導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇違約責任的法律特征，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

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中圖分類號:D913 文獻標識碼:A 文章編號:1005-5312(2010)20-0192-01

一、 違約責任與侵權責任競合的概念、特征

違約責任是民事責任的重要內(nèi)容,是為保障債權的實現(xiàn)和債務之履行的重要措施,通常又稱為違反合同的民事責任,它是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。侵權責任也稱侵權民事責任,是指民事主體因?qū)嵤┣謾嘈袨槎鴳袚拿袷路珊蠊?/p>

違約責任與侵權責任的競合,是指某一違反民事義務的行為同時符合違約行為的要件和侵權行為的要件,從而導致違約責任和侵權責任一并產(chǎn)生,且基于一個不法行為產(chǎn)生的違約責任和侵權責任相互交叉重疊的法律現(xiàn)象。違約責任與侵權責任競合具有以下特征:(1)行為人只實施了一個不法行為。一個不法行為引起多個民事責任,是民事責任競合的基本特征,是責任競合產(chǎn)生的前提條件。(2)同一不法行為同時滿足違約責任和侵權責任的構成要件。這是民事責任競合的決定性條件。(3)違約責任和侵權責任之間相互沖突。即違約責任和侵權責任之間不能相互吸收或同時并存,行為人只能承擔其中之一。

二、違約責任與侵權責任的區(qū)別

由于違約責任與侵權責任兩者存在重大差異,因此當事人依合同法提起違約之訴,還是依侵權行為法提起侵權之訴將產(chǎn)生不同的法律后果。關于違約責任與侵權責任的區(qū)別,主要有以下幾方面:

1.歸責原則的區(qū)別。一般認為,違約責任適用嚴格責任或過錯推定責任,侵權責任適用過錯責任為歸責的一般原則。

2.舉證責任不同。根據(jù)我國民法規(guī)定,在合同責任中,違約方應當證明自己沒有過錯,否則,應承擔違約責任。在一般侵權責任之中,受害人有義務就加害人有無過錯問題舉證,而在特殊的侵權責任中,應由加害人反證證明自己沒有過錯。

3.時效的區(qū)別。從我國民法通則的規(guī)定來看,因違約產(chǎn)生的損害賠償請求權,訴訟時效一般為2年,但在出售質(zhì)量不合格商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或損毀的情況下,則適用1年的訴訟時效規(guī)定。

4.責任構成要件和免責條件不同。在違約責任中,行為人只要實施了違約行為,且不具有有效的抗辯事由,就應當承擔違約責任。但在侵權責任中,損害事實是侵權損害賠償責任成立的前提條件,無損害事實,便無侵權責任的產(chǎn)生。在違約責任中,除了法定的免責條件(如不可抗力)以外,合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況,但當事人不得預先免除故意或重大過失的責任。

5.責任形式不同。違約責任主要采取違約金形式,由法律規(guī)定或當事人約定,因而在違約事實發(fā)生以后,違約金的支付并不以對方發(fā)生損害為條件。而侵權責任主要采取損害賠償?shù)男问?以實際發(fā)生的損害為前提。

6.責任范圍不同。合同的損害賠償責任主要是財產(chǎn)損失的賠償,且法律常常采取“可預見性”標準來限定賠償?shù)姆秶５珜η謾嘭熑蝸碚f,損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償,還包括人身傷害和精神損害的賠償。侵權責任的賠償范圍不僅包括直接損失,還包括間接損失。

7.對第三人的責任不同。在合同責任中,如果因第三人的過錯致合同債務不能履行,債務人首先應向債權負責,然后才能向第三人追償。而在侵權責任中,貫徹為自已行為負責的原則,行為人一般要對因自己的過錯致他人損害的后果負責。

8.訴訟管轄不同。根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定,因合同糾紛提起的訴訟,同被住所地或合同履行地人民法院管轄,合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。

三、違約責任與侵權責任競合的法律制度

1.法條競合說。此說認為違約行為和侵權行為違反了不同的法律規(guī)范,當同一行為具備違約責任和侵權責任構成要件時,適用特別法優(yōu)于普通法原則,僅發(fā)生合同上的請求權。

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違約責任，也可以稱違反合同的民事責任。通常是指一方或雙方當事人違反合同規(guī)定的義務，依照法律規(guī)定或者合同約定由違約方所承擔的民事責任，是違   

反合同義務的結果。

違約責任的承擔形式，是指合同當事人違反合同義務后，按照合同的約定或者法律的規(guī)定承擔違約責任的具體方式。當事人只要違反合同，就應當承擔違約責任。違約責任的承擔形式依據(jù)合同法分為：繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損

失、違約金、定金等形式。

合同法對違約責任的承擔形式作了上述規(guī)定，但實踐中，如何確定違約責任的承擔形式，一是要根據(jù)當事人合同中的約定或法律規(guī)定；二是根據(jù)當事人的請

求；三是要結合具體案件的具體情況確定。

一、繼續(xù)履行

違約責任的繼續(xù)履行，在《民法通則》第111條規(guī)定為：“當事人一方不履

行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失?！薄逗贤ā返?07條規(guī)定與《民法通則》第111條的規(guī)定類似。第109條規(guī)定：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”第110條規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事實上不能履行；（2）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（3）債權人在合理期限內(nèi)未要求履行?！?/p>

（一）繼續(xù)履行的含義和特征

繼續(xù)發(fā)行，又稱實際履行、特定履行，是指當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，另一方當事人可要求其在合同履行期限屆滿后繼續(xù)按照合同所約定的主要條件繼續(xù)完成合同義務的行為。繼續(xù)履行與一般履行行為有所不同，它是法律規(guī)定的對違約行為人的一種強制措施。繼續(xù)履行作為違約救濟的方式之一，一直為我國合同法律所確認。需要指出的是，實際履行后，還有其他損失的，可以請求賠償損失。

繼續(xù)履行具有如下特征：

1、繼續(xù)履行是承擔違約責任的形式之一?！逗贤ā返?07條明確規(guī)定，繼

續(xù)履行是一種承擔違約責任的方式：（1）繼續(xù)履行是在當事人未能按照合同約定正常履行義務時，由法律強制其繼續(xù)履行該義務因而為法的強制，屬于責任的范疇。（2）繼續(xù)履行是一種獨立的違約責任形式，與采取其他補救措施、賠償損失等違約責任形式一樣，其適用的前提是合同當事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，而不需要以其他違約責任是否能夠適用為前提條件。

2、繼續(xù)履行的內(nèi)容是強制違約方交付按照合同約定來應交付的標的。法律之所以要規(guī)定不同的違約責任形式，是因為需要從不同的角度對受害方給予救濟，由此不同的違約責任方式有著不同的功能和作用，從滿足受害方的需求方面其相互之間不能替代。盡管一些責任之間存在著排斥的關系，但其主導方面是互補的關系。繼續(xù)履行的功能是滿足債權人獲取債的標的意圖，如果債權人的主要意圖是為了獲取標的，那么，繼續(xù)履行就有著特別的意義。反之，債權人對于是否獲取標的本身并不在意，而主要是通過標的交易獲取利潤。那么，如果履行就未必有太大的意義。因此，繼續(xù)履行在有些合同中對于債權人有特別的意義。在有些合同中不一定有太大的意義。但是，無論其意義如何，其功能都是為了實

現(xiàn)合同的宗旨。

3、繼續(xù)履行是實現(xiàn)履行原則的補充或延伸。在我國《合同法》的履行原則中常常強調(diào)實際履行原則，即按照合同約定實際履行權利義務而不能以其他方式替代合同的實際履行。實際履行首先是應當為意義上的正常履行，即當事人自覺地按照合同的約定繼續(xù)履行，使合同目的得到正常實現(xiàn)。合同的正常履行固然是常態(tài)，而不履行合同或者不完全履行的現(xiàn)象也在所難免，在合同不能得到正常實現(xiàn)時，強制實際履行不失為一項對實際履行原則的補救或補充，是實際履行原則的一種延伸。

4、繼續(xù)履行可以與違約金、賠償損失、定金罰則并用，但不能與解除合同并用?！逗贤ā返?12條規(guī)定：“在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”第114條第3款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！弊鳛榻獬贤?，就是合同關系

不復存在，債務人也不再負履行義務，因此，解除合同與繼續(xù)履行是完全對立的補救方法，兩者不能并用。

（二）金錢債務違約的繼續(xù)履行

金錢債務是指當事人所負直接表現(xiàn)為支付貨幣的義務。當事人未履行金錢債務的違約行為，即未支付價款或者報酬的行為，包括兩個方面：一是完全支付價款或報酬；二是不完全支付價款或報酬。無論是完全不履行還是不完全履行，違約方都應承擔相應的違約責任。《合同法》第109條規(guī)定，當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。這里既包括了完全不履行也包括了不完全履行，也就是說，無論是完全不履行，還是不完全履行，違約方都應承擔支付相應價款或者報酬的義務，守約方都有要求違約方支付相應價款或者報酬的權利。違約方完全不履行時，守約方有權請求其支付全部價款或報酬，違約方不完全履行時，守約方有權請求其履行其未履行部分。

（三）非金錢債務違約的繼續(xù)履行

非金錢債務，是指除貨幣支付以外的債務，如提供貨物、勞務、完成一定工作量等。非金錢債務不同于金錢債務，其標的往往更具特定性和不可替代性，所以非金錢債務的履行更加強調(diào)實際履行原則。當事人在履行非金錢債務時存在違約行為時，包括不履行非金錢債務和履行非金錢債務不符合約定條件時，通常守約方均可請求違約方實際履行。在違約方不履行非金錢債務時，守約方有權請求人民法院采取強制措施，強制違約方履行其非金錢債務。但守約方的履行請求，并不排除經(jīng)守約方的請求，由違約方主動實際履行非金錢債務。

（四）對非金錢債務違約的繼續(xù)履行的限制

根據(jù)《合同法》第110條之規(guī)定，對于非金錢債務的違約，有下列情形之一的，權利人不能再向債務人提出繼續(xù)履行的請求：

1、 法律上或者事實上不能履行。履行的目的是促使違約方完成履行合同約

定的義務，但如果因違約方的違約使合同喪失了履行可能性，在此情況下，強制債務人履行義務也是不可能的。這里的“不能履行”是指履行的標的客觀不能和永久不能，如果只是暫時不能的，對方仍可要求違約方履行。不能履行包括法律上的不能履行和事實上的不能履行。法律上的不能履行主要體現(xiàn)在根據(jù)法

律規(guī)定，違約后債務實際履行會與其他法律相沖突。如在債務人破產(chǎn)時，如果強制其履行其與某債權人所訂立的合同義務，這實際上是賦予該債務人優(yōu)先權，使其優(yōu)于違約方的其他債權人受償，這是有悖于破產(chǎn)法的規(guī)定的。二是在某些情況下，法律并不要求違約方實際履行，而只能要求其承擔其他違約責任。事實上的不能履行體現(xiàn)在標的的特殊性，如標的物是特定物時，因債務人違約致使其毀損丟失的，就在事實上無法繼續(xù)履行。

2、 債務的標的不適于強制履行或者費用過高。債務的標的是指債務內(nèi)容，

也就是說債務人按照合同約定應當履行的合同義務內(nèi)容。強制履行又稱強制實際履行，是指當事人一方不履行合同或者履行不符合約定時，另一方要求法院強制違約方按照合同約定履行其義務，不得以支付違約金和賠償損失等其他違約責任代替履行。強制履行有兩層含義：一是非違約方必須借助國家的強制力才能使違約方完成履行；二是必須要求違約方按照合同約定的債務標的履行。但如果債務的標的不適于強制履行，非違約方不得要求違約方履行，如在基于人身依賴關系以及提供個人服務產(chǎn)生的合同義務不適于強制履行。強制債務人提供一定勞務就可能涉及侵犯人身自由的問題，我國憲法和法律都規(guī)定了公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，如果強制債務人履行一項勞務勢必會侵害債務人的人身自由和其他人格權。此外，如果強制履行費用過高，會在經(jīng)濟上導致不合理。非違約方也不得請求強制履行，任何合同的履行都要體現(xiàn)在經(jīng)濟上的公平性和合理性，違約責任的目的在于彌補非違約方的損失，平衡合同雙方的利益。如果費用過高，既會給違約方帶來不合理的負擔，又會給履行本身付出巨大的經(jīng)濟代價。因此，履行費用過高的，非違約方只能選擇其他違約方式得以救濟。

3、 債權人在合理期限內(nèi)未要求履行。債權人在合理期限內(nèi)未要求履行，是

指合同一方當事人違約后，債權人應當在合理的期限內(nèi)向違約方提出繼續(xù)履行的要求，如果超過合理的期限，債權人的這種請求即先消失，不能再提出繼續(xù)履行的要求。至于何為合理期限內(nèi)，法律沒有明文規(guī)定，這就要求根據(jù)具體案件的具體情況斟定。但不能違反法律有關訴訟時效期限之最長規(guī)定。

二、采取補救措施

采取補救措施，主要是指當事人違反合同的事實發(fā)生后，為防止損失發(fā)生或擴大，而由違反合同行為人依法律規(guī)定或者約定采取的措施，以給權利人彌補或者挽回損失的責任形式，主要適用于質(zhì)量不符合約定的情況。《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任，對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退伙、減少價款或者報酬等違約責任?！?/p>

（一）違約人承擔的違約責任的確定

質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。如當事人已經(jīng)作了約定的，依據(jù)合同自由原則，自然應適用當事人雙方的約定，但這并不排除法律對約定的調(diào)控。

對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以適用法律推定。

（二）法律推定的責任形式

當質(zhì)量不符合約定的，如適用《合同法》第61條仍無結果的，則受損害方可根據(jù)標的物的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等責任形式。具體而言：

1、修理。修理指合同一方當事人交付的標的質(zhì)量不合格，有修理的可能并為債權人所需要時，債務人消除標的質(zhì)量缺陷的補救措施。該種補救措施主要適用于買賣合同承攬合同等。

2、更換。更換是指合同一方當事人交付的標的質(zhì)量不合格，在沒有修理的可能，或者如果進行修理所需費用過高或者修理所需時間過長的情況下，債務人交付，同類、同質(zhì)量、同重量的標的物的補救措施，該種補救措施多適用于買賣合同。

3、重作。重作是指在基本建設工程承包、承攬等合同中，由債務人重新完成工作成果的補救措施。

4、退貨。退貨意味著要解除合同，只有在賣方所供標的物質(zhì)量瑕疵致使不能實現(xiàn)合同目的，買方才可選擇退貨的補救措施。

5、減少價款或者報酬。當事人在合同履行中，若質(zhì)量不符合約定的，受損方有權請求減少價款或報酬，以維護受損方的合法權益。

三、賠償損失

（一）賠償損失的概念及特征

所謂賠償損失，是指合同當事人由于不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成財產(chǎn)上的損失時，由違約方以其財產(chǎn)賠償對方所蒙受的財產(chǎn)

損失的一種違約責任形式。它是指由法律規(guī)定的，一方當事人違反合同給另一方造成損失的，應對此損失承擔的補償性責任。

賠償損失，是違約責任中的一種重要形式?！逗贤ā返?12條規(guī)定了賠償損失適用的場合，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失”。第113條規(guī)定了賠償損失的方法，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后，可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

違約的賠償損失具有如下特征：

1、違約的賠償損失是合同違約方違反合同義務所產(chǎn)生的責任形式。違約賠償?shù)那疤崾钱斒氯酥g存在有效的合同關系，并且違約方違反了合同中約定的義務。如果當事人一方違反的不是合同約定的義務或者合同沒有成立、合同無效、合同被撤消等，其所要承擔的不是違約的賠償損失責任，而是應當承擔締約過失等其他責任。

2、違約的賠償損失具有補償性。違約的賠償損失是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償。違約的賠償損失一般是以違約所造成的損失為標準，這與定金責任、違約金責任等違約責任有所區(qū)別。

3、違約的賠償損失具有一定的隨意性。我國《合同法》允許合同當事人事先對違約的賠償損失的計算方法予以約定，或者直接約定違約方付給非違約方一定數(shù)額的金錢，體現(xiàn)了合同自由的原則。

4、違約的賠償損失以賠償非違約方受到的實際全部損失為原則。合同當事人一方違約，對方會遭到財產(chǎn)損失和可得利益的損失，這些損失都應當?shù)玫窖a償。

（二）賠償損失的構成要件

賠償損失的構成要件，因其適用的歸責原則不同而有所不同。

在適用過錯責任原則時，賠償損失的構成要件包括：（1）損害事實。損害事實的存在是承擔賠償責任的第一要素，沒有損害事實的存在，也就根本談不上支付賠償金。（2）違約行為。如果僅有損害事實的發(fā)生，但不存在違約行為，也就是說，損害事實的發(fā)生是由于其他行為造成的，行為人也不承擔責任。（3）主觀過錯。（4）違約行為和損害事實之間存在因果關系。

（三）賠償損失的原則

因合同當事人的違約行為給對方當事人造成損害時，依法應當賠償所造成的損失，其損失的賠償應當遵循下列原則進行：

1、完全賠償原則。所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約行為使受害人遭受的全部損失，都應由違約方負賠償責任，也就是說違約方不僅應賠償對方因合同履行而得到的履行利益。當然，《合同法》中所稱的定金賠償是指對受害人遭受的全部財產(chǎn)損失予以賠償，同時此種賠償應限制在法律規(guī)定的合理范圍內(nèi)。

2、合理預見原則。定金賠償原則是對非違約方的有力保護，但從民法之基本原則出發(fā)，應將這種損害賠償?shù)姆秶拗圃诤侠淼姆秶畠?nèi)。

我國《合同法》第113條規(guī)定：賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。其主要內(nèi)容為：（1

）預見的主體為違約方；（2）預見的時間為合同訂立之時；（3）預見的內(nèi)容為違反合同可能造成的財產(chǎn)損失的范圍；（4）判斷違約方能否預見的標準采用主觀和客觀相結合的標準，即通常與同類型的社會一般人的預見能力為標準。

3、減輕損害原則，是指在一方違約并造成損害之后，受害人必須采取合理措施以防止損害的擴大，否則受害人應對擴大部分的損害負責，違約方此時也有權請求從損害賠償金中扣除本可避免的損害部分，所以也稱為采取適當措施避免損失擴大原則。

減輕損害原則的構成要件：（1）損害的發(fā)生由違約方所致，受害人對此沒有過錯。（2）受害人未采取合理措施防止損害擴大。受害人根據(jù)當時的環(huán)境，盡自己的努力實施了一般人認為可能防止損害擴大的有效措施，即使行為結果未能阻止損害的擴大，也認為受害人盡到了義務。（3）受害方的不當行為造成損害的擴大。

4、損益相抵原則，是指受害人基于損害發(fā)生的同一原因而獲得利益時，應將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍，即違約方僅就其差額部分進行賠償。

損益相抵原則的構成要件：（1）違約損害賠償之債已經(jīng)成立，這是適用損益相抵的前提條件。（2）違約行為造成了損害和收益，即違約行為不但給受害人造成了損害，而且為受害人帶來了收益。違約行為與損害和收益都具有因果關系。

5、責任相抵原則?！逗贤ā返?20條規(guī)定；“當事人雙方都違反合同的應當各自承擔相應的責任。”這體現(xiàn)了責任相抵原則，其構成要件是：（1）當事人雙方都違反合同。即雙方都存在違約行為，是適用相抵原則的前提。（2）雙方各自承擔相應的責任。

四、違約金

（一）違約金的概念及特征

違約金，是指不履行或者不完全履行合同義務的違約方按照合同約定，支付給非違約方一定數(shù)量的金錢。違約金是合同違約方應承擔違約責任的方式之一，違約金在大多數(shù)國家通常由合同當事人約定，法律對此不作規(guī)定。其具有以下特征：1、違約金是由合同當事人約定的；2、違約金的數(shù)額是由當事人預先確定的；3、違約金條款是否適用，取決于合同當事人是否違約。

（二）違約金的性質(zhì)：第一，違約金的穩(wěn)定性；第二，違約金的懲罰性和補償性。

（三）違約金責任的構成要件

違約方承擔違約金責任應當具備以下條件：1、當事人一方違反合同的行為存在；2、有違約金責任的約定；3、當事人違反合同行為不具有免責事由；4、對違約金責任的限制，《合同法》第114條第2款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

五、定金

定金的概念及特征

定金是指合同的一方當事人以擔保其債務的履行為目的，而向?qū)Ψ浇o付一定金錢或其他代替物，債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金具有以下特征：1、定金具有從屬性，是從屬于主債權的從債。2、定金具有實踐性，定金擔保不僅需要雙方當事人的意思表示一致，而且還需要實際交付定金。3、定金具有違約金性質(zhì)，在定金合同有效的情況下，定金交付以后，主合同雙方當事人無論哪一方未按合同履行，定金就會對違約方進行制裁，并可補償債權損失，定金就相當于預先交付的違約金。

定金依法成立，并實際交付，便產(chǎn)生了法律效力。定金的法律效力是指定金合同有效成立后在當事人之間產(chǎn)生的相應權利義務關系。在發(fā)生違約情況下，給付定金的一方不履行約定的債務，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。需要指出的是，定金與現(xiàn)實生活中存在的預付款是不同的。預付款是當事人預先付給對方一定數(shù)額的價款，實質(zhì)上是一種在合同履行期限還沒到時而提前支付的價款，是對合同義務的預先履行，它本身就是價款或者價款的一部分，它不是對合同履行的擔保，在對方不履行合同時也不適用雙倍返還的定金罰則。

主要參考書目：

（1）最高人民法院編著：《合同法解釋與適用》，新華出版社，1999年版

（2）李國光主編：《中國合同法條文解釋》，新華出版社，1999年版

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一、違約責任、侵權責任概述

違約責任是民事責任的重要內(nèi)容，通常又稱為違反合同的民事責任，它是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。如《美國統(tǒng)一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉(zhuǎn)賣”的規(guī)定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，我國合同法為了確保合同債權實現(xiàn)，使當事人實現(xiàn)訂立合同的目的——履行利益的實現(xiàn)，法律明確規(guī)定，當事人違反合同約定的義務時，應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規(guī)制。從第107 條到第122條，共十六條，具體規(guī)定了違約責任及其補救措施，為合同權利的實現(xiàn)提供了基本制度保障。

侵權責任也稱侵權民事責任，是指民事主體因?qū)嵤┣謾嘈袨槎鴳袚拿袷路珊蠊Ｔ诖箨懛ㄏ抵谐⑶謾嘭熑我?guī)定為一種債的關系，即受害人與加害人之間以請求賠償與給付賠償為內(nèi)容的權利義務關系。侵權責任具有以下法律特征：①侵權民事責任是民事主體因違反法定義務而應承擔的法律后果，②侵權責任是以侵權行為為前提的，即侵權人應對其實施的侵權行為的法律后果負責。③侵權責任具有強制性。侵權責任的實施是以國家強制力作保障，它不以行為人的個人意志為轉(zhuǎn)移。④侵權責任形式主要是財產(chǎn)責任，但不限于財產(chǎn)責任。法律規(guī)定侵權責任的目的與功能就在于制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產(chǎn)關系；同時體現(xiàn)國家利用其強制力制裁不法行為，保障法定義務的切實履行，使債權人的絕對權得以實現(xiàn)。

二、違約責任、侵權責任的共同點

違約責任與侵權責任盡管性質(zhì)不同，但都屬于民事責任，具有民事責任的一般特征：

1、責任主體具有平等性。兩者主體都只能是平等的民事主體，主體之間不存在隸屬關系、支配關系，都體現(xiàn)了民事責任的平等性屬性。

2、責任形式具有財產(chǎn)性。違約責任、侵權責任主要表現(xiàn)為一種財產(chǎn)責任，即都是表現(xiàn)為責任人向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ呢泿呕蛘呓o付一定的財物，充分體現(xiàn)了民事責任是以財產(chǎn)責任為主的法律責任的屬性。

3、責任結果具有補充（賠償）性?！逗贤ā返?107條至第114條的規(guī)定充分體現(xiàn)了違約責任的賠償性特征。侵權責任的主要責任形式是賠償損失，同時，還有停止侵害、排除防礙、消除危險等民事責任措施。

4、責任承擔具有意定性。即合同當事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞?、范圍、賠償額計算方法、賠償數(shù)額的多少等進行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決，這些都體現(xiàn)了民事責任是允許當事人依法協(xié)商議定的法律責任特性。

三、違約責任與侵權責任的不同點

1、保護的利益不同。違約責任側重于保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益,是指合同有效成立后，當事人雙方應當按照合同約定全面履行各自的權利義務而產(chǎn)生的預期利益，又稱為積極行為利益或積極合同利益。合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現(xiàn)時，法律規(guī)定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。

2、責任的性質(zhì)不同。違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現(xiàn)，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數(shù)額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，合同法規(guī)定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等；違約責任的性質(zhì)更多的體現(xiàn)在約定性上。

3、承擔的義務不同。違約責任就其本質(zhì)而言是違反合同義務， 這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產(chǎn)生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。

4、責任產(chǎn)生的時間不同。違約責任是因為違反有效合同而產(chǎn)生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。只能發(fā)生在合同成立且已生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務不履行或履行不符合約定，此時才產(chǎn)生違約責任。

5、承擔責任的主體不同。違約責任產(chǎn)生于合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于合同當事人，也可以是銷售商、產(chǎn)品制造商。

6、歸責原則不同。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內(nèi)學者的普遍認可。

7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點。我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。

8、行為形態(tài)不同。違約行為按照發(fā)生的時間劃分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和不適當履行合同義務情形。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。侵權行為形態(tài)可分為一般侵權行為與特殊侵權行為。

9、責任形式不同。違約責任的責任形式較多，合同法在第七章違約責任中主要規(guī)定了如下幾種責任形式：①繼續(xù)履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規(guī)定了針對執(zhí)行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響等其他財產(chǎn)責任形式和非財產(chǎn)責任形式。

10、賠償損失的范圍不同。違約責任的損害賠償主要指履行利益或稱之可得利益損失的賠償，要受到可預見規(guī)則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償?shù)慕Y果是使當事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。

11、免（減）責事由不同。違約責任中，當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現(xiàn)法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。

四、正確處理違約責任與侵權責任競合關系的法律依據(jù)

在現(xiàn)實生活中，因民事關系的復雜性，同一違法行為常具有多重性質(zhì)，符合合同法和侵權行為法中不同構成要件。在合同的履行過程中，時常會發(fā)生因當事人的違約行為而侵害對方的人身權、財產(chǎn)權 ，也可能因侵害對方的人身權、財產(chǎn)權而違約，這時會發(fā)生違約責任與侵權責任競合的問題。《合同法》第122條以立法的形式賦予了當事人請求選擇權，即違約責任與侵權責任競合的情況下，當事人有兩項請求權，但只能在兩項請求權中選擇一項行使。允許當事人選擇其一進行索賠，這充分體現(xiàn)了合同自由的精神。

綜觀違約責任與侵權責任的異同點，兩種責任相互獨立、互相區(qū)別，但又有一定的聯(lián)系，某些情況下還會發(fā)生競合的問題。違約責任與侵權責任制度為保護當事人履行合同過程中形成的履行利益、固有利益的實現(xiàn)提供了強有力的法律保障。因此，對這兩種民事責任作本質(zhì)上的識別，正確認識兩種責任的競合關系，有利于充分保護合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現(xiàn)實意義。

篇4

[關鍵詞] 締約過失責任 違約責任 信賴利益 履行利益 責任區(qū)別

一、 締約過失責任與違約責任的由來及含義

〈一〉、締約過失責任的由來及含義

締約過失責任最早系統(tǒng)的闡述，國內(nèi)普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產(chǎn)生的損害”。耶林的觀點對各國產(chǎn)生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規(guī)定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數(shù)額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數(shù)額。”第307條第1項同時規(guī)定：“當事人在訂立以不能給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額?！贝撕螅ＥD等國民法典也相應對締約過失責任作了一般原則性的規(guī)定。締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種，如上，世界各國一般都在民法典中對締約過失責任予以規(guī)制。由于我國尚沒有統(tǒng)一的民法典，《民法通則》又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發(fā)生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯(lián)性，在吸收了德國民法典的經(jīng)驗基礎上，我國創(chuàng)設了在合同法中規(guī)制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。”

對于締約過失責任還有不同的表述：有的學者認為，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因其依據(jù)誠實信用原則所應盡的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。有的學者認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產(chǎn)責任。還有的學者認為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任。從締約過失責任產(chǎn)生過程與保護利益看，締約雙方為了締結合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關系，雙方期望通過合同的訂立去實現(xiàn)其期待的利益，因此依據(jù)誠信原則在當事人之間產(chǎn)生了保護、通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等義務（通常被稱為先合同義務），對于這些義務的違反勢必會使另一方當事人的信賴利益受到損害，因此一方必須向另一方承擔相應的賠償責任。所以我認為，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。

〈二〉、違約責任的由來及含義

違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現(xiàn)其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面?！蔽覈贤榱舜_保合同債權，使當事人實現(xiàn)訂立合同之目的——履行利益之實現(xiàn)，于當事人違反義務時法律明確規(guī)制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規(guī)制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現(xiàn)有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前”。目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。

為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統(tǒng)一規(guī)定在合同法之中，但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質(zhì)完全不同的民事責任。在我國，由于民事經(jīng)濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區(qū)分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。

二、締約過失責任和違約責任的相同點

締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質(zhì)不同的民事責任，但二者都具有民事責任的一般特征，具有以下相同點：

〈一〉、責任主體都具有相對性。 二者主體都只能是締約雙方當事人，不涉及第三人，也都體現(xiàn)了民事責任的平等性屬性。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現(xiàn)第三人，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產(chǎn)生在合同當事人之間，不涉及合同之外的當事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的。

〈二〉、責任形式都具有財產(chǎn)性。締約過失和違約責任都表現(xiàn)為一種財產(chǎn)責任，即都是表現(xiàn)為責任人向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ呢泿呕蛘呓o付一定的財物，充分體現(xiàn)了民事責任是以財產(chǎn)責任為主的法律責任的屬性。締約過失責任中，依《合同法》第42條的規(guī)定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任；而違約責任中，當事人承擔違約責任的形式依據(jù)《合同法》第107條、第112條、第114條的規(guī)定，主要有繼續(xù)履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等，分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產(chǎn)性的特征。

〈三〉、責任結果都具有損害填補性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現(xiàn)了一般民事責任的填補損害的屬性?！逗贤ā返?2條充分體現(xiàn)了締約過失責任的賠償性特點，該條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”自違約責任最終得以財產(chǎn)責任的形式表現(xiàn)后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一?！逗贤ā返?107條、第114條第1款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責任的賠償性特征。

〈四〉、責任承擔都具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞健⒎秶?、賠償額計算的方法、賠償數(shù)額的多少進行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決，這些都體現(xiàn)了民事責任是法律允許當事人依法協(xié)商議定的法律責任的特性。責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現(xiàn)之一。

〈五〉、二者都是以法律的強制力作為責任實現(xiàn)的保障。任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現(xiàn)，體現(xiàn)國家意志的干涉，締約過失責任與違約責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。

三、締約過失責任與違約責任的區(qū)別

締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任，二者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任與違約責任有著本質(zhì)的不同，是兩種性質(zhì)不同的民事責任，主要區(qū)別體現(xiàn)在：

〈一〉、產(chǎn)生的根據(jù)不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務。而違約責任則只能產(chǎn)生于已生效的合同，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產(chǎn)生的根據(jù)是合同義務。

〈二〉、責任保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現(xiàn)合同目的過程中產(chǎn)生的信賴利益（1）。對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益（2），合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現(xiàn)時，法律規(guī)定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。

〈三〉、責任的性質(zhì)不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，不是以當事人之間的約定產(chǎn)生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規(guī)定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現(xiàn)，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數(shù)額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規(guī)定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但是違約責任的性質(zhì)更多的體現(xiàn)在約定性上。

〈四〉、責任發(fā)生的時間不同。締約過失責任只產(chǎn)生在締結合同過程中，包括合同成立；在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發(fā)生法律效力而被撤銷時，當事人已經(jīng)為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創(chuàng)制了締約過失責任制度。而違約責任只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產(chǎn)生合同義務，因而不產(chǎn)生違約責任，只能產(chǎn)生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產(chǎn)生違約責任。

注釋(1)所謂信賴利益是指當事人信賴其與對方簽訂有效合同而產(chǎn)生的利益。

注釋(2)所謂履行利益是指合同當事人基于合同的生效，實際履行后所獲得的利益。

〈五〉、歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則應該是過錯責任原則，即當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據(jù)。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到普遍認可。立法上在合同法第107條將該原則予以確立。作為一種例外，對于某些合同規(guī)定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。

〈六〉、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。締約過失責任的構成要件主要有：（1）當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發(fā)生在合同訂立階段；（2）當事人一方必須違背依誠實信用原則所產(chǎn)生的法定義務，即先合同義務；（3）主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；（4）客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；（5）當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。違約責任的特殊構成要件因違約責任形式的不同而有所差異，如損害賠償責任的構成要件有：①違約行為；②損害事實；③違約行為與損害事實之間要有因果關系。

〈七〉、行為形態(tài)不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，歸結起來大致有以下幾種：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第42條第1款）；（2）欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；（3）擅自變更，撤回要約；（4）違反初步的協(xié)議或意向協(xié)議或許諾；（5）泄露或不正當?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；（6）訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產(chǎn)權的行為；（7）違反禁止強制訂約的義務；（8）締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；（9）因一方過錯使合同不能成立的行為；（10）因一方違反法律、法規(guī)致使合同無效的行為；（11）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（12）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（13）合同不被追認的無效行為；（14）無權而訂立合同的行為；（15）違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）。違約行為形態(tài)不同學者劃分不同，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。

〈八〉、責任形式不同。締約過失責任的責任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規(guī)定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規(guī)定了如下幾種責任形式：①繼續(xù)履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規(guī)定了針對執(zhí)行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。

〈九〉、賠償損失的范圍不同。締約過失責任賠償?shù)氖切刨嚴娴膿p失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產(chǎn)應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現(xiàn)是在締約時可以預見的范圍之內(nèi)。賠償應以過錯責任原則為依據(jù)，適用完全賠償原則。信賴利益賠償?shù)慕Y果是使當事人達到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)。違約責任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償?shù)慕Y果是使當事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。一般而言，相比較違約責任賠償?shù)姆秶染喖s過失責任賠償范圍大。對于賠償?shù)挠嬎戕k法、數(shù)額等，違約責任可以通過雙方當事人協(xié)商，也可事前達成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。

〈十〉、免（減）責事由不同。締約過失責任沒有免責事由，在締約過程中只有雙方當事人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現(xiàn)法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規(guī)定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充。

總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責任與違約責任是性質(zhì)完全不同的兩種民事責任。對這兩種民事責任作本質(zhì)上的認識，有利于充分保護締約當事人及合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現(xiàn)實意義。

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中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2851（2011）09-0-02

一、引言

根據(jù)民事主體違反民事義務的性質(zhì)、內(nèi)容的不同，民事責任可以分為違約責任和侵權責任，違約責任也叫合同責任。違約責任，是指因違反合同約定的義務，合同附隨義務或違反《合同法》規(guī)定的義務而產(chǎn)生的責任。侵權責任，是指因侵犯他人的財產(chǎn)權益與人身權益而產(chǎn)生的責任。侵權責任是任何人都對他人承擔的一種義務，即不因為自己的錯誤（過錯）行為而侵害了他人的合法權益，否則即能構成侵權行為，要對受害方承擔責任。侵權行為基本上都是違法行為。

二、違約責任和侵權責任的關系

（一）兩種民事責任的共同點

違約責任與侵權責任盡管是兩種性質(zhì)不同的民事責任，但都屬于民事責任，都具有民事責任的一般特征。

1、主體的平等性。二者主體都只能是平等的民事主體，承擔責任主體資格平等，各主體之間不存在隸屬關系或支配關系，都體現(xiàn)了民事責任的平等性。

2、結果的賠償性。違約責任最終得以財產(chǎn)責任的形式表現(xiàn)后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一?！逗贤ā返谝话倭闫邨l、第一百十四條第一款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責任的賠償性特征。侵權責任的責任形式是賠償損失，同時，還有停止分割、排除妨礙、消除危險等措施。

3、形式的財產(chǎn)性。由于違約責任稱為違反合同的民事責任，而合同是最為常用的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式。違約人承擔違約責任的形式依據(jù)《合同法》規(guī)定，主要有繼續(xù)履行、支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等。侵權責任制度的設立旨在制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產(chǎn)關系和人身關系，侵權責任的責任形式是賠償損失。

4、責任承擔的可協(xié)商性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞健⒎秶?、賠償額計算的方法、賠償數(shù)額的多少進行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決。

（二）兩種民事責任的不同點

違約責任和侵權責任是兩種性質(zhì)完全不同的民事責任，違約責任是違反合同的責任，侵權責任保護的是固有利益。因此兩者的區(qū)別顯而易見。

1、兩者的構成要件及對第三人的法律責任不同?！逗贤ā芬?guī)定的違約責任是無過錯原則。在違約責任中，行為人只要有違約行為，而且不具有有效的抗辯事由，就應當承擔違約責任。而在侵權責任中，一般采用過錯責任，只有產(chǎn)品責任、危險責任、環(huán)境污染責任和相信關系中的責任是無過錯責任。此外，在一般情況下，只有產(chǎn)生了損害后果才能構成侵權行為，要求對方承擔侵權責任，而違約行為不以損害為構成要件，在違約責任中，也只有賠償損失才以損害為成立要件，其他如違約金責任，強制實際履行等均不以損害的實際發(fā)生為構成要件。因此，如果當事人以違約責任為由提訟時，不需要舉證證明對方有過錯，而如果以侵權責任為由提訟時，則常常需要證明對方有過錯。作為民事主體，從舉證角度來說，主張對方承擔違約責任對受害人更有利。

違約責任中，如果因第三人的過錯致使合同債務不能履行，債務人首先應向債權人負責，然后才能向第三人追償。而在侵權責任中，行為人僅對因自己的過錯致使他人受損害的后果負責。

2、責任承擔及賠償范圍不同。違約責任的損失賠償額可由當事人在合同中約定，除了法定的免責事由之外，合同當事人還可以依法事先約定不承擔責任，如果沒有這種約定，按照《合同法》的規(guī)定，賠償損失額應當相當于受害人因違約而受的損失，一般只包括直接損失。而在侵權責任中，免責的條件或者原因一般只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，且侵權責任的賠償范圍原則上可包括直接損失和間接損失。

3、訴訟管轄和當事人范圍不同。按照《民事訴訟法》規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。合同雙方當事人也可以在書面協(xié)議中，選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權行為提起的訴訟，依法只能由被告住所地或侵權行為地人民法院管轄。鑒于此，受害人在選擇行使何種請求權時，還應當從參加訴訟是否經(jīng)濟、收集證據(jù)是否方便以及是否有利于將來對訴訟裁判的執(zhí)行等方面考慮。根據(jù)合同相對性原則，違約責任只能發(fā)生在合同當事人之間。如果當事人選擇違約訴訟，原被告只能是合同當事人，對于受害人已經(jīng)死亡的，受害人的繼承人可以依繼承法的相關規(guī)定參加訴訟。如果因為違約同時造成了第三人的人身或財產(chǎn)損失，第三人則只能提起侵權之訴，因為第三人與侵害人之間不存在合同關系，所以不能提起違約之訴，否則其訴訟請求將被法院拒絕。并且，由于第三人和合同受害一方當事人不是同一民事主體，其提起的訴訟也只能作為另一個獨立之訴對待。同樣，如果違約是由第三人或者由第三人和合同一方當事人共同造成的，由于受害人和第三人之間不存在合同關系，受害人也無權主張第三人承擔違約責任，并且不能把第三人納入與合同相對方的違約之訴。此時，受害人只能向第三人主張侵權責任。從上面的分析來看，如果受損害的合同一方當事人提起違約之訴，即使存在合同之外的第三人與合同一方當事人共同侵權，也只能請求合同違約方承擔損害賠償責任，而不能合同之外的第三人。但如先主張侵權責任，由于違約方與第三人共同侵權，則可以將違約方與第三人列為共同被告，同理，在確定原告時，如果選擇違約責任，則原告只能是合同對方，而不包括第三人，但如主張侵權責任，則原告和近親屬可能同時會成為原告。因此，侵權之訴的當事人范圍有時會比違約之訴的當事人范圍更廣一些。

三、違約責任與侵權責任的競合

（一）概念。違約責任和侵權責任的競合是指不法行為人的同一行為同時對對方人身和財產(chǎn)權益的損害負有部分或全部責任，即該行為既符合違約要件，又符合侵權要件，因此而產(chǎn)生的侵權的民事責任與違約的民事責任相互沖突的現(xiàn)象。一言以蔽之，違約責任和侵權責任競合，其本質(zhì)在于一個不法行為具有違約行為與侵權行為的雙重特征，從而導致違約責任和侵權責任并存。

（二）產(chǎn)生原因。違約責任與侵權責任的競合產(chǎn)生于合同法與侵權法的分離并各自獨立。它的存在體現(xiàn)了違法行為的復雜性和多重性,又反映了合同法和侵權法相互獨立又相互滲透的狀況。作為兩種基本的民事責任,違約責任和侵權責任最初是不區(qū)分的，違反契約和侵犯他人權利同為不法行為，應受到處罰。但從社會的宏觀發(fā)展來看，分離和獨立又是必然的。從歷史上看，這種分離在早期羅馬法中既有體現(xiàn)，以后為蓋尤斯的《法學階梯》所明確肯定。從現(xiàn)代民法發(fā)展的趨勢看，雖然隨著第三人侵害債權制度的確立、締約過失責任制度的形成等，都使二者具有相互滲透與影響的趨勢。故合同法與侵權法的獨立是人類文明發(fā)展到近代的必然產(chǎn)物，違約責任與侵權責任的分離是符合事物發(fā)展規(guī)律的。另一方面，根據(jù)蓋尤斯的分類，違約行為與侵權行為的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與受害人之間是否存在著合同關系、不法行為人違反的是約定義務還是法定義務、侵害的是相對權還是絕對權以及是否造成受害人的人身傷害等。法律將違約行為和侵權行為作出區(qū)別，使兩種行為可導致不同的責任發(fā)生。這樣的區(qū)分在兩大法系中普通存在。然而在現(xiàn)實生活中，上述區(qū)別都只是相對的。同一違法行為因本身的復雜性或法律規(guī)定本身的交叉，常具有多重性質(zhì)，符合合同法和侵權法中不同的責任構成要件，使違約責任與侵權責任競合成為不可避免的社會現(xiàn)象。

四、我國的違約責任與侵權責任競合制度

《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！睋?jù)此可知，我國在一定程度上選擇了請求權競合學說。即當事人有權在發(fā)生責任競合時，自由選擇行使何種請求權來維護自己的權利。這種競合制度充分貫徹了私法自治原則，自有其合理之處。但不可否認，該制度也存在著內(nèi)在缺陷。由于該制度以責任競合理論中的請求權競合說為立法基礎，認為在責任競合的情況下違約責任與侵權責任是相互沖突的，兩者不能相互包容和并存，從而認為受害人只能在違約責任和侵權責任中選擇一種，而不能同時追究對方的違約責任和侵權責任。“如果允許當事人同時主張多種責任請求權，則有可能會使受害人獲得雙重或多重補償，從而有違民法之公平原則，對加害者過于苛刻?！比欢谟行┣闆r下，這對受害人的保護是不夠的。因為侵權責任和違約責任各有不同的賠償范圍，而受害人受到損害的利益可能只是在其中一個責任的賠償范圍內(nèi)，而另一個責任的賠償范圍則不包括。這樣，若只選擇一個責任則可能使其中的部分受損利益無法獲得充分救濟，對受害人極為不利。

我國立法中除上述明確規(guī)定可由當事人自由選擇處理外，還規(guī)定了本應可以選擇適用的，但法律在特定的情況下或依特定原則規(guī)定權利人只能依法行使一項請求權而不能自由選擇請求，即禁止違約責任與侵權責任的競合。對此，我國最高法院經(jīng)濟審判庭編著的《合同法解釋與適用》一書中列明了一些可認為不成立違約責任與侵權責任競合的五種情況：（1）因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當事人之間雖然存在合同關系，也應按侵權責任處理；（2）當事人之間事先并不存在合同關系，雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也只能按侵權責任處理；（3）在責任競合的情況下，如果當事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任，則原則上應依照當事人的約定處理。但是如果在合同關系形成以后，一方基于故意和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則應承擔侵權責任；（4）如果法律特別規(guī)定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時，則應依據(jù)法律的規(guī)定合理地確定責任；（5）如合同存在免責條款的，這些免責條款合法有效的，則不能因為當事人免除了違約責任而請求其承擔侵權責任。

五、我國責任競合制度的完善與重構

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締約過失責任最早系統(tǒng)的闡述，國內(nèi)普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產(chǎn)生的損害”。耶林的觀點對各國產(chǎn)生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規(guī)定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數(shù)額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數(shù)額?！钡?07條第1項同時規(guī)定：“當事人在訂立以不能的給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”[1]希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責任作了一般原則性的規(guī)定。締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種，如上，世界各國一般都在民法典中對締約過失責任予以規(guī)制。由于我國尚沒有統(tǒng)一的民法典，《民法通則》又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發(fā)生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯(lián)性，在吸收了德國民法典的經(jīng)驗基礎上，我國創(chuàng)設了在合同法中規(guī)制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為?！?/p>

對于締約過失責任不同的學者有不同的表述，如有學者認為：締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因其依據(jù)誠實信用原則所應盡的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。[2]有學者認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產(chǎn)責任。[3]還有學者認為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任。[4]從締約過失責任產(chǎn)生過程與保護利益看，締約雙方為了締結合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關系，雙方期望通過合同的訂立去實現(xiàn)其期待的利益，因此依據(jù)誠信原則在當事人之間產(chǎn)生了保護、通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等義務（通常被稱為先合同義務），對于這些義務的違反勢必會使另一方當事人的信賴利益受到損害，因此一方必須向另一方承擔相應的賠償責任。故，我認為，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。  

違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。[5]如《美國統(tǒng)一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉(zhuǎn)賣”的規(guī)定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者Arthurvon  Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現(xiàn)其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面?！盵6]我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現(xiàn)訂立合同之目的——履行利益之實現(xiàn)，于當事人違反義務時法律明確規(guī)制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規(guī)制。從第107  條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現(xiàn)有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidies  proceed  right）”。[7]目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，[8]通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。

為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統(tǒng)一規(guī)定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質(zhì)完全不同的民事責任。在我國，由于民事經(jīng)濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區(qū)分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。

二、締約過失責任和違約責任的相同點

締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質(zhì)不同的民事責任，但二者都具有民事責任的一般特征，相比較具有以下相同點：

1、責任主體具有相對性。  二者主體都只能是締約雙方當事人，不涉及第三人，也都體現(xiàn)了民事責任的平等性屬性。[9]締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現(xiàn)第三人，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產(chǎn)生在合同當事人之間，不涉及合同之外的當事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的。

2、責任形式具有財產(chǎn)性。締約過失和違約責任都表現(xiàn)為一種財產(chǎn)責任，即都是表現(xiàn)為責任人向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ呢泿呕蛘呓o付一定的財物，充分體現(xiàn)了民事責任是以財產(chǎn)責任為主的法律責任的屬性。[10]締約過失責任中，依《合同法》第42條的規(guī)定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任；而違約責任中，當事人承擔違約責任的形式依據(jù)《合同法》第107條、第112條、第114條的規(guī)定，主要有繼續(xù)履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等，分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產(chǎn)性的特征。

3、責任結果具有補充性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現(xiàn)了一般民事責任的對待相應的屬性。[11]《合同法》第42條充分體現(xiàn)了締約過失責任的賠償性特點，該條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！弊赃`約責任最終得以財產(chǎn)責任的形式表現(xiàn)后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一?！逗贤ā返?nbsp; 107條、第114條第1款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責任的賠償性特征。

4、責任承擔具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞?、范圍、賠償額計算的方法、賠償數(shù)額的多少進行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決，這些都體現(xiàn)了民事責任是法律允許當事人依法協(xié)商議定的法律責任的特性。[12]責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現(xiàn)之一。

另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現(xiàn)，體現(xiàn)國家意志的干涉，締約過失責任與違約責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院  (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。

三、締約過失責任與違約責任的區(qū)別

締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任，二者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任與違約責任有著本質(zhì)的不同，是兩種性質(zhì)不同的民事責任，主要區(qū)別體現(xiàn)在：

1、產(chǎn)生的根據(jù)不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務。而違約責任則只能產(chǎn)生于已生效的合同，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產(chǎn)生的根據(jù)是合同義務。

2、責任保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現(xiàn)合同目的過程中產(chǎn)生的信賴利益。所謂信賴利益是指當事人信賴其與對方簽訂有效合同而產(chǎn)生的利益。對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益是指合同當事人基于合同的生效，實際履行后所獲得的利益。合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現(xiàn)時，法律規(guī)定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。

3、責任的性質(zhì)不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，不是以當事人之間的約定產(chǎn)生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規(guī)定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現(xiàn)，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數(shù)額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規(guī)定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質(zhì)更多的體現(xiàn)在約定性上。  

4、責任發(fā)生的時間不同。締約過失責任只產(chǎn)生在締結合同過程中，包括合同成立；在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發(fā)生法律效力而被撤銷時，當事人已經(jīng)為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創(chuàng)制了締約過失責任制度。而違約責任只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產(chǎn)生合同義務，因而不產(chǎn)生違約責任，只能產(chǎn)生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產(chǎn)生違約責任。

5、歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則應該是過錯責任原則，即當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據(jù)。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，[13]即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內(nèi)學者的普遍認可。[14]立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規(guī)定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。[15]

6、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。締約過失責任的構成要件主要有：（1）當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發(fā)生在合同訂立階段；（2）當事人一方必須違背依誠實信用原則所產(chǎn)的法定義務，即先合同義務；（3）主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；（4）客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；（5）當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。[16]我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。違約責任的特殊構成要件因違約責任形式的不同而有所差異，如損害賠償責任的構成要件有：①違約行為；②損害事實；③違約行為與損害事實之間要有因果關系。

7、行為形態(tài)不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，歸結起來大致有以下幾種：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第42條第1款）；（2）欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；（3）違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；（4）擅自變更，撤回要約；（5）違反初步的協(xié)議或意向協(xié)議或許諾；（6）泄露或不正當?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；（7）訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產(chǎn)權的行為；（8）違反禁止強制訂約的義務；（9）締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；（10）因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規(guī)致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認的無效行為；（15）無權而訂立合同的行為等。違約行為形態(tài)不同學者劃分不同  [17]  ，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。[18]

8、責任形式不同。締約過失責任的責任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規(guī)定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規(guī)定了如下幾種責任形式：①繼續(xù)履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規(guī)定了針對執(zhí)行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。

9、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償?shù)氖切刨嚴娴膿p失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產(chǎn)應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現(xiàn)是在締約時可以預見的范圍之內(nèi)。賠償應以過錯責任原則為依據(jù)，適用完全賠償原則。信賴利益賠償?shù)慕Y果是使當事人達到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)。違約責任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償?shù)慕Y果是使當事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。一般而言，相比較違約責任賠償?shù)姆秶染喖s過失責任賠償范圍大。對于賠償?shù)挠嬎戕k法、數(shù)額等，違約責任可以通過雙方當事人協(xié)商，也可事前達成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。

10、免（減輕）責事由不同。締約過失責任沒有免責事由，在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現(xiàn)法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規(guī)定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。

總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責任與違約責任是完全性質(zhì)不同的兩種民事責任。對這兩種民事責任作本質(zhì)上的認識，有利于充分保護締約當事人及合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現(xiàn)實意義。

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違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依照規(guī)定或者合同的約定所應承擔的法律責任。從違約責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性，維護市場經(jīng)濟秩序。新《合同法》對以往的違約責任制度進行若干補充和完善，其最大的特點在于：第一，增加預期違約責任和加害給付責任，從而構筑了違約責任的真正內(nèi)涵。第二，以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則，從而強化了違約責任的功能，順應了合同法的趨勢。第三，對預期違約制度做出明確規(guī)定，從而彌補了預期違約制度適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預見規(guī)則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。第五，允許違約責任與侵權責任競合，最大限度地保護了當事人的合法權益，并給當事人行使權利提供充分的空間。本文以我國《合同法》為例，從違約責任概念入手，通過對違約責任的特點、違約責任的性質(zhì)、違約責任的表現(xiàn)形式、違約責任的幾種損失情況、違約責任構成及歸責原則等有關的，闡述了我國新《合同法》中關于違約責任的相關規(guī)定。

關鍵詞：合同 合同法 違約責任 預期違約 歸責原則

隨著我國社會經(jīng)濟不斷發(fā)展，市場經(jīng)濟不斷完善和活躍，合同糾紛也隨之不斷增多?！逗贤ā肥钦{(diào)整“（作為）平等主體的人、法人和其他組織”之間民事權利義務關系的，其范圍涵蓋了所有社會主體所有的平等交易關系，從合同的有效性來講，雙方的合意是合同有效的根本要件，合同雙方的意思表示能力又是合意的要件。在我國新《合同法》實施以來，這部法律對于保護合同當事人的合法權益， 維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設具有重要意義，同時該法中許多新的規(guī)定對于彌補我國法律法規(guī)的不完善起到了積極的推動作用。其中，違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度。新《合同法》第107條規(guī)定， 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。對于依法成立的合同的相關規(guī)定，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”，而這種自覺全面履行合同義務，往往是以違約責任的強制力為后盾的，一旦違約，依法就應承擔民事責任。所以說違約責任是合同法的核心，是保證交易安全的重要法律制度。筆者結合我國現(xiàn)行《合同法》的相關規(guī)定，從違約責任的內(nèi)涵、性質(zhì)、表現(xiàn)形式、構成及歸責原則、違約責任的幾種損失情況等幾個方面對違約責任的有關問題作粗略的分析。

一、違約責任的內(nèi)涵及性質(zhì)

違約責任 就是違反了合同的民事責任，是指合同當事人不履行或不適當履行合同約定或法定義務，所應承擔的損害賠償、支付違約金、解除合同等民事責任。其主要特征為：（1）違約責任的性質(zhì)是一種民事責任，不是行政責任，更不是刑事責任。（2）違約責任是在合同依法成立之后，履行合同過程中的民事責任，而不是簽訂合同之前和簽訂合同過程中所產(chǎn)生的締約過失責任。（3）違約責任具有相對性，違約責任只能在特定的當事人之間發(fā)生，是基于合同一方或雙方不履行或不適當履行合同義務的事實，第三人的行為不構成合同雙方當事人的違約責任。（4）違約責任具有可確定性，根據(jù)合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式、違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定必須在法律許可的范圍內(nèi)。（5）違約責任是一種財產(chǎn)責任，不能對違約人的人身進行傷害。（6）違約責任具有補償性。

違約責任的性質(zhì)，學術界、司法界素有爭議，主要有三種說法 。一種說法認為，違約責任是一種補償責任，違約方所支付的違約金、賠償金之和，只能相當于受害方造成的實際損失。我國《合同法》草案第115條二款規(guī)定“約定的違約金， 視為違約的損失賠償”。第二種說法認為違約金是對違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，違約方所支付的違約金，可以高于對方造成的實際損失，強制違約方付出較大的代價，以和促使當事人自覺履行合同。第三種說法認為，違約責任既具有補償性，又有懲罰性，以補償性為主。違約責任是一種違約行為的法律后果，其要求違約方承擔守約方因合同不能履行而造成的損失。這種損失一般是可以預見和的，但也不排除尚有不能確定的利益損失，包括可能得到的利益損失，這部分不確定的利益損失的賠償，從某種意義上說帶有懲罰性。我國《合同法》第114條明確規(guī)定“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約的情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”。從而確認了違約責任的性質(zhì)以補償性為主，兼有懲罰性。這樣的規(guī)定是的，也是可行的。筆者贊同第三種觀點，懲罰與補償兼顧，還是比較人性化的。

二、違約責任的表現(xiàn)形式

根據(jù)合同法第107條、108條規(guī)定，違約責任的表現(xiàn)形式可分為不履行合同義務、不適當履行合同義務、預期違約三種。傳統(tǒng)合同法認為，違約分為不履行或不適當履行，兩者均為實際違約的情形。這兩種形態(tài)在《民法通則》第111條和原《經(jīng)濟合同法》第29條、《涉外經(jīng)濟合同法》第18 條均有相同的規(guī)定，關于第三種形態(tài)是多年來爭論較大，實踐中屢有發(fā)生，而一直未被承認的違約形態(tài)，這次《合同法》借鑒了英美合同立法的經(jīng)驗，確認了預期違約制度，不能不說是立法上的一大進步。

（一）、不履行合同義務，是指當事人在合同履行期限到來之后，債務人無正當理由拒不履行合同義務。包括不履行金錢債務和不履行非金錢債務，債務人不履行合同義務既可以是明示，即明確表示不履行義務。也可以默示方式， 即用自己的行為表示不履行合同義務。 根據(jù)合同法第107條、110條規(guī)定，對不履行合同義務的違約行為，是采取實際履行的原則。所謂實際履行原則，“是指除法律和合同另有規(guī)定或者客觀上已不可能履行的情況以外，當事人應按合同規(guī)定的標的履行義務，不能用其他標的代替約定的標的；一方違約時，也不能用償付違約金、賠償金的方式代替履約，對方要求繼續(xù)履行合同的，仍應繼續(xù)履行”。實際履行原則同時約束合同雙方當事人，雙方都負有必須實際履行合同的義務，禁止單方變更，但是一方違約時，只有守約一方才享有變更和解除合同的權利。債務人不能履行債務或拒絕履行債務，債權人可以解除合同，并追究債務人的違約責任。

（二）、不適當履行合同義務，是指債務人履行義務不符合約定的標的、數(shù)量、質(zhì)量等。我國合同法規(guī)定，合同履行原則為適當履行原則。它是指當事人必須按照合同約定的標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、期限、地點、方式，由合格的主體全面正確地履行合同義務。不適當履行合同義務，又稱不完全履行合同。 合同法針對實踐中質(zhì)量糾紛較多的情況， 在合同法第111 條中專門對質(zhì)量不符約定的補救措施作了明確規(guī)定：一是違約責任沒有約定或者約定不明確的，當事人可以協(xié)議補充；二是不能達成協(xié)議的，可按照合同有關條款，即訂立合同的本意，或者按交易習慣確定；三是上述措施仍不能解決的，受損害方根據(jù)標的性質(zhì)及損失大小，可以合理選擇請求修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬。

篇8

隨著社會經(jīng)濟的繁榮，產(chǎn)品品種越來越多，伴隨而來的產(chǎn)品質(zhì)量問題也越來越多，如何正確認識這些產(chǎn)品質(zhì)量糾紛準確適用法律和保護當事人各方合法權益的關鍵所在。

根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量應當符合下列要求：（一）不存在危及人身，財產(chǎn)安全的不合理危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，應當符合該標準。（二）具備產(chǎn)品應當具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（三）符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。該條款對產(chǎn)品質(zhì)量規(guī)定了三項要求，不符合要求的為不合格產(chǎn)品，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格而引起的責任稱為產(chǎn)品質(zhì)量責任。產(chǎn)品質(zhì)量責任是指因產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家的有關法規(guī)、質(zhì)量標準以及合同規(guī)定的產(chǎn)品適用、安全和其它特性的要求，給用戶造成損失后，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者和經(jīng)銷者所承擔的民事責任。這里的損失既包括不合格產(chǎn)品對用戶的經(jīng)濟效益的影響，也包括不合格產(chǎn)品給用戶及他人的人身和財產(chǎn)造成的損害。因此，這種民事責任既包括了違反合同的民事責任，即產(chǎn)品質(zhì)量違約責任，又包括了因產(chǎn)品質(zhì)量問題而引起的一種特殊的損害賠償責任，即產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任。鑒于這二種責任分別由不同的實體法調(diào)整，本文試就它們各自的內(nèi)容、特點及處理談點淺見。

二、產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任和產(chǎn)品質(zhì)量違約責任的區(qū)別

產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任和產(chǎn)品質(zhì)量違約責任都是行為人實施民事違法行為應承擔的法律后果，但因責任基礎不同而有很大的區(qū)別：

（一）兩種責任的性質(zhì)不同

違約責任與侵權責任、不當?shù)美颠€責任等屬于一個階位的民事責任。產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任是指因產(chǎn)品存在缺陷，造成他人（不特定人）的人身、財產(chǎn)損害而產(chǎn)生的債權債務關系。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十六條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準?！?nbsp;按此規(guī)定，不符合有關保障人身、財產(chǎn)安全的國家指標、行業(yè)指標的產(chǎn)品也被視為一種“缺陷”。有學者針對我國這樣的立法指出，判斷產(chǎn)品危險合理與否存在兩種標準：一般標準，即一個善良之人在正常情況下對產(chǎn)品安全性的合理期望；法定標準，即國家或行業(yè)對于某些產(chǎn)品制定的保障人身財產(chǎn)安全的專門指標。那么這兩種判斷標準是否有重疊的區(qū)域？它們的關系又是怎樣的呢？普遍認為，當存在國家或行業(yè)具體的安全標準時，只要證明該產(chǎn)品沒有達到這一標準，即無須再去證明它是否具有不合理的危險，直接認定存在“缺陷”；假如沒有有關特殊的安全標準，則適用普遍標準加以判斷。

產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任是一種特殊的侵權行為民事責任。產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任的構成要件與一般侵權責任有著重要的區(qū)別，主要表現(xiàn)為侵權人主觀方面要件的不同。產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任一般實行無過錯責任原則，而一般侵權責任則采取過錯責任原則。同時，產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任與產(chǎn)品質(zhì)量違約責任也不同：責任的性質(zhì)不同。產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任是因侵權損害的發(fā)生而產(chǎn)生的債權債務關系，它所侵犯的是財產(chǎn)權、人身權等絕對權利；而產(chǎn)品質(zhì)量違約責任是以合同關系為前提的，違約人是因違反合同而承擔責任，債權債務關系設立在前，違約行為發(fā)生在后，所侵犯的是合同雙方的相對權利。責任的根據(jù)不同。產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任根據(jù)法律規(guī)定中的侵權行為條款來處理；而產(chǎn)品質(zhì)量違約責任是依照合同雙方依法訂立的合同條款及合同法的規(guī)定來調(diào)整。責任的后果和承擔方式也不盡相同。產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任的后果有財產(chǎn)內(nèi)容與非財產(chǎn)內(nèi)容二種。它主要是財產(chǎn)責任，也可采用非財產(chǎn)責任形式，如消除危險、恢復名譽等非財產(chǎn)性的承擔責任方式。由于產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任造成他人財產(chǎn)、人身損害的，行為人還可能承擔行政或刑事責任，但這并不是說產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任同時也是行政責任和刑事責任；只有在侵權行為確實給他人造成財產(chǎn)損失，行為人才負財產(chǎn)內(nèi)容的民事責任。而產(chǎn)品質(zhì)量違約責任是基于合同關系發(fā)生的，是一種財產(chǎn)責任，產(chǎn)品質(zhì)量違約責任則只要有一方違約，不論是否已給對方造成經(jīng)濟損失，都要承擔民事責任。承擔的方式如繼續(xù)履行合同、支付違約金等都具有財產(chǎn)內(nèi)容。

（二）責任主體不同

產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任的責任主體有三種：基本主體或直接責任主體為生產(chǎn)者、銷售者，這個基本主體在我國產(chǎn)品質(zhì)量法中有明確的規(guī)定。生產(chǎn)者，也稱產(chǎn)品制造者。生產(chǎn)者在產(chǎn)品責任主體中居于核心的位置；銷售者。銷售者一頭聯(lián)結著生產(chǎn)者，另一頭聯(lián)結消費者，因而是產(chǎn)品責任中處于中間地位的人。產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任的次位主體在我國《民法通則》第一百二十二條中有規(guī)定，“運輸者、倉儲者對此負有責任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權要求賠償損失?！?nbsp;另外《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十二條規(guī)定：（1）由于銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人人身、財產(chǎn)損害的，銷售者應當承擔賠償責任；（2）銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，應當承擔賠償責任。這就是我國法律上對產(chǎn)品責任的次位主體所作的確認。產(chǎn)品責任的法律擬制主體，這種法律擬制主體，是指法律規(guī)定只有在擬制情形出現(xiàn)后才承擔產(chǎn)品責任的主體。這種主體與生產(chǎn)者、銷售者無合同關系，是《產(chǎn)品質(zhì)量法》所作的特別規(guī)定。據(jù)此，產(chǎn)品責任的法律擬制主體就是產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構、產(chǎn)品質(zhì)量認證機構、社會團體、社會中介機構、廣告宣傳機構。法律擬制主體的規(guī)定，體現(xiàn)了我國對消費者利益保護的重大突破，為消費者行使賠償請求權拓寬了救濟的途徑。而產(chǎn)品質(zhì)量違約責任的責任主體是銷售者，權利主體是用戶或消費者，即合同的當事人雙方，其他人無權提起產(chǎn)品質(zhì)量違約責任之訴。

（三）歸責原則和免責要件不同

產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任屬于特殊侵權責任，對產(chǎn)品質(zhì)量責任屬過錯責任抑或無過錯責任，適用何種歸責原則，學者有不同觀點。通說認為，民法通則第122條所規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量責任屬于無過錯責任或稱嚴格責任，即無論產(chǎn)品制造者、銷售者主觀上有無過錯，均應對產(chǎn)品所造成的損害承擔民事責任。而依產(chǎn)品質(zhì)量法相關規(guī)定，生產(chǎn)者所承擔的責任，屬于無過錯責任；銷售者所承擔的責任，屬于過錯責任。筆者認為，依特別法優(yōu)先適用的原則，關于產(chǎn)品質(zhì)量責任在法律適用上應優(yōu)先適用產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定。產(chǎn)品質(zhì)量法在規(guī)定產(chǎn)品責任的同時，也允許生產(chǎn)者、銷售者通過一定的抗辯事由以獲免責。其中，生產(chǎn)者的免責條件，為其能夠證明有下列情形：（1）未將產(chǎn)品投入流通的；（2）產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（3）將產(chǎn)品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。而銷售者的免責條件，是其能夠證明產(chǎn)品缺陷并非出于自己的過錯，且能夠指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或供貨者。產(chǎn)品質(zhì)量違約責任適用《民法通則》的一般歸責原則，其免責范圍比產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任要廣。產(chǎn)品質(zhì)量違約責任，是以雙方簽訂的合同為基礎，它是因合同當事人在交付產(chǎn)品不符合要求時而產(chǎn)生的責任，具有相對性和任意性。所謂相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間即合同關系的當事人之間發(fā)生。所謂任意性，是指違約責任盡管也有強制性的特點，但當事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對一方的違約責任作出事先的約定，如違約金數(shù)額和損害賠償額的計算方法等，而且還可以通過設定免責條件免除當事人的違約責任。一方當事人違反了基于該合同所應當承擔的產(chǎn)品質(zhì)量義務，不以造成損害為要件。

（四）適用的法律不同

《民通通則》第122條規(guī)定：“產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品的制造者、銷售者應當依法承擔民事責任?！边@是對產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任的法律規(guī)定，它作為一種型的民事責任帶有一種鮮明的民事賠償責任屬性，但不限于民事賠償責任；而產(chǎn)品質(zhì)量違約責任（又稱瑕疵擔保責任）本質(zhì)上是合同責任，即當事人之間存在著合同關系，一方當事人違反合同而依法承擔的民事責任，合同責任適用債的有關規(guī)定。產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任適用《民法通則》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》的有關規(guī)定；產(chǎn)品質(zhì)量違約責任有約定的按約定處理，無約定的適用《民法通則》有關債的規(guī)定和《合同法》的規(guī)定。

（五）訴訟時效不同

產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任的訴訟時效為2年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?，在造成損害的缺陷交付最初消費者滿10年喪失，但是，尚未超過明示的安全使用期的除外；產(chǎn)品質(zhì)量違約責任的訴訟時效為一年，即用戶、消費者在產(chǎn)品售出后一年內(nèi)要求銷售者承擔瑕疵擔保責任，即修理、更換、退貨、賠償。

（六）訴訟管轄規(guī)定不同

從程序法上的規(guī)定來看，合同責任和侵權責任案件分屬二種不同的專屬管轄范疇，產(chǎn)品質(zhì)量違約責任案件與產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任案件均適用特別地地域管轄的規(guī)定，但其所適用的具體規(guī)定不同：《民事訴訟法》第二十九條規(guī)定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄”。第二十四條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。實體上，它們也是二種不同的民事法律關系。所以，法院應以不同的案由，分別立案處理。

三、產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任和產(chǎn)品質(zhì)量違約責任的競合

產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任和產(chǎn)品質(zhì)量違約責任并不是相排斥的，因同一產(chǎn)品質(zhì)量糾紛產(chǎn)生的責任可能兼具兩種責任性質(zhì)：即產(chǎn)品質(zhì)量違約責任與產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任的競合。產(chǎn)品質(zhì)量違約責任是違反合同的責任，產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任為侵犯人身權、財產(chǎn)權所應承擔的民事責任。當某一行為既符合違約要件、又符合侵權要件時，則形成民事責任中產(chǎn)品質(zhì)量違約責任與產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任的競合?，F(xiàn)實生活中有不少類似事例，比如：交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致買受人受傷等等。

（一）產(chǎn)品質(zhì)量違約責任與產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任競合的主要特征

l、必須是同一不法行為。如果行為人實施兩個以上的不法行為引起產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任與產(chǎn)品質(zhì)量違約責任同時發(fā)生的，應適用不同的法律規(guī)定，承擔不同的責任。

2、同一不法行為既符合產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任的構成要件，又符合產(chǎn)品質(zhì)量違約責任的構成要件，使兩個民事責任在同一不法行為上并存。

3、必須是同一民事主體。引起產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任與產(chǎn)品質(zhì)量違約責任同時發(fā)生的同一不法行為，是由一個民事主體實施的。這一不法行為同時符合產(chǎn)品質(zhì)量侵權責任與產(chǎn)品質(zhì)量違約責任的構成要件。因而，其可能承擔雙重責任的主體是同一人，其可能享有雙重請求權的主體也是同一人。

篇9

一、違約責任概念

一般認為，違約責任是指當事人不履行或不完全履行生效合同所應當承擔的法律責任。我國的合同法律制度規(guī)定當事人承擔的違約責任主要包括承擔繼續(xù)履行合同、采取補救措施和賠償損失的三種形式，這三種違約責任形式可根據(jù)不同的情況具體適用，即可以單獨適用，也可以同時適用兩個或全部責任形式。違約責任以財產(chǎn)責任為核心，在處理合同爭議時應當始終把握公平地維護當事人的合同權利和其他合法權益，讓違約方承擔對方的損失。

二、違約責任的特點和構成要件

（一）違約責任的特征：

違約責任是指在當事人不履行合同債務時，縮影承擔的損害賠償，支付違約金等責任。違約責任是民事責任的重要內(nèi)容。我國《民法通則》在第6章“民事責任”中包含了兩種責任，即違約責任和侵權責任?？梢姡`約責任不僅是合同法的核心內(nèi)容，也是民事責任的重要組成部分。

1、違約責任是民事責任的一種形式。作為民事責任的一種，這是民法強調(diào)違約責任僅限于民事責任，而不包括行政責任和刑事責任等方式。但有人認為：我們不僅可以把契約法視為公法的一個分支，而且也認為契約法與刑法具有同等的功能。通過懲罰背離法律規(guī)范，刑法與契約法都負有使行為標準化的功能，不僅僅通過詳細的執(zhí)行令或者通過損害賠償，而且通過把某些契約視為無效或可撤銷以及拒絕支持那些不遵守規(guī)定形式的人，這時，“契約法事實上施加了懲罰?！庇纱耍覀兛赏瞥觯哼`反契約則受懲罰。我國有的學者認為：“違約責任包括經(jīng)濟合同當事人，當事人的上級領導機關或業(yè)務主管機關以及個人由于瀆職，失職或其它違法行為而依法應負的經(jīng)濟責任，行政責任以及刑事責任?！?/p>

就違約責任來說，一種違約行為可能或造成多種損害后果，從而使違約行為帶來的違約后果也是多樣的，但是違約責任僅限于民事責任，且只能在合同當事人間發(fā)生。而不應涉及到作為第三人的政府機關或其它社會組織，如果在違約責任中包含刑事責任，行政責任不僅使違約責任的性質(zhì)難以界定，而且必然會混淆公法和私法的界限。導致國家權力任意介入合同關系之中，由此造成合同難以體現(xiàn)平等自愿的特點?；蛟S會導致“契約死亡”理論的盛行。

2、違約責任具有相對性。違約責任只能在特定的當事人間即合同關系的當事人間發(fā)生。合同關系以外的人，不符違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。它的理論根據(jù)是：

（1）違約當事人應對自己的過錯造成的違約承擔后果，承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。

（2）在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍然應當向債權人承擔違約責而不應由第三人向債權人負違約責任；債務人承擔責任后，有權向第三人追償。這時合同相對性所必需的，也是為了保護債權人的利益。

3、違約責任是一種財產(chǎn)責任。一種觀點認為：因一方違約使雙方債務轉(zhuǎn)化為損害賠償債務，稱為“原債務的變形”。我認為：違約責任由債法調(diào)整。正如“債法為財產(chǎn)法、任意法、交易法?！薄皞橹苯右?guī)范財貨創(chuàng)造活動之法律規(guī)范?！睆暮贤熑蔚墓δ軄砜?，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任其重要的目的在于使受害人所受損失及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。因此，將違約責任限定于財產(chǎn)責任的范疇是必要的。

(二）違約責任的構成要件

違約責任的構成要件，是指違約當事人應具備何種條件才應承擔違約責任。違約責任的構成要件可分為一般構成要件和特殊構成要件。所謂一般構成要件，是指違約當事人承擔任何違約責任形式都必須具備的要件。所謂特殊構成要件，是指各種具體的違約責任形式所要求的責任構成要件。

違約責任的構成要件是指合同當事人因違約必須承擔法律責任的法定要素。一般來說，構成法律責任或違約責任的要件包括兩個方面，即主觀要件和客觀要件。合同中的違約責任的構成要件，與侵權的民事責任以及刑事法律責任或行政法律責任的構成要件有所不同。

依據(jù)《合同法》的規(guī)定，違約責任，除另有規(guī)定者外，總體上實行嚴格的責任原則。依據(jù)該項原則，違約責任的構成要件包括主觀要件和客觀要件。

（1）主觀要件，是指作為合同當事人，在履行合同中不論其主觀上是否有過錯，即主觀上有無故意或過失，只要造成違約的事實，均應承擔違約法律責任。

《合同法》還規(guī)定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應向?qū)Ψ匠袚熑?。當事人一方和第三人之間的糾紛，應當依照法律的規(guī)定或者按照約定解決。

依據(jù)《合同法》的規(guī)定違約責任采取嚴格責任原則，即無過錯責任原則，只有不可抗力方可免責。至于締約過失、無效合同或者可撤消合同，則采取過錯責任原則。由于過錯一方向受損害方承擔賠償損失責任。

不論主觀上是否有過錯，即主觀上的故意或過失，只要造成違約的事實均應承擔違約的法律責任。

（2）客觀要件，是指合同依法成立、生效后，合同當事人一方或者雙方為按照法定或約定全面地履行應盡的義務，也即出現(xiàn)了客觀的違約事實，即應承擔違約的法律責任。此外，《合同法》還有關于先期違約責任制度的規(guī)定，當事人一方明確表明或者以自己的行為表明不履行合同的義務的，對方可以在履行期限屆滿之前，請求其承擔違約責任。

三、違約責任與其他幾個法律概念的關系

（一）違約責任與侵權責任的區(qū)別

違約責任又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人未按合同的約定或法律的規(guī)定履行義務所應承擔的民事責任。侵權責任是行為人以其不法行為或法律規(guī)定的不當行為致使他人人身、財產(chǎn)權益受到損害而承擔的民事責任。

二者的區(qū)別：

（1）產(chǎn)生基礎。違約責任是基于合同產(chǎn)生的違反合同的責任，而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上的規(guī)定的或者認可的應盡的注意義務而產(chǎn)生的責任，違約責任的成立以有效的合同關系為基礎，又以債務的存在為前提，而且只能在合同當事人之間產(chǎn)生。

（2）歸責原則。違約責任的歸責原則是以嚴格責任為主，過錯責任為輔；而侵權責任以過錯責任為重點，極少采用無過錯責任。另外，在合同之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當事人的賠償責任就可以減輕；而在侵權之訴中，只有在受害人具有重大過失時，侵權人的賠償責任才可以減輕。

（3）舉證責任。在合同之訴中，受害人不負舉證責任，而違約方必須證明違約是由法定事由引起，否則，將承擔違約賠償責任。在侵權之訴中，侵權行為人通常不負舉證責任，受害人必須就其主張舉證。但在特殊侵權中，則實行“舉證責任倒置”。

（4）責任構成要件和免責條件。在違約責任中，行為人只要實施了違約行為且不具有有效的抗辯事由，就應承擔違約責任。且除了法定的免責條件，如不可抗力以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況，故意或重大過失的責任除外。而在侵權責任中，損害事實是侵權賠償責任成立的前提條件，且免責條件或原因只有是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。

（5）責任范圍。違約責任的賠償損失額可以由當事人在合同中約定，如果沒有這種約定，依《合同法》的規(guī)定，賠償損失額應當相當于受害人因違約而受的損失，一般包括直接損失和間接損失。按《民法通則》的有關規(guī)定，侵權責任賠償范圍原則上包括直接和間接損失；在侵害人格權時，還可進行精神損害賠償；不法造成他人死亡的，賠償范圍還要擴大至死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費用等。

（6）承擔責任的法律后果及方式。違約責任主要是財產(chǎn)責任，如繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、定金罰則、支付違約金等方式，僅有合同解除是非財產(chǎn)責任；而侵權責任既包括財產(chǎn)責任，如賠償損失，又包括非財產(chǎn)責任，如消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。

（7）時效。因違約行為產(chǎn)生的損害賠償請求權，其訴訟時效期間是2年，但在出售質(zhì)量不合格的商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或者損毀的情況下，則適用1年的訴訟時效規(guī)定；國際貨物買賣合同爭議提訟或者仲裁的期限為4年。侵權時效一般為2年，但也有特殊規(guī)定。

（8）對第三者的責任。在合同責任中，即使由于第三人的責任造成合同不能履行，未履行合同的一方也應首先向合同相對人承擔違約責任，而后再向第三人追償。由于合同的當事人的人的故意或者過失造成合同不能履行，同樣由合同當事人向合同相對人承擔責任。而在侵權責任中，損害后果只能由行為人本人負責。

（9）訴訟管轄。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄；合同雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。

（二）締約過失責任與違約責任的區(qū)分

（1）希臘民法典在197條、第198條對締約過失責任作了一般原則性的規(guī)定，締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種；（2）有學者認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產(chǎn)責任；（3）還有學者認為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任；（4）締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救；（5）如《美國統(tǒng)一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉(zhuǎn)賣”的規(guī)定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者ArthurvonMehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現(xiàn)其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”；（6）我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現(xiàn)訂立合同之目的——履行利益之實現(xiàn)，于當事人違反義務時法律明確規(guī)制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規(guī)制。從第107條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現(xiàn)有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidiesproceedright）”；（7）目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說；（8）通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。

為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統(tǒng)一規(guī)定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質(zhì)完全不同的民事責任。在我國，由于民事經(jīng)濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區(qū)分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。

四、違約責任的種類、承擔原則和形式

一、我國《合同法》共規(guī)定了五大類違約責任形式：

（一）繼續(xù)履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務的違約責任方式。其構成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請求違約方繼續(xù)履行合同債務的行為；（3）必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。

（二）采取補救措施：根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任?！?/p>

（三）賠償損失，即債務人不履行合同債務時依法賠償債權人所受損失的責任。我國合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實物賠償，也限于以合同標的物以外的物品予以賠償。其責任構成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關系；（4）違約一方?jīng)]有免責事由。

（四）定金責任：《合同法》第115條規(guī)定：“當事人可以依照〈中華人民共和國擔保法〉約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！?/p>

（五）違約金責任，又稱違約罰款，是由當事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方當事人不履行合同時向另一方當事人支付一定數(shù)額的金錢，也可以表現(xiàn)為一定價值的財物。

二、違約責任的承擔原則

違約責任的承擔原則，是當事人違反合同承擔違約責任應當遵循的基本要求。這些原則主要有：

（1）過錯責任原則。過錯責任，是指由于當事人主觀上的故意或者過失而引起的違約責任。在發(fā)生違約事實的情況下，只有當事人有過錯，才能承擔違約責任，否則，將不承擔違約責任。過錯責任原則包含下列兩個方面的內(nèi)容：①違約責任由有過錯的當事人承擔。一方合同當事人有過錯的，由該方自己承擔；雙方都有過錯的，由雙方分別承擔。例如，在來料加工合同中，定作人提供的材料質(zhì)量不合要求，要承擔違約責任。承攬人本應按合同規(guī)定對來料先行檢驗合格后，方可加工成品。但是，承攬人沒有對定作人提供的來料進行檢驗，而直接把不合格的原料制成質(zhì)量次的成品。在這種情況下，承攬人也要承擔違約責任。②無過錯的違約行為，可依法減免責任（如不可抗力造成的違約）。

（2）違約必究的原則。這一原則是指凡違反合同的行為，除了免責的外，都必須追究違約方的違約責任。任何一方合同當事人，不管是國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位，還是公民個人，只要因過錯違約，均應當依照法律規(guī)定或者合同約定追究其違約責任。在法律面前，在合同面前，人人是平等的。

（3）賠償實際損失的原則。所謂實際損失，是指違約方因自己的違約行為而在事實上給對方造成的經(jīng)濟損失。一般情況下，實際損失，包括財物的減少、損壞、滅失和其他損失及支出的必要費用，還包括可得利益的損失。當因違約方的違約行為造成對方經(jīng)濟損失時，違約方應當向?qū)Ψ匠袚r償責任。

（4）全面履行的原則。這里所說的全面履行，是指違約方承擔經(jīng)濟責任（如支付違約金或者賠償金等）后仍應按合同要求全面履行。也就是說，違約方承擔了經(jīng)濟責任后并不能代替合同的履行，不能自然免除合同的法律約束力，不能免除過錯方繼續(xù)履行合同的責任。只要受害方要求繼續(xù)履行合同，除了法律另有規(guī)定外，違約方又有能力履行，違約方就必須繼續(xù)履行未完成的合同義務。

三、承擔違約責任的形式

違約方承擔的違約責任，對受害方來講，是違約方提供的違約救濟措施。所謂違約救濟，是指合同一方當事人違約時，為減少或者彌補另一方當事人因此所遭受的損失所采取的各種合理的補救措施。因此，這里所說違約方承擔的違約責任形式，也是受害方在對方違約時可以采取的違約補救措施。根據(jù)《合同法》等法律有關規(guī)定，違約方承擔的違約責任形式或者采取的其他補救措施主要有下列幾種：

（1）支付違約金。違約金是一種最常見的違反合同的責任形式。一般情況下，任何一方當事人違反合同的規(guī)定，都應當按照法律規(guī)定或者合同約定向?qū)Ψ街Ц哆`約金。

（2）損害賠償。當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件，即違反合同，造成對方損失的，對方有權要求違約方承擔損害賠償責任，要求賠償損失。賠償損失僅適用于違約造成對方損失的情況。也就是說，當事人一方違約造成另一方損失時，另一方有權要求違約方賠償損失，違約方應當向另一方賠償損失。賠償損失一般表現(xiàn)為支付賠償金，但也有其他賠償形式。

（3）繼續(xù)履行。繼續(xù)履行，是指在一方違反合同的情況下，另一方有權請求違約方繼續(xù)按照合同規(guī)定去履行義務，除了法律另有規(guī)定外，另一方應當繼續(xù)履行。雖然依照法律或者合同規(guī)定，違約方要承擔支付違約金或者賠償金的責任，但違約金和賠償金只能補償受害方所損失的經(jīng)濟利益，并不能代替實際履行合同，也就是說，受害方?jīng)]能達到訂立合同的目的。因此，受害方要求繼續(xù)履行合同時，違約方應按要求或者雙方新的約定，繼續(xù)履行。繼續(xù)履行可以起到違約金或者賠償金起不到的作用，它可以實現(xiàn)當事人雙方訂立合同所要達到的目的。

（4）定金責任。定金既是證明合同成立，保證合同履行的擔保形式，又是違約方承擔違約責任的一種方式。

（5）價格處罰。價格處罰，是對執(zhí)行國家定價或者指導價的合同當事人，由于逾期不履行合同遇到價格調(diào)整時，在原價格和新價格當中執(zhí)行對違約方不利的那種價格。這是對不按期履行合同的一方當事人從價格結算上的一種懲罰。不過，它僅適用于執(zhí)行國家定價或者指導價的合同。如前所述，執(zhí)行國家定價或者指導價格的，在合同規(guī)定的交付期限內(nèi)國家價格調(diào)整時，按交付時的價格計價。逾期交貨的，遇價格上漲時，按原價格執(zhí)行；價格下降時，按新價格執(zhí)行。逾期提貨的，遇價格上漲時，按新價格執(zhí)行；價格下降時，按原價格執(zhí)行。

（6）解除合同。解除合同既是合同的權利義務終止的一種情形，也是作為違約方承擔違約責任的一種形式。當一方當事人違約，另一方（受害方）當事人有權根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定通知違約方解除合同，違約方應承擔解除合同的責任。單方解除合同，是在特定條件下，即合同一方當事人嚴重違約或者進行非法活動時，法律賦予受害方的一種特殊權利。受害方解除合同是對違約方的嚴厲制裁，同時可以避免使自己遭受更大的損失。受害方有權解除合同是由于違約方的嚴重違約行為所產(chǎn)生的一項權利，通過行使這一權利，使自己不再受原合同的約束。需要指出的是，解除合同并不影響當事人要求賠償損失的權利，即受害方解除合同后，還有權要求違約方按規(guī)定承擔其他違約責任。

（7）其他責任或者補救措施。當事人一方違約時，除了上述外，根據(jù)一份合同的具體情況，另一方當事人還可以采取其他一些合理的補救措施，違約方應承擔相應的責任。例如，在借款合同中，借款人不按規(guī)定使用借款時，借（貸）款人有權對其實施信貸制裁措施，包括加付利息、提前收回部分或者全部貸款等。

需要指出的是，并不是每一個合同中違約方都必須一一承擔的。也就是說，在有的合同中違約方應當承擔上述責任形式中一些責任，而在有的合同中違約方應當承擔其他一些形式的責任。對一份合同而言，違約方究竟應承擔一種或者幾種責任形式，應當根據(jù)該合同的具體情況而定。

[參考資料]

1、《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學出版社，1997年9月第一版；

2、《合同法學》，陳小君主編，高等教育出版社2003年10月版；

篇10

在當今的國際貿(mào)易海上貨物運輸過程中，提單作為承運人與托運人之間訂立的運輸證明，對于明確當事人的權利義務，以及責任的承擔等問題，起著非常重要的作用。

一、倒簽提單的由來

提單是一種用以證明海上貨物運輸合同和貨物己經(jīng)由承運人接收或者裝船，以及承運人據(jù)以交付貨物的單證。提單上記載有貨物的種類、數(shù)量、標志、外表狀況和承運人收到貨物的時間等相關事項，銀行為了贖回信用證，買方在付款時都會以此作為審查的主要內(nèi)容。所以，提單上記載的承運人收貨時間是否與合同記載的相一致，通常會成為貨物買賣合同是否成功履行的標準之一。托運人因為沒有在規(guī)定的時間內(nèi)準備好貨物，或者沒有及時辦理貨物運輸所需要的手續(xù)而延誤了交貨時間，往往會以保函的形式要求承運人簽發(fā)的日期早于實際裝船完畢的日期，由此，倒簽提單就誕生了。而有時延誤交貨時間也有可能是承運人造成的，所以為了避免解除合同，承運人往往會簽發(fā)倒簽提單。

倒簽提單是一種欺詐行為，它不僅給買方帶來巨大損害，還破壞了正常的國際貿(mào)易秩序。由于其的性質(zhì)不同會給當事人帶來不同的影響，所以確定倒簽提單的性質(zhì)迫在眉睫。

二、學術界對倒簽提單研究的主要學說

目前，學術界對倒簽提單的責任歸屬眾說紛紜，主要有以下四種觀點。第一，違約責任說。違約責任，又稱為違反合同的民事責任。是合同當事人一方不履行合同義務，或者履行合同義務不符合約定所應承擔的民事責任。倒簽提單違反了合同中存在的合法有效的約定，并且，它是一種承運人與托運人之間的合謀行為，侵害了買方基于合同所享有基本權利，因此構成違約責任。第二，侵權責任說。所謂侵權責任，就是指公民、法人實施侵犯社會公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)、人身權利的侵權行為應承擔的民事法律后果。倒簽提單具有侵權性，在早期海商法理論界中都普遍持這種觀點，從侵權責任構成要件分析可以得出，倒簽提單具有侵權性，構成侵權責任。第三，責任競合說。責任竟合說是指違約責任和侵權責任的競合。無論是從貨物買賣合同、提單合同還是運輸合同來看，倒簽提單首先都是一種違約行為，但同時倒簽提單又具備了侵權行為的構成要件，具有侵權性。因此，倒簽提單的雙重法律性質(zhì)直接導致了其責任認定及承擔上的競合。第四，締約過失責任說。締約過失責任是指，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則應負的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任?！稘h堡規(guī)則》中，規(guī)定了引起締約過失責任的違法行為包括貨物沒有完全裝上船的情況下倒簽提單的行為。從法律規(guī)定中可以看出。倒簽提單構成締約過失責任。

三、倒簽提單的法律性質(zhì)

我認為，研究倒簽提單的法律責任，應追溯倒簽提單的法律性質(zhì)，而倒簽提單本身是提單中的一種，所以研究倒簽提單的法律性質(zhì)應從提單本身的法律性質(zhì)中探尋。我認為倒簽提單具有物權與債權的雙重性質(zhì)。

（一）物權性

在國際貨物買賣過程中，買方在希望得到貨物之后再付清貨款，而賣方則希望在收到貨款之后再發(fā)貨，雙方對此都有懷疑，因此雙方當事人采用提單的方式解決問題。當承運人運貨至目的港時，提單持有人憑提單即可以取得貨物，無需對承運人給付任何對價，這就說明誰擁有提單誰就擁有貨物，并且可以任意處置貨物。而物權是權利人直接支配的權利，即物權人可以依自己的意志就標的物直接行使權利，無須他人的意思表示或義務人的行為的介入。而且提單權利的客體是運輸?shù)呢浳铮秦敭a(chǎn)權利，正好符合物權的特征。因此，提單具有物權屬性。

（二）債權性

倒簽提單所帶來的后果很可能是在運輸過程中造成的貨物的損害、丟失或偏差等，這將直接給買方帶來損害。簡單的說，買方?jīng)]有收到與其支付貨款相對價的貨物，這就產(chǎn)生了債權債務關系。但是買方若不是運輸合同的主體，就不能向承運人索賠。根據(jù)英國1855年制定的《提單法》以及1992年制定的《海上貿(mào)易運輸法》中的規(guī)定，在提單背書轉(zhuǎn)讓的同時貨物的所有權也一并轉(zhuǎn)讓，也就是說，買方或者提單所有人可以在合同約定的范圍內(nèi)要求承運人賠償。因此，提單的債權效力即是承運人和提單持有人之間按照合同的特定的權利義務關系。

四、倒簽提單的法律責任

目前學術界對于倒簽提單的法律責任的歸屬存在三種學說：違約責任說、侵權責任說以及競合責任說。通過對倒簽提單的性質(zhì)研究，我認為倒簽提單應屬于侵權責任與違約責任的競合。

（一）侵權責任

侵權行為的構成要件：一是必須有損害事實。即受法律保持的權利和利益遭受到侵害。這里所說的合法利益主要是合同利益之外的利益，包括物權、人身權、知識產(chǎn)權等權利和利益。二是行為人的過錯。三是具有因果關系。首先，倒簽提單給買方帶來的直接后果是買方因沒有及時收到貨物而遭受利益上的損失，同時因承運人簽發(fā)的虛假日期侵犯了買方撤銷合同的權利而給買方帶來損害。其次，提單的簽發(fā)是在托運人與承運人共謀欺騙下發(fā)生的，所以具有主觀的故意，是明顯的行為人過錯。最后，因為提單的不合法才導致買方的權益受到損害，所以他們之間具有因果關系。綜上所述，倒簽提單具有侵權責任的特征。

（二）違約責任

違約行為的構成要件：一是合同必須有效存在。二是違約責任的產(chǎn)生是以合同債務的存在為前提的。即當事人沒有履行合同中規(guī)定的義務。三是違約責任的主體是合同當事人。這就是說，違約責任具有相對性和特定性。四是違約責任可以由合同當事人自行約定。也可以由法律規(guī)定。提單具有債權性質(zhì)。倒簽提單的簽發(fā)侵犯了提單持有人的債權，違背了承運人應承擔的義務。我國《合同法》第60條規(guī)定；“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！钡购炋釂蔚暮灠l(fā)虛構了承運人收到貨物的日期，是一種不誠信的行為，違背合同法的誠實信用原則。所以倒簽提單也具有違約行為的特征。

通過上文中對倒簽提單性質(zhì)的研究，我認為倒簽提單具有物權與債權的雙重性質(zhì)，倒簽提單具有侵權責任與違約責任。倒簽提單行為人簽發(fā)早于貨物實際裝船日期的提單，造成單證表面一致的假相，對收貨人有欺詐的故意，侵害了收貨人的拒收貨物、拒付貨款的權利，故應承擔侵權責任。然而，違約包括不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定的內(nèi)容或不符合法律的規(guī)定，因而倒簽提單行為也是違約行為。所以，我認為，倒簽提單既屬于侵權責任也屬于違約責任。

在國際貿(mào)易與國際貨物運輸過程中，倒簽提單行為嚴重威脅與損害了提單的流通性和穩(wěn)定性，干擾了國際貿(mào)易的正常秩序，因此，防范倒簽提單，完善法律制度是我們當前所要解決的問題。

參 考 文 獻

[1]趙棟.倒簽提單法律性質(zhì)與防范措施研究[D].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學.2007