表現(xiàn)成就最為突出?！都{貢》在畫法技藝上解決了喬托未曾解決的的一大課題：刻畫人物的體積和表現(xiàn)自然的空間感。傳記作家瓦薩里在評(píng)價(jià)馬薩喬的藝術(shù)成就時(shí)說，他“經(jīng)過窮年累月的探索而掌握了極為豐富的知識(shí)，使他成為那些能擺脫藝術(shù)上的僵硬呆滯而把運(yùn)動(dòng)精神和生氣賦予人物形象的大師中的第一人”[7]。

達(dá)?芬奇研究了如何用線條與立體造型去表現(xiàn)形體的各種問題，他首創(chuàng)了明暗漸進(jìn)法，用光線和陰影的技巧來(lái)描繪人物、景致，將人物的邊線逐漸消失，若有若無(wú)，使畫面呈現(xiàn)逼真的立體感，更加接近現(xiàn)實(shí)。這種寫實(shí)性的手法一直影響至今。達(dá)?芬奇解決了造型藝術(shù)三個(gè)領(lǐng)域――建筑、雕刻、繪畫中的三大難題：紀(jì)念性中央圓屋頂建筑物設(shè)計(jì)和理想城市的規(guī)劃問題、15世紀(jì)以來(lái)雕刻家深感棘手的騎馬紀(jì)念碑雕像的課題以及當(dāng)時(shí)繪畫中兩個(gè)重要領(lǐng)域――紀(jì)念性壁畫和祭壇畫的問題。

總之，文藝復(fù)興時(shí)期佛羅倫薩的藝術(shù)家們?cè)谌宋闹髁x的指導(dǎo)下，重視世俗的現(xiàn)實(shí)生活，反對(duì)僵硬死板的神學(xué)權(quán)威和封建特權(quán)思想。他們重新發(fā)掘出古典的藝術(shù)形式，創(chuàng)造和運(yùn)用新的藝術(shù)形式，在為世界奉獻(xiàn)出無(wú)價(jià)的藝術(shù)瑰寶的同時(shí)，用真實(shí)理想的外在形象和生動(dòng)豐富的現(xiàn)實(shí)情境，體現(xiàn)了人文主義者強(qiáng)調(diào)的人性崇高與身心的全面完美?！?/p>

【參考文獻(xiàn)】

［1］達(dá)?芬奇.阿斯貝恩海姆的手抄本.藝術(shù)大師論藝術(shù).文化藝術(shù)出版社.1992:120.

［2］達(dá)?芬奇.大西洋法典的摘錄.藝術(shù)大師論藝術(shù).文化藝術(shù)出版社.1992:118.

［3］曹意強(qiáng).歐美藝術(shù)史學(xué)史與方法論(第三講).新美術(shù).2000,(3).

［4］朱伯雄.世界美術(shù)史(第六卷).山東美術(shù)出版社.1986:336.