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篇1

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1004-4914（2012）09-067-03

面對銀行的“惜貸”、金融市場的“疲軟”等直接與間接融資渠道的限制，中小企業(yè)雖然面對諸多融資途徑，但是在現(xiàn)實(shí)融資環(huán)境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現(xiàn)實(shí)融資渠道有限的難題已經(jīng)成為制約中小企業(yè)發(fā)展的一大障礙。黑格爾說“世間萬物，存在即合理?！泵耖g借貸，盡管有諸多潛在風(fēng)險及危險，其存在當(dāng)然有其合理性。從根本上講，民間借貸的發(fā)展終歸是社會生產(chǎn)力發(fā)展的體現(xiàn)?，F(xiàn)階段我國金融體制管制“嚴(yán)”與融資需求“大”之間存在矛盾，而民間借貸的高收益性與融資需求之間又存在契合性，既然矛盾可以通過立法加以化解，那么民間借貸的優(yōu)勢就能夠得以發(fā)揮。

一、有關(guān)民間借貸法律法規(guī)之現(xiàn)狀

借貸反映在法律方面體現(xiàn)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意即可成立。我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)主要有：在法律層面，《民法通則》第90條肯定了民間借貸的合法性，但沒有明確指出民間借貸的主體問題?！逗贤ā返?2章只對借款合同作了一般規(guī)定，第210條和211條對自然人之間借款合同的生效時間及借款利率進(jìn)行規(guī)定。在行政法規(guī)層面，《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條列舉了非法金融活動的形式及表現(xiàn)。在行政規(guī)章層面，《貸款通則》第61條指出企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)的禁止性規(guī)定。在司法解釋層面，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》規(guī)定了“公民之間的借貸”、“公民之間生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”方面的內(nèi)容。最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定了公民與非金融企業(yè)之間屬于無效民間借貸的情況。

1.從橫向的范圍上看.總結(jié)以上相關(guān)法律法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，調(diào)整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋，除此之外即行政法規(guī)、規(guī)章以及最高院相關(guān)批復(fù)的內(nèi)容。針對民間借貸，我國并沒有單獨(dú)予以立法。這種法律現(xiàn)狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發(fā)生的相對簡單、普通的民事借貸關(guān)系，而將相對復(fù)雜、特殊的商事借貸關(guān)系予以否定。

2.從縱向的內(nèi)容上看。每一部法律以其調(diào)整的法律關(guān)系之不同區(qū)別于其他法律，造成以上調(diào)整民間借貸法律之間不同的原因也就在于，其所調(diào)整的民間借貸的主體、客體以及內(nèi)容不同。在以上法律中，由于都是針對民間借貸這一問題，其不同主要體現(xiàn)在主體方面。從以上法律法規(guī)的內(nèi)容上分析，我國目前對于自然人與自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其他組織之間的一般民事關(guān)系借貸是支持的。然而，對于企業(yè)間的借貸以及非金融機(jī)構(gòu)所參與的借貸分別作了禁止性和限制性的規(guī)定。

對于借貸這一行為，根據(jù)法律主體所希望產(chǎn)生的法律后果，可以劃分為兩類：一類是一般性的民事借貸行為，另一類是特殊性的商事借貸行為。雖然我國是實(shí)行民商合一制度的國家，但是不能將民事行為與商事行為混為一談。區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于，明確借貸主體行使借貸行為是否用以連續(xù)性的營利性活動。一般性的民事借貸行為的發(fā)出者可能是以盈利為目的，但是只是偶爾的，因此就不屬于商行為。普通的為生活所需的借貸更談不上是商事行為。然而，特殊性的商事借貸行為就非常明顯地體現(xiàn)了商事行為連續(xù)性、營利性的特點(diǎn)。結(jié)合以上法律的內(nèi)容看，我國法律法規(guī)允許的是一般性的民事借貸行為，而對于特殊性的商事借貸行為要么給以禁止，要么加以排斥。

二、民間借貸的立法機(jī)理

規(guī)制民間借貸的立法不宜選擇全面規(guī)制的路徑，而應(yīng)當(dāng)采取重點(diǎn)規(guī)制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規(guī)制即可。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的立法體系應(yīng)當(dāng)是一般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結(jié)合的多層次立法體系。

既然民間借貸是特殊的具有商事行為的借貸，那么其必然包含法律關(guān)系的三個方面——主體、客體以及內(nèi)容。如果將構(gòu)成民間借貸行為比作飛機(jī)，那么主體是機(jī)頭，客體是機(jī)翼，內(nèi)容即機(jī)身。首先，作為民間借貸的主體，這一法律行為的發(fā)出者，需要國家通過立法的形式予以肯定，使得其具有作為民間借貸這一行為的資格。從目前的法律狀況來看，我國法律對民間借貸主體具有模糊性以及限制性。沒有對于主體的允許與準(zhǔn)入，相當(dāng)于沒有飛行員駕駛飛機(jī)完成飛行，對應(yīng)民間借貸的行為終究無法完成。其次，對于民間借貸的客體即借貸行為，也當(dāng)然地需要通過法律形式加以確認(rèn)和規(guī)范。正如機(jī)翼確保飛行平穩(wěn)，行為在整個法律關(guān)系中相應(yīng)地發(fā)揮著保障借貸完成的作用。只有這樣，主體的權(quán)益才能得以保障，才能促使商事行為給行為人帶去盡量大的利益，從而實(shí)現(xiàn)資金成功融通與利用。最后，作為民間借貸行為的內(nèi)容，也就是主體之間的權(quán)利義務(wù)，這是法律要重點(diǎn)關(guān)注的問題。機(jī)身承載的內(nèi)容決定了整架飛機(jī)的性質(zhì)，如果是乘客即為客機(jī)，如果為武器即為戰(zhàn)機(jī)。同樣，民間借貸的內(nèi)容以合同的形式表現(xiàn)出來。其關(guān)于從貸款利率到違約責(zé)任的規(guī)定，決定該合同是否合法有效，也會涉及糾紛的解決問題。

篇2

一、民法基本原則

（一）民法基本原則的定義

民法的基本原則是體現(xiàn)民法精神、指導(dǎo)民事司法、立法和指導(dǎo)民事活動的基本原則，具體分為民事立法、民事行為和民事司法三種情形。平等、公平、自愿、誠實(shí)守信、守法、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等指導(dǎo)思想是中國在民事立法上，確立的幾項民法的基本原則。從以上釋義來看，民法基本原則的作用其一是對民事活動進(jìn)行規(guī)范，以期對民事司法妥善規(guī)制，確定民事活動的合法、有效以及權(quán)利分配的合理性，其二民法基本原則是從社會實(shí)踐活動中總結(jié)出來的能夠反映事物本質(zhì)狀態(tài)的規(guī)范和法則。最后，民法基本原則的能夠體現(xiàn)各國民法應(yīng)當(dāng)共同遵守的規(guī)范和原則。

綜上，民法可以總結(jié)為：能夠傳承民法特有的歷史使命，凸顯民法的獨(dú)特法律價值，且對民事活動起積極引導(dǎo)作用的法律理念和法律規(guī)則。

（二）民法基本原則存在的原因解讀

1.保證法律的統(tǒng)一性

眾所周知，社會的復(fù)雜性源于社會成員的個體差異，因此個體與個體，個體與社會之間難免會存在一定的沖突。而國家制定法律法規(guī)時，需要兼顧普適性的要求，平衡社會各個主體間的利益關(guān)系，防止由于個體價值與制度設(shè)計上的不一致降低法律法規(guī)的有效性。因此，通過將散見于眾多單行法中的法律條文進(jìn)行整理、歸集和調(diào)整，可以消除制度設(shè)計之間的沖突和矛盾，體現(xiàn)出民法典制定1+1>2重要作用。

2.指引社會發(fā)展與主體行為

“對于一個法律時代而言，人的不同類型不過是虛構(gòu)，即是一個經(jīng)驗的平均類型?！奔疵穹ㄕ{(diào)整和指引的是抽象的社會和抽象的個體。在實(shí)際生活中，社會上的不同人具有不同的智力水平和利益標(biāo)準(zhǔn)，他們是一個個復(fù)雜而鮮活的個體，而民法的假定往往是不同的個體智力水平、思維模式、行為準(zhǔn)則及目的是大致相同的，這就導(dǎo)致了社會的需要和意見相比于法律是超前的。因此，民法典對具體的社會關(guān)系和人物關(guān)系給予調(diào)整，在法律條文為國民的生產(chǎn)生活提供參照準(zhǔn)則之外，民法典通過一些包容性、廣泛性的條款協(xié)助民事主體進(jìn)行行為選擇。因此，從某種程度上說，民法基本原則起到了標(biāo)尺的作用。

3.理性社會需要

從某種意義上說，法律是用于檢驗理性對社會關(guān)系的調(diào)整的理想試驗工具，同時也是對人類理性規(guī)范進(jìn)行記錄的最佳載體。因此，民法基本原則上的規(guī)范設(shè)計不但是理性社會的需要，更是時代不斷發(fā)展的必然要求。

4.彌補(bǔ)成文法的局限性

民法典的關(guān)鍵價值不在于進(jìn)行多少制度設(shè)計，而在于通過基本原則來將價值追求凸顯出來，以實(shí)現(xiàn)民法作為體現(xiàn)人類存在價值，促進(jìn)社會全面發(fā)展的重要作用。

（三）民法基本原則的功能

民法基本原則的作用有以下幾個方面的具體體現(xiàn)：第一，發(fā)揮了法律的指導(dǎo)功能；第二，強(qiáng)調(diào)了法律信仰功能；第三，增強(qiáng)了國民對民法的認(rèn)同；第四，強(qiáng)化了人類的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通則中兩類基本原則的理論反思

（一）民法通則“基本原則”兩部分內(nèi)容分析

民法通則第一章中所述的“基本原則”由兩部分內(nèi)容構(gòu)成。第一組成部分為“公序良俗”和“誠實(shí)信用”，在現(xiàn)實(shí)中，民法解決兩個問題，“權(quán)利的產(chǎn)生”與“權(quán)利怎樣行使”，由于國家不可能在法律體系的設(shè)計時考慮到所有法律禁止的情形，因此通過“公序良俗”來在權(quán)利的產(chǎn)生環(huán)節(jié)彌補(bǔ)法律法規(guī)禁止性不足的條款；而誠實(shí)守信則是在權(quán)利的行使階段用以彌補(bǔ)法規(guī)禁止性不足的條款。

第二部分則是第一章中所規(guī)定的其他“基本原則”，包括公平、平等、資源、權(quán)利保護(hù)等一般理論思想。

綜上，民法通則第一章節(jié)中的“基本原則”包含了概括條款與一般法律思想兩大部分內(nèi)容，這其實(shí)是把兩種完全不同的事物進(jìn)行有機(jī)的融合。

（二）對民法“基本原則”基礎(chǔ)理論的不斷反思

在反思立法體例的同時也應(yīng)當(dāng)反思其作為基礎(chǔ)的相關(guān)理論，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，基本原則的“效力貫徹始終性”

首先，結(jié)合當(dāng)前的社會現(xiàn)實(shí)問題考慮，基本原則的概括性效力不可能貫穿民法始終。如前文所述，“公序良俗”與“誠實(shí)守信”各控制權(quán)利產(chǎn)生和權(quán)利行使兩大環(huán)節(jié)中的其中之一，用以彌補(bǔ)法律禁止上的不足，因此，兩者均沒有貫穿始終。其次，平等、自愿、公平、權(quán)益受保護(hù)等一般指導(dǎo)思想也沒有貫穿民法始終。最后，“效力貫徹始終性”存在著實(shí)踐上的弊端。第一，將“誠實(shí)守信”和“公序良俗”等概括性的條款用到了整個民法領(lǐng)域，而其實(shí)際一般只能在特定領(lǐng)域內(nèi)適用。第二，將一些不具備判斷功能的法律思想在民法領(lǐng)域內(nèi)適用。

第二，基本原則的立法準(zhǔn)則作用和行為準(zhǔn)則作用

1.立法準(zhǔn)則作用

立法準(zhǔn)則作用是指加諸立法者義務(wù)。然而，私法在某種程度上講只能加諸私人義務(wù)，無法加諸立法者義務(wù)，事實(shí)上只能由憲法或立法加諸立法者義務(wù)，依此，立法者就必須承擔(dān)在立法時積極尊重和實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的義務(wù)。但若以私法為立法者設(shè)定義務(wù)，則確實(shí)是沒有一定的理論依據(jù)的。

2.行為準(zhǔn)則作用

經(jīng)實(shí)踐發(fā)現(xiàn)但凡不是裁判規(guī)范的，也不是行為規(guī)范。因此，人們無法正常感知這些理念的“法律拘束力”，也就無法根據(jù)這些理念及時調(diào)整規(guī)范自身的行為。此外，平等、自愿、公平這些表述本身就有作為道德規(guī)范的良好引導(dǎo)作用，但并不具備作為法律法規(guī)的準(zhǔn)則功能。

三、民法基本原則的法典表達(dá)

在民法總則中還應(yīng)不應(yīng)該采取在法典開篇集中規(guī)定基本原則的體例？綜上進(jìn)行回答。

第一，“一般法律思想”和“概括條款”兩部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技術(shù)角度，不應(yīng)將“一般法律思想”與“概括條款”的混淆，避免產(chǎn)生誤解。

第三，“一般法律思想”與“概括條款”必須在民法典中明定，兩者缺一不可，而且必須明確各自的適用領(lǐng)域，各歸其位，用于適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域之中。

篇3

一、民法的概念

(一)民法的概念及其理論分類

1.民法的概念

民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

2.民法的理論分類

(1)廣義的民法與狹義的民法

廣義的民法是指所有的調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關(guān)土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定，名稱不叫民法但性質(zhì)上屬于民法的法律如《公司法》、《票據(jù)法》、人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國家認(rèn)可的民事習(xí)慣等。

狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。

(2)實(shí)質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法

實(shí)質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習(xí)慣法。

形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。

(3)民法典與《民法通則》

民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法及繼承法五編內(nèi)容。

《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范?！睹穹ㄍ▌t》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內(nèi)容。

(4)民法和商法

商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范。

在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨(dú)立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點(diǎn)。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨(dú)立的商法典，但有如：公司法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、保險法、海商法等單行商事法。

(5)公法和私法

公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來的。是按照法的調(diào)整對象與調(diào)整主體范圍的不同來劃分的。一般認(rèn)為，保護(hù)國家利益，調(diào)整國家與公民之間、國家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的法律為公法。保護(hù)個人利益，調(diào)整公民之問關(guān)系的法律為私法。

(二)民法的調(diào)整對象

《民法通則》第二條對我國民法的調(diào)整對象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”

1.平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系

平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系是指平等主體之間因為財產(chǎn)的支配和流轉(zhuǎn)所形成的社會關(guān)系。這種社會關(guān)系具有直接的財產(chǎn)利益內(nèi)容。它可以分為支配型財產(chǎn)關(guān)系和流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系。支配型財產(chǎn)關(guān)系是決定一定的財產(chǎn)利益歸誰所有、歸誰支配的關(guān)系，包括了民法中的物權(quán)關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系是反映一定的財產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)的狀態(tài)的關(guān)系，在民法中表現(xiàn)為各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。支配型財產(chǎn)關(guān)系與流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉(zhuǎn)的起點(diǎn)，有支配權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)，而流轉(zhuǎn)的目的和結(jié)果，又是形成新的支配關(guān)系。因此，支配型財產(chǎn)關(guān)系是流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系的起點(diǎn)和歸宿，而流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系則是支配型財產(chǎn)關(guān)系的運(yùn)動形態(tài)。因此，民法學(xué)上把物權(quán)關(guān)系叫做“靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系”，把流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系叫做“動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系”。

2.平等主體之間的人身關(guān)系

平等主體之間的人身關(guān)系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。又稱人身非財產(chǎn)關(guān)系。其特征如下：

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《中華人民共和國民法通則》第九條規(guī)定公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。這規(guī)定說明在中國自然人的權(quán)利能力始于出生?；蛟S正是因為沒有法律上的規(guī)定，在性觀念極大改變的情況下，墮胎似乎已經(jīng)成為家常便飯，人流廣告甚至走進(jìn)了大學(xué)生宿舍。國家有關(guān)部門的數(shù)據(jù)顯示，據(jù)不完全統(tǒng)計中國每年人工流產(chǎn)至少1300萬例，位居世界第一。另據(jù)世界衛(wèi)生組織最新統(tǒng)計，全球每年約有1600萬不滿18歲的少女分娩，另有320萬少女經(jīng)歷不安全的墮胎。其中90%青春期懷孕少女生活在發(fā)展中國家。這嚴(yán)重威脅著了女性的生殖健康。這些種種社會現(xiàn)象不僅侵犯了胎兒的利益而且直接導(dǎo)致有關(guān)胎兒利益的個案急劇上升。我們的道德觀、倫理觀、甚至法律制度都面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。任何人都有從母體受孕到出生的過程，如果“只因出生時間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”。因此，在面對現(xiàn)實(shí)，未來的民法典對于胎兒利益的保護(hù)是不可避免的。本文主要從民法的角度來做簡要的分析。

一、侵害胎兒利益的具體表現(xiàn)及特征

一般認(rèn)為胎兒的利益主要包括兩方面的內(nèi)容，一個是胎兒的人身利益，一個是胎兒的財產(chǎn)利益。人身利益一般主要包括胎兒是否具有健康權(quán)、生命權(quán)等等。在我們國家《繼承法》第28條有相關(guān)的規(guī)定，這也是我們國家對胎兒保護(hù)的唯一法律法規(guī)。那么，在我們國家侵害胎兒利益都有怎樣的表現(xiàn)，又有什么樣的特征呢？

（一）侵害胎兒利益的具體表現(xiàn)

當(dāng)下，通過有關(guān)部門的研究調(diào)查發(fā)現(xiàn)在我們國家對胎兒利益的侵害主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面為對胎兒人身利益的傷害，比如受環(huán)境的影響，使胎兒先天畸形；意外懷孕后的人工流產(chǎn)等等。另外一方面是對胎兒財產(chǎn)利益的傷害，比如胎兒的遺產(chǎn)繼承權(quán)。胎兒雖然無法直接控制財產(chǎn)，但是按照正常的理論胎兒畢竟是未來的自然人，它對財產(chǎn)應(yīng)該享有繼承權(quán)，和受遺贈等權(quán)利，如果對于胎兒這方面不給予相關(guān)的保護(hù)，那么胎兒的未來勢必會受到很大的影響，甚至間接影響到胎兒的生命健康權(quán)。雖然我國繼承法對于胎兒的繼承權(quán)還是有相應(yīng)的規(guī)定，但這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了社會的現(xiàn)狀。

（二）侵害行為的特征

1.侵害行為一般都是間接性的。侵害胎兒利益的侵權(quán)行為一般都不是直接作用于胎兒本身，而是間接通過胎兒的母體從而對胎兒造成損害。這是與一般侵權(quán)行為直接作用于客體不同之所在。

2.侵害行為一般都具有時間上的特定性。對胎兒造成損害是在胎兒還沒有出生之前，因此對胎兒造成損害在時間上有限制，即一般都限制在母體妊娠期間。當(dāng)然，如果是在受孕前期對母體造成的健康上的損害等影響了受孕后胎兒的正常發(fā)育，一般認(rèn)為也屬于對胎兒的侵權(quán)行為。

3.侵害行為的不可見性及多樣性。主要表現(xiàn)如：壞境的污染造成父母生殖健康及遺傳功能，導(dǎo)致胎兒發(fā)育不正常；母親在受孕期間使用某些產(chǎn)品，導(dǎo)致胎兒先天畸形；電輻射、無線電波等電磁波的干擾導(dǎo)致人工流產(chǎn)；服用某些藥品，導(dǎo)致胎兒畸形或者流產(chǎn)；母體輸血感染病毒等。

4.侵害行為與損害結(jié)果之間一般具有時間上的間隔性。正如第一個特征所說，侵害胎兒的行為一般都是間接損害母體，因此往往會導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果要隔一段時間才會發(fā)生。

二、我國民法對胎兒利益的規(guī)定及存在的缺陷

在中國的民法通則中對胎兒利益的保護(hù)幾乎為零。目前有關(guān)胎兒利益保護(hù)的法律法規(guī)僅有《繼承法》第28條。這規(guī)定僅僅是針對胎兒的財產(chǎn)利益的保護(hù)規(guī)定。正如前面提到的目前我們國家對胎兒利益的損害不僅僅是財產(chǎn)利益，胎兒的生命健康權(quán)已經(jīng)成為了更為需要關(guān)注的熱點(diǎn)。而在現(xiàn)實(shí)生活中有許許多多為了爭取遺產(chǎn)而損害胎兒的個案，他們利用各種手段迫使胎兒胎死腹中。而我們卻沒有辦法通過法律上的手段來進(jìn)行保護(hù)。這無疑對法律提出了一個嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。而縱觀世界各國，有很多國家對胎兒的生命權(quán)健康權(quán)都作出了相應(yīng)的解決辦法。比如大陸法系有關(guān)的總括保護(hù)主義、個別保護(hù)主義、絕對主義等等。

三、世界各國對胎兒利益保護(hù)立法模式

在對我國民法上對于胎兒利益保護(hù)規(guī)定存在的缺陷有充分了解之后，我們很有必要借鑒西方各個國家對胎兒利益的成功辦法以彌補(bǔ)我們法律上的空白。對于胎兒利益保護(hù)的規(guī)定最早見于羅馬法，但是該規(guī)定主要局限于繼承的領(lǐng)域。但是隨著時代的發(fā)展，各種侵害胎兒的利益不斷出現(xiàn)新的情況，原來僅僅在繼承利于的法律對胎兒利益的保護(hù)已經(jīng)不能適應(yīng)需要了，正如我們國家現(xiàn)存的嚴(yán)峻情況。因此，各個國家都對原來的制度進(jìn)行革新。

（一）英美法系國家的立法

英美國家對胎兒利益的保護(hù)不局限于傳統(tǒng)的一般理論，而是根據(jù)胎兒保護(hù)的現(xiàn)實(shí)狀況及現(xiàn)實(shí)需要，靈活的利用相關(guān)的法理，根據(jù)學(xué)說和判例為胎兒利益提供靈活的保護(hù)。例如在美國，早期法院否認(rèn)胎兒可享受利益。但是后來由于醫(yī)學(xué)、科技的進(jìn)步，人們對于胎兒的認(rèn)識更加的科學(xué)，到了20世紀(jì)中葉，普遍認(rèn)為胎兒出生時候為活體的，可以請求相應(yīng)的損害賠償，用實(shí)務(wù)的態(tài)度，逐步改變?yōu)榭隙ㄌ嚎傻孟碛欣?、肯定胎兒享有損害賠償請求權(quán)。

（二）大陸法系國家的立法

大陸法系國家根據(jù)胎兒利益范圍之大小分為三種立法模式?？偫ūＷo(hù)主義、個別保護(hù)主義、絕對主義這三種立法模式。

1.總括保護(hù)主義規(guī)定：胎兒活體出生的，溯及到受孕的時候享有的權(quán)利能力。如《匈牙利民法典》規(guī)定：“人，如果活著出生，其權(quán)利能力應(yīng)從受孕時算起，出生前300天算作受孕時間，但允許證明受孕時間早于或遲于第300天。出生日包含在300天內(nèi)?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?1條規(guī)定：“權(quán)利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。”《阿根廷民法典》第70條規(guī)定：“人的生存自孕育于母體之時開始；人可在其出生之前如同生存一樣地取得權(quán)利。如果母腹中的受孕胎兒出生時為活體，則即使是在和母體分離后存活的一瞬間，前述權(quán)利也視為不可撤消的取得?！钡强偫ūＷo(hù)主義存在先天的缺陷。

2.個別保護(hù)主義認(rèn)為人的民事權(quán)利能力“始于出生，終于死亡”胎兒不享有民事權(quán)利能力，但在胎兒利益保護(hù)方面又有諸多例外規(guī)定，對胎兒可否享有權(quán)利這一問題，通過“原則否定、例外肯定”的方式進(jìn)行個別保護(hù)。法國首創(chuàng)該立法模式，傳統(tǒng)大陸法系國家如德國、意大利都相繼采取該模式?！斗▏穹ǖ洹返?06條、725條，《德國民法典》第844條第2款、1923條第2款，《意大利民法典》分別在第254條（認(rèn)領(lǐng)）、第320條（和管理）、第462條（被動遺囑能力）、第784條（對未出生的受贈人的贈予）及第906條（購置不動產(chǎn)、接受贈予、遺產(chǎn)和遺囑）等條文中承認(rèn)胎兒可享有相應(yīng)的權(quán)利。

3.絕對主義嚴(yán)格恪守民事權(quán)利能力制度，而是完全否定胎兒享有權(quán)利能力和具體權(quán)利的可能性，對于胎兒利益的民法保護(hù)采取不作為的態(tài)度。前蘇聯(lián)、俄羅斯、白俄羅斯、韓國、越南等國民法典屬于此立法模式。

四、我國未來民法典中胎兒利益保護(hù)制度構(gòu)想

在充分對世界各國對胎兒利益保護(hù)立法模式的詳細(xì)了解下，結(jié)合我們國家現(xiàn)有的立法以及實(shí)際情況，我認(rèn)為個別保護(hù)主義比較適合于我們國家的立法模式。正如我國民法通則第九條之規(guī)定人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。而個別保護(hù)主義也是堅持這種觀點(diǎn)，此符合我國的立法實(shí)際。眾所周知，我們國家是人口大國，計劃生育政策是我們國家長期堅持的一項政策。如果在立法上對于胎兒的流產(chǎn)等等作出規(guī)定，這勢必會有悖于黨的政策，更會導(dǎo)致我們國家人口的激增。或許到時會帶來更為嚴(yán)重的問題。而個別保護(hù)主義堅持“原則否定、例外肯定”的原則。這不僅符合我們國家的實(shí)際情況，而且符合我們國家的政策以及相應(yīng)的法律法規(guī)。那么在制定未來的民法典中，我認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)在堅持個別保護(hù)主義的原則下制定更加詳細(xì)的法律法規(guī)。

（一）胎兒的人身利益

1.對于胎兒是否享有民事權(quán)利能力，胎兒是否享有生命健康權(quán)。依據(jù)個別保護(hù)主義的原則堅持現(xiàn)行民法通則之規(guī)定胎兒不享有民事權(quán)利能力。但是得另外加以規(guī)定，如果為了謀取不正當(dāng)利益，而損害胎兒的生命健康權(quán)。胎兒的父母以及出生后的監(jiān)護(hù)人都可以請求侵害行為的賠償。如《德國民法典》第844條第2項之后段規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權(quán)?！薄度毡久穹ǖ洹返?21條也規(guī)定了損害賠償請求權(quán)。

篇5

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式,但是實(shí)踐證明,僅僅具有個別領(lǐng)域特征的單行法并不能夠很好的實(shí)現(xiàn)對商事法律關(guān)系的調(diào)整,近年來,關(guān)于商事通則的制定的爭論日益激烈,它實(shí)際上是作為一種立法模式引起關(guān)注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài),一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白,因此,關(guān)于商事通則的制定在學(xué)界中引起廣泛的探討,一些民法學(xué)者主張通過一種“超級民法”來實(shí)現(xiàn)對民法和商法的統(tǒng)一調(diào)整,按照這種觀點(diǎn),商法通則自然無制定的必要i;另一些學(xué)者主張實(shí)質(zhì)的民商分離(區(qū)別于形式上的),不贊成制定商法典,但支持制定一個商法通則,對商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則,并在下文對商事通則的制度研究的理論與實(shí)踐意義進(jìn)行分析。

一、商事通則的任務(wù)

所謂“商事通則”是指學(xué)界探討制定一部商事法律的普通法,它將對目前已經(jīng)有的各個商事單行法中尚未規(guī)定的,基礎(chǔ)性的原則,制度進(jìn)行規(guī)定。關(guān)于哪些是基礎(chǔ)性的原則制度,見仁見智。不過一個共識是,商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii,江平教授在他的《關(guān)于制定民法典的幾點(diǎn)意見》一文中提到“認(rèn)識民法與商法必須堅持兩點(diǎn)論:一是民商融合是趨勢,二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言,形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要,因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言,有兩種模式,一種是民法典中規(guī)定,另一種是制定一部商事通則,我個人的意見是后者,如果把它們放在民法典中顯得累贅,不能突出商法的特征?！北M管在民商合一與民商分立的嚴(yán)重分歧下,大多數(shù)學(xué)者對于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設(shè)計還是認(rèn)同的。

關(guān)于商事通則的說法,很大程度上來自于商法學(xué)者受到民法通則的啟發(fā)所提出的,它的背景來自于我們多年的商事立法實(shí)踐,也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關(guān),到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明,目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點(diǎn)是制定商事通則,在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎(chǔ)性的,尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學(xué)者贊成民商合一的,同樣贊同商事通則的制定iv,如果商事通則制定,那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅(qū)的局面,商事通則將作為民法的特別法,在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體,商行為等概念,已經(jīng)學(xué)者們在探討的商事法律原則,目前并未在各個商事特別法中規(guī)定,一個形象的比喻就好比,商事特別法的制定如同人的軀干,目前還差一個大腦把整個身體協(xié)調(diào)起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實(shí)踐,在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用,同時民法典制定的基礎(chǔ)遠(yuǎn)未成熟,因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看,民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方,比如說很多關(guān)于法律行為的效力性的規(guī)定,本應(yīng)當(dāng)由民法通則規(guī)定的,最后是由合同法來承擔(dān)其職責(zé);不過民法通則的制定,的確在很大程度上滿足了那個時代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法,商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于,民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際,奉命于危難之間”,在立法技術(shù)經(jīng)驗缺失的情況下,民法通則制定存在很多技術(shù)上和經(jīng)驗上的不足;而商法通則的制定要從容的多。另外一個區(qū)分民法通則制定的關(guān)鍵在于,二者承載的使命不一樣,在相當(dāng)長的一段時間,民法通則承載著民法典的功能,而商事通則的制定,更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法,總結(jié)出各商事特別法的公約數(shù),并將這些公約數(shù)提取出來,打通商事法律的內(nèi)部體系。

三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典

需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是商事通則與商法典的區(qū)別,毋庸置疑的是商事通則篇幅,規(guī)定內(nèi)容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛,更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的,商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中,抽象出共同的要素,加以統(tǒng)一規(guī)范,旨在構(gòu)建商法內(nèi)部的體系化,一定程度上消除現(xiàn)在法律適用,概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西,除了包含商事通則構(gòu)建體系化的一般規(guī)定外,還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點(diǎn),商法典至少包含以下內(nèi)容vi:商法對于民法的適用;各類商事組織的基本規(guī)范;不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定;商事登記的機(jī)關(guān)、范圍和基本程序;各類商行為的基本規(guī)定;甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī),如有關(guān)運(yùn)輸、倉儲的法規(guī)等等。因此,考察商事通則與商法典的不同,可以更加明晰商事通則所承載的任務(wù),換言之,商事通則應(yīng)當(dāng)是一部價值中立的,旨在追求體系化的,普通的普通法。對于實(shí)體權(quán)利義務(wù)的調(diào)整,應(yīng)當(dāng)交給商事特別法,而不是在商法通則里面做出詳細(xì)規(guī)定,否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式,邦聯(lián)式的商法典

筆者認(rèn)為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求,一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中,有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的,所謂的松散的,邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起,形成開放式的民法典。vii這種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為大可以適用于商法學(xué)界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性,高度體系化是民法引以為豪的驕傲;而對比商法,商法 更多的是追求一種實(shí)踐以及經(jīng)驗,商法的發(fā)展是隨著商事活動高速發(fā)展變化而日新月異的,考察以往民商分離國家制定商法典的歷史,可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內(nèi)容衰敗的歷史,一個很重要的原因在于商法典把直接調(diào)整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定,寫入商法典中,必然會隨著具體商事法律規(guī)范的變動而變得無所適從,這種變動范圍之廣,速度之快,是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式,邦聯(lián)式商法典的概念,那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法,在各商事特別法之間構(gòu)建有限的體系化,而把應(yīng)對時代變化做出規(guī)范調(diào)整的任務(wù)交給商事特別法來承擔(dān),而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則,可否認(rèn)為業(yè)已形成松散的,邦聯(lián)式的商法典?

這里說的有限的體系化,在于商法的體系化并不像民法那么明顯,這是由商事活動高度發(fā)展,導(dǎo)致商事法律關(guān)系也隨之快速發(fā)展變化的性質(zhì)所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化,商事通則的制定,就是追求商事法律關(guān)系體系化的努力。目前學(xué)者已經(jīng)大體總結(jié)了一些從各商事特別法中抽象出來的,以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度?？傮w而言,深入研究商事通則的制定無論是在學(xué)理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

(一)統(tǒng)一協(xié)調(diào)現(xiàn)行單行商事法律

有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下,我國立法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況,制定了一系列的商事單行法規(guī),這些商事單行法規(guī)在制定時是回應(yīng)了當(dāng)時的要求,即當(dāng)條件成熟了,通過頒布某一商事單行法規(guī),實(shí)現(xiàn)對商事活動某領(lǐng)域的調(diào)整。這種立法方式,因為它更多的是出于實(shí)用的角度,而犧牲體系化,這樣的立法技術(shù)要求不會太高,成本也低,但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺,這種立法成本就會不斷加大,因為犧牲體系化的結(jié)果,會導(dǎo)致商法的各個概念出現(xiàn)混亂,進(jìn)而導(dǎo)致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》,能夠有利于實(shí)現(xiàn)對商事關(guān)系的基本調(diào)整。

(二)補(bǔ)充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領(lǐng)域缺口”

商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法,它將對其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領(lǐng)域的一般原則和制度進(jìn)行規(guī)定,但又不是各個商事單行法(如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》)的“總匯編”;而且它將對目前商法領(lǐng)域已有法律規(guī)定不足的一些制度進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。學(xué)者總結(jié)了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù),在此引述苗延波先生的商事通則立法設(shè)想以資參考。viii第一章總則,規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則;第二章商主體,規(guī)定商主體的基本形式和種類;第三章商行為與商業(yè),包括商事行為與商事的構(gòu)成、一般商事行為和特殊商事行為等;第四章商業(yè)登記,包括商事登記機(jī)關(guān)、登記范圍和登記程序等;第五章商業(yè)名稱,包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權(quán)等;第六章商業(yè)賬簿,包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等;第七章商事訴訟時效,包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等;第八章商事責(zé)任,包括商事責(zé)任的種類和承擔(dān)方式等;第九章附則,包括商事部門法的范圍及其制定、有關(guān)術(shù)語的含義、生效時間和解釋機(jī)關(guān)等。

(三)與民法典的分工配合

篇6

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式，但是實(shí)踐證明，僅僅具有個別領(lǐng)域特征的單行法并不能夠很好的實(shí)現(xiàn)對商事法律關(guān)系的調(diào)整，近年來，關(guān)于商事通則的制定的爭論日益激烈，它實(shí)際上是作為一種立法模式引起關(guān)注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài)，一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白，因此，關(guān)于商事通則的制定在學(xué)界中引起廣泛的探討，一些民法學(xué)者主張通過一種“超級民法”來實(shí)現(xiàn)對民法和商法的統(tǒng)一調(diào)整，按照這種觀點(diǎn)，商法通則自然無制定的必要i；另一些學(xué)者主張實(shí)質(zhì)的民商分離（區(qū)別于形式上的），不贊成制定商法典，但支持制定一個商法通則，對商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則，并在下文對商事通則的制度研究的理論與實(shí)踐意義進(jìn)行分析。

一、商事通則的任務(wù)

所謂“商事通則”是指學(xué)界探討制定一部商事法律的普通法，它將對目前已經(jīng)有的各個商事單行法中尚未規(guī)定的，基礎(chǔ)性的原則，制度進(jìn)行規(guī)定。關(guān)于哪些是基礎(chǔ)性的原則制度，見仁見智。不過一個共識是，商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii，江平教授在他的《關(guān)于制定民法典的幾點(diǎn)意見》一文中提到“認(rèn)識民法與商法必須堅持兩點(diǎn)論：一是民商融合是趨勢，二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言，形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要，因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言，有兩種模式，一種是民法典中規(guī)定，另一種是制定一部商事通則，我個人的意見是后者，如果把它們放在民法典中顯得累贅，不能突出商法的特征?！北M管在民商合一與民商分立的嚴(yán)重分歧下，大多數(shù)學(xué)者對于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設(shè)計還是認(rèn)同的。

關(guān)于商事通則的說法，很大程度上來自于商法學(xué)者受到民法通則的啟發(fā)所提出的，它的背景來自于我們多年的商事立法實(shí)踐，也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關(guān)，到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明，目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點(diǎn)是制定商事通則，在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎(chǔ)性的，尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學(xué)者贊成民商合一的，同樣贊同商事通則的制定iv，如果商事通則制定，那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅(qū)的局面，商事通則將作為民法的特別法，在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體，商行為等概念，已經(jīng)學(xué)者們在探討的商事法律原則，目前并未在各個商事特別法中規(guī)定，一個形象的比喻就好比，商事特別法的制定如同人的軀干，目前還差一個大腦把整個身體協(xié)調(diào)起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實(shí)踐，在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用，同時民法典制定的基礎(chǔ)遠(yuǎn)未成熟，因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看，民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方，比如說很多關(guān)于法律行為的效力性的規(guī)定，本應(yīng)當(dāng)由民法通則規(guī)定的，最后是由合同法來承擔(dān)其職責(zé)；不過民法通則的制定，的確在很大程度上滿足了那個時代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法，商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于，民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際，奉命于危難之間”，在立法技術(shù)經(jīng)驗缺失的情況下，民法通則制定存在很多技術(shù)上和經(jīng)驗上的不足；而商法通則的制定要從容的多。另外一個區(qū)分民法通則制定的關(guān)鍵在于，二者承載的使命不一樣，在相當(dāng)長的一段時間，民法通則承載著民法典的功能，而商事通則的制定，更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法，總結(jié)出各商事特別法的公約數(shù)，并將這些公約數(shù)提取出來，打通商事法律的內(nèi)部體系。

三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典

需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是商事通則與商法典的區(qū)別，毋庸置疑的是商事通則篇幅，規(guī)定內(nèi)容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛，更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的，商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中，抽象出共同的要素，加以統(tǒng)一規(guī)范，旨在構(gòu)建商法內(nèi)部的體系化，一定程度上消除現(xiàn)在法律適用，概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西，除了包含商事通則構(gòu)建體系化的一般規(guī)定外，還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點(diǎn)，商法典至少包含以下內(nèi)容vi：商法對于民法的適用；各類商事組織的基本規(guī)范；不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定；商事登記的機(jī)關(guān)、范圍和基本程序；各類商行為的基本規(guī)定；甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī)，如有關(guān)運(yùn)輸、倉儲的法規(guī)等等。因此，考察商事通則與商法典的不同，可以更加明晰商事通則所承載的任務(wù)，換言之，商事通則應(yīng)當(dāng)是一部價值中立的，旨在追求體系化的，普通的普通法。對于實(shí)體權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)交給商事特別法，而不是在商法通則里面做出詳細(xì)規(guī)定，否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式，邦聯(lián)式的商法典

筆者認(rèn)為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求，一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中，有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的，所謂的松散的，邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起，形成開放式的民法典。vii這種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為大可以適用于商法學(xué)界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性，高度體系化是民法引以為豪的驕傲；而對比商法，商法更多的是追求一種實(shí)踐以及經(jīng)驗，商法的發(fā)展是隨著商事活動高速發(fā)展變化而日新月異的，考察以往民商分離國家制定商法典的歷史，可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內(nèi)容衰敗的歷史，一個很重要的原因在于商法典把直接調(diào)整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定，寫入商法典中，必然會隨著具體商事法律規(guī)范的變動而變得無所適從，這種變動范圍之廣，速度之快，是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式，邦聯(lián)式商法典的概念，那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法，在各商事特別法之間構(gòu)建有限的體系化，而把應(yīng)對時代變化做出規(guī)范調(diào)整的任務(wù)交給商事特別法來承擔(dān)，而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則，可否認(rèn)為業(yè)已形成松散的，邦聯(lián)式的商法典？

這里說的有限的體系化，在于商法的體系化并不像民法那么明顯，這是由商事活動高度發(fā)展，導(dǎo)致商事法律關(guān)系也隨之快速發(fā)展變化的性質(zhì)所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化，商事通則的制定，就是追求商事法律關(guān)系體系化的努力。目前學(xué)者已經(jīng)大體總結(jié)了一些從各商事特別法中抽象出來的，以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度?？傮w而言，深入研究商事通則的制定無論是在學(xué)理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

（一）統(tǒng)一協(xié)調(diào)現(xiàn)行單行商事法律

有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下，我國立法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況，制定了一系列的商事單行法規(guī)，這些商事單行法規(guī)在制定時是回應(yīng)了當(dāng)時的要求，即當(dāng)條件成熟了，通過頒布某一商事單行法規(guī)，實(shí)現(xiàn)對商事活動某領(lǐng)域的調(diào)整。這種立法方式，因為它更多的是出于實(shí)用的角度，而犧牲體系化，這樣的立法技術(shù)要求不會太高，成本也低，但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺，這種立法成本就會不斷加大，因為犧牲體系化的結(jié)果，會導(dǎo)致商法的各個概念出現(xiàn)混亂，進(jìn)而導(dǎo)致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》，能夠有利于實(shí)現(xiàn)對商事關(guān)系的基本調(diào)整。

（二）補(bǔ)充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領(lǐng)域缺口”

商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法，它將對其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領(lǐng)域的一般原則和制度進(jìn)行規(guī)定，但又不是各個商事單行法（如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》）的“總匯編”；而且它將對目前商法領(lǐng)域已有法律規(guī)定不足的一些制度進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。學(xué)者總結(jié)了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù)，在此引述苗延波先生的商事通則立法設(shè)想以資參考。viii第一章總則，規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則；第二章商主體，規(guī)定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業(yè)，包括商事行為與商事的構(gòu)成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業(yè)登記，包括商事登記機(jī)關(guān)、登記范圍和登記程序等；第五章商業(yè)名稱，包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權(quán)等；第六章商業(yè)賬簿，包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等；第七章商事訴訟時效，包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責(zé)任，包括商事責(zé)任的種類和承擔(dān)方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關(guān)術(shù)語的含義、生效時間和解釋機(jī)關(guān)等。

（三）與民法典的分工配合

篇7

一、前言

我國的消費(fèi)者撤回權(quán)制度不像歐美法一樣，有著詳細(xì)章程來作規(guī)定，但作為一項消費(fèi)者的保護(hù)性法律工具，我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還是確立了一般性的管理制度。目前，我國立法界對消費(fèi)者撤回權(quán)制度的研究還處在起步的階段，在需要相關(guān)的法律法規(guī)作為依據(jù)時，通常以德國撤回權(quán)制度和英美冷卻期制定的措施為準(zhǔn)，而從消費(fèi)者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度合理性基礎(chǔ)的研究成果甚為少見。

二、消費(fèi)者撤回權(quán)制度的產(chǎn)生意義

1960年以后美國和歐洲等多數(shù)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)都相繼在法律法規(guī)的章程里規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度，消費(fèi)者在準(zhǔn)備不充分和行為倉促時訂立合同后，法律規(guī)定其仍有機(jī)會，有權(quán)利對所簽合同進(jìn)行修正。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)也規(guī)定有消費(fèi)者撤回權(quán)制度。2002年修訂的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第一次對消費(fèi)者撤回權(quán)的制度進(jìn)行了規(guī)定，國務(wù)院早在2005年就已經(jīng)頒布了《直銷管理條例》第25條規(guī)定：“每一位以任何形式進(jìn)行直銷模式的公司或機(jī)構(gòu)首先須建立并實(shí)行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日?！?/p>

三、消費(fèi)者撤回權(quán)的系統(tǒng)范疇

我國把有關(guān)消費(fèi)者撤回權(quán)制度放在了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》這一基本法律中，并給予了規(guī)定。在德國，消費(fèi)者撤回權(quán)制度是獨(dú)立于民法之外的特別立法，從德國法經(jīng)驗來看，其采用了系統(tǒng)范疇的思路，將撤回權(quán)統(tǒng)一納入民法典之中。這一點(diǎn)我國可以借鑒，當(dāng)然我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法也是有專門針對性的法律法規(guī)，只是相關(guān)規(guī)定遠(yuǎn)沒有德國法詳細(xì)。德國立法者在2000年時將消費(fèi)者撤回權(quán)并入民法之中，統(tǒng)一規(guī)定在《德國民法典》中，并廢除了《消費(fèi)者信貸法》、《上門交易法》、《分時使用住宅法》及《遠(yuǎn)程銷售法》等單行法。在2002年1月1日德國債法現(xiàn)代化之后，《德國民法典》第355條至第359條分別規(guī)定了撤回權(quán)的構(gòu)成前提、效力和法律后果等。

四、消費(fèi)者撤回權(quán)與誠守合約

（一）消費(fèi)者撤回權(quán)的使用條件

消費(fèi)者撤回權(quán)的使用條件，在什么時候適用于相關(guān)權(quán)力，這主要由兩個方面因素決定，其中之一是消費(fèi)者與經(jīng)營者的交易關(guān)系是否已經(jīng)構(gòu)成。對于消費(fèi)和經(jīng)營者的判斷有兩種立法模式：第一種是動態(tài)體系模式，即只規(guī)定若干判斷因素，但并不對其進(jìn)行類型化；第二種是類型化模式，其或根據(jù)人的因素作出類型化規(guī)定，或根據(jù)特定情形下、基于交易目的產(chǎn)生的保護(hù)必要性作出類型化規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹吩诘?3、14條中有明確的規(guī)定，對消費(fèi)者和經(jīng)營者進(jìn)行定義。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)?！睕]有對經(jīng)營者作出界定或定義。

（二）任意撤回權(quán)與誠守合約

為了保障合約將來產(chǎn)生效力，當(dāng)事人須受其曾訂立的合同之約束，此即誠守合約原則。誠守合約原則的主要目的在于保護(hù)交易和信賴，賦予合同以將來之效力。合同當(dāng)事人允諾給付，約束自己，在經(jīng)濟(jì)上互為讓步，即使在事后利益狀況發(fā)生變化的情況下也應(yīng)受其約束。誠守合約與合同自由都是個人自決的表達(dá)，所謂意愿自由，當(dāng)個人在行使自由的同時，也即表示實(shí)際上的、在自由中形成和行使的意思。沒有意愿自由的合同拘束力是不可想象的，只有在意思表示人有意識地、無瑕疵地作出允諾的情況下，誠守合約才有其合理性。在實(shí)質(zhì)之意思自由無法被保障，反而處在他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。

五、結(jié)語

消費(fèi)者撤回權(quán)之產(chǎn)生意義在于保障消費(fèi)者與經(jīng)營者之間合理性利益，消費(fèi)者如在其于思想上或信息上處于弱勢的情況下，給予消費(fèi)者一定期限予以思考，由其決定撤回意愿，最后結(jié)果是經(jīng)營者也并不會虧損。撤回期間制度所規(guī)定的內(nèi)容為撤回權(quán)制度中的核心內(nèi)容，在告知經(jīng)營者撤回權(quán)或者獲取信息時點(diǎn)開始起算。消費(fèi)者撤回權(quán)和消費(fèi)者退回權(quán)是兩個不同的概念，后者有利于經(jīng)營一方，在不對消費(fèi)者進(jìn)行主動告知的情況下，還要求消費(fèi)者先履行其義務(wù)，德國法對此有明確的法律規(guī)范，我國視情況方允許開放此項法規(guī)，我國是以消費(fèi)者撤回權(quán)為主要原則。在消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提上，作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需要給出撤回之理由或證明其撤回之理由，既不需要有對意思決定的真實(shí)妨礙，又不需要考慮撤回動機(jī)，其實(shí)質(zhì)為任意之撤回權(quán)。在利益衡量上，消費(fèi)者解銷契約的自由與經(jīng)營者信賴誠守合約的利益相沖突。要否認(rèn)相對人的信賴?yán)?，除了須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可歸責(zé)于相對人的事由，于上門交易或遠(yuǎn)程銷售情況下，可歸責(zé)事由來自于經(jīng)營者的行為，其為行為責(zé)任，并不根據(jù)過錯歸責(zé)。由于經(jīng)營者負(fù)有告知撤回權(quán)以及信息提供之義務(wù)，其并無信賴契約將來有約束力之根據(jù)，故賦予消費(fèi)者撤回權(quán)有其合理根據(jù)。

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篇8

通過對英美德日四個國家社團(tuán)立法框架的考察，沒有國家只采用單一的立法層次來規(guī)范社會團(tuán)體，往往同時具有多層次、多方面的法律規(guī)范，形成規(guī)范社會團(tuán)體的多層次的法律框架。而且規(guī)范和調(diào)整社團(tuán)的基本法在整個社團(tuán)法律框架中居于主導(dǎo)地位，即使是作為普通法系的美國，也通過專門的成文立法的形式對社會團(tuán)體法人和非法人社會團(tuán)體進(jìn)行規(guī)范。具體體現(xiàn)在憲法、民法典和社團(tuán)法、行政立法及其他相關(guān)法律文件中。

2．寬嚴(yán)并濟(jì)的設(shè)立模式

各國對于社團(tuán)的設(shè)立通常采取兩種立法模式：自由設(shè)立模式和登記設(shè)立模式。社團(tuán)的法律形式普遍不受限制，除了在民法或商法的基礎(chǔ)上成立的法人以外，大量存在的非法人社會團(tuán)體同樣受到法律的承認(rèn)和保護(hù)，如德國的無權(quán)利能力社團(tuán)、日本的任意團(tuán)體、英國的非法人社團(tuán)和美國的非法人非營利社團(tuán)，這類社團(tuán)均不具有法人資格，但是都具有合法性。對于具備法人條件的社團(tuán)經(jīng)過注冊登記程序，可以取得法人資格，會員對社團(tuán)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，可以依法享受稅收優(yōu)惠待遇，如德國的有權(quán)利能力社團(tuán)、日本的一般社團(tuán)法人、英國的慈善法人組織和美國的非營利社團(tuán)法人。各國法律一般兼具以上兩種設(shè)立模式，社團(tuán)的設(shè)立者根據(jù)社團(tuán)自身條件和會員的共同意愿自主決定是否依法取得法人資格，而對于影響力大、公益性強(qiáng)的社團(tuán)則往往必須具備法人資格才能獲得更多的稅收優(yōu)惠，如日本的公益社團(tuán)法人。個別國家采用了自由主義與部分許可制相結(jié)合的社團(tuán)設(shè)立模式。對普通社團(tuán)采用自由主義設(shè)立模式的同時，對于想要獲得法人資格的社團(tuán)則要求其通過許可并進(jìn)行注冊登記，如英國的慈善法人組織。部分許可制是一種寬嚴(yán)并濟(jì)的管理模式，是一些國家經(jīng)歷了對社團(tuán)從嚴(yán)格控制到合理限制的歷史性選擇，因此這一制度設(shè)計被認(rèn)為“是一種在政策上易于被采納的方式，這樣的方式可在一定程度上維持國家控制和結(jié)社自由之間的平衡，不失為一種可行性很高的策略選擇”。[6]從英美德日四國的社團(tuán)設(shè)立模式可以看到，對于不具有法人資格的社團(tuán)，均承認(rèn)其具有合法性，而且對于同一地域范圍內(nèi)可能存在的業(yè)務(wù)相同或相似的社團(tuán)并沒有通過設(shè)立程序進(jìn)行限制或禁止，而是采取開放的態(tài)度，允許社團(tuán)之間存在競爭關(guān)系。

3．多元化的籌資渠道

社團(tuán)作為非營利性社會組織，其收入來源主要包括會費(fèi)收入、政府資助、社會捐贈、服務(wù)收入和經(jīng)營性收入等形式。從各國實(shí)踐來看，無論是政府主導(dǎo)型還是市場主導(dǎo)型籌資模式，政府資助往往在社團(tuán)各項收入來源中居于重要地位，雖然各國比例高低不一，但是政府對社團(tuán)等非營利部門進(jìn)行資助的絕對數(shù)都是相當(dāng)可觀的。在這些非營利部門比較發(fā)達(dá)的國家，政府對社團(tuán)給予資金支持，并沒有影響社團(tuán)獨(dú)立于政府部門的本質(zhì)屬性，甚至可以作為社團(tuán)主要的收入來源。因此，一個國家社團(tuán)的獨(dú)立性與自治性，并不必然與政府的資金支持相矛盾，關(guān)鍵要看這一國家的社團(tuán)和市民社會的發(fā)展水平和發(fā)展階段，市民社會越發(fā)達(dá)，政府的資金支持越不容易對社團(tuán)的獨(dú)立性和自治性產(chǎn)生影響。這一現(xiàn)象對我國的社團(tuán)籌資立法具有不小的啟示意義，在處理政府資助與社團(tuán)的獨(dú)立性和自治性的關(guān)系問題上，需要辯證地分析和處理。對于社團(tuán)通過從事營利活動進(jìn)行籌資的權(quán)利而言，在英美德日四國中沒有任何一個國家采用了“絕對禁止主義”或“原則禁止主義”。四個國家均不約而同地采用了“附條件許可主義”的社團(tuán)籌資模式，即允許社會團(tuán)體等非營利組織從事營利活動，包括商業(yè)活動，但必須將所得用于更廣泛的非營利目標(biāo)。如德國民法規(guī)定的副業(yè)特權(quán)規(guī)則，即非營利組織在追求其非營利宗旨過程中可以經(jīng)營某項營利性副業(yè)，譬如戲劇協(xié)會在出售的節(jié)目單上刊登廣告的行為，但是絕對不能成為非營利組織的主要目的。日本的《特定非營利活動促進(jìn)法》規(guī)定NPO法人可以從事特定的收益活動，但是該收益活動不得影響非營利活動的進(jìn)行。英國也不禁止社團(tuán)從事商業(yè)活動，但要求其收入必須應(yīng)用于非營利目的。美國則把非營利社團(tuán)法人的營利活動區(qū)分為“相關(guān)的商業(yè)活動”和“不相關(guān)的商業(yè)活動”，前者指與非營利社團(tuán)法人宗旨密切相關(guān)的商業(yè)活動，而后者指與非營利社團(tuán)法人宗旨無關(guān)的商業(yè)活動。美國法上的這一劃分一方面反映了非營利社團(tuán)法人可以從事的商業(yè)活動的范圍是相當(dāng)廣泛的，同時也是政府對其不同性質(zhì)的商業(yè)活動給予區(qū)別稅收待遇的需要。

4．健全的配套法律法規(guī)

通過對英美德日四國社團(tuán)立法的考察，除了規(guī)范和調(diào)整社團(tuán)的基本法以外，還需要建立健全配套法律法規(guī)為規(guī)范、管理和服務(wù)社團(tuán)提供必要的法律依據(jù)，并將政府對社團(tuán)的政策貫徹于社團(tuán)立法中。通過立法建立起稅收制度、社團(tuán)信息公開和披露制度、禁止利潤分配制度、公平競爭制度以及社會保障制度，以避免社團(tuán)公信力受損、與公司等營利組織進(jìn)行不正當(dāng)競爭，確保社團(tuán)的非營利性及公益性實(shí)至名歸，緩解社團(tuán)的人力資源壓力等，從而為實(shí)現(xiàn)依法對社團(tuán)進(jìn)行監(jiān)督、管理和服務(wù)提供不斷完善的法律環(huán)境。[8]

二、完善中國社團(tuán)立法的基本思路

1．轉(zhuǎn)變立法觀念，解放思想，實(shí)事求是

結(jié)社自由在當(dāng)代中國的現(xiàn)實(shí)意義問題已經(jīng)有各個學(xué)科領(lǐng)域的諸多學(xué)者進(jìn)行過深入細(xì)致的研究，可以說結(jié)社自由與社會秩序之間的確存在密切聯(lián)系，但是兩者關(guān)系的走向取決于若干中介性變量，并不是封閉性的此消彼長的對立關(guān)系。從理論上講，“根據(jù)共同生產(chǎn)的理論，公民的這種參與有助于改善公共品的質(zhì)量。由此不僅提高了公民對國家的滿意度，而且弱化了他們對國家行為的批評，確切地說是推動了他們對政府的正面看法?！盵9]鼓勵市民的結(jié)社活動和政治參與的熱情不僅在私人層面上有利于提升個人對生活的滿足感，而且從國家和社會層面來講更有利于提高個人對政府機(jī)構(gòu)的滿意度，因此是有利于維護(hù)社會秩序穩(wěn)定的。根據(jù)我國現(xiàn)行社團(tuán)法律法規(guī)實(shí)效偏低，社團(tuán)立法嚴(yán)重滯后于社團(tuán)發(fā)展現(xiàn)狀和客觀需求的實(shí)際情況，以往對社團(tuán)的缺乏信任、抑制發(fā)展、限制競爭等保守觀念、指導(dǎo)思想和法律規(guī)定均亟待扭轉(zhuǎn)和改變。真正解放思想、實(shí)事求是的做法是進(jìn)一步明確結(jié)社自由權(quán)是私權(quán)的本質(zhì)屬性，客觀分析社團(tuán)對于分擔(dān)政府社會治理的壓力、滿足人民群眾對公共產(chǎn)品和服務(wù)日益多元化的需求、推動民主政治的發(fā)展、促進(jìn)中國社會主義市民社會的健康發(fā)展、實(shí)現(xiàn)人的自由全面發(fā)展等方面的積極的、不可替代的作用，正確認(rèn)識社團(tuán)的健康發(fā)展與長足進(jìn)步的重要意義。在進(jìn)一步轉(zhuǎn)變社團(tuán)立法觀念的基礎(chǔ)上積極付諸于實(shí)際行動，變?nèi)狈π湃螢樾湃蜗刃小⒅贫缺Ｕ?；變抑制發(fā)展為積極培育、依法管理；變限制競爭為鼓勵競爭、優(yōu)勝劣汰。只有從觀念、意識上進(jìn)行深刻反思并積極轉(zhuǎn)變，才能正確對待結(jié)社自由，重視社團(tuán)立法的完善并積極開展立法調(diào)研，這應(yīng)該是完善我國社團(tuán)立法的邏輯起點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)。

2．通過制定民法典明確社團(tuán)的民事主體地位

根據(jù)目前我國民事關(guān)系發(fā)展變化的實(shí)際情況和客觀需求，完善社團(tuán)立法應(yīng)該以民法典的制定為契機(jī)，明確社團(tuán)在我國民法典民事主體制度中的基本法律地位?；谀壳拔覈媸聵I(yè)取得突飛猛進(jìn)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況，在制定民法典時有必要建立起我國的公益法人制度，為進(jìn)一步通過配套的法律法規(guī)來建立健全公益法人運(yùn)作制度提供民法典上的依據(jù)和組織基礎(chǔ)。因此，在進(jìn)行法人分類時應(yīng)該按照是否具有公益性為標(biāo)準(zhǔn)，將非營利法人劃分為公益法人和互益法人，社會團(tuán)體法人根據(jù)是否具有公益性而分別歸屬于公益性社會團(tuán)體法人和互益性社會團(tuán)體法人。在公益法人中，公益性社會團(tuán)體法人、民辦非企業(yè)單位法人和基金會法人均是重要的公益法人形式，在推動我國公益事業(yè)發(fā)展進(jìn)程中發(fā)揮著核心作用。同時，應(yīng)該尊重社會生活實(shí)際，明確承認(rèn)包括非法人社會團(tuán)體在內(nèi)的非法人組織的民事主體資格，非法人組織以是否營利為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為營利性非法人組織和非營利性非法人組織，前者包括合伙企業(yè)等不具有法人資格的非法人組織，后者主要指非法人社會團(tuán)體。從而在民法典中確立三元民事主體結(jié)構(gòu)，為廣大社團(tuán)能夠以自己的名義作為獨(dú)立的民事主體參與民事活動、明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系提供法律依據(jù)，這應(yīng)該是完善我國社團(tuán)立法的基礎(chǔ)。

3．抓緊制定社團(tuán)法

在私法自治所包含的五項內(nèi)容中，財產(chǎn)自由、合同自由、婚姻自由和遺囑自由四個方面已經(jīng)分別通過《物權(quán)法》、《合同法》、《婚姻法》和《繼承法》予以落實(shí)，唯獨(dú)結(jié)社自由仍面臨著基本法缺位的局面?？v觀各國社團(tuán)立法實(shí)踐，普遍承認(rèn)結(jié)社權(quán)乃私權(quán)的范疇，因此通過民法典或民事單行法等私法來規(guī)范和調(diào)整社團(tuán)及其活動是比較通行的做法。以憲法為綱領(lǐng)，民法或社團(tuán)法為核心，配套法律法規(guī)為輔助的多層次的社團(tuán)立法框架已經(jīng)被多國的立法實(shí)踐證明為科學(xué)有效的社團(tuán)立法模式，是值得我國社團(tuán)立法借鑒的有益經(jīng)驗。根據(jù)目前我國社團(tuán)及其立法的實(shí)際情況，社團(tuán)法應(yīng)該是一部民事單行法，以落實(shí)結(jié)社自由為基本宗旨，以保障社團(tuán)的基本權(quán)利為主要目的，包括社團(tuán)依法開展活動的自、籌資權(quán)、公平競爭權(quán)等實(shí)體性權(quán)利。以規(guī)范社團(tuán)的設(shè)立行為、完善社會團(tuán)體法人的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)以及明確社團(tuán)財產(chǎn)關(guān)系和法律責(zé)任等實(shí)體性法律規(guī)范為主要內(nèi)容，這應(yīng)該是完善我國社團(tuán)立法的核心。[8]

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中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-138-01

一、中國商法的發(fā)展現(xiàn)狀及爭議

（一）“民商合一”和“民商分立”

關(guān)于中國商法的發(fā)展，“民商合一”和“民商分立”的爭議自改革開放以來一直延續(xù)至今，主張“民商合一”的學(xué)者認(rèn)為，商法的個性小于其與民法的共性，民法原理足以解決所有商事問題，故不必再制定商法典，應(yīng)制定民法典統(tǒng)一調(diào)整民商事關(guān)系，將商事規(guī)范完全納入民法中。而主張“民商分立”的學(xué)者則認(rèn)為，隨著時代的變遷和社會的發(fā)展，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會更加強(qiáng)調(diào)商事活動對社會經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，商事法律制度和商法思想已經(jīng)逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則，故應(yīng)制定商法典調(diào)整所有商事關(guān)系，不贊成“商法作為民法的特別法”和“商事法律沒有規(guī)定的適用民法”的觀點(diǎn)。

（二）《商法典》和《商法通則》

在我國，實(shí)質(zhì)意義上的商法雖早已大量存在，但尚不存在形式意義上的商法。關(guān)于商法的形式問題，我國法學(xué)界又出現(xiàn)了《商法典》和《商事通則》（也叫《商法通則》）的爭議。

主張制定《商法典》認(rèn)為，在民商分立的理論基礎(chǔ)上，商法無疑應(yīng)作為一個獨(dú)立的法律部門，那么，在立法上，就應(yīng)當(dāng)采取二元結(jié)構(gòu)的立法模式，在民法典之外單獨(dú)制定一部商法典。世界上采取民商分立，制定商法典的資本主義國家數(shù)量日益增多，似乎成為全球范圍內(nèi)的一種趨勢。

主張制定《商法通則》的學(xué)者們則認(rèn)為，鑒于傳統(tǒng)商法的組成部分相互間缺乏內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，制定獨(dú)立的商法典實(shí)際上只能是將業(yè)已頒行的單行商事法律整理匯編為法典，顯然這種意義上的法典編纂實(shí)無必要也不切實(shí)際。我國目前頒布的均為單行商事法律，在這種情況下，制定一部《商法通則》作為調(diào)整商事關(guān)系的一般規(guī)則，從而指導(dǎo)現(xiàn)有單行商事法律的適用無疑是更佳的選擇。

在我國商法不宜法典化的原因在于：商事活動的易變性決定了商法不宜法典化。商法典制定之后不易也不宜頻繁修改，無法對社會經(jīng)濟(jì)生活的最新變動作出迅速地回應(yīng)，頻繁地修改或補(bǔ)充商法典將影響其穩(wěn)定性與權(quán)威性，故商法典的規(guī)定經(jīng)常滯后于社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的潮流。可見，“法典化之后，單行法形式的興起也是非常正常的。法典化不是法律形式發(fā)展的頂點(diǎn)和終結(jié)，它只是法律發(fā)展的一個階段。”當(dāng)代商事交易方式的日趨復(fù)雜和多變，增加了制定統(tǒng)一商法典的難度。因此，商法不宜法典化。

二、中國商法的發(fā)展趨勢

在學(xué)界對民商分立的可能性和必要性進(jìn)行大量論證之后，民商合一的觀念已逐漸被民商分立的觀念所取代，且商法形式上獨(dú)立的觀念已漸漸淡化，正在由形式主義向?qū)嵸|(zhì)主義轉(zhuǎn)變。如上所述，中國已制定一系列單行商事法律，但始終缺乏在商法領(lǐng)域起到基本法作用的通則性規(guī)范，而商法又不宜法典化，那么適時制定一部《商事通則》，以實(shí)現(xiàn)商法對統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，并實(shí)現(xiàn)商法體系自身的健全與完善，就顯得尤為重要了。

（一）制定《商事通則》的必要性

1.從需求上看，隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，法律尚未規(guī)定的商主體和交易行為、方式在經(jīng)濟(jì)活動中不斷出現(xiàn)，這些基本制度、基本概念的缺失，不利于商事司法實(shí)踐的進(jìn)行和商法在中國的長遠(yuǎn)發(fā)展。同時，由于各個單行商事法律法規(guī)之間缺乏協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性，法律法規(guī)之間出現(xiàn)了“撞車”現(xiàn)象，各個單行商事法律似散沙一盤，難以發(fā)揮整體效率，因此中國的商事實(shí)踐迫切需要《商事通則》的出臺?？傊贫ā渡谭ㄍ▌t》符合我國社會經(jīng)濟(jì)和法律意識的發(fā)展水平，與我國立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗以及理論研究成果相互適應(yīng)。

2.從供給上看，商事通則模式最能滿足中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，為商事活動創(chuàng)造良好的商法環(huán)境。一國商法環(huán)境的良莠直接關(guān)系其商業(yè)發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)繁榮與否。面臨時展的新需求，《商事通則》的制定，對于單行商事法律而言，可以起到統(tǒng)帥和補(bǔ)白的作用，發(fā)揮整體效率，從而為商法活動提供更為良好的商法環(huán)境。

（二）制定《商事通則》的可行性

理論上，商法學(xué)界就《商事通則》的制定問題作出了很多有益的探索，并且已經(jīng)取得了大量科研成果，為《商事通則》的制定奠定了理論基礎(chǔ)。

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隨后，市司法局社區(qū)矯正科科長王偉為社區(qū)矯正對象講授新頒布的《社區(qū)矯正法》和《山東省社區(qū)矯正實(shí)施細(xì)則（試行）》的相關(guān)內(nèi)容，從社區(qū)矯正對象的報到流程、日常監(jiān)管、學(xué)習(xí)教育等相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了詳細(xì)深入的講解，告誡社區(qū)矯正對象一定要認(rèn)真學(xué)習(xí)、深刻反思、認(rèn)清錯誤、服從監(jiān)管，不斷提高學(xué)法守法遵法用法的法治意識，樹立法不可違、違法必究的法治觀念，做知法、守法的合格公民。