導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇教育行政訴訟特征，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

1.關(guān)于申訴主體的限定

教師申訴作為《教師法》等法律規(guī)定的維護(hù)教師權(quán)益的一項(xiàng)重要救濟(jì)制度，針對(duì)的主體只能是教師，對(duì)于非教師人員則不能啟動(dòng)教師申訴程序。

2.關(guān)于申訴范圍的限定

為保護(hù)教師合法權(quán)益而設(shè)立的教師申訴制度并未把救濟(jì)范圍無(wú)限擴(kuò)大，而是有特定的救濟(jì)范圍，超出法定范圍的事項(xiàng)則不屬于教師申訴處理的權(quán)限范圍，對(duì)于超出申訴處理受理范圍的申訴申請(qǐng)不予受理。

3.關(guān)于受理主體的限定

針對(duì)教師提出的申訴申請(qǐng)，能夠依法受理申請(qǐng)并作出申訴處理決定的主體只能限定為教育行政主管部門(mén)。

4.關(guān)于申訴條件的限定

教師提出申訴需要滿(mǎn)足以下幾個(gè)條件：一是教師提出申訴的前提是教師對(duì)學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益，以及對(duì)學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)作出的處理不服。二是教師提出申訴應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式，且申訴書(shū)應(yīng)當(dāng)載明申訴人及被申訴人的基本情況、申訴請(qǐng)求和理由，以及其他有關(guān)情況。三是教師提出申訴的時(shí)間要求，是教師應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己合法權(quán)益受到侵犯，或者在知道或者應(yīng)當(dāng)知道學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)作出的處理決定之日起1年內(nèi)，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出申訴，逾期不提出視為自動(dòng)放棄申訴權(quán)利。因此，教師超出1年的申訴期限向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出申訴，有關(guān)機(jī)關(guān)可以按照方式進(jìn)行處理。四是教育行政主管部門(mén)處理教師申訴的時(shí)間為接到申訴的30日內(nèi)作出處理。

教師權(quán)益的救濟(jì)程序

1.救濟(jì)途徑

救濟(jì)途徑是指教師認(rèn)為其合法權(quán)益受到損害，請(qǐng)求救濟(jì)的渠道和方式。救濟(jì)途徑包括訴訟途徑和非訴訟途徑。前者是指司法救濟(jì)途徑，后者是指行政救濟(jì)途徑和學(xué)校內(nèi)部或者民間途徑。

一是行政救濟(jì)途徑。根據(jù)《教師法》等法律規(guī)定，教師權(quán)益的行政救濟(jì)途徑主要包括教師申訴和行政復(fù)議兩種行政救濟(jì)的方式，教師可以完全按照自己的意愿選擇不同的救濟(jì)途徑和救濟(jì)渠道。

二是司法救濟(jì)途徑。從我國(guó)現(xiàn)行的法律制度看，凡是符合《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》規(guī)定的，均可以通過(guò)訴訟渠道求得司法救濟(jì)。這里主要探討教師申訴處理的行政訴訟救濟(jì)。

2.教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟的界分

行政復(fù)議是指公民、法人或其他社會(huì)組織不服行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，依法定條件和程序，向作出該行政行為機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)引起爭(zhēng)議的具體行政行為進(jìn)行審查、認(rèn)定并作出裁決的一種行政監(jiān)督活動(dòng)。行政復(fù)議的實(shí)質(zhì)是事后的一種救濟(jì)措施，即正確的行政行為予以維持，錯(cuò)誤的行政行為予以糾正。它是解決行政爭(zhēng)議的一種有效手段和途徑。行政訴訟是指由法院裁決行政糾紛的法律制度，具體指公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向人民法院提訟，由人民法院作出裁判的訴訟活動(dòng)。行政訴訟是由法院依法對(duì)行政糾紛作出裁判的訴訟制度，其實(shí)質(zhì)是以司法程序監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民等合法權(quán)益的一種事后監(jiān)督、救濟(jì)措施。教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟三者之間的聯(lián)系是：

一是教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟在目的上有共同之處。教師申訴作為一種法律制度，為教師等保護(hù)自身的合法權(quán)益、依法進(jìn)行申訴提供了法律保障。正是基于教師的這種權(quán)利和申訴的法律地位，使得教師把申訴當(dāng)作解決問(wèn)題、保護(hù)自身合法權(quán)益的有效途徑。因此，當(dāng)教師等與學(xué)校等發(fā)生矛盾時(shí)，特別是當(dāng)教師等認(rèn)為學(xué)校的行為侵害其合法權(quán)益時(shí)，他們就會(huì)產(chǎn)生申訴動(dòng)機(jī)，進(jìn)行申訴活動(dòng)，以保護(hù)自身的合法權(quán)益。而教師申訴制度要達(dá)到保護(hù)教師等合法權(quán)益的目的，也正是行政復(fù)議和行政訴訟保護(hù)公民等合法權(quán)益的最終目的。

二是教師申訴、行政復(fù)議及行政訴訟的范圍有所交叉。教師申訴的范圍廣泛，多種多樣。行政復(fù)議、行政訴訟的范圍主要是由于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為引起的行政爭(zhēng)議。從這一點(diǎn)講，教師申訴的范圍與行政復(fù)議、行政訴訟的范圍有所交叉。正是三者的這種在范圍上的交叉，當(dāng)教師的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，教師可以采取行政申訴的方式維護(hù)自己的權(quán)益，也可以通過(guò)行政復(fù)議或行政訴訟使自身的合法權(quán)益得到保護(hù)。

教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟三者之間的區(qū)別是：

一是解決問(wèn)題的方式不同。教師申訴具有靈活、簡(jiǎn)便的特點(diǎn)，而行政復(fù)議及行政訴訟的操作方式比申訴復(fù)雜、規(guī)范，它們的提起以及整個(gè)處理過(guò)程均是在法定的條件和程序下進(jìn)行的，過(guò)于簡(jiǎn)單或隨意會(huì)影響它們的嚴(yán)肅性和有效性，其操作必須按照各自的程序進(jìn)行，不能跳過(guò)或缺少某一必經(jīng)的步驟，且程序的各個(gè)階段都具有一定的順序性，實(shí)際操作中必須按順序進(jìn)行，不得顛倒。

二是法律依據(jù)不同。教師申訴工作的法律依據(jù)是教育行政法律規(guī)范?！吨腥A人民共和國(guó)教育法》《教師法》等是教師申訴工作的主要法律依據(jù)。《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》是行政復(fù)議必須適用的準(zhǔn)則，而行政訴訟的法律依據(jù)是行政實(shí)體法和行政程序法，即《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》）。

三是時(shí)效和程序不同。行政復(fù)議及行政訴訟是行政相對(duì)人的權(quán)利，但這種權(quán)利并不是一種不受約束的權(quán)利，因此，相關(guān)法律為相對(duì)人行使復(fù)議申請(qǐng)權(quán)和行政訴訟權(quán)設(shè)定了一個(gè)合理的有效期間。根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，申請(qǐng)行政復(fù)議的時(shí)效為60日，提起行政訴訟的時(shí)效是3個(gè)月。超過(guò)上述期限的規(guī)定，即喪失復(fù)議申請(qǐng)權(quán)或權(quán)。而教師申訴對(duì)申訴者來(lái)說(shuō)則沒(méi)有嚴(yán)格意義上的期限限制，申訴者在任何時(shí)候都可以提出，而對(duì)申訴受理機(jī)關(guān)則規(guī)定在受理后30日內(nèi)作出處理?！侗本┦薪處熒暝V辦法》對(duì)教師提出申訴申請(qǐng)規(guī)定了1年的期限。

四是法律后果不同。教師申訴受理機(jī)關(guān)對(duì)教師申訴作出處理后，申訴人對(duì)此不服，可以提起行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟。而公民等行使行政復(fù)議請(qǐng)求權(quán)和行政訴訟的權(quán)利，則引起行政復(fù)議程序或行政訴訟程序的開(kāi)始，引起對(duì)有關(guān)行政行為的審查、認(rèn)定或者審理判決活動(dòng)。

3.教師申訴處理程序與行政訴訟程序的銜接

這個(gè)問(wèn)題實(shí)質(zhì)與學(xué)校能否成為行政訴訟的被告相關(guān)。在否認(rèn)學(xué)校的行政主體者看來(lái)，學(xué)校處理（處分）行為不能直接成為行政訴訟的司法審查對(duì)象，因此，《教師法》規(guī)定的申訴制度，在某種意義上，就成為教師提起行政訴訟的必經(jīng)程序。而肯定者雖然堅(jiān)持學(xué)校的行政主體資格，但他們對(duì)如何處理行政訴訟與教育申訴的關(guān)系卻有不同的觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)主張申訴并不是行政訴訟的前置程序。因?yàn)楝F(xiàn)行《教師法》等相關(guān)法律法規(guī)，并沒(méi)有規(guī)定教師申訴是行政訴訟的前置程序。教師不服學(xué)校的處理（處分）行為可以先向教育行政主管部門(mén)提起申訴，對(duì)教育行政主管部門(mén)的申訴不服的再向法院提起行政訴訟，也可以直接提起行政訴訟。另一種觀(guān)點(diǎn)則主張將教育行政主管部門(mén)的申訴確立為前置程序。因?yàn)楦咝＝逃m紛具有特殊性，不宜將該糾紛直接納入行政訴訟范疇，通過(guò)教育行政主管部門(mén)的監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制，可以充分發(fā)揮行政層級(jí)中的上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系來(lái)平衡和解決糾紛，而司法審查的有限性并不一定能從實(shí)體上全面保護(hù)教師的合法權(quán)益。因此，從目前司法實(shí)踐情況來(lái)看，教師對(duì)學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對(duì)學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)作出的處理不服的，先向教育行政主管部門(mén)提出申訴，對(duì)申訴處理決定不服才能向法院提起行政訴訟。

4.教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟程序交叉的處理

教師對(duì)教育行政主管部門(mén)的申訴處理決定不服可以申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟。因此，實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)救濟(jì)程序交叉問(wèn)題。對(duì)此應(yīng)注意兩點(diǎn)：

一是避免兩個(gè)程序的混亂和交叉使用。即教師在啟動(dòng)其中一個(gè)程序后，就不能再啟動(dòng)另一個(gè)程序。在這個(gè)問(wèn)題上，裁判機(jī)關(guān)在進(jìn)行案件的程序?qū)彶闀r(shí)也應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)，當(dāng)出現(xiàn)行政程序先于司法程序的情況時(shí)，司法程序可以中止；當(dāng)司法程序先于行政程序時(shí)，行政程序應(yīng)該終結(jié)。

二是行政程序可以?xún)?yōu)先使用。在一般情況下，針對(duì)絕大多數(shù)教師的申訴處理糾紛，可先進(jìn)行行政程序，然后再進(jìn)行司法程序。教師可以首先選擇行政程序，因?yàn)樾姓绦蚓哂斜憬?、高效的特點(diǎn)，且可以進(jìn)行調(diào)解，有利于使糾紛快速解決、徹底解決。教育行政主管部門(mén)應(yīng)該充分發(fā)揮教育行政管理的職能作用，及時(shí)解決糾紛、化解矛盾，針對(duì)申訴教師的選擇不能拒絕。

教師申訴處理的司法審查

教師申訴制度是保護(hù)教師合法權(quán)益的申訴法律制度，教師在教育領(lǐng)域里的合法權(quán)益是教育行政主管部門(mén)應(yīng)予保護(hù)的法定職責(zé)，教育行政主管部門(mén)對(duì)其權(quán)益爭(zhēng)議的處理構(gòu)成了其履責(zé)的具體行政行為，并因此與教師之間形成了教育行政法律關(guān)系，而這種法律關(guān)系一旦形成，則可能引起行政復(fù)議或者行政訴訟。

1.司法審查原則

以司法救濟(jì)在教育活動(dòng)中所起的作用，教師申訴處理行政爭(zhēng)議的司法審查應(yīng)堅(jiān)持以下原則：

一是窮盡行政救濟(jì)原則。教育行政爭(zhēng)議的范圍極其廣泛，其內(nèi)容也相當(dāng)復(fù)雜，在某些方面還含有較高的職業(yè)技術(shù)因素，如教師的職稱(chēng)評(píng)定等。而作為教育管理者的教育行政主管部門(mén)在這方面不僅有職責(zé)，而且還有處理爭(zhēng)議的優(yōu)勢(shì)。因此，司法救濟(jì)應(yīng)以此為基礎(chǔ)，保證審判合法、有效的進(jìn)行。

二是合法性審查原則?！缎姓V訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！睆膶彶閷?duì)象方面看，人民法院審理行政案件是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，不對(duì)抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查。從審查內(nèi)容來(lái)看，人民法院審理行政案件是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，不對(duì)具體行政行為的合理性進(jìn)行審查。從審查方式來(lái)看，人民法院審理行政案件是對(duì)具體行政行為進(jìn)行全面審查，不進(jìn)行部分審查。

2.司法審查范圍

教師申訴處理行為的司法救濟(jì)范圍，主要是指教師申訴處理行為引起的爭(zhēng)議哪些可以通過(guò)行政訴訟的途徑得到解決，即教師申訴處理行政案件的受案范圍。根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對(duì)教師申訴處理行政案件的受案范圍可以作如下界定：

一是對(duì)教育行政主管部門(mén)作出的申訴處理決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；

二是對(duì)教育行政主管部門(mén)拒絕或者拖延履行申訴處理法定職責(zé)的，可以向人民法院提起行政訴訟；

三是認(rèn)為申訴處理侵犯其他合法權(quán)益的。

篇2

近年來(lái)，隨著中國(guó)法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，公眾的維權(quán)意識(shí)不斷覺(jué)醒，高等教育領(lǐng)域中的爭(zhēng)端層出不窮，引發(fā)了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。其中社會(huì)反響較大的有，田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案；齊玉苓受教育權(quán)案；劉燕文訴北京大學(xué)拒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案等。筆者以為，這些案件可歸入高校與學(xué)生之間教育行政糾紛的范疇。目前，我國(guó)解決此類(lèi)糾紛的基本機(jī)制是申訴，此外，行政復(fù)議和訴訟也是解決渠道，但由于受各種因素的干擾，糾紛解決功能的發(fā)揮極為有限，從很大程度上阻卻了高等教育行政糾紛的解決。因此，上述解決機(jī)制亟需調(diào)整和完善，與此同時(shí)，構(gòu)建以行政訴訟為主，非訴形式為輔的高等教育行政糾紛多元解決機(jī)制更顯得迫在眉睫。

一、高等教育行政糾紛的界定

高等教育行政糾紛是指高校作為行政主體，在行使法律、法規(guī)授予的行政職權(quán)過(guò)程中，直接影響相對(duì)人（學(xué)生）的合法權(quán)益而引起的糾紛形態(tài)。

此類(lèi)糾紛呈現(xiàn)出如下一些特點(diǎn)：一是糾紛主體是高校與學(xué)生。高校主要是指公立高校，因?yàn)楝F(xiàn)存的大量教育行政糾紛都是公立高校與學(xué)生之間基于教育管理活動(dòng)而產(chǎn)生的。而學(xué)生是指具有高校學(xué)籍，在高校接受高等教育的學(xué)生。二是糾紛的基礎(chǔ)法律關(guān)系是高校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系。即高校作為重要的行政管理機(jī)構(gòu)單方面在組織、管理、教育學(xué)生時(shí)形成的法律關(guān)系，隸屬性、非對(duì)等性是這一關(guān)系的主要特征?；诮逃芾黻P(guān)系產(chǎn)生的糾紛主要來(lái)源于違紀(jì)處分和學(xué)位管理兩類(lèi)，前者是高校與學(xué)生教育管理糾紛最為集中的表現(xiàn)形式，例如學(xué)生由于考試作弊、打架鬧事而被高校勒令退學(xué)而引起的糾紛；后者主要是學(xué)校基于學(xué)生未達(dá)到校內(nèi)規(guī)定的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)拒不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而引起的糾紛，前述“田永案”、“劉燕文案”即為此類(lèi)。三是糾紛的內(nèi)容即教育管理法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。沒(méi)有權(quán)利義務(wù)，也就沒(méi)有爭(zhēng)端。教育管理法律關(guān)系的內(nèi)容既包括高校在行使教育管理活動(dòng)中享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)，也包括學(xué)生在被管理過(guò)程中享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。主要包括高校設(shè)定的是否授予學(xué)位證書(shū)的條件，獎(jiǎng)罰事項(xiàng)的范圍，處分的程度、程序，學(xué)生的救濟(jì)途徑等。四是解決糾紛的第三方組織或機(jī)構(gòu)，在我國(guó)實(shí)踐中主要有高校內(nèi)設(shè)置的學(xué)生申訴處理委員會(huì)、省級(jí)教育主管行政部門(mén)設(shè)立的學(xué)生申訴處理委員會(huì)以及司法機(jī)關(guān)。

二、高等教育行政糾紛的非訴解決機(jī)制

（一）教育申訴制度

教育申訴制度是我國(guó)教育法律、法規(guī)明確規(guī)定的一項(xiàng)法定制度。該制度的確立為受處分學(xué)生提供了一條重要的權(quán)利救濟(jì)途徑。然而，我國(guó)的教育申訴制度存在諸多不足。首先，申訴受理機(jī)構(gòu)缺乏中立性。申訴受理機(jī)構(gòu)與高校存在著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，難以對(duì)高校的教育管理活動(dòng)形成實(shí)質(zhì)上的監(jiān)督。其次，申訴程序設(shè)置過(guò)于原則化，缺乏可操作性。例如缺少回避制度、管轄規(guī)則、聽(tīng)證規(guī)則等，這不僅僅大大降低了糾紛解決的效率，同時(shí)也具有較大的隨意性，可能影響裁決的公正性。最后，教育申訴后救濟(jì)渠道具有封閉性。教育申訴不應(yīng)是唯一和終局的糾紛解決途徑，應(yīng)與其他救濟(jì)制度復(fù)議、訴訟等連接，形成一套良性的運(yùn)作機(jī)制。

（二）教育行政復(fù)議

我國(guó)《行政復(fù)議法》第6條第8款規(guī)定受教育權(quán)受到侵犯可通過(guò)行政復(fù)議獲得救濟(jì)?，F(xiàn)行的教育法律、法規(guī)中對(duì)教育行政復(fù)議的適用作出了規(guī)定，因此，教育行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)成為學(xué)生維護(hù)自身合法權(quán)益的重要救濟(jì)途徑。但是，這一規(guī)定局限性較大，很難有效的解決教育行政糾紛。首先，我國(guó)的行政復(fù)議制度僅將被申請(qǐng)人限定為行政機(jī)關(guān)，然而目前沒(méi)有明確的法律界定我國(guó)高校是行政機(jī)關(guān)。其次，行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查的范圍僅包括具體行政行為，高校的教育管理活動(dòng)能否屬于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，還有待商榷。若高校不具備行政主體的資格，則在我國(guó)現(xiàn)行的教育管理體制下，由高校對(duì)學(xué)生的行政管理行為引起的糾紛只能依法通過(guò)申訴途徑來(lái)獲得救濟(jì)，而無(wú)法通過(guò)行政復(fù)議的途徑獲得救濟(jì)。

（三）教育仲裁制度

教育仲裁制度是指高校、學(xué)生將其在教育管理過(guò)程中發(fā)生的糾紛提交給依法設(shè)立的教育仲裁委員會(huì)進(jìn)行裁決的一種糾紛解決制度，其作為一種具有公正性、專(zhuān)業(yè)性和效益性的糾紛解決機(jī)制，因其成本低廉、程序簡(jiǎn)便、專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)而廣為世界各國(guó)所采用。目前，我國(guó)實(shí)踐中還未采用仲裁程序解決高等教育糾紛，因此，可做如下構(gòu)想。

1.基本原則。教育仲裁的適用應(yīng)遵循自愿原則及司法最終審查原則。首先，教育仲裁尊重當(dāng)事人的自愿選擇，但與商事仲裁不同，教育仲裁啟動(dòng)主體主要是在高等教育糾紛中的權(quán)益受侵者——學(xué)生，即學(xué)生可基于單方意愿而啟動(dòng)教育仲裁，而不需要糾紛雙方的合意授權(quán)。自愿原則保證了學(xué)生權(quán)益救濟(jì)途徑的多樣性，增強(qiáng)了仲裁結(jié)果的可執(zhí)行性。另外，司法審查是法治社會(huì)糾紛解決的最終程序。為了最大限度的保障學(xué)生的權(quán)益，教育仲裁應(yīng)允許當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服時(shí)仍可向法院提起訴訟，獲得最終的判決結(jié)果。

2.教育仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置與組成。教育仲裁機(jī)構(gòu)，即教育仲裁委員會(huì)可設(shè)置在省級(jí)教育行政部門(mén)，由后者牽頭組織設(shè)立，但地位獨(dú)立，與行政機(jī)關(guān)不具有隸屬關(guān)系。仲裁委員會(huì)的仲裁員組成包括高校教師代表、學(xué)生代表和教育、法律領(lǐng)域的專(zhuān)家。受理的范圍主要限定在教育領(lǐng)域具有專(zhuān)業(yè)性的涉及學(xué)生處分、學(xué)術(shù)爭(zhēng)議、學(xué)籍管理和學(xué)位授予糾紛。

3.教育仲裁程序。教育仲裁程序應(yīng)包括申請(qǐng)與受理、仲裁前的準(zhǔn)備、調(diào)解、開(kāi)庭和裁決。

三、高等教育行政糾紛的司法解決機(jī)制

司法是確保社會(huì)公正的最后一道屏障，法院是人們尋求公正的最后場(chǎng)所，在現(xiàn)代法治社會(huì)，司法作為剛性的糾紛解決方式，在多元化糾紛解決機(jī)制中具有不可替代的作用。通過(guò)上文的分析，我們看到高等教育糾紛非訴解決機(jī)制功能發(fā)揮并不理想，申訴與行政復(fù)議存在諸多缺陷，教育仲裁制度在我國(guó)尚未確立。為保障學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益得到充分、完善的救濟(jì)，將行政訴訟這條司法救濟(jì)途徑引入高校教育管理領(lǐng)域就顯得十分必要。

但是到目前為止，我國(guó)立法中找不到高校作為行政訴訟被告的合法依據(jù)。司法實(shí)踐中的受理狀況也很混亂，大部分司法機(jī)關(guān)都持回避的態(tài)度，即使個(gè)別司法機(jī)關(guān)將高校解釋為法律法規(guī)授權(quán)的組織，對(duì)此類(lèi)案件進(jìn)行受理，由于法官認(rèn)識(shí)不同，處理各異。因此，高校與學(xué)生之間的教育行政糾紛以期通過(guò)訴訟渠道得以化解，有賴(lài)于一套成熟、可行的司法審查機(jī)制的確立。

（一）司法審查的介入方式

司法審查的介入方式，取決于高校教育管理行為的性質(zhì)。實(shí)踐中，針對(duì)教育管理糾紛，法院有的按民事訴訟處理，有的按行政訴訟處理，原因就是現(xiàn)行法律對(duì)高校教育管理行為的性質(zhì)定位模糊。筆者認(rèn)為，高校對(duì)學(xué)生的教育管理行為，明顯不屬于“平等主體之間的民事法律關(guān)系”，而具有隸屬性。同時(shí)，教育管理權(quán)是國(guó)家依法授予的，從國(guó)家行政權(quán)中剝離出來(lái)的，相對(duì)獨(dú)立的一種具有行政管理職能性質(zhì)的社會(huì)權(quán)力。事實(shí)上，在教育管理活動(dòng)中，高校常常單方面的制定校規(guī)校紀(jì)、校令、實(shí)施懲戒等，帶有強(qiáng)烈的行政色彩。因此，從高校教育管理行為的性質(zhì)來(lái)看，司法審查的介入方式只能是行政訴訟。

（二）司法審查的受案范圍

司法審查可以介入教育管理糾紛，但應(yīng)是一種有限的介入。即在充分保障大學(xué)自治空間的基礎(chǔ)上科學(xué)、合理的界定受案范圍。筆者認(rèn)為，司法審查的范圍應(yīng)以高校的教育管理行為對(duì)學(xué)生權(quán)利的影響程度為標(biāo)準(zhǔn)，凡是改變學(xué)生受教育者身份，對(duì)學(xué)生的重大權(quán)益產(chǎn)生影響的行為均可納入司法審查的范圍。

具體來(lái)說(shuō)，在違紀(jì)處分類(lèi)糾紛中，學(xué)校認(rèn)定學(xué)生違反國(guó)家法律法規(guī)、高校校紀(jì)校規(guī)，而做出的留校察看、勒令退學(xué)、開(kāi)除學(xué)籍等使其喪失學(xué)籍或影響到學(xué)生取得畢業(yè)證、學(xué)位證的處分；在學(xué)位管理類(lèi)糾紛中，包括作為和不作為兩種情形：前者包括高校做出的降留級(jí)、取消學(xué)籍和強(qiáng)制退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位、取消申請(qǐng)學(xué)位資格、取消或者追回已經(jīng)頒發(fā)的畢業(yè)證書(shū)的決定和已經(jīng)授予的學(xué)位、撤銷(xiāo)學(xué)位、宣布學(xué)位證書(shū)無(wú)效；后者包括不予頒發(fā)、補(bǔ)辦學(xué)業(yè)證書(shū)，宣布學(xué)業(yè)證書(shū)無(wú)效的行為。

而諸如學(xué)校作息時(shí)間、課程安排、教師授課、閱卷、或較輕的紀(jì)律處分（警告、嚴(yán)重警告、記過(guò)）等，因?yàn)閮H僅涉及學(xué)校日常教學(xué)、秩序的維護(hù)，或者對(duì)學(xué)生的權(quán)益影響較小，因此，不宜納入受案范圍，學(xué)生可采取申訴的方式獲得救濟(jì)。

（三）司法審查的強(qiáng)度

高校作為文化知識(shí)的傳承、培養(yǎng)和傳播的機(jī)構(gòu)，享有法律賦予的獨(dú)立權(quán)和自治權(quán)，這也是學(xué)術(shù)自由的必要權(quán)利保障。司法權(quán)過(guò)分的介入可能會(huì)侵犯到高校的自治權(quán)。那么，如何實(shí)現(xiàn)自治權(quán)與司法權(quán)的動(dòng)態(tài)平衡，需要把握司法審查的強(qiáng)度?！皩彶閺?qiáng)度所要解決的問(wèn)題是在法院受理行政案件后，對(duì)進(jìn)入司法程序的行政行為進(jìn)行何種程度的監(jiān)督和何種方式的審查，法院應(yīng)當(dāng)如何看待行政機(jī)關(guān)在行政程序中作出的行政決定?！?如果說(shuō)，司法審查的受案范圍是從橫向劃定了司法權(quán)的邊界，而審查的強(qiáng)度則是從縱向明確司法權(quán)可到達(dá)的深度。

篇3

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英國(guó)學(xué)者帕金曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“大學(xué)對(duì)一切都進(jìn)行研究，就是不研究它們自己?！盵i]此話(huà)雖然有些偏頗，但高校體制改革的現(xiàn)實(shí)卻逼迫我們必須對(duì)新形勢(shì)下高校的角色和地位進(jìn)行審視和研究。

1999年9月24日，北京大學(xué)無(wú)線(xiàn)電電子學(xué)系學(xué)生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學(xué)推上了被告席。劉燕文稱(chēng)，1996年初，劉燕文的博士論文通過(guò)答辯和系學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查后，報(bào)請(qǐng)學(xué)校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查。北大第四屆學(xué)位評(píng)定委員會(huì)共有委員21人，1996年1月24日對(duì)劉燕文博士論文表決時(shí)實(shí)到會(huì)人數(shù)16人，表決結(jié)果是7票反對(duì)，6票贊成，3票棄權(quán)。根據(jù)審查結(jié)果，北京大學(xué)學(xué)位委員會(huì)做出不批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位，只授予博士結(jié)業(yè)證書(shū)的決定。3年多來(lái)，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經(jīng)審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》的規(guī)定，北大不授予學(xué)位的決定違反了授予博士學(xué)位的決定須經(jīng)學(xué)位委員會(huì)成員半數(shù)通過(guò)的程序。同時(shí)，北大學(xué)位委員會(huì)在做出不予授予學(xué)位前，沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔?，并?tīng)取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。法院據(jù)以上程序瑕疵撤銷(xiāo)北大不授予學(xué)位的決定。[ii]

北大被自己的學(xué)生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺(jué)得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問(wèn)正反映了我國(guó)高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國(guó)家確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會(huì)生活的各個(gè)方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進(jìn)行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進(jìn)入了關(guān)鍵的攻堅(jiān)階段。社會(huì)各界包括法學(xué)界都對(duì)此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會(huì)化、擴(kuò)招及學(xué)費(fèi)的提高等熱點(diǎn)問(wèn)題上。相形之下，對(duì)高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責(zé)任的承擔(dān)等問(wèn)題卻很少有人論及。而這些問(wèn)題卻正是近幾年來(lái)劉燕文這類(lèi)案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠(yuǎn)期講，則有可能影響我國(guó)高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

我國(guó)高校體制改革存在問(wèn)題主要表現(xiàn)在幾個(gè)方面：

一、高校性質(zhì)云遮霧罩

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用彌漫于社會(huì)生活的各個(gè)方面。學(xué)界往往將這樣的政府稱(chēng)為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會(huì)組織都圍繞政府權(quán)力展開(kāi)活動(dòng)。與此相應(yīng)，劃分社會(huì)組織的方法也比較簡(jiǎn)單。其中，政府機(jī)關(guān)是指行使國(guó)家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營(yíng)利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主要活動(dòng)方式的社會(huì)組織形式?；鶎幼灾谓M織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會(huì)單位。這樣的劃分簡(jiǎn)單明了，與當(dāng)時(shí)相對(duì)單一的社會(huì)關(guān)系十分適應(yīng)。

進(jìn)入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機(jī)關(guān)不再大包大攬、無(wú)所不管、無(wú)處不在?！罢蟛环帧薄ⅰ罢虏环帧钡木置嬉灿泻艽蟾挠^(guān)。企事業(yè)單位的自主性、獨(dú)立性日漸增強(qiáng)。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒(méi)有免費(fèi)的午餐，制度變革總是要付出代價(jià)的。高校體制改革的代價(jià)便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無(wú)法確定：高校侵犯自己權(quán)益時(shí)是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？

無(wú)庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項(xiàng)刻不容緩的工作。下面，我們便從各類(lèi)高校的共性與差異兩方面論述新形勢(shì)下高校應(yīng)當(dāng)具備的法律地位。

（一）從共性來(lái)看，高校最重要的職能在于為國(guó)家和社會(huì)保存、傳播文化科學(xué)知識(shí)，培養(yǎng)高級(jí)人才。而這種職能的實(shí)現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟(jì)上的巨大投入與極微小的回報(bào)（甚至完全沒(méi)有回報(bào)）。很明顯，這種職能是以追求個(gè)人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)的市場(chǎng)機(jī)制無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到這些職能不能完全交予政府來(lái)執(zhí)行。這是因?yàn)?，高等教育職能的?shí)現(xiàn)需要?jiǎng)佑么罅可鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過(guò)重。而且由于政府組織和職能有科層化、強(qiáng)制性的特征，也決定了政府過(guò)度介入這些事務(wù)將嚴(yán)重影響這類(lèi)事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨(dú)特性。

為了全面反映高校這類(lèi)組織的特征，社會(huì)科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類(lèi)組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門(mén)”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門(mén)”是由美國(guó)學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營(yíng)企業(yè)之間的那塊制度空間的一個(gè)概念。今天，這一概念已被國(guó)際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會(huì)異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國(guó)第三部門(mén)的內(nèi)涵和外延千差萬(wàn)別。有些國(guó)家強(qiáng)調(diào)第三部門(mén)的免稅特征，有些則強(qiáng)調(diào)非營(yíng)利、慈善的特征。但各國(guó)學(xué)者都用該理論打破了社會(huì)組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。第三部門(mén)在某些領(lǐng)域具有市場(chǎng)組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營(yíng)利性、自主性、專(zhuān)業(yè)性、低成本。非營(yíng)利性是第三部門(mén)組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對(duì)于政府的獨(dú)立性。第三部門(mén)名稱(chēng)的來(lái)源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨(dú)立地籌措自己的獎(jiǎng)金，獨(dú)立地確定自己的方向，獨(dú)立地實(shí)施自己的計(jì)劃，獨(dú)立地完成自己的使命。第三部門(mén)作為整體具有多樣性，但具體到每個(gè)非營(yíng)利組織，它們卻是十分專(zhuān)業(yè)化的。它們?cè)诔闪⒅跄繕?biāo)是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無(wú)家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機(jī)會(huì)的組織等。第三部門(mén)不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因?yàn)榈谌块T(mén)運(yùn)作可以依靠志愿人員為其提供免費(fèi)服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門(mén)內(nèi)也沒(méi)有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門(mén)的這些特質(zhì)，西方國(guó)家在法律上對(duì)第三部門(mén)的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營(yíng)利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charitablesector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國(guó)家的法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)就很值得我們借鑒。在法國(guó)，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會(huì)提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)除了國(guó)家機(jī)關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個(gè)方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個(gè)法律主體。有自己全部、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，實(shí)行獨(dú)立核算。第二，它是一個(gè)公法人。它從事國(guó)家規(guī)定的某項(xiàng)公共利益活動(dòng)，并接受?chē)?guó)家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財(cái)產(chǎn)不能被扣押、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對(duì)的獨(dú)立性，享有一定的自。[v]

顯然，高校就是第三部門(mén)和公務(wù)法人的典型代表。它不以營(yíng)利為主要的運(yùn)營(yíng)目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時(shí)它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨(dú)特的法律地位。

（二）從差異來(lái)看。在我國(guó)高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔(dān)為國(guó)家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過(guò)提供教育服務(wù)等方式，運(yùn)用市場(chǎng)的規(guī)律來(lái)獲得生存的機(jī)會(huì)。這樣的差異會(huì)直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對(duì)于不同類(lèi)的高校，法學(xué)理論和立法實(shí)踐對(duì)其應(yīng)進(jìn)行有差別的調(diào)整。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，許多國(guó)家都對(duì)高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對(duì)不同高校給予不同待遇。如英美等國(guó)對(duì)公益大學(xué)與營(yíng)利大學(xué)財(cái)政支持的力度差異便是一個(gè)例證。實(shí)踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認(rèn)識(shí)，筆者不揣淺陋認(rèn)為當(dāng)前可對(duì)我國(guó)高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國(guó)的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時(shí)決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費(fèi)用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，盡快確立高校的公法地位。（當(dāng)然，是否稱(chēng)為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門(mén)在對(duì)這類(lèi)高校進(jìn)行行政授權(quán)時(shí)才有法律的依據(jù)；利于這類(lèi)高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時(shí)也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟(jì)。

其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟(jì)利益的活動(dòng)在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營(yíng)利性高校與非營(yíng)利性高校。過(guò)去我國(guó)依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國(guó)家高校，地方高校和民辦高?！，F(xiàn)在看來(lái)，這樣的劃分造成了三類(lèi)高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費(fèi)。國(guó)家高校的招生數(shù)量逐年在擴(kuò)大，而地方高校和民辦高校的招生額相對(duì)卻在逐年萎縮。國(guó)家高校的師資因擴(kuò)招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無(wú)法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專(zhuān)業(yè)和學(xué)科，卻由于沒(méi)有國(guó)家財(cái)政撥款的扶持而面臨不能將其獨(dú)特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來(lái)劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀(guān)念，在全國(guó)范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當(dāng)前，衛(wèi)生行政部門(mén)已經(jīng)對(duì)醫(yī)院進(jìn)行了營(yíng)利性與非營(yíng)利性的劃分。這樣的劃分將影響國(guó)家對(duì)不同性質(zhì)醫(yī)院的財(cái)政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營(yíng)利性的醫(yī)院由于以營(yíng)利為主要目的，政府對(duì)它的財(cái)政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營(yíng)利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進(jìn)行服務(wù)和盈利活動(dòng)，其行為受民法調(diào)整。而非營(yíng)利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔(dān)所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會(huì)集中力量對(duì)非營(yíng)利醫(yī)院進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營(yíng)利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們?cè)谏鐣?huì)醫(yī)療保障、強(qiáng)制免疫、公費(fèi)醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)授予并進(jìn)行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問(wèn)題是相似的。今后國(guó)家可將高校分為營(yíng)利性高校和非營(yíng)利性高校。營(yíng)利高校以獲取利潤(rùn)為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場(chǎng)中獲得更多的回報(bào)。由于能通過(guò)盈利和社會(huì)效益促進(jìn)自身的發(fā)展，這類(lèi)高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當(dāng)前高校投資渠道單一、經(jīng)費(fèi)拮據(jù)的窘境。國(guó)家將在加強(qiáng)監(jiān)控力度的同時(shí)減少對(duì)營(yíng)利高校的扶持力度。非營(yíng)利性高校（不管其以往是國(guó)家高校、地方院校）將是國(guó)家財(cái)政的主要扶持對(duì)象。對(duì)一些民辦高校，若其開(kāi)辦的學(xué)科是國(guó)家高校中所缺乏的，或?qū)?guó)家發(fā)展有利的，國(guó)家也可對(duì)其進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)助，而不應(yīng)過(guò)多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營(yíng)利性與非營(yíng)利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財(cái)政資源以外，還能對(duì)高校的師資和受教育者流向進(jìn)行合理引導(dǎo)，加強(qiáng)高校之間教師和學(xué)生自由流動(dòng)，充分利用各方資源優(yōu)勢(shì)。更重要的是國(guó)家在進(jìn)行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時(shí)，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營(yíng)利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。

通過(guò)以上對(duì)高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類(lèi)活動(dòng)都能被原則性的分類(lèi)并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類(lèi)高校之間的關(guān)系也將會(huì)更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問(wèn)題。對(duì)一些更具體的矛盾還需要做進(jìn)一步的分析。

二、高校行政職權(quán)“無(wú)法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進(jìn)行管理時(shí)作出的決定對(duì)學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開(kāi)除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對(duì)學(xué)生的名譽(yù)及將來(lái)的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對(duì)與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實(shí)際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂(yōu)。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀(guān)角度看，1995年7月以來(lái)，我國(guó)高等教育宏觀(guān)管理體制實(shí)行的是“兩級(jí)管理，以省級(jí)統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級(jí)教育管理部門(mén)都針對(duì)高校管理工作進(jìn)行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見(jiàn)不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門(mén)，無(wú)所適從的尷尬局面的一個(gè)重要原因。加之高校往往對(duì)自身法律地位認(rèn)識(shí)不足，在訂立有關(guān)校級(jí)規(guī)章制度時(shí)，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實(shí)踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀(jì)。嚴(yán)格地說(shuō)，這種狀況與“無(wú)法可依”的狀態(tài)已相去不遠(yuǎn)。

從微觀(guān)層面看，在高教管理活動(dòng)中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費(fèi)權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對(duì)一些可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成嚴(yán)重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴(yán)格的程序要求。如工商機(jī)關(guān)在對(duì)違法經(jīng)營(yíng)企業(yè)做出處罰決定之前，必須對(duì)該企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)的狀況進(jìn)行調(diào)查。此后，工商機(jī)關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機(jī)會(huì)。最后，處罰決定書(shū)還應(yīng)直接送達(dá)被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地做出行政行為，另一方面也為相對(duì)人在受到侵害前主動(dòng)抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長(zhǎng)期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)在對(duì)劉燕文的博士論文進(jìn)行審查時(shí)，采用了實(shí)質(zhì)審查，即對(duì)劉燕文論文的內(nèi)容進(jìn)行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評(píng)定委員會(huì)只能對(duì)已通過(guò)答辯的論文進(jìn)行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定后，既沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔?，也沒(méi)有聽(tīng)取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。實(shí)際上這是對(duì)劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無(wú)效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會(huì)所依據(jù)的《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評(píng)定學(xué)位論文時(shí)，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對(duì)票還是同意票看待等問(wèn)題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認(rèn)和縱容了高等教育管理活動(dòng)中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對(duì)這些問(wèn)題，我們認(rèn)為迫切需要從以下幾個(gè)方面對(duì)高校在行使職權(quán)時(shí)無(wú)法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級(jí)、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門(mén)對(duì)各高校自己制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。

第二，嚴(yán)格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時(shí)的程序，尤其是對(duì)一些嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機(jī)會(huì)，并送達(dá)正式的決定書(shū)。特別是做出開(kāi)除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類(lèi)嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽(tīng)證制度。只有這樣，才不會(huì)使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對(duì)人在受到高校違法行政侵害時(shí)能得到法律切實(shí)有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。

三、高校侵權(quán)“無(wú)門(mén)救濟(jì)”

1999年4月，北京海淀區(qū)法院受理了田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系94級(jí)學(xué)生。1996年2月29日，田永在參加電磁學(xué)課程補(bǔ)考過(guò)程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫(xiě)有電磁學(xué)公式的紙條，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)，停止了田永的考試。北京科技大學(xué)根據(jù)該?！?68”號(hào)《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》第三條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定田永的行為屬于“夾帶”的性質(zhì)，決定對(duì)田永按退學(xué)處理；并填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。但北科大沒(méi)有直接向田永宣布處分決定和送達(dá)變更學(xué)籍通知，也未給田永辦理退學(xué)手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學(xué)生的身份參加黨團(tuán)學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動(dòng)，并完成了學(xué)校制定的教學(xué)計(jì)劃，學(xué)習(xí)成績(jī)和畢業(yè)論文已經(jīng)達(dá)到高等學(xué)校畢業(yè)生水平。1998年6月，臨近田永畢業(yè)，被告北京科技大學(xué)有關(guān)部門(mén)以原告田永不具有學(xué)籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證。原告田永認(rèn)為被告行為違法，侵犯了其基本權(quán)利，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)被告的決定。海淀區(qū)法院經(jīng)審查后，認(rèn)定北科大的“068號(hào)通知”與教育行政部門(mén)有關(guān)規(guī)章的規(guī)定相抵觸，對(duì)田永的退學(xué)處理屬于無(wú)效行為，判令北科大頒發(fā)給田永畢業(yè)證、學(xué)位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

海淀區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為，在我國(guó)目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間存在著特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機(jī)關(guān)，但是為了維護(hù)管理相對(duì)人合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體依法行使國(guó)家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來(lái)解決它與管理相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議，有利于化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。[vi]

這個(gè)案件的受理和最終判決在高教實(shí)務(wù)界、法學(xué)界引起了廣泛關(guān)注和深入的探討。根據(jù)《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)時(shí)的行為表現(xiàn)。但是行政法并不排除經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托其他社會(huì)組織行使行政職權(quán)的特殊情況。許多法律法規(guī)就明確授權(quán)給行政機(jī)關(guān)以外的其他社會(huì)組織行政職權(quán)。如《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例的暫行實(shí)施辦法》規(guī)定，學(xué)士學(xué)位由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予，碩士、博士學(xué)位由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予。授予學(xué)位的高等學(xué)校和科研機(jī)構(gòu)可以授予學(xué)位的學(xué)科名單，由國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)提出，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)公布。有資格授予學(xué)位的高校在學(xué)位授予領(lǐng)域，行使的是法規(guī)授予的教育行政職權(quán)。

因此，俗稱(chēng)“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機(jī)關(guān)。像高校這樣的事業(yè)組織經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托行使行政職權(quán)時(shí)，亦可擔(dān)任行政主體角色，也應(yīng)遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒(méi)有法律和有效的司法解釋明確規(guī)定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類(lèi)行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相對(duì)人除了可通過(guò)行政訴訟獲取救濟(jì)，還可通過(guò)另一種事后救濟(jì)途徑-行政復(fù)議-維護(hù)自己的權(quán)益。行政復(fù)議制度是行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查，并做出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是我國(guó)主要的行政救濟(jì)途徑，也是行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制。它利用行政層級(jí)中的上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系，通過(guò)相對(duì)人的申請(qǐng)使上級(jí)行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案對(duì)下級(jí)部門(mén)的工作進(jìn)行審查監(jiān)督。對(duì)于下級(jí)行政部門(mén)而言，由上級(jí)主管部門(mén)督察和糾正自己的錯(cuò)誤，是下級(jí)對(duì)上級(jí)應(yīng)具有的服從義務(wù)。下級(jí)改正錯(cuò)誤時(shí)，也沒(méi)有很大的抵觸情緒，十分利于行政復(fù)議決定的落實(shí)。為了保證行政復(fù)議的公正公開(kāi)和防止行政機(jī)關(guān)復(fù)議的拖沓，行政復(fù)議法賦予相對(duì)人在行政復(fù)議過(guò)程中的陳述權(quán)、辯解權(quán)，并對(duì)復(fù)議的受理、審查、決定的期限等進(jìn)行了規(guī)定，要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守法定的期限，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政復(fù)議的一個(gè)重要優(yōu)點(diǎn)是它不收取任何費(fèi)用。這對(duì)處于相對(duì)人地位的學(xué)生尋求法律救濟(jì)來(lái)說(shuō)是十分有利的。但是，當(dāng)前高校與主管行政機(jī)關(guān)之間關(guān)系的模糊使得規(guī)范兩者在復(fù)議活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)成為一個(gè)十分棘手的問(wèn)題。這也是造成我國(guó)教育行政復(fù)議制度發(fā)展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學(xué)院曾就北科大對(duì)田永的校級(jí)處理決定向國(guó)家教育行政部門(mén)進(jìn)行申訴。國(guó)家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國(guó)家的有關(guān)規(guī)定。但北科大并未采納國(guó)家教委的意見(jiàn)，對(duì)田永重新做出處理。如果有健全的行政復(fù)議救濟(jì)制度，田永的問(wèn)題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當(dāng)事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。

綜上所述，作為教育行政救濟(jì)制度兩塊基石的行政訴訟和行政復(fù)議目前都存在許多不足之處。為了結(jié)束高校侵權(quán)救濟(jì)無(wú)門(mén)的現(xiàn)狀，我們應(yīng)盡快建立教育行政復(fù)議制度和將教育行政行為明確規(guī)定在行政訴訟法中。只有這樣才能使高校在做出對(duì)相對(duì)人影響重大的決定時(shí)，既受行政法律基本原則和行政程序的規(guī)范，也受上級(jí)主管教育行政部門(mén)的監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的司法審查約束；也只有這樣才不至于放任高校隨意侵犯受教育者的基本權(quán)利，才能保證行政法治原則的順利實(shí)現(xiàn)。

我們相信，在解決好以上幾方面問(wèn)題之后，中國(guó)高等教育必能迎著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的春風(fēng)，在新世紀(jì)取得更大的發(fā)展。

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注釋?zhuān)?/p>

[i]朱永新。高等學(xué)校教學(xué)管理系統(tǒng)研究[M].南京：江蘇教育出版社，1998年2月。

[ii]王鋒?！皠⒀辔脑V北大案”的法律思考[J].北京：法制日?qǐng)?bào)，2000年1月16日。

[iii]王紹光。多元與統(tǒng)一-第三部門(mén)國(guó)際比較研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.

篇4

*本文系國(guó)家自然科學(xué)基金項(xiàng)目“面向創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的高校人才培養(yǎng)模式改革研究”（71373274），浙江省自然科學(xué)基金項(xiàng)目“基于EBP方法的普通本科院校專(zhuān)業(yè)退出標(biāo)準(zhǔn)研究：浙江實(shí)證”（LY16G030022）的研究成果。

摘要：英國(guó)高校與學(xué)生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，圍繞高校與學(xué)生的糾紛建立了全面的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。其中，司法救濟(jì)扮演著重要角色。與英國(guó)相比，我國(guó)司法審查介入公立高校與學(xué)生糾紛的范圍（包括橫向范圍即受案范圍與縱向范圍即審查強(qiáng)度）并不穩(wěn)定且各地區(qū)差異較大，高校學(xué)生權(quán)利的司法救濟(jì)缺乏穩(wěn)定預(yù)期。在英國(guó)高校與學(xué)生的糾紛處理中，考慮到學(xué)術(shù)自治與訴訟成本、大學(xué)聲譽(yù)等諸多因素，法院并不被作為理想的場(chǎng)所。而是通過(guò)校內(nèi)申訴、獨(dú)立裁決者辦公室制度（OIA）處理校生糾紛，并力圖將其作為訴訟的前置程序，鼓勵(lì)運(yùn)用協(xié)商、調(diào)解、仲裁等替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）。英國(guó)高校與學(xué)生糾紛解決的經(jīng)驗(yàn)，啟示中國(guó)公立高校建構(gòu)浸潤(rùn)法治理性精神的大學(xué)治理體系；增強(qiáng)訴訟外其他法定權(quán)利救濟(jì)制度的有效性；建立健全調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機(jī)制；構(gòu)建類(lèi)似于OIA機(jī)制功能的高等教育獨(dú)立審查制度。

關(guān)鍵詞：高校與學(xué)生糾紛；司法審查；契約關(guān)系；司法遵從；正當(dāng)程序

自20世紀(jì)末開(kāi)始，我國(guó)高校開(kāi)始走出“象牙塔”，步入法庭接受學(xué)生的質(zhì)問(wèn)，司法的陽(yáng)光開(kāi)始照進(jìn)大學(xué)的殿堂。由“田永案”、“劉燕文案”等高教行政的司法判決開(kāi)啟的中國(guó)高等教育行政訴訟浪潮備受關(guān)注，司法是否能夠介入高校與學(xué)生的糾紛尤其是學(xué)術(shù)自治領(lǐng)域，司法介入校生糾紛的強(qiáng)度又是如何呢？面對(duì)高校與學(xué)生的糾紛，司法實(shí)務(wù)界與法學(xué)界、教育學(xué)界呈現(xiàn)出彼此交鋒的觀(guān)點(diǎn)傾向，各地區(qū)法院在審理類(lèi)似案件時(shí)表現(xiàn)出甚至截然相反的態(tài)度。實(shí)踐中高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍的疑惑，迫切需要理論的回應(yīng)。他山之石，可以攻玉。高校與學(xué)生糾紛的裁決權(quán)，長(zhǎng)期以來(lái)被英國(guó)視為大學(xué)自治事務(wù)的重要內(nèi)容。但在新的歷史時(shí)期尤其是2004年英國(guó)《高等教育法案》頒布實(shí)施以來(lái)，這一傳統(tǒng)已經(jīng)被打破，包括特許狀高校在內(nèi)的英國(guó)所有高校的內(nèi)部糾紛都開(kāi)始受到外部的監(jiān)督和審查。給予所有高校學(xué)生以平等的救濟(jì)權(quán)，已然成為新時(shí)期英國(guó)高校糾紛解決機(jī)制的重要改革指導(dǎo)原則。在英國(guó)高等教育管理體制改革的進(jìn)程中，英國(guó)高校與學(xué)生的法律關(guān)系發(fā)生了深刻變革。與此同時(shí)，法院在判決高校與學(xué)生糾紛的案件中積累了大量經(jīng)驗(yàn)并形成了相對(duì)成熟與穩(wěn)定的司法審查原則。借鑒英國(guó)高校與學(xué)生糾紛的司法審查經(jīng)驗(yàn)以及糾紛解決機(jī)制，有利于完善我國(guó)高校與學(xué)生糾紛的權(quán)利救濟(jì)制度體系，在高校自治權(quán)與學(xué)生權(quán)利保護(hù)之間尋求平衡，進(jìn)而促進(jìn)中國(guó)高校法治秩序之建構(gòu)。

一、法定的契約關(guān)系：英國(guó)高校與學(xué)生的法律關(guān)系

英國(guó)高校與學(xué)生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)通過(guò)入學(xué)關(guān)系合同和在學(xué)關(guān)系合同予以明定。契約關(guān)系理論作為解釋英國(guó)高校與學(xué)生關(guān)系的理論，將高校與學(xué)生雙方視為契約當(dāng)事人，二者基于雙方合意而訂立契約關(guān)系。在該契約中，學(xué)生同意支付學(xué)費(fèi)，如果學(xué)生保持良好的學(xué)術(shù)表現(xiàn)并且遵守學(xué)校的命令和規(guī)則，學(xué)校則同意提供教學(xué)并授予其學(xué)位。該理論中高校與學(xué)生之間的契約關(guān)系是一種混合物，在某些方面明顯的表現(xiàn)為私法上的合同關(guān)系，可以強(qiáng)制執(zhí)行；而在某些方面則具有公法的性質(zhì)，受行政法的規(guī)范約束。當(dāng)前，英國(guó)高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，“已經(jīng)被數(shù)個(gè)領(lǐng)域的法律所定義，這些領(lǐng)域按照解決學(xué)生與高校關(guān)系的重要影響程度分別是合同法，房屋租賃法，歧視法，侵權(quán)法，人權(quán)法，與數(shù)據(jù)保護(hù)、信息自由相關(guān)的法律，以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法”[1]。

受英國(guó)高等教育財(cái)政的削減以及新公共管理運(yùn)動(dòng)的影響，英國(guó)高校學(xué)生的消費(fèi)者意識(shí)逐漸增強(qiáng)，消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)法律在高校與學(xué)生糾紛訴訟中的地位日益凸顯?！昂贤ㄔ趯W(xué)生與高校法律關(guān)系中的應(yīng)用，包含了：對(duì)合同的承認(rèn)使得在學(xué)合同的生成；專(zhuān)家學(xué)術(shù)判斷的司法遵從概念；自然正義的慣例法的應(yīng)用；獨(dú)立裁決者辦公室在解決學(xué)生投訴中的角色，且這類(lèi)投訴是無(wú)法通過(guò)高校的程序解決；專(zhuān)業(yè)團(tuán)體對(duì)高校課程的認(rèn)知；侵權(quán)法在教育事故中的應(yīng)用；以及特許狀高校中，學(xué)生在私營(yíng)企業(yè)中會(huì)員身份的概念，只在特定的情況下允許巡視員的進(jìn)入，而不允許司法審查的進(jìn)入?！盵2]當(dāng)我們說(shuō)到大學(xué)與其成員的法律關(guān)系時(shí)，這更多地是受合同的普通法所管理以及普通的契約所規(guī)定。目前，這種主張已經(jīng)是無(wú)可爭(zhēng)辯的了。學(xué)生和高校對(duì)于合同的接受就強(qiáng)調(diào)了大學(xué)的規(guī)則和記錄。[3]因此，英國(guó)高校與學(xué)生糾紛的訴訟往往是基于契約關(guān)系如在學(xué)關(guān)系合同展開(kāi)的。

關(guān)于高校與學(xué)生關(guān)系適用公法還是私法的爭(zhēng)議在英國(guó)的爭(zhēng)論是持續(xù)的，目前的觀(guān)點(diǎn)是高校與學(xué)生的契約關(guān)系是公、私法因素的混合物?！皩W(xué)生既享有源自合同的私權(quán)利，也有用以確保大學(xué)在法規(guī)范圍內(nèi)恰當(dāng)行事的公法上的權(quán)利。”[4]在“克拉克訴林肯郡與亨伯賽德郡大學(xué)”（Clark v University of Lincolnshire & Humberside）一案中，有人認(rèn)為，大學(xué)是一個(gè)公共的主體，那么就意味著兩者之間的糾紛應(yīng)當(dāng)適用公法，司法審查的范圍也應(yīng)該限制在三個(gè)月的期限內(nèi)。法院否定了這種觀(guān)點(diǎn)并指出，在高校與學(xué)生的關(guān)系中，公法和私法是并存的，而不是對(duì)立與相互排斥的，學(xué)生可以提出有關(guān)合同的要求。[5]

?比較教育?司法審查介入高校與學(xué)生糾紛的范圍：英國(guó)經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)困局

從傳統(tǒng)的代替父母理論到契約關(guān)系理論的演繹，英國(guó)高校與學(xué)生的法律關(guān)系發(fā)生著深刻變革。毋庸置疑，它對(duì)英國(guó)法院介入高校與學(xué)生糾紛的范圍產(chǎn)生了重要影響，對(duì)英國(guó)高校學(xué)生權(quán)利的法律保護(hù)具有重要意義?！?0 世紀(jì)中葉，由于大量的公共經(jīng)費(fèi)注入到英國(guó)高等教育機(jī)構(gòu)，以及學(xué)生作為消費(fèi)者觀(guān)念的深入發(fā)展，基于‘私人’權(quán)利而確立的視察員裁判權(quán)的專(zhuān)門(mén)性和終結(jié)性開(kāi)始不斷受到批判，尤其是1987 年Thomas v.University of Bradford 案件引發(fā)了關(guān)于視察員裁判權(quán)和司法審查介入的一系列爭(zhēng)論。與此同時(shí)，視察員的裁判也被認(rèn)為缺少獨(dú)立性、程序明確性以及不符合‘自然公正原則’。2004 年英國(guó)高等教育法案取消了視察員處理學(xué)生投訴和教師糾紛的司法裁判權(quán)，視察員的職責(zé)范圍被極大縮小?！盵6]至此，英國(guó)高校與學(xué)生糾紛的解決機(jī)制日益多元并開(kāi)始接受外部的監(jiān)督與審查。

二、受案范圍與審查強(qiáng)度：英國(guó)高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍考察

司法審查的范圍包括橫向范圍與縱向范圍，前者主要是指受案范圍，涉及法院介入的事項(xiàng)類(lèi)型與范圍或者說(shuō)何種事項(xiàng)能夠納入司法審查；后者是指法院介入的強(qiáng)度或者說(shuō)法院對(duì)被審查行為應(yīng)介入到何種限度。[7]當(dāng)前，學(xué)術(shù)界在高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍研究中，對(duì)橫向范圍即受案范圍的關(guān)注較多，而對(duì)司法審查的強(qiáng)度、限度關(guān)注相對(duì)較少。英國(guó)高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍，充分考慮橫向范圍與縱向范圍的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，通過(guò)大量的判例，形成了較為完善的司法審查機(jī)制與范圍界定原則，包括契約保護(hù)原則、司法遵從原則與自然正義原則等。

（一）契約保護(hù)原則：高校與學(xué)生契約關(guān)系的司法審查

正如前文所言，高校與學(xué)生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，高校與學(xué)生的糾紛往往涉及高校與學(xué)生雙方訂立的合同（包括入學(xué)關(guān)系合同與在學(xué)關(guān)系合同）?！?002年，六個(gè)學(xué)生成功地訴訟了牛津大學(xué)切爾沃學(xué)院。案件起因是由于切爾沃學(xué)院違背了在學(xué)合同，學(xué)生認(rèn)為‘破舊車(chē)輛修復(fù)’這門(mén)高等教育課程沒(méi)有作為一門(mén)實(shí)踐課程開(kāi)設(shè)。法官查理斯說(shuō)道：‘實(shí)踐課程是學(xué)生最期待的課程，然而實(shí)際上卻非常的糟糕，因?yàn)槿魏我粋€(gè)教職工都沒(méi)有相關(guān)的實(shí)踐經(jīng)歷，他們都不是專(zhuān)業(yè)的破舊車(chē)輛修復(fù)者’。但雙方并沒(méi)有在損害方面達(dá)成一致協(xié)議，并且使這個(gè)問(wèn)題追溯到了2003年2月份的一個(gè)案件：‘當(dāng)某一教育機(jī)構(gòu)無(wú)法提供如合同所規(guī)定的類(lèi)型和質(zhì)量的課程時(shí)，此類(lèi)案件是可以明確了損害的大小及程度的’。并且‘目前這個(gè)案件的問(wèn)題在于如何賠償’。學(xué)生要求每人賠償17000磅至27000磅；學(xué)院認(rèn)為每個(gè)人統(tǒng)一補(bǔ)償4000磅；法院判定每人10000磅（7500磅是課程價(jià)值的損失，2500磅是心靈創(chuàng)傷的彌補(bǔ)），附加的損害達(dá)到了4750磅，由于其車(chē)輛被拆卸后無(wú)法再組合到一起。法官并沒(méi)有判定任何‘收入的損失’（無(wú)論課程是好是壞，學(xué)生都應(yīng)當(dāng)是有收入），并且基于同樣的邏輯，也沒(méi)有判定‘生活費(fèi)用’與‘后期課程收入’的損失，因?yàn)檫@類(lèi)損失難以證明。法官?zèng)]有判定‘獲取其他獎(jiǎng)勵(lì)的機(jī)會(huì)損失’，原因是由于法官認(rèn)為原告并不想要得到這項(xiàng)補(bǔ)償；也沒(méi)有判定‘書(shū)本和工具’的損失，而這是之前的學(xué)生可以獲益的。那么就剩下以下的內(nèi)容：第一，‘對(duì)于原告的潛在課程價(jià)值’損失的定量計(jì)算，學(xué)院認(rèn)為州的津貼和學(xué)生的學(xué)費(fèi)已經(jīng)賠付了學(xué)院缺陷課程的損失，但法院駁回了學(xué)院認(rèn)為損失有限的這一說(shuō)法。第二，學(xué)生的‘焦慮，沮喪，滿(mǎn)意度以及惱怒的損失’。聯(lián)系之前的案例，法官評(píng)判道：‘三年的高質(zhì)量教學(xué)以及附加的刺激和機(jī)會(huì)將會(huì)成為人生不可估量的價(jià)值，而不是像學(xué)院或大學(xué)說(shuō)的那樣是有限的。’因此，這就意味著，比起學(xué)生的學(xué)費(fèi)和學(xué)習(xí)獎(jiǎng)勵(lì)，一所頂尖的大學(xué)應(yīng)當(dāng)付出更多價(jià)值損失的賠償。并且，從理論上說(shuō)，由于違背合同，頂尖大學(xué)賠付給訴訟成功的學(xué)生的數(shù)量，應(yīng)當(dāng)比檔次低的大學(xué)更多?！盵8]顯然，法院對(duì)學(xué)生的合同權(quán)利給予了充分保護(hù)?！俺饲袪栁謱W(xué)院案這個(gè)唯一被公之于眾的報(bào)道，泰晤士報(bào)也報(bào)道了沃爾夫漢普頓大學(xué)賠償給了學(xué)生麥克?奧斯汀三萬(wàn)英鎊的案件，原因是由于這個(gè)學(xué)生不滿(mǎn)意其法律課程?！┪钍扛叩冉逃刑岬揭粋€(gè)更完整的報(bào)道，訴求是由于低質(zhì)量的教學(xué)和不充足的設(shè)施所引發(fā)的合同破壞。這個(gè)學(xué)生列了一份所謂缺陷的長(zhǎng)清單：組件不能使用；授課者沒(méi)有出現(xiàn)；投訴到大學(xué)并未嚴(yán)肅處理。當(dāng)然，高校擁有提供給學(xué)生合理程度關(guān)心和技巧的義務(wù)。高校也應(yīng)當(dāng)提供合適的、充足的設(shè)施（例如圖書(shū)館設(shè)施，計(jì)算機(jī)，科學(xué)實(shí)踐和實(shí)驗(yàn)室設(shè)施），給予學(xué)生取得學(xué)位標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)會(huì)。若不能完成，那么將會(huì)導(dǎo)致合同的違背，以及誤導(dǎo)?！盵9]

此類(lèi)判例，表明英國(guó)法院保護(hù)學(xué)生合同權(quán)利的范圍是較為廣泛的，即便是課程開(kāi)設(shè)未能符合合同的要求，也將被法院受理，而學(xué)生也可以獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。這種補(bǔ)償有時(shí)候不僅涉及課程本身，還涉及學(xué)校違約對(duì)學(xué)生造成的“心理創(chuàng)傷”。然而，需要認(rèn)識(shí)到“合同中一般的規(guī)則是損失是與違背合同帶來(lái)的損失相關(guān)，而與違背合同的環(huán)境無(wú)關(guān)，因此心理上的損失通常不會(huì)得到賠償”。“當(dāng)然也存在例外，當(dāng)合同的目標(biāo)是為了提供預(yù)約或好的精神狀態(tài)時(shí)，若當(dāng)事人的心靈受到傷害，那么就應(yīng)當(dāng)有賠償。”[10]

（二）司法遵從原則：學(xué)術(shù)性判決的司法審查

學(xué)術(shù)遵從或?qū)W術(shù)節(jié)制原則，是英美法系國(guó)家作為學(xué)術(shù)性判決的基本共識(shí)。傳統(tǒng)上，法院將“純學(xué)術(shù)”判決和懲戒性判決劃分了一條清晰的界限。一般而言，由于法官只諳熟法律的運(yùn)用，而不精通學(xué)術(shù)問(wèn)題。法院是不愿意介入純學(xué)術(shù)的判決的，法官認(rèn)為在涉及學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的事項(xiàng)上，法院往往是無(wú)知和淺薄的。因此，英國(guó)法院堅(jiān)守著學(xué)術(shù)判斷上的司法遵從原則。“在R.v.University of Portsmouth，exparte Lakareber案中，法院指出：‘只有極清楚與最明顯的不公正或背離大學(xué)自己制定的規(guī)則，才能為司法審查試圖質(zhì)疑學(xué)術(shù)決定提供正當(dāng)性。又如在A(yíng)hmed Saleh v.University of Dundee案中，一個(gè)學(xué)生不滿(mǎn)大學(xué)對(duì)其作出不許修改和重新提交論文的決定，尋求法院予以，法院不愿介入學(xué)術(shù)判斷，駁回了該生要求司法審查的訴求?！盵11]

總體而言，英國(guó)高校與學(xué)生的糾紛，大致包括三種類(lèi)型?！暗谝环N，涉及學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)，例如，教師對(duì)于學(xué)生的某一作業(yè)給出了相應(yīng)的分?jǐn)?shù)，基于學(xué)生的學(xué)術(shù)表現(xiàn)，決定學(xué)生的這門(mén)課是否通過(guò)。懲戒性判決分為兩種。第一種與學(xué)生的學(xué)術(shù)成就無(wú)關(guān)，例如，學(xué)生之間的行為，或是學(xué)生與高校財(cái)產(chǎn)之間的行為。這類(lèi)懲戒事宜與其他公共組織的懲戒并無(wú)區(qū)別，除非法院認(rèn)為學(xué)生在特定的案件中擁有公平聽(tīng)審的權(quán)利。另一種即是與學(xué)術(shù)不端行為相關(guān)的懲戒判決，例如考試作弊、論文抄襲或是其他形式的不端行為，使得學(xué)生的研究陷入質(zhì)疑。法院決定是否進(jìn)行干預(yù)的關(guān)鍵，最初在于大學(xué)被質(zhì)疑的判決類(lèi)型。通過(guò)對(duì)早期案例的回顧，不難發(fā)現(xiàn)法院在‘純學(xué)術(shù)’性的判決和學(xué)術(shù)懲戒類(lèi)的判決的兩者的區(qū)分上非常謹(jǐn)慎。近期，權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)為目前法院應(yīng)更加重視根據(jù)具體案件所處的情境，決定是否介入。也許，目前法院會(huì)根據(jù)每個(gè)案件的實(shí)際情況以及正義性來(lái)劃分范圍。法院最主要的質(zhì)詢(xún)集中在高校一方是否有足夠的事實(shí)表明他們公開(kāi)的程序合理，或是他們是否缺乏正當(dāng)和正義?！盵12]“即便在那些沒(méi)有視察員的大學(xué)，雖然學(xué)生在與大學(xué)發(fā)生懲戒糾紛時(shí)可以去尋求法院救濟(jì)，但是，對(duì)于涉及專(zhuān)業(yè)的學(xué)術(shù)判斷且恰當(dāng)程序已被遵循的學(xué)術(shù)決策領(lǐng)域，法院同樣不愿涉足?！盵13]

也就是說(shuō)，法院并不對(duì)學(xué)術(shù)本身進(jìn)行評(píng)價(jià)，對(duì)涉及學(xué)術(shù)事務(wù)的大學(xué)判決往往保持克制的態(tài)度。只有當(dāng)學(xué)校沒(méi)有遵循自然正義的程序或評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)被質(zhì)疑時(shí)，法院才會(huì)開(kāi)始懷疑學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的實(shí)踐。但是，需要注意的是，受自然正義原則的影響，一旦大學(xué)對(duì)學(xué)生的懲戒存在嚴(yán)重的程序瑕疵，即便是涉及學(xué)術(shù)性的糾紛，法院也會(huì)介入。程序上的不規(guī)則問(wèn)題，往往是英國(guó)高校與學(xué)生糾紛司法審查的重要內(nèi)容。目前比較盛行的觀(guān)點(diǎn)是：當(dāng)案件展現(xiàn)出程序的缺失或是案件主體（主要是大學(xué)教師）沒(méi)有進(jìn)行專(zhuān)業(yè)的評(píng)價(jià)時(shí)，司法應(yīng)當(dāng)介入學(xué)術(shù)性的判決。因此，英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)表明，司法對(duì)介入大學(xué)學(xué)術(shù)判斷保持克制與尊重的態(tài)度。但即便如此，英國(guó)法院依舊會(huì)考察學(xué)術(shù)判決是否涉及專(zhuān)業(yè)評(píng)價(jià)。如果不涉及專(zhuān)業(yè)評(píng)價(jià)，法院完全有理由介入尤其是當(dāng)案件存在程序不規(guī)則的問(wèn)題時(shí)。“如果有根據(jù)表明學(xué)術(shù)判斷的作出沒(méi)有遵守適當(dāng)?shù)穆殬I(yè)標(biāo)準(zhǔn)，大學(xué)將會(huì)因此而挨官司?！盵14]

（三）自然正義原則：程序不規(guī)則的司法審查

英國(guó)的判決集中關(guān)注程序的公正性，程序?qū)彶槭欠ㄔ核痉▽彶榈闹攸c(diǎn)，這與英國(guó)古老的自然正義原則密切相關(guān)?！八ǔ０▋蓚€(gè)方面的內(nèi)容：一是聽(tīng)證規(guī)則，即當(dāng)事人在其利益受到某決定影響的時(shí)候，作決定人應(yīng)該充分聽(tīng)取其意見(jiàn)；二是避免偏見(jiàn)規(guī)則，即某案件的裁決人不得對(duì)該案持有偏見(jiàn)和獲取利益?！盵15]“佩爾紹德訴劍橋大學(xué)案”是法院審查大學(xué)程序不規(guī)則問(wèn)題的經(jīng)典判例，且該判例涉及學(xué)術(shù)性評(píng)價(jià)的司法審查。該判例表明法院在涉及程序瑕疵的校生糾紛中，有鮮明的司法審查立場(chǎng)和態(tài)度?！?993年詹妮弗?佩爾紹德被劍橋大學(xué)的天文學(xué)院錄取為博士生，但入學(xué)后，她做的研究不連貫，并引起了導(dǎo)師的不滿(mǎn)。1997年，學(xué)院主任認(rèn)為，由于她的論文達(dá)不到博士論文的標(biāo)準(zhǔn)，建議給她做退學(xué)處理。學(xué)院主任將這一做法推薦給教務(wù)主任。通過(guò)后來(lái)佩爾紹德的爭(zhēng)取，學(xué)校同意她在既定的條件下繼續(xù)完成博士學(xué)業(yè)，并取得了她的同意。然而，事情進(jìn)展得并沒(méi)有那么順利。1998年7月，畢業(yè)研究委員會(huì)決定將她從畢業(yè)生中除名，而此時(shí)的她已經(jīng)跟從一個(gè)新的導(dǎo)師進(jìn)行了新的項(xiàng)目研究，因此她嘗試上訴此項(xiàng)判決，申請(qǐng)她所說(shuō)的‘口頭擔(dān)?！恼?qǐng)求，她口頭擔(dān)保著手提交她的論文。學(xué)院基于她目前從事的是一個(gè)全新的、不同的研究項(xiàng)目，拒絕了她的請(qǐng)求。佩爾紹德申請(qǐng)查看那份使她不能成為博士畢業(yè)生的判決報(bào)告，然而學(xué)校拒絕了她的請(qǐng)求。最終，上訴法院判決大學(xué)的行為不公正。法官認(rèn)為，這是一個(gè)委員會(huì)是否違反義務(wù)以及行為是否公正的問(wèn)題。大學(xué)委員會(huì)并沒(méi)有考慮佩爾紹德的讓步，并且在校方的質(zhì)疑缺乏準(zhǔn)確性的前提下，就拒絕學(xué)生一系列的事宜，這顯然是不公正的。并且，學(xué)校拒絕給她查看有關(guān)她的報(bào)告，尤其是獨(dú)立的學(xué)術(shù)報(bào)告?！盵16]

在另外一起關(guān)于學(xué)生考試抄襲的案件中，法院同樣基于自然正義原則，判決大學(xué)敗訴?！爸Z蘭是曼徹斯特城市大學(xué)的一名學(xué)生，他參加了律師學(xué)院的普通專(zhuān)業(yè)考試。在年度期末考試中，他攜帶了與筆試考試內(nèi)容相近的小抄進(jìn)入考場(chǎng)。法院認(rèn)為，基于兩套懲戒程序和規(guī)則來(lái)禁止學(xué)生的行為被認(rèn)定是程序不正當(dāng)。考試委員會(huì)并沒(méi)有將諾蘭精神狀態(tài)的緩和環(huán)境納入考慮的范圍，考試委員會(huì)判定諾蘭全部考試都不通過(guò)，并且不給予重考的機(jī)會(huì)。懲戒委員會(huì)在第一時(shí)間掌握了關(guān)鍵的證據(jù)，而考試委員會(huì)卻沒(méi)有，并且在后來(lái)的程序中，申請(qǐng)者不被允許出現(xiàn)。法院判定考試委員會(huì)的判決無(wú)效，原因在于他們沒(méi)有將全部的證據(jù)考慮進(jìn)來(lái)，而僅僅只是聽(tīng)取了懲戒委員會(huì)最初的說(shuō)法而已。法官認(rèn)為委員會(huì)有義務(wù)將所有的材料都納入判決的范圍，因此此項(xiàng)判決無(wú)效?！盵17]當(dāng)然，也有研究者指出，需要“注意學(xué)術(shù)事項(xiàng)與非學(xué)術(shù)事項(xiàng)性質(zhì)上的差異，在程序保護(hù)上予以區(qū)別對(duì)待”。“對(duì)于學(xué)生給予紀(jì)律原因的懲戒，高校一般要遵循嚴(yán)格的程序要求，因?yàn)榧o(jì)律原因主要是指學(xué)生與學(xué)術(shù)無(wú)直接關(guān)聯(lián)的、觸犯校規(guī)或法律的行為，主要是與學(xué)術(shù)判斷無(wú)涉的事實(shí)調(diào)查與事實(shí)認(rèn)定。而對(duì)于學(xué)生給予學(xué)術(shù)原因的懲戒，因?yàn)殛P(guān)涉學(xué)術(shù)判斷，不需要遵循嚴(yán)格的程序要求?！盵18]

總而言之，英國(guó)法院在高校與學(xué)生糾紛的解決中扮演著重要角色，形成了較為完善的司法審查機(jī)制與原則。然而，這并不代表英國(guó)將法院作為校生糾紛解決的理想場(chǎng)所。相反，能夠進(jìn)入法院的校生糾紛是極少的。法院往往認(rèn)為，學(xué)生與高校的法律糾紛是極其奢侈、持續(xù)、昂貴以及尖銳的。在英國(guó)高校與學(xué)生的糾紛處理中，考慮到學(xué)術(shù)自治、訴訟成本、大學(xué)聲譽(yù)等諸多因素，法院并不被作為理想的場(chǎng)所，而是通過(guò)校內(nèi)申訴、獨(dú)立裁決者辦公室制度（OIA）處理校生糾紛，并力圖將其作為訴訟的前置程序，鼓勵(lì)運(yùn)用協(xié)商、調(diào)解等替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）。法院往往期望大學(xué)建立更加完備的治理機(jī)制，減少校生糾紛的產(chǎn)生。

三、中國(guó)高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍：現(xiàn)狀與重構(gòu)

自20世紀(jì)90年代初以來(lái)，我國(guó)公立高校與學(xué)生的法律關(guān)系開(kāi)始擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期“單位制”大學(xué)背景下典型的“特別權(quán)力關(guān)系”，學(xué)生的主體地位逐步得到確立?！疤镉腊浮弊鳛槲覈?guó)法院介入公立高校學(xué)生管理的第一案，它使得學(xué)生的權(quán)利真正實(shí)現(xiàn)主張與救濟(jì)，打破了公立高校作為“法治真空”地帶的神話(huà)，促使司法的陽(yáng)光開(kāi)始照耀進(jìn)大學(xué)的殿堂。

（一）進(jìn)退維谷：高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍現(xiàn)狀

司法審查是否可以介入公立高校學(xué)生管理？司法審查介入公立高校學(xué)生管理的限度如何？從行政審判的角度而言，不同時(shí)期、不同層級(jí)與地區(qū)的法院對(duì)此有著不同的觀(guān)點(diǎn)。一直以來(lái)，法院的邏輯受到特別權(quán)力關(guān)系以及內(nèi)部行政行為理論的影響，而對(duì)高校學(xué)生管理糾紛采取相對(duì)謹(jǐn)慎和克制的態(tài)度。20世紀(jì)末“田永案”、“劉燕文案”等高等教育糾紛的司法判決，增強(qiáng)了大學(xué)生積極維權(quán)的信心，也使得各地區(qū)法院開(kāi)始陸續(xù)受理公立高校與學(xué)生的糾紛案件。這一由諸多個(gè)案引發(fā)的訴訟實(shí)踐的展開(kāi)最終匯聚成了一股高等教育領(lǐng)域行政訴訟的浪潮，受到了社會(huì)普遍而強(qiáng)烈地關(guān)注?！叭魏蝹€(gè)案的發(fā)生都不是孤立的、特殊的，都有其深刻的歷史動(dòng)因和特定社會(huì)背景，那些成為推動(dòng)人類(lèi)法律制度變遷的個(gè)案只是‘幸運(yùn)’地成為了第一個(gè)。也正是在這一意義上，因得益于中國(guó)高等教育的發(fā)展，以及其所伴隨的中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的巨大變革，才使得1998 年的‘田永案’成為可能。‘田永案’的意義在于，它在一定程度上擴(kuò)張了中國(guó)行政訴訟的受案范圍，并由此開(kāi)創(chuàng)了中國(guó)高校教育行政訴訟的勃興局面，因此它也被譽(yù)為‘具有高校教育行政訴訟里程碑意義’的案件。”[19]與此同時(shí)，“田永案”促使高校、教育行政機(jī)關(guān)等行政主體的法治化進(jìn)程，程序正義等行政法治的原則與理念開(kāi)始逐漸獲得認(rèn)同并實(shí)現(xiàn)制度化。正如何海波所言：“法院對(duì)行政法原則的適用，常常被有權(quán)機(jī)關(guān)在立法或者司法解釋中采納而產(chǎn)生普遍約束力。今天還是學(xué)說(shuō)或者觀(guān)念上的原則，明天將成為制定法原則。更重要的是，通過(guò)媒體的報(bào)道、權(quán)威刊物的傳達(dá)以及官員同行間的直接交流，法官在個(gè)案中對(duì)行政法原則的創(chuàng)造性運(yùn)用將被其他法官所知悉和仿效?！盵20]

然而，個(gè)案的力量能否真正改變整個(gè)公立高校行政司法救濟(jì)的狀況呢？法院的邏輯顯然并未呈現(xiàn)出一些研究者想象中的圖景。在實(shí)際的司法判決中，“有的地方對(duì)學(xué)生以高校為被告的案件直接作為行政訴訟案件受理；有的地方則需先經(jīng)教育行政主管部門(mén)的申訴處理，對(duì)申訴處理決定不服的，才可以教育行政主管部門(mén)為被告、以高校為第三人提起行政訴訟。對(duì)于受教育者、教師直接以高校為被告提起行政訴訟的案件，法院通常不予受理或駁回”[21]。公立高校與學(xué)生糾紛的司法救濟(jì)，事實(shí)上遭遇著諸多觀(guān)念和利益乃至現(xiàn)行法律的阻礙。高等教育行政訴訟發(fā)展的滯緩，“既表現(xiàn)為學(xué)生為維權(quán)而‘接近’司法還存在一定的障礙，也表現(xiàn)為司法本身的準(zhǔn)備不夠充分”?！笆紫?，學(xué)校與學(xué)生之間發(fā)生的糾紛只有很少一部分進(jìn)入了司法救濟(jì)渠道，法院受案數(shù)量明顯偏少；其次，法院受案類(lèi)型比較單一，很多類(lèi)型的糾紛仍被排除在司法訴訟之外。再者，法院受案和審案缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，‘各自為政’現(xiàn)象突出。”[22]法院是否以及如何受理公立高校學(xué)生管理的糾紛案件，一方面，受到政府、大學(xué)等外界因素的干預(yù)以及理論性困局的束縛?！皳?jù)法院人士介紹，2004 年最高法院曾醞釀出臺(tái)關(guān)于教育行政訴訟的司法解釋?zhuān)砸?guī)范、統(tǒng)一此類(lèi)案件的受理和審理。在調(diào)研過(guò)程中，除部分教育界人士擔(dān)心大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由受侵?jǐn)_而強(qiáng)烈反對(duì)外，還遇到了一些理論上的疑難問(wèn)題，其中最為突出的就是高校能否作為行政訴訟被告。”[23]另一方面，也受到《教育法》、《行政訴訟法》等法律以及相關(guān)司法解釋的制約?！皬乃鸭馁Y料看，在1999―2011年間，年均有3.7個(gè)生效判決案例，但其在各年之間并不呈正態(tài)分布的態(tài)勢(shì)，各年間的案件判決數(shù)量有起有伏。1999年雖開(kāi)創(chuàng)了中國(guó)高等教育行政訴訟的先河，但緊接著的2000、2001、2002年，其受案數(shù)量卻呈明顯下降趨勢(shì)。這一變動(dòng)趨勢(shì)與當(dāng)時(shí)全國(guó)法院一審行政案件受案數(shù)的變化趨勢(shì)是一致的?！盵24]學(xué)界普遍認(rèn)為，包括高等教育在內(nèi)的行政訴訟案件的變動(dòng)趨勢(shì)，與2000 年最高人民法院“關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋”的出臺(tái)密切相關(guān)。

總而言之，司法判決受制于行動(dòng)者互動(dòng)的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，法院的邏輯受多重因素的影響而陷入能動(dòng)與克制之間。公立高校學(xué)生權(quán)利司法救濟(jì)的大門(mén)雖然已經(jīng)打開(kāi)，但它還“僅限制在一個(gè)狹窄的范圍內(nèi)，這種限制已經(jīng)成為通說(shuō)，并被許多人視為當(dāng)然而無(wú)需進(jìn)行理論論證”[25]。 司法機(jī)關(guān)與法官對(duì)高等教育行政訴訟類(lèi)案件的消極態(tài)度，源于行政訴訟缺乏良好的外部環(huán)境和足夠的制度空間?！半m然《行政訴訟法》的實(shí)施標(biāo)志著我國(guó)司法審查制度初步確立，但是外部的壓力和審判權(quán)獨(dú)立的欠缺，使得法院在受案范圍問(wèn)題上進(jìn)退維谷，以‘請(qǐng)示’和‘解釋’的方式來(lái)規(guī)避法律和政治風(fēng)險(xiǎn)，成為法院基于司法能力的認(rèn)識(shí)而做出的理性選擇。如果沒(méi)有最高法院一再?gòu)?qiáng)調(diào)要積極大膽地增加受案數(shù)量，司法解釋中受案范圍界定更會(huì)變成消極司法的口實(shí)，嚴(yán)重阻礙行政訴訟受案數(shù)量增長(zhǎng)?！盵26]現(xiàn)實(shí)中，“一個(gè)案件從是否予以立案，到最終的判決結(jié)果，在這一過(guò)程中，當(dāng)事人的能力、積極主張的態(tài)度，法官的學(xué)識(shí)、膽識(shí)，以及社會(huì)的環(huán)境、公眾的認(rèn)同都發(fā)揮著至關(guān)重要的影響”[27]。高等教育行政訴訟領(lǐng)域個(gè)案的誕生，往往是天時(shí)、地利、人和共同作用的結(jié)果。

“十余年來(lái)我國(guó)高等教育行政訴訟審判實(shí)踐為我們提供了大量、鮮活的個(gè)案，開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)高等教育行政訴訟的勃興局面，擴(kuò)張了我國(guó)行政訴訟的受案范圍，同時(shí)也為行使公權(quán)力組織的行政法規(guī)制提供了有益經(jīng)驗(yàn)。但在一個(gè)奉行成文法已有長(zhǎng)久歷史傳統(tǒng)的國(guó)家，難以寄望僅憑借這一個(gè)個(gè)案去推動(dòng)整個(gè)司法制度的變革?！盵28]各地法院在公立高校與學(xué)生糾紛案件中的反反復(fù)復(fù)與隨波逐流，展現(xiàn)出中國(guó)高等教育行政訴訟的復(fù)雜圖景。在此背景下，學(xué)界開(kāi)始廣泛呼吁通過(guò)《行政訴訟法》的修訂，拓展高等教育行政訴訟的制度空間。然而，最新頒布實(shí)施的《行政訴訟法》顯然并未破解司法審查介入公立高校學(xué)生管理的諸多理論與現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，這將促使法院的司法判決在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)依舊處于搖擺不定的狀態(tài)。

當(dāng)然，十余年的高等教育行政訴訟歷史，也積累了較多寶貴的經(jīng)驗(yàn)。值得指出的是，“田永案”中正當(dāng)程序原則的運(yùn)用以及“甘露案”中“比例原則”的實(shí)際應(yīng)用，鮮明地展示出行政法治的基本原則在高等教育行政訴訟中的地位與功能，通過(guò)判決發(fā)展法律成為我國(guó)高等教育行政訴訟制度變革的重要特征。通過(guò)最高人民法院“甘露案”的判決，可以發(fā)現(xiàn)法院期望通過(guò)該案，確立處分與教育相結(jié)合的原則，實(shí)現(xiàn)公立高校學(xué)生管理在秩序與權(quán)利間的平衡。大學(xué)校規(guī)的目的不僅是規(guī)范普通高等學(xué)校的管理行為，而且也是為了保障師生的合法權(quán)利不受侵害。就“甘露案”所涉的紀(jì)律懲戒而言，“其核心判斷應(yīng)該在于對(duì)其抄襲行為的懲罰是否屬于罰當(dāng)其過(guò)的判斷。如果這樣，我們可以主張：其適用的條例第54條第5項(xiàng)必須受到另一個(gè)原則的限制，也即法院在判決中已經(jīng)明確表述而并未論證的原則：‘特別是在對(duì)違紀(jì)學(xué)生作出開(kāi)除學(xué)籍等直接影響受教育權(quán)的處分時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處分與教育相結(jié)合原則，做到育人為本、罰當(dāng)其責(zé)，并使違紀(jì)學(xué)生得到公平對(duì)待?！@意味著：當(dāng)處理開(kāi)除學(xué)籍等直接影響受教育權(quán)的處分時(shí)，因?yàn)槭芙逃臋?quán)利是人格發(fā)展的基礎(chǔ)，因此必須對(duì)其適用懲罰方式的合目的性進(jìn)行嚴(yán)格的司法審查。此外，對(duì)學(xué)生的處分應(yīng)該符合比例原則，手段和目的合比例，在數(shù)個(gè)相同有效的手段中選擇對(duì)關(guān)系人侵害最小的手段（必要性）。學(xué)?？梢酝ㄟ^(guò)其他損害較小的紀(jì)律處分，督促學(xué)生認(rèn)識(shí)和改正錯(cuò)誤并觀(guān)其后效，也可以達(dá)到相同之目的。”[29]

（二）自治標(biāo)準(zhǔn)與基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的平衡：司法審查范圍的重構(gòu)

面對(duì)進(jìn)退維谷的中國(guó)高等教育行政訴訟制度，借鑒英國(guó)高校與學(xué)生糾紛的司法審查經(jīng)驗(yàn)，重構(gòu)我國(guó)高校與學(xué)生糾紛的司法審查機(jī)制顯得尤為迫切。從本質(zhì)上而言，公立高校法治秩序的建構(gòu)既需要維護(hù)大學(xué)管理的基本秩序，促進(jìn)大學(xué)自治；又需要維護(hù)學(xué)生的合法權(quán)利。法院在受理校生糾紛的案件時(shí)，往往處于大學(xué)自治與學(xué)生權(quán)利保護(hù)的兩難境地。正如臺(tái)灣學(xué)者賴(lài)恒盈所言：“大法官在處理學(xué)生權(quán)益之救濟(jì)問(wèn)題時(shí)，一方面不斷憂(yōu)心是否過(guò)度干預(yù)大學(xué)自治；另一方面，在面對(duì)如何保障大學(xué)之自治制度時(shí)，又憂(yōu)心對(duì)于教師或?qū)W生權(quán)利之保護(hù)是否不足或存有漏洞。因此，學(xué)生權(quán)利保護(hù)之法網(wǎng)，呈欲張又止之現(xiàn)象?！盵30]因此，“在尊重大學(xué)自治權(quán)與有效救濟(jì)學(xué)生權(quán)利之間尋求恰當(dāng)?shù)钠胶饴窂匠蔀樗痉▽?shí)踐的關(guān)鍵”[31]。

英國(guó)高校與學(xué)生糾紛的司法審查經(jīng)驗(yàn)表明，自治標(biāo)準(zhǔn)與基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的平衡尤為重要，前者表現(xiàn)為法院謹(jǐn)慎介入學(xué)術(shù)評(píng)判的司法遵從原則；后者則表現(xiàn)為法院積極能動(dòng)的自然正義原則與契約保護(hù)原則。保守克制與積極能動(dòng)往往是相互制衡的，需要結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情境進(jìn)行縝密的推理與適用。當(dāng)前，我國(guó)法院在涉及高校與學(xué)生糾紛的案件審理中，已經(jīng)基本確立了自治標(biāo)準(zhǔn)，以回應(yīng)司法權(quán)對(duì)大學(xué)自治權(quán)尤其是學(xué)術(shù)自治的介入問(wèn)題。2012年第2期《最高人民法院公報(bào)》刊登的《何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)履行法定職責(zé)糾紛案》的裁判摘要中明確指出：“學(xué)位授予類(lèi)行政訴訟案件司法審查的深度和廣度應(yīng)當(dāng)以合法性審查為基本原則。各高等院校根據(jù)自身的教學(xué)水平和實(shí)際情況在法定的基本原則范圍內(nèi)確定各自學(xué)士學(xué)位授予的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是學(xué)術(shù)自治原則在高等院校辦學(xué)過(guò)程中的具體體現(xiàn)，對(duì)學(xué)士學(xué)位授予的司法審查不能干涉和影響高等院校的學(xué)術(shù)自治原則?！睆摹豆珗?bào)》的內(nèi)容中不難發(fā)現(xiàn)，法院期望通過(guò)合法性審查來(lái)確保對(duì)大學(xué)自治的尊重。

當(dāng)然，需要認(rèn)識(shí)到由于司法審查中基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的缺失以及大學(xué)與政府法律關(guān)系的模糊性，法院對(duì)大學(xué)自治標(biāo)準(zhǔn)的尊重可能致使大學(xué)自治異化為大學(xué)行政權(quán)力對(duì)學(xué)生權(quán)利的恣意侵害。例如，在學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)相關(guān)的案件中，如果法院以“大學(xué)自治”乃至“內(nèi)部管理行為”等為依據(jù)拒絕受理，那么很有可能造成學(xué)生權(quán)利的損害。為此有學(xué)者指出：“學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)行為雖然帶有極強(qiáng)專(zhuān)業(yè)性，但是該行為是可分的，其中既包含有專(zhuān)業(yè)問(wèn)題，亦包含有法律問(wèn)題，前者如學(xué)術(shù)水平、論文質(zhì)量、答案是否正確；后者如考試的組織、考試的評(píng)分計(jì)算、答辯或者評(píng)議委員會(huì)的組成、答辯或者評(píng)議程序等。對(duì)于專(zhuān)業(yè)問(wèn)題，法官因不具備相應(yīng)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，因此無(wú)法審查。但是法院對(duì)于學(xué)術(shù)評(píng)議行為中的法律問(wèn)題進(jìn)行審查并不違反司法節(jié)制的原則，亦不會(huì)造成對(duì)于高校學(xué)術(shù)自主以及教師學(xué)術(shù)權(quán)威的損害。相反，如果不對(duì)學(xué)術(shù)權(quán)力設(shè)置任何約束和監(jiān)督，則可能造成某些享有學(xué)術(shù)權(quán)力的人濫用權(quán)力，侵犯他人合法權(quán)益?！盵32]顯然，該觀(guān)點(diǎn)與英國(guó)高校與學(xué)生糾紛的司法審查中流行的觀(guān)點(diǎn)是頗為一致的，都認(rèn)為需要對(duì)學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)行為進(jìn)行區(qū)分與具體解讀。實(shí)際上，“司法審查程度的把握，不能事先規(guī)定一個(gè)一成不變的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，而要與具體案件中高校管理行為的技術(shù)含量程度、規(guī)范化程度，特別是對(duì)相對(duì)人權(quán)益影響程度等因素聯(lián)系起來(lái)”[33]。

總而言之，與英國(guó)相比，我國(guó)司法審查介入公立高校與學(xué)生糾紛的范圍（包括橫向范圍即受案范圍與縱向范圍即審查強(qiáng)度）并不穩(wěn)定且各地區(qū)差異較大，高校學(xué)生權(quán)利的司法救濟(jì)缺乏穩(wěn)定預(yù)期，需要通過(guò)立法或出臺(tái)專(zhuān)門(mén)的司法解釋?zhuān)⒆灾螛?biāo)準(zhǔn)與基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)平衡且規(guī)范化的司法審查機(jī)制。

四、司法審查介入公立高校與學(xué)生糾紛的限度與超越

隨著高校與學(xué)生法律關(guān)系的變化，學(xué)生的權(quán)利意識(shí)不斷高揚(yáng)，高校與學(xué)生的糾紛也日益增加?？紤]到司法資源的緊張以及大學(xué)聲譽(yù)、學(xué)術(shù)自治、訴訟成本等因素，法院并不能夠作為校生糾紛解決的理想場(chǎng)所，而應(yīng)該作為定紛止?fàn)幍淖罱K判決機(jī)構(gòu)。并非所有的糾紛，都適宜由法院來(lái)審理。換言之，司法審查介入公立高校與學(xué)生糾紛有著不可避免的內(nèi)在限度。因此，亟待通過(guò)建構(gòu)浸潤(rùn)法治理性精神的大學(xué)治理體系；建立健全調(diào)解、仲裁等替代性糾紛解決機(jī)制；增強(qiáng)訴訟外其他法定權(quán)利救濟(jì)制度的有效性等舉措，超越高校與學(xué)生糾紛中司法救濟(jì)的限度。

（一）建構(gòu)浸潤(rùn)法治理性精神的大學(xué)治理體系

傳統(tǒng)的大學(xué)治理體系往往缺乏法治理性的精神，權(quán)力的行使缺乏制約與監(jiān)督機(jī)制，這使得大學(xué)成員的權(quán)利尤其是學(xué)術(shù)權(quán)利可能遭受侵害。高校與學(xué)生糾紛的產(chǎn)生，往往與大學(xué)治理體系中法治精神的缺失密切相關(guān)。例如，在我國(guó)法院所受理的高校訴訟案中，“程序瑕疵”是一個(gè)比較普遍的問(wèn)題。為此，需要建構(gòu)浸潤(rùn)法治理性精神的大學(xué)治理體系。英國(guó)高校普遍“采取以下措施來(lái)降低高校與學(xué)生糾紛訴訟的可能性：（1）對(duì)于高校學(xué)生合同的預(yù)防性審查；（2）一旦一個(gè)問(wèn)題的發(fā)展是為了避免挑起不可取勝的案件時(shí)，那么就需要一種明智的方式來(lái)解決問(wèn)題；（3）承認(rèn)學(xué)生是消費(fèi)者，是為了保證學(xué)生能被個(gè)別地對(duì)待”。英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)表明，大學(xué)治理體系是否能夠彰顯法治理性的精神，關(guān)鍵在于是否建立了完備的法治機(jī)制與理念，建立高校與學(xué)生間相對(duì)民主與平等的協(xié)商互動(dòng)關(guān)系。我國(guó)高校學(xué)生管理的法治化，應(yīng)充分發(fā)揮學(xué)生的主體地位，促進(jìn)大學(xué)學(xué)生自治?！爸灰婕皩W(xué)生的相關(guān)事務(wù)，大學(xué)縱使是行使其自治權(quán)，仍應(yīng)賦予學(xué)生一定的程序權(quán)，以避免糾紛的產(chǎn)生?！盵34]

建構(gòu)浸潤(rùn)法治理性精神的大學(xué)治理體系，一方面，能夠建構(gòu)高校學(xué)生的法治信仰與素養(yǎng)，促進(jìn)大學(xué)法治教育；另一方面，它將減少大學(xué)與學(xué)生間糾紛的產(chǎn)生；最后，它能夠增強(qiáng)糾紛解決過(guò)程與結(jié)果的合法性與正當(dāng)性。從本質(zhì)上而言，大學(xué)治理體系要彰顯法治思維與法治精神，一方面，需要建構(gòu)符合法治精神的大學(xué)規(guī)章制度體系，通過(guò)合法性審查與民主參與等方式，促進(jìn)大學(xué)規(guī)章自治權(quán)的法治規(guī)約；另一方面，大學(xué)治理的動(dòng)態(tài)過(guò)程中需要始終堅(jiān)持法治思維，將程序正義、利益衡量、信賴(lài)保護(hù)、民主參與、權(quán)力制衡等法治原則嵌入到大學(xué)治理的具體實(shí)踐之中，促進(jìn)學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力以及大學(xué)公權(quán)力與師生權(quán)利的平衡。當(dāng)然，鑒于大學(xué)學(xué)術(shù)權(quán)力特有的專(zhuān)業(yè)性特征，其享有較大的專(zhuān)業(yè)判斷權(quán)，對(duì)大學(xué)治理的法治要求并不能等同于其他組織。例如，在教師職稱(chēng)評(píng)定、學(xué)位授予以及學(xué)生成績(jī)?cè)u(píng)判等關(guān)涉學(xué)術(shù)自治的領(lǐng)域，正當(dāng)程序等法治原則的要求是相對(duì)寬松與節(jié)制的。當(dāng)然，“未來(lái)大學(xué)專(zhuān)業(yè)判斷權(quán)的行使也日益受到現(xiàn)代法治秩序的規(guī)約，尤其是比例原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、信賴(lài)保護(hù)原則、正當(dāng)法律程序原則等”[35]。

（二）增強(qiáng)訴訟外其他法定權(quán)利救濟(jì)制度的有效性

當(dāng)前，我國(guó)法定的訴訟外權(quán)利救濟(jì)制度包括校內(nèi)申訴制度、教育主管部門(mén)的申訴制度以及教育行政復(fù)議制度等。這些制度往往被作為行政訴訟的前置程序設(shè)置，然而，制度的有效性卻廣遭詬病。其中，負(fù)責(zé)申訴工作的學(xué)生申訴委員會(huì)基本由大學(xué)行政部門(mén)主導(dǎo)，其對(duì)雙方之間的糾紛只起到了緩沖的作用，并不能真正發(fā)揮監(jiān)督學(xué)校權(quán)力以及救濟(jì)學(xué)生權(quán)利的功能，呈現(xiàn)出“權(quán)利救濟(jì)虛置”與“權(quán)力監(jiān)督困境”。在現(xiàn)實(shí)中，高校與學(xué)生糾紛的案件幾乎百分之百都是申訴機(jī)構(gòu)維持學(xué)校原處理決定。[36]事實(shí)上，該制度并非高校自治的自發(fā)產(chǎn)物，而是教育部為適應(yīng)新的社會(huì)發(fā)展與變化，通過(guò)規(guī)范性法律文件加以確立，自上而下在全國(guó)高校內(nèi)廣泛推行的。[37]國(guó)家控制的邏輯，實(shí)際上降低了學(xué)生申訴制度的有效性，限制了大學(xué)自治能力的生長(zhǎng)。因此，應(yīng)該通過(guò)“確保申訴處理委員會(huì)組成與設(shè)置的民主性、專(zhuān)業(yè)性與相對(duì)自主性，以正當(dāng)程序理念改進(jìn)申訴處理程序，確保高效申訴委員會(huì)決定的效力，授予其對(duì)高校決定的有限變更權(quán)”[38]等改革舉措，增強(qiáng)學(xué)生申訴制度的有效性。當(dāng)然，為了更有效地保障學(xué)生權(quán)利，避免因其他法定權(quán)利救濟(jì)制度作為前置程序而影響學(xué)生權(quán)利救濟(jì)，建議將校內(nèi)申訴制度作為可選擇的程序而非強(qiáng)制程序；而教育主管部門(mén)的申訴制度，則可以作為前置程序，以發(fā)揮教育行政部門(mén)的專(zhuān)業(yè)性與權(quán)威性，節(jié)約司法資源，緩解司法壓力。

（三）建立健全調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機(jī)制

替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution，ADR），對(duì)應(yīng)于糾紛的司法解決方式，是指“并非由法官主持裁判而是由一個(gè)中立的第三人參與協(xié)助解決糾紛的任何步驟或程序”[39]。替代性糾紛解決機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)是其他糾紛解決方式?jīng)]有的，它往往更加廉價(jià)、快捷、靈活和隱私。英國(guó)高校與學(xué)生的糾紛，往往重視調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）的應(yīng)用。ADR作為一個(gè)西方舶來(lái)品，如何契合中國(guó)高校的實(shí)際狀況來(lái)更好地保護(hù)學(xué)生權(quán)利，是一個(gè)復(fù)雜的理論與實(shí)踐議題。當(dāng)前，限制ADR在中國(guó)應(yīng)用的問(wèn)題在于，教育類(lèi)中介組織與社會(huì)團(tuán)體的發(fā)育滯緩，公民社會(huì)難以形成ADR的制度能力。較為可行的方式是，在教育行政部門(mén)的指導(dǎo)下，培育教育中介組織作為第三方參與調(diào)解。在調(diào)解過(guò)程中，需要充分保障高校管理者與學(xué)生之間合意的達(dá)成。協(xié)商在高校與學(xué)生糾紛解決中的應(yīng)用，則主要可以通過(guò)正式或口頭的聽(tīng)證實(shí)現(xiàn)。通常而言，聽(tīng)證本身也是協(xié)商的一部分，經(jīng)過(guò)公開(kāi)尤其是暢所欲言的辯論，事實(shí)與事理會(huì)愈加清晰、清楚，這就為雙方尤其是學(xué)校方面作出適度的妥協(xié)奠定了基礎(chǔ)。當(dāng)前，我國(guó)一些高校已經(jīng)開(kāi)始在學(xué)生管理中引入聽(tīng)證制度，尤其是紀(jì)律處分領(lǐng)域聽(tīng)證制度的應(yīng)用，充分保障了學(xué)生的聽(tīng)證權(quán)利，彰顯了程序正義的價(jià)值。例如，“2004年中國(guó)政法大學(xué)制定《違紀(jì)處分聽(tīng)證及申訴規(guī)則》；2005年浙江大學(xué)對(duì)給予開(kāi)除處分的學(xué)生實(shí)行聽(tīng)證制度；浙江工商大學(xué)于2009年專(zhuān)門(mén)建立了全國(guó)教育系統(tǒng)首個(gè)實(shí)體性的‘聽(tīng)證大廳’，實(shí)行聽(tīng)證委員會(huì)制度等等”[40]。

（四）構(gòu)建類(lèi)似于OIA機(jī)制功能的高等教育獨(dú)立審查制度

2004年7月1日，新頒布的《高等教育法案》開(kāi)始實(shí)施?！霸摲ò附K止了延續(xù)多年的視察員（Visitor）處理高等院校內(nèi)部糾紛的終局裁決權(quán)，轉(zhuǎn)而設(shè)立一個(gè)新機(jī)構(gòu)――獨(dú)立裁決者辦公室（the Office of Independent Adjudicator，OIA），負(fù)責(zé)處理英格蘭和威爾士的高校學(xué)生申訴事務(wù)?！盵41]獨(dú)立裁決者辦公室是一個(gè)受擔(dān)保人限制的團(tuán)體。其委員會(huì)包括一系列組織的代表，其中有大學(xué)董事長(zhǎng)委員會(huì)（CUC）、全國(guó)學(xué)生聯(lián)合會(huì)（NUS）等。OIA的目的是為學(xué)生的投訴提供一個(gè)外部且獨(dú)立的主體。該主體的建立是為了解決學(xué)生與高校關(guān)系的不平衡，包括訴訟的資源，以及當(dāng)受侵害學(xué)生不能從學(xué)校內(nèi)部程序得到滿(mǎn)意答復(fù)等問(wèn)題。它的目的并不是為了代替學(xué)校的內(nèi)部程序。學(xué)生必須在尋求獨(dú)立裁決者辦公室?guī)椭?，遵循學(xué)校的程序。此外，OIA并非一個(gè)管理者，也并非是用來(lái)規(guī)制與約束高等教育機(jī)構(gòu)的。它往往是學(xué)生不愿意采用昂貴與耗時(shí)的司法救濟(jì)途徑時(shí)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的一種選擇性方式。OIA不是學(xué)生提訟的強(qiáng)制性前置程序，但實(shí)踐中OIA往往被法院作為前置程序，當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)案件沒(méi)有經(jīng)過(guò)OIA處理程序時(shí)便會(huì)駁回。

英國(guó)的OIA制度“在全世界范圍內(nèi)是全新的，并且是唯一的，它首次將處理學(xué)生投訴問(wèn)題納入統(tǒng)一的程序標(biāo)準(zhǔn)，以法定形式任命專(zhuān)門(mén)的、獨(dú)立的機(jī)構(gòu)代為執(zhí)行，采用低成本的方式，達(dá)到快速、公正解決大學(xué)自身不能解決的投訴問(wèn)題，促進(jìn)高等教育領(lǐng)域較少以法律途徑解決糾紛，受到了大學(xué)機(jī)構(gòu)和學(xué)生的贊同和支持”。“與此同時(shí)，獨(dú)立裁決者辦公室制度也推動(dòng)了大學(xué)內(nèi)部規(guī)章程序的重新審視和修訂，促進(jìn)其公平性、合理性和可行性。”[42]為了改變中國(guó)高校與學(xué)生糾紛解決機(jī)制乏力的現(xiàn)實(shí)困境，中國(guó)應(yīng)該借鑒英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)教育立法設(shè)立類(lèi)似于OIA機(jī)制的高等教育獨(dú)立審查機(jī)構(gòu)并賦予其相對(duì)獨(dú)立的法人地位。為避免高等教育獨(dú)立審查制度出現(xiàn)類(lèi)似OIA在英國(guó)實(shí)施過(guò)程中，呈現(xiàn)出的司法挑戰(zhàn)與受案范圍模糊等困局，應(yīng)在制度設(shè)置之初就以規(guī)范的法律文件形式，明晰該機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)范圍以及它與法院司法審查之間的銜接關(guān)系等問(wèn)題。

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聘任制下的公立中小學(xué)教師與學(xué)校之間是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系呢?對(duì)二者間關(guān)系的梳理,有賴(lài)于對(duì)公立中小學(xué)教師在法律上的地位的認(rèn)識(shí)。關(guān)于公立中小學(xué)教師在法律上的地位,學(xué)界的意見(jiàn)不甚一致。有學(xué)者基于公立中小學(xué)教師從事的教育教學(xué)工作具有執(zhí)行教育公務(wù)的特性,主張重新確定公立中小學(xué)教師國(guó)家工作人員的身份;[1]也有學(xué)者認(rèn)為教師是專(zhuān)業(yè)人員[2]。但無(wú)論是公立中小學(xué)教師的“國(guó)家工作人員”身份,還是其“專(zhuān)業(yè)人員”的職業(yè)特征,筆者認(rèn)為都未能明晰公立中小學(xué)教師在法律上的地位。因?qū)I(yè)人員不是專(zhuān)門(mén)的法律用語(yǔ),它只是法律對(duì)從事教師這一職業(yè)的人員應(yīng)具備的職業(yè)要求,如教師應(yīng)具備相應(yīng)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和能力,有與其職業(yè)相稱(chēng)的職業(yè)理想、個(gè)性心理素質(zhì)、身體健康狀況等方面的條件。筆者認(rèn)為,“教師是專(zhuān)業(yè)人員”并不是對(duì)教師在法律上的定位,只是對(duì)教師職業(yè)特征的法律歸類(lèi)。國(guó)家工作人員雖是法律概念,但在《教師法》或相關(guān)法律中并沒(méi)有教師作為國(guó)家工作人員應(yīng)享有權(quán)利的規(guī)定,因而國(guó)家工作人員也不是對(duì)教師法律地位的認(rèn)定。那么,公立中小學(xué)教師在法律上的地位究竟如何呢?筆者擬從我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)教育的法律法規(guī)中關(guān)于教師權(quán)利義務(wù)的相關(guān)規(guī)定入手,對(duì)公立中小學(xué)教師在法律上的地位作一探討和分析。

一、教師履行職責(zé)的特殊性

教師作為教育教學(xué)職責(zé)的履行者,國(guó)家以專(zhuān)門(mén)法的形式明確賦予教師享有教育教學(xué)權(quán)。但教師對(duì)此項(xiàng)權(quán)利的享有和行使,必須體現(xiàn)國(guó)家、社會(huì)對(duì)教育的要求,特別是公立中小學(xué)教師,教育教學(xué)活動(dòng)的進(jìn)行要執(zhí)行國(guó)家統(tǒng)一的教學(xué)計(jì)劃、大綱、課程標(biāo)準(zhǔn);要使用國(guó)家統(tǒng)一編寫(xiě)、審定的義務(wù)教育階段的教材;在教學(xué)活動(dòng)中要滲透對(duì)學(xué)生進(jìn)行政治思想品德的教育;在完成教育教學(xué)任務(wù)的同時(shí),還要使所培養(yǎng)的學(xué)生能符合國(guó)家對(duì)完成基礎(chǔ)教育階段學(xué)業(yè)學(xué)生的知識(shí)能力、行為能力、品德等方面的要求。這些要求體現(xiàn)在法律上,就是教師負(fù)有要“貫徹國(guó)家的教育方針”“執(zhí)行學(xué)校的教學(xué)計(jì)劃”“對(duì)學(xué)生進(jìn)行憲法所確定的基本原則的教育和愛(ài)國(guó)主義、民族團(tuán)結(jié)的教育,法制教育以及思想品德、文化、科學(xué)技術(shù)教育,組織、帶領(lǐng)學(xué)生開(kāi)展有益的社會(huì)活動(dòng)”“促進(jìn)學(xué)生在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”等方面的義務(wù)?？梢?jiàn),教育的國(guó)家意志性,決定了教師職責(zé)的特殊性。

二、教師履行職責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)性

國(guó)家為保證教育培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),在出資舉辦學(xué)校的同時(shí),不僅為學(xué)校的設(shè)立制定了一系列的標(biāo)準(zhǔn),如校舍面積、選址、設(shè)施設(shè)備、師資力量等,即公立中小學(xué)必須按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和條件設(shè)立,而且為公立中小學(xué)組織實(shí)施的教育教學(xué)活動(dòng)的內(nèi)容制定了一系列的標(biāo)準(zhǔn),如課程設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)、教學(xué)計(jì)劃及大綱等,體現(xiàn)在法律上就是學(xué)校負(fù)有“貫徹國(guó)家的教育方針,執(zhí)行國(guó)家教育教學(xué)標(biāo)準(zhǔn),保證教育教學(xué)質(zhì)量”的義務(wù)。也就是說(shuō),國(guó)家通過(guò)統(tǒng)一學(xué)校設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)和學(xué)校實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn),來(lái)統(tǒng)一規(guī)定公立中小學(xué)教師培養(yǎng)國(guó)家和社會(huì)需要的人才這一職責(zé)。

三、中小學(xué)教師待遇的法定性

《教師法》明確規(guī)定教師工資水平和福利待遇之后,《義務(wù)教育法》重申了公立中小學(xué)教師的“平均工資水平應(yīng)當(dāng)不低于當(dāng)?shù)毓珓?wù)員的平均工資水平”,而且強(qiáng)調(diào)了各級(jí)人民政府“保障教師工資福利和社會(huì)保險(xiǎn)待遇,改善教師工作和生活條件”的職責(zé)。這表明國(guó)家對(duì)承擔(dān)教書(shū)育人職責(zé)的公立中小學(xué)教師,通過(guò)提供一定并不斷提高的生活待遇,以提高并確保其較高的社會(huì)地位。

綜上可以看出,教師作為專(zhuān)業(yè)人員,不同于企業(yè)雇員,因?yàn)榻處熃逃虒W(xué)職責(zé)的履行帶有一定的“公務(wù)性”,即公立中小學(xué)教師使用國(guó)家統(tǒng)一的教學(xué)計(jì)劃、教學(xué)大綱和國(guó)家統(tǒng)一審定的教科書(shū),遵循教育規(guī)律,體現(xiàn)著國(guó)家的教育意志,以實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)教育培養(yǎng)目標(biāo)的要求。教師也不同于國(guó)家公務(wù)員,因?yàn)榻處熃逃虒W(xué)職責(zé)的履行又有一定的“自主性”,這是由教師職業(yè)的專(zhuān)業(yè)性所決定的,即教師雖對(duì)基本的教學(xué)內(nèi)容、教材的選定及教學(xué)進(jìn)度的安排等無(wú)太大的自,但對(duì)自己具體的教學(xué)方式、方法等有自主選擇權(quán);而且教師作為專(zhuān)業(yè)人員提供的“教育服務(wù)”,與同為專(zhuān)業(yè)人員的律師提供的法律服務(wù)、醫(yī)師的人道主義職業(yè)等也不同?；诮處熥鳛閷?zhuān)業(yè)人員的特殊性,筆者把公立中小學(xué)教師定位于“國(guó)家教育雇員”。

基于“國(guó)家教育雇員”的身份,公立中小學(xué)教師與學(xué)校之間的關(guān)系,既不同于“勞動(dòng)者與企業(yè)”間的平權(quán)型民事關(guān)系,也不同于“公務(wù)員與國(guó)家行政機(jī)關(guān)”間的行政隸屬關(guān)系。這就是說(shuō),公立中小學(xué)教師與學(xué)校間的關(guān)系,既不是單純的平權(quán)型民事法律關(guān)系,也不是純粹的隸屬型行政法律關(guān)系,而是二者兼而有之、有著自身特點(diǎn)的法律關(guān)系。

明確公立中小學(xué)教師與學(xué)校之間的集民事和行政兩種法律關(guān)系并存的格局,對(duì)解決實(shí)踐中教師維權(quán)問(wèn)題具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

公立中小學(xué)教師與學(xué)校因辭職、辭退及履行聘用合同中所發(fā)生的爭(zhēng)議,如一方未履行合同約定的義務(wù),或是履行合同約定的義務(wù)不完全而發(fā)生的爭(zhēng)議,可通過(guò)現(xiàn)行人事?tīng)?zhēng)議的仲裁來(lái)解決。對(duì)于人事?tīng)?zhēng)議仲裁不服的,教師可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》,向人民法院提起民事訴訟,通過(guò)民事程序來(lái)解決。

而對(duì)于不涉及聘用合同的爭(zhēng)議,如教師認(rèn)為學(xué)校侵犯其依《教師法》規(guī)定的在職務(wù)聘任、教學(xué)科研、工作任務(wù)安排、民主管理、培訓(xùn)進(jìn)修、考核獎(jiǎng)懲、工資福利待遇、退休、除名等各方面的合法權(quán)益,或是對(duì)學(xué)校作出的處理決定不服的,也可以學(xué)校為被申訴人,向當(dāng)?shù)亟逃鞴懿块T(mén)提出申訴。對(duì)當(dāng)?shù)亟逃鞴懿块T(mén)的申訴決定不服或是認(rèn)為當(dāng)?shù)亟逃鞴懿块T(mén)對(duì)申訴的受理程序違法時(shí),可以當(dāng)?shù)亟逃鞴懿块T(mén)為被復(fù)議人或行政訴訟的被告提起行政復(fù)議或是行政訴訟。

其中,如對(duì)教師資格的認(rèn)定、職務(wù)的評(píng)聘等發(fā)生爭(zhēng)議的,行政申訴的被申訴人是當(dāng)?shù)亟逃鞴懿块T(mén),而非學(xué)校。因?yàn)榻處熧Y格的認(rèn)定、教師職務(wù)的評(píng)審工作雖由學(xué)校組織,但對(duì)這一職能的具體行使,依《教師法》第13條“中小學(xué)教師資格由縣級(jí)以上地方人民政府教育行政部門(mén)認(rèn)定”的規(guī)定,卻是當(dāng)?shù)亟逃鞴懿块T(mén)的行政職責(zé)。所以說(shuō),公立中小學(xué)教師與學(xué)校之間的行政法律關(guān)系,實(shí)質(zhì)上是教師與教育行政機(jī)關(guān)之間隸屬性的外部行政法律關(guān)系。在這一關(guān)系中,教育行政機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)教師的培養(yǎng)與培訓(xùn)、教師資格的認(rèn)定、教師職務(wù)的評(píng)審、教師申訴的受理、教師違法行為的處罰等依法規(guī)范教師的教育教學(xué)行為,以此來(lái)實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)教師的管理職能。而教師作為行政相對(duì)人,則必須執(zhí)行教育行政機(jī)關(guān)的決定、命令、指示。如認(rèn)為教育行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益時(shí),可通過(guò)向同級(jí)人民政府或上一級(jí)教育主管部門(mén)提出行政申訴,或是依《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》提起行政復(fù)議、行政訴訟。

當(dāng)然,對(duì)侵犯教師合法權(quán)益的事項(xiàng),如果既屬于履行聘用合同的爭(zhēng)議事項(xiàng),又屬于依《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的爭(zhēng)議事項(xiàng),如開(kāi)除、除名等,教師既可選擇人事?tīng)?zhēng)議仲裁途徑,也可選擇教師申訴途徑進(jìn)行維權(quán)。鑒于處理教師申訴的法定期限為30天,而提起人事?tīng)?zhēng)議申訴的期限為60天,建議教師應(yīng)先選擇教師申訴途徑。待申訴處理決定做出后,再?zèng)Q定是選擇行政訴訟,還是人事?tīng)?zhēng)議仲裁。

參考文獻(xiàn):

篇6

而對(duì)不涉及聘用合同的，教師合法權(quán)益受到侵犯的，則可以通過(guò)行政申訴的行政法律途徑——教師申訴來(lái)加以解決與權(quán)益維護(hù)，這就是教師申訴制度。

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一、教師申訴制度

我國(guó)《教師法》第39條規(guī)定：“教師對(duì)學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對(duì)學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門(mén)提出申訴，教育行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)在接到申訴的三十日內(nèi)，作出處理”?！敖處熣J(rèn)為當(dāng)?shù)厝嗣裾嘘P(guān)行政部門(mén)侵犯其根據(jù)本法規(guī)定享有的權(quán)利的，可以向同級(jí)人民政府或者上一級(jí)人民政府有關(guān)部門(mén)提出申訴；同級(jí)人民政府或者上一級(jí)人民政府有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)作出處理”。這是憲法關(guān)于公民申訴權(quán)利規(guī)定在教師身上的具體體現(xiàn)。

《教師法》確立的這項(xiàng)維護(hù)教師合法權(quán)益的行政救濟(jì)程序的制度，即教師在其合法權(quán)益受到侵害時(shí)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，向主管的行政機(jī)關(guān)申訴理由、請(qǐng)求處理維護(hù)自己合法權(quán)益的制度，就是教師申訴制度。

二、教師申訴制度具有如下特征：

1、教師申訴制度是一項(xiàng)法定申訴制度?！督處煼ā访鞔_規(guī)定了教師申訴的程序，各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門(mén)必須依法在規(guī)定的期限內(nèi)對(duì)教師的申訴作出處理決定，使教師的合法權(quán)益及時(shí)得到保障。學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，有關(guān)部門(mén)對(duì)上級(jí)行政機(jī)關(guān)作出的處理決定，負(fù)有執(zhí)行的義務(wù)，否則，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而其他非訴訟中的申訴，如向部門(mén)、行政監(jiān)察部門(mén)等部門(mén)的申訴。雖然對(duì)維護(hù)教師的權(quán)益有一定的保障作用，但由于沒(méi)有明確的法律規(guī)定和時(shí)限要求，其實(shí)施過(guò)程不可避免地帶有一定的彈性和隨意性，在某種程序上降低了申訴人受損的合法權(quán)益的恢復(fù)和補(bǔ)救。這也是《教師法》之所以將教師申訴制度上升為法律制度的目的所在。

2、教師申訴制度是一項(xiàng)專(zhuān)門(mén)性的權(quán)利救濟(jì)制度。它在憲法賦予公民享有申訴權(quán)利的基礎(chǔ)上，將教師這一特定專(zhuān)業(yè)人員的申訴權(quán)利具體化。從申訴受理的主體上看，教師申訴受理的主體是特定的，即教育行政機(jī)關(guān)。因此主管教育行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法規(guī)以及規(guī)范性文件所作出的影響申訴當(dāng)事人權(quán)利的變化的行政處理決定，是行政機(jī)關(guān)具體行政行為。從申訴時(shí)限上看，對(duì)教師的申訴主管機(jī)關(guān)必須在法定期限內(nèi)作出處理決定，當(dāng)事人對(duì)發(fā)生在幾年、十幾年、甚至幾十年的事情，如果認(rèn)為極不公平，均可向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)申訴。從效力上看，對(duì)教師申訴的處理決定具有行政法上的效力。

3、教師申訴制度是非訴訟意義上的行政申訴制度。它是由行政機(jī)關(guān)依法對(duì)教師的申訴，根據(jù)法定行政職權(quán)和程序作出行政處理的制度。其行政處理決定具有行政法上的效力。因此在承載教師申訴行政處理結(jié)果的文書(shū)上也必須符合法律規(guī)定。

4、教師申訴制度不僅是起動(dòng)行政機(jī)關(guān)依據(jù)其行政職權(quán)和行政處理程序進(jìn)行行政處理。而且可能依法導(dǎo)致行政訴訟程序的起動(dòng)。

5、教師申訴制度與其他申訴制度的區(qū)別：(1)、與制度的區(qū)別。制度實(shí)際也是一項(xiàng)行政申訴制度，但沒(méi)有明確的受理主體；受理后的對(duì)行政機(jī)關(guān)處理期限沒(méi)有法定的期限限制；機(jī)關(guān)往往是將需要立案查處的轉(zhuǎn)交給有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理，它們僅對(duì)主管機(jī)關(guān)的處理加以檢查督促，不會(huì)導(dǎo)致行政訴訟的發(fā)生。(2)、與訴訟法上的申訴制度。訴訟法上的申訴制度是公民對(duì)司法機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定不服，而向法院或檢察院提出申訴，請(qǐng)求再審的制度。

三、哪些情況教師可以提出申訴

《教師法》對(duì)教師可以對(duì)學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)提出申訴的范圍規(guī)定得比較寬，主要有：

1、教師認(rèn)為學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。這里的教師合法權(quán)益，包括《教師法》規(guī)定的教師在職務(wù)聘任、教學(xué)科研、安排工作任務(wù)、達(dá)到教師工作必備條件、民主管理、培訓(xùn)進(jìn)修、考核獎(jiǎng)懲、工資福利待遇、退休、被非法開(kāi)除、除名、停止社保費(fèi)繳納、終止教師社保關(guān)系等各方面的合法權(quán)益。當(dāng)然是否確實(shí)侵犯了教師的合法權(quán)益，要通過(guò)申訴后的查辦，才能確認(rèn)。但只要教師認(rèn)為學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)侵害了其合法權(quán)益，就可以提出申訴。

2、教師對(duì)學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)作上的處理決定不服的，可以提出申訴。

在這里，學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)的處理決定，可能侵害了教師的合法權(quán)益，也可能沒(méi)有侵害教師的合法權(quán)益。但如果教師對(duì)處理不服，就可以提出申訴。而對(duì)其他企業(yè)、事業(yè)單位或個(gè)人侵犯其合法權(quán)益的，不屬于教師申訴的范圍。

3、教師認(rèn)為當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)部門(mén)侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。

申訴范圍，還有一個(gè)時(shí)間的范圍。即只有在《教師法》生效之日以后發(fā)生的案件，才可以依照《教師法》的規(guī)定提起申訴。對(duì)《教師法》生效之日以前發(fā)生的案件，一般仍按原來(lái)的有關(guān)程序辦理。

四、教師申訴的期限

教師申訴任何時(shí)候都可以提出，也就是沒(méi)有法律上的時(shí)效限制。

五、教師申訴向誰(shuí)提出，由誰(shuí)受理

受理教師申訴的機(jī)關(guān)，因被申訴主體的不同而有所區(qū)別?？煞謨煞N情況：

1）、教師如果是對(duì)學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)提出申訴的，受理申訴的機(jī)關(guān)為主管的教育部門(mén)；

2）、如果是對(duì)當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門(mén)提出申訴的，受理申訴的機(jī)關(guān)可以是同級(jí)人民政府或者是上一級(jí)人民政府對(duì)口的行政主管部門(mén)。

需要指出的是：教師申訴只能向行政機(jī)關(guān)提出，不能向行政機(jī)關(guān)的個(gè)人提出。否則行政機(jī)關(guān)干部將按一般的群眾來(lái)信辦理。

六、教師申訴的管轄

這里所說(shuō)的管轄，是指行政機(jī)關(guān)之間受理教師申訴案件的分工和權(quán)限。教師申訴制度的管轄分為隸屬管轄、地域管轄、選擇管轄、移送管轄等。

1、隸屬管轄。指教師提出申訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)向該學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)所隸屬的教育行政主管部門(mén)提出申訴。一般情形下行政區(qū)域的教育行政機(jī)關(guān)往往會(huì)找劃分隸屬管轄。

2、地域管轄。指沒(méi)有直接隸屬關(guān)系的學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)中的教師提出申訴時(shí)，按照教育行政部門(mén)的管理權(quán)限，由當(dāng)?shù)刂鞴艿慕逃姓块T(mén)受理。如：民辦學(xué)校同教育行政部門(mén)之間沒(méi)有隸屬關(guān)系，民辦學(xué)校中的教師申訴適用地域管轄。

3、選擇管轄。指教師在兩個(gè)或兩個(gè)以上有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)之間選擇一個(gè)，提起申訴。受理申訴的行政機(jī)關(guān)不得拖延推諉。對(duì)當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門(mén)的申訴，申訴人可以在同級(jí)人民政府或者上一級(jí)人民政府的有關(guān)部門(mén)選擇受理的機(jī)關(guān)。在這種情況下，申訴人一般應(yīng)本著及時(shí)、便利和業(yè)務(wù)比較對(duì)口的原則選擇受理機(jī)關(guān)。

4、

移送管轄。指行政機(jī)關(guān)對(duì)不屬于其管轄范圍的申訴案件，應(yīng)當(dāng)移送給有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)辦理，同時(shí)告知申訴人。

4、指定管轄與協(xié)議管轄。在特定的情形下，可能還會(huì)涉及指定管轄與協(xié)議管轄。

七、教育行政機(jī)關(guān)內(nèi)具體承辦教師申訴的部門(mén)

這要看具體的情形，一般是由督導(dǎo)部門(mén)具體承辦。由于教師申訴往往會(huì)涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等法律與政策問(wèn)題，因此教育行政機(jī)關(guān)的人事部門(mén)、法制工作部門(mén)應(yīng)會(huì)同督導(dǎo)部門(mén)工作。

八、教師申訴的程序

教師申訴制度由申訴提出、受理和處理三個(gè)環(huán)節(jié)組成，并依次序進(jìn)行。

1、提出申訴。教師提出申訴，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式提出。

2、對(duì)申訴的受理。主管的教育行政部門(mén)接到申訴書(shū)后，應(yīng)對(duì)申訴人的資格和申訴的條件進(jìn)行審查，分別不同情況，做出如下處理：

①對(duì)于符合申訴條件的應(yīng)予以受理；

②對(duì)于不符合申訴條件的，應(yīng)書(shū)面答復(fù)申訴人不予受理；

③對(duì)于申訴書(shū)未說(shuō)清申訴理由和要求的，要求重新提交申訴書(shū)。

3、對(duì)申訴的處理。行政機(jī)關(guān)對(duì)受理的申訴案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面的調(diào)查核實(shí)。根據(jù)不同情況，分別作出如下處理決定：

①學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)的管理行為符合法定權(quán)限和程序，適用法律法規(guī)正確、事實(shí)清楚，可以維持原處理結(jié)果；

②管理行為存在著程序上的不足，決定被申訴人補(bǔ)正；

③對(duì)于被申訴人不履行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的職責(zé)的，決定限期改正；

④管理行為的一部分適用法律、法規(guī)和規(guī)章錯(cuò)誤的，可以變更原處理結(jié)果或不適用部分；

⑤管理行為所依據(jù)的內(nèi)部規(guī)章制度與法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件相抵觸的，可撤消其原處理決定。

九、舉證責(zé)任

教師申訴的舉證責(zé)任總的來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)由學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)承擔(dān)。

1、申訴人：只要向受理申訴的機(jī)關(guān)提交證明申訴對(duì)其有意見(jiàn)的證據(jù)材料；以及申訴人的身份證據(jù)材料這兩類(lèi)證據(jù)即可。例如、某學(xué)校教師被所工作的學(xué)校停止其社保繳費(fèi)的；例如一位中學(xué)校的語(yǔ)文教師被學(xué)校安排任教數(shù)學(xué)課，雖然任何待遇不變但該教師不同意，此時(shí)申訴人只要提交提起申訴的事由，說(shuō)清申訴人的意見(jiàn)材料即可?？傊痪湓?huà)，對(duì)于申訴人而言，只要求能啟動(dòng)教師申訴程序的基本證據(jù)材料。

2、學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)：必須提交能證明事實(shí)、處理過(guò)程、履行法定義務(wù)的證據(jù)材料，以及作出行政決定或?qū)κ录幚淼姆梢罁?jù)。

十、證據(jù)審查與質(zhì)證

教師申訴是一個(gè)法律行為，受理機(jī)關(guān)作出的行政處理決定具有行政法上的效力，因此為了確保處理決定的正確，受理機(jī)關(guān)必須對(duì)申訴當(dāng)事人雙方所提交的證據(jù)材料、法律法規(guī)規(guī)范性文件進(jìn)行書(shū)面審查。將證據(jù)材料的真實(shí)性、合法性作初步判斷；對(duì)所涉及與本案相關(guān)的法規(guī)法規(guī)的適用作初步認(rèn)定。

組織雙方對(duì)所提交有證據(jù)材料質(zhì)證，讓申訴人對(duì)證據(jù)進(jìn)行辨認(rèn)與認(rèn)可；讓被申訴人對(duì)其提交的證據(jù)材料進(jìn)行辯解，以及讓申訴當(dāng)事人本案所涉及的法律法規(guī)的適用是否適當(dāng)、合法闡述充分發(fā)表意見(jiàn)。

受理機(jī)關(guān)依據(jù)職責(zé)職權(quán)自行調(diào)查的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)質(zhì)證。

十一、申訴事實(shí)認(rèn)定

認(rèn)定申訴事實(shí)的證據(jù)材料必須是真實(shí)、合法經(jīng)申訴當(dāng)事人質(zhì)證無(wú)異議。

對(duì)于經(jīng)申訴人雙方質(zhì)證，且無(wú)異議的證據(jù)材料，受理機(jī)關(guān)應(yīng)予以采信、采集，方可作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。對(duì)于雙方持不意見(jiàn)的，且被申訴人不能證明該證據(jù)材料所證明的事實(shí)或申訴人原已認(rèn)可的，不能采信。未經(jīng)申訴當(dāng)事人雙方質(zhì)證的證據(jù)材料不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

受理機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)經(jīng)采信、具有真實(shí)性、合法性以及證明力的證據(jù)材料，以及依據(jù)法律規(guī)定屬于可適用的法律法規(guī)對(duì)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。

十二、法律法規(guī)的正確適用

適用原則：正確適用國(guó)家的法律法規(guī)；行政規(guī)范性文件原則上不適用。

具體類(lèi)型：1、基本法律；2、國(guó)務(wù)院制定公布的行政法規(guī)；3、立法法實(shí)施(2000年7月1日)以前經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、由國(guó)務(wù)院部門(mén)公布的行政法規(guī)；4、由國(guó)務(wù)院確認(rèn)的其他行政法規(guī)；5、地方行政法規(guī)；6、立法法實(shí)施(2000年7月1日)后的行政規(guī)范性文件均不能適用；7、對(duì)于立法法實(shí)施以前的規(guī)范性文件，處于上位的，且不與行政法規(guī)、地方行政法規(guī)沖突的、具有合法、有效及合理性的可以適用。

十三、行政機(jī)關(guān)應(yīng)作出的文書(shū)

1995年4月26日《四川省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)教師法〉條例》規(guī)定“第三十九條行政機(jī)關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書(shū)發(fā)送給申訴當(dāng)事人”。1995年10月6日《國(guó)家教委關(guān)于〈中華人民共和國(guó)教師法〉若干問(wèn)題的實(shí)施意見(jiàn)》規(guī)定“行政機(jī)關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書(shū)發(fā)送給申訴當(dāng)事人”。1998年9月3日《成都市教育委員會(huì)關(guān)于教師申訴若干問(wèn)題的暫行意見(jiàn)》“作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書(shū)送達(dá)給申訴當(dāng)事人”。

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出申訴處理決定后，送達(dá)給申訴當(dāng)事人的法律文書(shū)只有一種，即《申訴處理決定書(shū)》。如果說(shuō)，行政機(jī)關(guān)送達(dá)申訴當(dāng)事人的文書(shū)不是申訴處理決定書(shū)，而是其他文種，如《意見(jiàn)書(shū)》，那么該行政機(jī)關(guān)的做法首先是于法無(wú)據(jù)，其次是違法行為，所作出的《意見(jiàn)書(shū)》不具有法律效力，申訴當(dāng)事人可向該行政機(jī)關(guān)所在地人民法院提起請(qǐng)求撤銷(xiāo)《意見(jiàn)書(shū)》具體行政行為的行政訴訟。

如果受理機(jī)關(guān)未作出《申訴處理決定書(shū)》，這表明受理機(jī)關(guān)的處理工作未結(jié)束，其工作仍在進(jìn)行之中。對(duì)于受理機(jī)關(guān)出具的其他文書(shū)，只要不是法定的，申訴當(dāng)事人可以收取，也可以拒絕收取，申訴當(dāng)事人有權(quán)要求受理機(jī)關(guān)作出《申訴處理決定書(shū)》。

十四、行政機(jī)關(guān)處理教師申訴的法定期限

《四川省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)教師法〉條例》第三十八條規(guī)定“受理教師申訴案件的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申訴書(shū)的次日起三十天內(nèi)作出處理”。1995年10月6日《國(guó)家教委關(guān)于〈中華人民共和國(guó)教師法〉若干問(wèn)題的實(shí)施意見(jiàn)》規(guī)定“對(duì)學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)提出的申訴，主管教育行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)在收到申訴書(shū)的次日起30天內(nèi)進(jìn)行處理?！?/p>

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，處理教師申訴的期限為30天。這是法定期限，行政機(jī)關(guān)不得延長(zhǎng)。同時(shí)申訴當(dāng)事人無(wú)權(quán)同意行政機(jī)關(guān)延長(zhǎng)此期限。

十五、《申訴處理決定書(shū)》必須符合的要求

1、《申訴處理決定書(shū)》必須在30天內(nèi)作出并送達(dá)申訴當(dāng)事人；

2、《申訴處理決定書(shū)》的內(nèi)容及處理決定必須符合法律以及《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》的規(guī)定，不能自相矛盾，更不能作出錯(cuò)誤的處理決定；

3、《申訴處理決定書(shū)》應(yīng)列出申訴當(dāng)事人各自提交的全部證據(jù)材料；受理機(jī)關(guān)調(diào)取的證據(jù)材料；經(jīng)質(zhì)證予以采信的證據(jù)材料；以及適用的法規(guī)法規(guī)；

4、《申訴處理決定書(shū)》必須準(zhǔn)確無(wú)誤的載明申訴當(dāng)事人不服處理決定的獲得救濟(jì)的法律途徑，即訴權(quán)、其他權(quán)利及行使權(quán)利的期限。

十六、《申訴處理決定書(shū)》必須載明哪些申訴當(dāng)事人應(yīng)具有的救濟(jì)權(quán)利

1、獲得救濟(jì)的途徑與法律途徑：(1)、行政內(nèi)部設(shè)定的途徑：申訴當(dāng)事人對(duì)申訴處理決定不服的，可向原處理機(jī)關(guān)隸屬的人民政府申請(qǐng)復(fù)核。(2)、法律途徑：教師申訴，特別是申訴內(nèi)容直接涉及其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)及其他屬于行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍事項(xiàng)的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

《國(guó)家教委關(guān)于〈中華人民共和國(guó)教師法〉若干問(wèn)題的實(shí)施意見(jiàn)》以規(guī)范性文件的形式規(guī)定了教師申訴當(dāng)事人的兩種救濟(jì)途徑。這兩種救濟(jì)途徑并非相同性質(zhì)，申請(qǐng)復(fù)核不是法定程序，目前國(guó)家沒(méi)有申訴復(fù)核的程序法，且申請(qǐng)復(fù)核并非法定行政訴訟的前置程序。況且經(jīng)復(fù)核后，如果申訴當(dāng)事人不服，應(yīng)如何處理，能否提訟現(xiàn)不得而知。

因此，應(yīng)依據(jù)《實(shí)施意見(jiàn)》載明兩種途徑供申訴當(dāng)事人選擇。

2、啟動(dòng)救濟(jì)程序的法定期限（即訴權(quán)及其行使時(shí)限）：對(duì)于提起行政復(fù)議或行政訴訟的期限與程序，法律都有明確的規(guī)定，當(dāng)事人可能會(huì)知道，也可能不知曉，因此必須在申訴處理決定書(shū)中載明。對(duì)于申請(qǐng)復(fù)核期限法律沒(méi)有規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)不載明履行告知義務(wù)，如某教育局的處理文書(shū)這樣描述“申訴人與被申訴人對(duì)本--若有不服，可向--市人民政府申請(qǐng)復(fù)核”，申訴當(dāng)事人根本無(wú)法操作。

十七、教師申訴的

既然教師申訴是非訴訟意義上的行政申訴，申訴人應(yīng)當(dāng)可以委托人進(jìn)行。對(duì)于被申訴人——學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)，甚至行政機(jī)關(guān)，由于他們與申訴人之間本身是一種不平等關(guān)系，一旦提起申訴，被訴人就負(fù)有義務(wù)參加、并接受受理機(jī)關(guān)的調(diào)查、舉證。因此，被申訴人應(yīng)當(dāng)自己參加，不能委托人。如果后面進(jìn)入行政訴訟，被訴人可依法委托人參加行政訴訟。

十六、申訴教師啟動(dòng)救濟(jì)途徑的期限

1、行政復(fù)議：依據(jù)《行政復(fù)議法》第九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在“自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng)”。

“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng)；但是法律規(guī)定的申請(qǐng)期限超過(guò)六十日的除外。

因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請(qǐng)期限的，申請(qǐng)期限自障礙消除之日起繼續(xù)計(jì)算?！?/p>

2、行政訴訟：依據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，提起行政訴訟的期限分兩種情形：

(1)、不服行政復(fù)議后的：可以在收到復(fù)議決定書(shū)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟

“第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)書(shū)之日起兩個(gè)月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書(shū)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿(mǎn)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

(2)、直接：應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出

“第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。

第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請(qǐng)延長(zhǎng)期限，由人民法院決定?！?/p>

3、《申訴處理決定書(shū)》未載明訴權(quán)與期限的：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：

第四十一條行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過(guò)2年。

復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定期限的，適用前款規(guī)定。

4、申訴人未收到《申訴處理決定書(shū)》的：

《解釋》第四十二條公民、法人或者其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計(jì)算。對(duì)涉及不動(dòng)產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過(guò)20年、其他具體行政行為從作出之日起超過(guò)5年提訟的，人民法院不予受理。

5、復(fù)核：沒(méi)有法律法規(guī)的具體規(guī)定，也沒(méi)有行政機(jī)關(guān)作出具體程序規(guī)定。

十七、申訴教師救濟(jì)措施選擇與程序啟動(dòng)

1、對(duì)于復(fù)核，由于沒(méi)有法律法規(guī)的具體規(guī)定，對(duì)此途徑形同虛設(shè)，建議不要采用。

篇7

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英國(guó)學(xué)者帕金曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“大學(xué)對(duì)一切都進(jìn)行研究，就是不研究它們自己?！盵i]此話(huà)雖然有些偏頗，但高校體制改革的現(xiàn)實(shí)卻逼迫我們必須對(duì)新形勢(shì)下高校的角色和地位進(jìn)行審視和研究。

1999年9月24日，北京大學(xué)無(wú)線(xiàn)電電子學(xué)系學(xué)生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學(xué)推上了被告席。劉燕文稱(chēng)，1996年初，劉燕文的博士論文通過(guò)答辯和系學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查后，報(bào)請(qǐng)學(xué)校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查。北大第四屆學(xué)位評(píng)定委員會(huì)共有委員21人，1996年1月24日對(duì)劉燕文博士論文表決時(shí)實(shí)到會(huì)人數(shù)16人，表決結(jié)果是7票反對(duì)，6票贊成，3票棄權(quán)。根據(jù)審查結(jié)果，北京大學(xué)學(xué)位委員會(huì)做出不批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位，只授予博士結(jié)業(yè)證書(shū)的決定。3年多來(lái)，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經(jīng)審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》的規(guī)定，北大不授予學(xué)位的決定違反了授予博士學(xué)位的決定須經(jīng)學(xué)位委員會(huì)成員半數(shù)通過(guò)的程序。同時(shí)，北大學(xué)位委員會(huì)在做出不予授予學(xué)位前，沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔模⒙?tīng)取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。法院據(jù)以上程序瑕疵撤銷(xiāo)北大不授予學(xué)位的決定。[ii]

北大被自己的學(xué)生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺(jué)得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問(wèn)正反映了我國(guó)高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國(guó)家確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會(huì)生活的各個(gè)方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進(jìn)行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進(jìn)入了關(guān)鍵的攻堅(jiān)階段。社會(huì)各界包括法學(xué)界都對(duì)此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會(huì)化、擴(kuò)招及學(xué)費(fèi)的提高等熱點(diǎn)問(wèn)題上。相形之下，對(duì)高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責(zé)任的承擔(dān)等問(wèn)題卻很少有人論及。而這些問(wèn)題卻正是近幾年來(lái)劉燕文這類(lèi)案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠(yuǎn)期講，則有可能影響我國(guó)高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

我國(guó)高校體制改革存在問(wèn)題主要表現(xiàn)在幾個(gè)方面：

一、 高校性質(zhì)云遮霧罩

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用彌漫于社會(huì)生活的各個(gè)方面。學(xué)界往往將這樣的政府稱(chēng)為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會(huì)組織都圍繞政府權(quán)力展開(kāi)活動(dòng)。與此相應(yīng)，劃分社會(huì)組織的方法也比較簡(jiǎn)單。其中，政府機(jī)關(guān)是指行使國(guó)家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營(yíng)利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主要活動(dòng)方式的社會(huì)組織形式?；鶎幼灾谓M織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會(huì)單位。這樣的劃分簡(jiǎn)單明了，與當(dāng)時(shí)相對(duì)單一的社會(huì)關(guān)系十分適應(yīng)。

進(jìn)入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機(jī)關(guān)不再大包大攬、無(wú)所不管、無(wú)處不在?！罢蟛环帧?、“政事不分”的局面也有很大改觀(guān)。企事業(yè)單位的自主性、獨(dú)立性日漸增強(qiáng)。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒(méi)有免費(fèi)的午餐，制度變革總是要付出代價(jià)的。高校體制改革的代價(jià)便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無(wú)法確定：高校侵犯自己權(quán)益時(shí)是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？

無(wú)庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項(xiàng)刻不容緩的工作。下面，我們便從各類(lèi)高校的共性與差異兩方面論述新形勢(shì)下高校應(yīng)當(dāng)具備的法律地位。

（一）從共性來(lái)看，高校最重要的職能在于為國(guó)家和社會(huì)保存、傳播文化科學(xué)知識(shí)，培養(yǎng)高級(jí)人才。而這種職能的實(shí)現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟(jì)上的巨大投入與極微小的回報(bào)（甚至完全沒(méi)有回報(bào)）。很明顯，這種職能是以追求個(gè)人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)的市場(chǎng)機(jī)制無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到這些職能不能完全交予政府來(lái)執(zhí)行。這是因?yàn)?，高等教育職能的?shí)現(xiàn)需要?jiǎng)佑么罅可鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過(guò)重。而且由于政府組織和職能有科層化、強(qiáng)制性的特征，也決定了政府過(guò)度介入這些事務(wù)將嚴(yán)重影響這類(lèi)事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨(dú)特性。

為了全面反映高校這類(lèi)組織的特征，社會(huì)科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類(lèi)組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門(mén)”（the third sector）理論。[iii] “第三部門(mén)”是由美國(guó)學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營(yíng)企業(yè)之間的那塊制度空間的一個(gè)概念。今天，這一概念已被國(guó)際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會(huì)異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國(guó)第三部門(mén)的內(nèi)涵和外延千差萬(wàn)別。有些國(guó)家強(qiáng)調(diào)第三部門(mén)的免稅特征，有些則強(qiáng)調(diào)非營(yíng)利、慈善的特征。但各國(guó)學(xué)者都用該理論打破了社會(huì)組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。第三部門(mén)在某些領(lǐng)域具有市場(chǎng)組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營(yíng)利性、自主性、專(zhuān)業(yè)性、低成本。非營(yíng)利性是第三部門(mén)組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對(duì)于政府的獨(dú)立性。第三部門(mén)名稱(chēng)的來(lái)源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨(dú)立地籌措自己的獎(jiǎng)金，獨(dú)立地確定自己的方向，獨(dú)立地實(shí)施自己的計(jì)劃，獨(dú)立地完成自己的使命。第三部門(mén)作為整體具有多樣性，但具體到每個(gè)非營(yíng)利組織，它們卻是十分專(zhuān)業(yè)化的。它們?cè)诔闪⒅跄繕?biāo)是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無(wú)家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機(jī)會(huì)的組織等。第三部門(mén)不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因?yàn)榈谌块T(mén)運(yùn)作可以依靠志愿人員為其提供免費(fèi)服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門(mén)內(nèi)也沒(méi)有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門(mén)的這些特質(zhì)，西方國(guó)家在法律上對(duì)第三部門(mén)的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營(yíng)利組織”（non-profit sector）、“慈善組織”（charitable sector）、“志愿者組織”（voluntary sector）、“免稅組織”（tax-exempt sector）、“非政府組織”（non-governmental sector）等。其中作為大陸法系國(guó)家的法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)就很值得我們借鑒。在法國(guó)，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會(huì)提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)除了國(guó)家機(jī)關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個(gè)方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個(gè)法律主體。有自己全部、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，實(shí)行獨(dú)立核算。第二，它是一個(gè)公法人。它從事國(guó)家規(guī)定的某項(xiàng)公共利益活動(dòng)，并接受?chē)?guó)家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財(cái)產(chǎn)不能被扣押、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對(duì)的獨(dú)立性，享有一定的自主權(quán)。[v]

顯然，高校就是第三部門(mén)和公務(wù)法人的典型代表。它不以營(yíng)利為主要的運(yùn)營(yíng)目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時(shí)它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨(dú)特的法律地位。

（二） 從差異來(lái)看。在我國(guó)高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔(dān)為國(guó)家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過(guò)提供教育服務(wù)等方式，運(yùn)用市場(chǎng)的規(guī)律來(lái)獲得生存的機(jī)會(huì)。這樣的差異會(huì)直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對(duì)于不同類(lèi)的高校，法學(xué)理論和立法實(shí)踐對(duì)其應(yīng)進(jìn)行有差別的調(diào)整。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，許多國(guó)家都對(duì)高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對(duì)不同高校給予不同待遇。如英美等國(guó)對(duì)公益大學(xué)與營(yíng)利大學(xué)財(cái)政支持的力度差異便是一個(gè)例證。實(shí)踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認(rèn)識(shí)，筆者不揣淺陋認(rèn)為當(dāng)前可對(duì)我國(guó)高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國(guó)的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時(shí)決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費(fèi)用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，盡快確立高校的公法地位。（當(dāng)然，是否稱(chēng)為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門(mén)在對(duì)這類(lèi)高校進(jìn)行行政授權(quán)時(shí)才有法律的依據(jù)；利于這類(lèi)高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時(shí)也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟(jì)。

其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟(jì)利益的活動(dòng)在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營(yíng)利性高校與非營(yíng)利性高校。過(guò)去我國(guó)依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國(guó)家高校，地方高校和民辦高?！，F(xiàn)在看來(lái)，這樣的劃分造成了三類(lèi)高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費(fèi)。國(guó)家高校的招生數(shù)量逐年在擴(kuò)大，而地方高校和民辦高校的招生額相對(duì)卻在逐年萎縮。國(guó)家高校的師資因擴(kuò)招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無(wú)法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專(zhuān)業(yè)和學(xué)科，卻由于沒(méi)有國(guó)家財(cái)政撥款的扶持而面臨不能將其獨(dú)特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來(lái)劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀(guān)念，在全國(guó)范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當(dāng)前，衛(wèi)生行政部門(mén)已經(jīng)對(duì)醫(yī)院進(jìn)行了營(yíng)利性與非營(yíng)利性的劃分。這樣的劃分將影響國(guó)家對(duì)不同性質(zhì)醫(yī)院的財(cái)政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營(yíng)利性的醫(yī)院由于以營(yíng)利為主要目的，政府對(duì)它的財(cái)政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營(yíng)利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進(jìn)行服務(wù)和盈利活動(dòng)，其行為受民法調(diào)整。而非營(yíng)利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔(dān)所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會(huì)集中力量對(duì)非營(yíng)利醫(yī)院進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營(yíng)利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們?cè)谏鐣?huì)醫(yī)療保障、強(qiáng)制免疫、公費(fèi)醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)授予并進(jìn)行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問(wèn)題是相似的。今后國(guó)家可將高校分為營(yíng)利性高校和非營(yíng)利性高校。營(yíng)利高校以獲取利潤(rùn)為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場(chǎng)中獲得更多的回報(bào)。由于能通過(guò)盈利和社會(huì)效益促進(jìn)自身的發(fā)展，這類(lèi)高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當(dāng)前高校投資渠道單一、經(jīng)費(fèi)拮據(jù)的窘境。國(guó)家將在加強(qiáng)監(jiān)控力度的同時(shí)減少對(duì)營(yíng)利高校的扶持力度。非營(yíng)利性高校（不管其以往是國(guó)家高校、地方院校）將是國(guó)家財(cái)政的主要扶持對(duì)象。對(duì)一些民辦高校，若其開(kāi)辦的學(xué)科是國(guó)家高校中所缺乏的，或?qū)?guó)家發(fā)展有利的，國(guó)家也可對(duì)其進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)助，而不應(yīng)過(guò)多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營(yíng)利性與非營(yíng)利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財(cái)政資源以外，還能對(duì)高校的師資和受教育者流向進(jìn)行合理引導(dǎo)，加強(qiáng)高校之間教師和學(xué)生自由流動(dòng)，充分利用各方資源優(yōu)勢(shì)。更重要的是國(guó)家在進(jìn)行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時(shí)，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營(yíng)利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。

通過(guò)以上對(duì)高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類(lèi)活動(dòng)都能被原則性的分類(lèi)并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類(lèi)高校之間的關(guān)系也將會(huì)更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問(wèn)題。對(duì)一些更具體的矛盾還需要做進(jìn)一步的分析。

二、 高校行政職權(quán)“無(wú)法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進(jìn)行管理時(shí)作出的決定對(duì)學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開(kāi)除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對(duì)學(xué)生的名譽(yù)及將來(lái)的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對(duì)與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實(shí)際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂(yōu)。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀(guān)角度看，1995年7月以來(lái)，我國(guó)高等教育宏觀(guān)管理體制實(shí)行的是“兩級(jí)管理，以省級(jí)統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級(jí)教育管理部門(mén)都針對(duì)高校管理工作進(jìn)行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見(jiàn)不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門(mén)，無(wú)所適從的尷尬局面的一個(gè)重要原因。加之高校往往對(duì)自身法律地位認(rèn)識(shí)不足，在訂立有關(guān)校級(jí)規(guī)章制度時(shí)，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實(shí)踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀(jì)。嚴(yán)格地說(shuō)，這種狀況與“無(wú)法可依”的狀態(tài)已相去不遠(yuǎn)。

從微觀(guān)層面看，在高教管理活動(dòng)中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費(fèi)權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對(duì)一些可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成嚴(yán)重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴(yán)格的程序要求。如工商機(jī)關(guān)在對(duì)違法經(jīng)營(yíng)企業(yè)做出處罰決定之前，必須對(duì)該企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)的狀況進(jìn)行調(diào)查。此后，工商機(jī)關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機(jī)會(huì)。最后，處罰決定書(shū)還應(yīng)直接送達(dá)被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地做出行政行為，另一方面也為相對(duì)人在受到侵害前主動(dòng)抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長(zhǎng)期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)在對(duì)劉燕文的博士論文進(jìn)行審查時(shí)，采用了實(shí)質(zhì)審查，即對(duì)劉燕文論文的內(nèi)容進(jìn)行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評(píng)定委員會(huì)只能對(duì)已通過(guò)答辯的論文進(jìn)行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定后，既沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔模矝](méi)有聽(tīng)取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。實(shí)際上這是對(duì)劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無(wú)效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會(huì)所依據(jù)的《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評(píng)定學(xué)位論文時(shí)，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對(duì)票還是同意票看待等問(wèn)題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認(rèn)和縱容了高等教育管理活動(dòng)中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對(duì)這些問(wèn)題，我們認(rèn)為迫切需要從以下幾個(gè)方面對(duì)高校在行使職權(quán)時(shí)無(wú)法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級(jí)、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門(mén)對(duì)各高校自己制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。

第二，嚴(yán)格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時(shí)的程序，尤其是對(duì)一些嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機(jī)會(huì)，并送達(dá)正式的決定書(shū)。特別是做出開(kāi)除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類(lèi)嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽(tīng)證制度。只有這樣，才不會(huì)使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對(duì)人在受到高校違法行政侵害時(shí)能得到法律切實(shí)有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。

篇8

近年來(lái)，學(xué)生與學(xué)校之間因?qū)W校的內(nèi)部管理行為而發(fā)生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟(jì)途徑，以平衡學(xué)生與學(xué)校之間的利益沖突，保護(hù)相對(duì)于學(xué)校而言處于弱勢(shì)地位的學(xué)生的合法權(quán)益，乃是當(dāng)務(wù)之急。如果在不久的將來(lái)，我國(guó)能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應(yīng)將學(xué)校的內(nèi)部管理行為納入其視線(xiàn)范圍。

一、對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的必要性

(一)是維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益的需要

學(xué)校管理制度多為強(qiáng)制性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范，學(xué)生是學(xué)校管理的對(duì)象，學(xué)生日常行為必須符合學(xué)校各項(xiàng)管理制度的要求，在學(xué)校的統(tǒng)籌安排下完成學(xué)業(yè)。同時(shí)，我們也應(yīng)該意識(shí)到，法治社會(huì)是人性得以張揚(yáng)的社會(huì)，每個(gè)人的人格都是獨(dú)立的，在法律地位上，個(gè)人與個(gè)人之間、個(gè)人與組織之間、個(gè)人與政府和國(guó)家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權(quán)力。因此，學(xué)生雖然處于被管理者的地位，但作為一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，一旦其人格尊嚴(yán)受到侵犯，個(gè)人的權(quán)利和利益遭到破壞，可以通過(guò)行使訴訟權(quán)，請(qǐng)求法院對(duì)學(xué)校的管理行為進(jìn)行司法審查。司法審查所追求的目標(biāo)就是以司法權(quán)約束其他公權(quán)力，保護(hù)私權(quán)利，體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務(wù)本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變。

(二)是維護(hù)學(xué)校正常教學(xué)管理秩序的重要保障

雖然學(xué)生會(huì)因行使訴訟權(quán)要求法院保護(hù)其合法權(quán)益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產(chǎn)生的客觀(guān)效果都是對(duì)學(xué)校正常教學(xué)管理秩序的維護(hù)。體現(xiàn)在法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查時(shí)，對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理合法行為的維護(hù)和對(duì)違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當(dāng)?shù)?、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當(dāng)?shù)?、不合秩序的管理行為，從而弱化、消除學(xué)生與學(xué)校之間的矛盾，維護(hù)公共利益和學(xué)校秩序，保障學(xué)校的內(nèi)部穩(wěn)定。

(三)是促進(jìn)學(xué)校內(nèi)部管理科學(xué)化、法治化的重要途徑

學(xué)校內(nèi)部管理行為的相對(duì)人是學(xué)生，學(xué)校在實(shí)施內(nèi)部管理行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重科學(xué)規(guī)律，體現(xiàn)法治社會(huì)所倡導(dǎo)的“以人為本”的理念，將學(xué)校的管理目標(biāo)與學(xué)生的內(nèi)在需要協(xié)調(diào)一致，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的主動(dòng)性、積極性，達(dá)到學(xué)生自覺(jué)遵守學(xué)校管理制度的目的。體現(xiàn)在通過(guò)法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為的司法審查，促進(jìn)學(xué)校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報(bào)程序、學(xué)生管理部門(mén)的調(diào)查程序、專(zhuān)門(mén)委員會(huì)的聽(tīng)證程序、被告的辯解和申訴程序、校長(zhǎng)裁決并做出決定的程序、具體實(shí)施的程序等，使學(xué)校管理行為遵循法治的精神和原則。

二、關(guān)于學(xué)校內(nèi)部管理行為的法律定性

我國(guó)目前已有的涉及到學(xué)校內(nèi)部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務(wù)教育法》、《職業(yè)教育法》，在這四部法律中，對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為沒(méi)有準(zhǔn)確的法律定性，對(duì)學(xué)生合法權(quán)益受到侵犯時(shí)如何行使訴訟權(quán)利的規(guī)定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關(guān)于受教育者享有的權(quán)利”的第4項(xiàng)規(guī)定了“對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門(mén)提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟。”由此可見(jiàn)，我國(guó)的大、中、小學(xué)生在其合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，依據(jù)哪些實(shí)體法和程序法提訟，在訴訟中具有哪些權(quán)利義務(wù)，呈現(xiàn)無(wú)法可依的狀況。在司法實(shí)踐中，一般是由法院通過(guò)行使自由裁量權(quán)，對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行定性，決定此類(lèi)訴訟所依據(jù)的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無(wú)法律依據(jù)為由拒絕受理。學(xué)校內(nèi)部管理行為的法律定性是提訟并對(duì)該行為進(jìn)行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進(jìn)入相應(yīng)的訴訟程序，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，由法院對(duì)該行為進(jìn)行司法審查。依筆者之見(jiàn)，學(xué)校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為行政行為，法院應(yīng)依行政訴訟法的規(guī)定審理該類(lèi)案件，行使司法審查權(quán)。理由如下：

(一)學(xué)校是行政法人

通說(shuō)認(rèn)為，學(xué)校是事業(yè)單位，但在我國(guó)現(xiàn)行教育體制下，除民辦學(xué)校外，大量的公立學(xué)校是由國(guó)家和政府設(shè)立的，政府的教育行政部門(mén)是學(xué)校的主管部門(mén)，負(fù)責(zé)教育機(jī)構(gòu)的設(shè)置，規(guī)定學(xué)校的教育形式、修業(yè)年限、招生對(duì)象、培養(yǎng)目標(biāo)等，學(xué)校的教育經(jīng)費(fèi)主要來(lái)源于國(guó)家撥款，在財(cái)政預(yù)算中單獨(dú)立項(xiàng)，學(xué)校的基本建設(shè)已納入各級(jí)政府的城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃，這些在《教育法》中都有規(guī)定?？梢?jiàn)，我國(guó)的學(xué)校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業(yè)單位，但卻符合行政機(jī)關(guān)的基本特征，一是在組織體系上實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)——從屬制，即由政府的教育行政部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)，二是在決策體制上實(shí)行首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，即校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，三是在對(duì)學(xué)生行使管理職能時(shí)是主動(dòng)的、經(jīng)常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業(yè)單位打交道，并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。所以，學(xué)校是根據(jù)國(guó)家授權(quán)，組織教育教學(xué)活動(dòng)，行使的是行政權(quán)力，學(xué)生是其行政管理的相對(duì)人。有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于學(xué)校的法律地位，可以借鑒法國(guó)的“公務(wù)法人”概念，即指除國(guó)家和地方團(tuán)體之外的，依法從事一定的公務(wù)活動(dòng)的，獨(dú)立享有行政法上權(quán)利與義務(wù)的行政主體，如學(xué)校、醫(yī)院、圖書(shū)館、博物館等。也有學(xué)者提出了“公務(wù)組織”的概念，即只要在實(shí)際上行使公共行政職能的組織，就是公務(wù)組織，其在行使公共行政職權(quán)時(shí)，就是行政主體，其行為必須受行政法的調(diào)整，其相對(duì)人在受到侵害時(shí)，有權(quán)尋求行政法上的救濟(jì)。不論觀(guān)點(diǎn)如何，有一點(diǎn)基本形成了共識(shí)，就是學(xué)校因?qū)嵤┑氖枪补芾砺毮?，?yīng)當(dāng)屬于行政主體的范疇。

(二)內(nèi)部管理關(guān)系是可訴的行政法律關(guān)系

學(xué)校與學(xué)生之問(wèn)的關(guān)系是一種復(fù)雜的法律關(guān)系。學(xué)校在實(shí)施教學(xué)計(jì)劃，為學(xué)生提供后勤保障時(shí)，與學(xué)生之間是一種平等型的教育合同關(guān)系，而在實(shí)施招生、獎(jiǎng)懲、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)等內(nèi)部管理行為時(shí)，與學(xué)生之間則形成隸屬型的行政管理關(guān)系。因?yàn)閷W(xué)校在實(shí)施內(nèi)部管理行為時(shí)，與學(xué)生的權(quán)利義務(wù)不完全對(duì)等，它有權(quán)限制甚至剝奪學(xué)生的權(quán)利。

但我國(guó)《行政訴訟法》第12條第3項(xiàng)規(guī)定：“人民法院不受理因行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員獎(jiǎng)懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預(yù)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理行為。這是對(duì)國(guó)外的“特別權(quán)力關(guān)系”理論機(jī)械移植的結(jié)果。“特別權(quán)力關(guān)系”起源于19世紀(jì)的德國(guó)，是指基于特別的法律原因，在國(guó)家的一定范圍內(nèi)或行政主體在其內(nèi)部因?qū)嵤┕芾硇袨樗纬傻臋?quán)力關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生之問(wèn)的關(guān)系就屬于特別權(quán)力關(guān)系，學(xué)校對(duì)學(xué)生擁有命令支配權(quán)力，學(xué)生只有服從的義務(wù)，他們之間的關(guān)系不受法律的調(diào)整，即使學(xué)生合法權(quán)益受到侵犯，也不得尋求司法救濟(jì)。但傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論在“二戰(zhàn)”以后受到了現(xiàn)代法治觀(guān)念的挑戰(zhàn)，維護(hù)人權(quán)成為首要的任務(wù)，各國(guó)紛紛規(guī)定，任何行為只要侵犯了公民的基本權(quán)利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護(hù)?？梢?jiàn)，我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定已不符合現(xiàn)代法治觀(guān)念，必須及時(shí)修改，允許司法權(quán)介入內(nèi)部管理行為。因?yàn)樽鳛閮?nèi)部管理行為相對(duì)人的學(xué)生既是被管理者，也是普通公民，對(duì)于學(xué)校做出的嚴(yán)重影響其合法權(quán)益的內(nèi)部管理行為，如獎(jiǎng)懲、退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證等，應(yīng)當(dāng)允許其向人民法院。

綜上所述，學(xué)校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為特殊的行政法人實(shí)施的可訴的行政行為，如果在我國(guó)的法律制度中解決了上述兩個(gè)問(wèn)題，法院介入學(xué)校的內(nèi)部管理并對(duì)其進(jìn)行司法審查的前提條件就具備了。

三、對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的范圍

行政行為以其對(duì)象是否確定為標(biāo)準(zhǔn)，分為具體行政行為與抽象行政行為。學(xué)校在內(nèi)部管理中對(duì)特定的學(xué)生實(shí)施的行為，如開(kāi)除學(xué)籍、勸其退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證等，即屬具體行政行為，學(xué)校在內(nèi)部管理中對(duì)不特定的學(xué)生實(shí)施的行為，如制定校規(guī)校紀(jì)、通知、決定、決議等內(nèi)部規(guī)范性文件，即屬抽象行政行為。我國(guó)《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”?？梢?jiàn)，我國(guó)法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為中的具體行政行為進(jìn)行司法審查是有法律依據(jù)的，法院可判決被告撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國(guó)法律對(duì)抽象行政行為是否可以進(jìn)行司法審查沒(méi)有做出規(guī)定。依筆者之見(jiàn)，法院應(yīng)對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為中的抽象行政行為進(jìn)行審查，并撤銷(xiāo)違法的或不適當(dāng)?shù)某橄笮姓袨?。一是因?yàn)閷⒊橄笮姓鳛樗痉▽彶榈膶?duì)象是當(dāng)今行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢(shì)；二是因?yàn)槲覈?guó)學(xué)校制定的大量?jī)?nèi)部規(guī)范性文件中存在嚴(yán)重的違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的現(xiàn)象，如亂收費(fèi)、罰款、擴(kuò)大違紀(jì)處分的范圍并加重處罰程度的規(guī)定，此類(lèi)規(guī)定俯拾即是，侵犯了廣大學(xué)生的合法權(quán)益；三是因?yàn)閷?duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，法院對(duì)具體行政行為的司法審查只是保護(hù)了提起行政訴訟的相對(duì)人個(gè)人，而法院對(duì)抽象行政行為的司法審查，可以保護(hù)所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對(duì)人。

我國(guó)《行政訴訟法》除未對(duì)抽象行政行為是否進(jìn)行司法審查做出規(guī)定外，對(duì)可以進(jìn)行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類(lèi)行為。筆者以為，第ll條的規(guī)定只體現(xiàn)了對(duì)相對(duì)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)，而對(duì)除人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)外的其他合法權(quán)益的保護(hù)處于法律空白狀態(tài)。在現(xiàn)代法治社會(huì)，人們享有的權(quán)利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權(quán)利保護(hù)意識(shí)也越來(lái)越強(qiáng)。在校學(xué)生除享有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還享有廣泛的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、政治權(quán)利，如受教育權(quán)、選舉權(quán)、通信自由權(quán)、自由權(quán)等，學(xué)校在內(nèi)部管理時(shí)很容易忽視對(duì)這些權(quán)利的保護(hù)，造成對(duì)這些權(quán)利的侵犯，如對(duì)考試作弊行為予以退學(xué)處理，在基層民主選舉中代替學(xué)生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學(xué)校行政權(quán)力的膨脹，對(duì)學(xué)校行政行為進(jìn)行全方位監(jiān)督，促使其依法行政，而且我國(guó)又是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)和權(quán)利保護(hù)意識(shí)淡薄的國(guó)家，因此，需擴(kuò)大司法審查的受案范圍，只要學(xué)校內(nèi)部管理行為侵犯了學(xué)生的任何合法權(quán)益，學(xué)生都可依法提起行政訴訟，請(qǐng)求法院對(duì)內(nèi)部管理具體行政行為和抽象行政行為進(jìn)行全面審查，體現(xiàn)社會(huì)民主，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

四、對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。

合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限進(jìn)行。根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第54條規(guī)定，判斷學(xué)校內(nèi)部管理行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)是：1．主要證據(jù)是否確鑿充分，即學(xué)校提供的證明其內(nèi)部管理行為合法的證據(jù)應(yīng)符合證據(jù)的相關(guān)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學(xué)校在對(duì)學(xué)生作出不利的決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人即將作出的不利決定的事實(shí)、根據(jù)和理由，為當(dāng)事人提供陳訴和申辯的機(jī)會(huì)和時(shí)間，作出處理決定后應(yīng)當(dāng)制作相應(yīng)文書(shū)并送達(dá)當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權(quán)，即學(xué)校實(shí)施的內(nèi)部管理行為不能超越其權(quán)限范圍，行使了其他機(jī)關(guān)的職權(quán)，如對(duì)違紀(jì)學(xué)生關(guān)禁閉、罰款，就是嚴(yán)重的越權(quán)行為，“越權(quán)無(wú)效”是世界公認(rèn)的審查原則，也是現(xiàn)代法治的精髓。:

篇9

近年來(lái)，學(xué)生與學(xué)校之間因?qū)W校的內(nèi)部管理行為而發(fā)生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟(jì)途徑，以平衡學(xué)生與學(xué)校之間的利益沖突，保護(hù)相對(duì)于學(xué)校而言處于弱勢(shì)地位的學(xué)生的合法權(quán)益，乃是當(dāng)務(wù)之急。如果在不久的將來(lái)，我國(guó)能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應(yīng)將學(xué)校的內(nèi)部管理行為納入其視線(xiàn)范圍。

一、對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的必要性

(一)是維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益的需要

學(xué)校管理制度多為強(qiáng)制性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范，學(xué)生是學(xué)校管理的對(duì)象，學(xué)生日常行為必須符合學(xué)校各項(xiàng)管理制度的要求，在學(xué)校的統(tǒng)籌安排下完成學(xué)業(yè)。同時(shí)，我們也應(yīng)該意識(shí)到，法治社會(huì)是人性得以張揚(yáng)的社會(huì)，每個(gè)人的人格都是獨(dú)立的，在法律地位上，個(gè)人與個(gè)人之間、個(gè)人與組織之間、個(gè)人與政府和國(guó)家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權(quán)力。因此，學(xué)生雖然處于被管理者的地位，但作為一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，一旦其人格尊嚴(yán)受到侵犯，個(gè)人的權(quán)利和利益遭到破壞，可以通過(guò)行使訴訟權(quán)，請(qǐng)求法院對(duì)學(xué)校的管理行為進(jìn)行司法審查。司法審查所追求的目標(biāo)就是以司法權(quán)約束其他公權(quán)力，保護(hù)私權(quán)利，體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務(wù)本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變。

(二)是維護(hù)學(xué)校正常教學(xué)管理秩序的重要保障

雖然學(xué)生會(huì)因行使訴訟權(quán)要求法院保護(hù)其合法權(quán)益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產(chǎn)生的客觀(guān)效果都是對(duì)學(xué)校正常教學(xué)管理秩序的維護(hù)。體現(xiàn)在法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查時(shí)，對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理合法行為的維護(hù)和對(duì)違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當(dāng)?shù)?、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當(dāng)?shù)摹⒉缓现刃虻墓芾硇袨?，從而弱化、消除學(xué)生與學(xué)校之間的矛盾，維護(hù)公共利益和學(xué)校秩序，保障學(xué)校的內(nèi)部穩(wěn)定。

(三)是促進(jìn)學(xué)校內(nèi)部管理科學(xué)化、法治化的重要途徑

學(xué)校內(nèi)部管理行為的相對(duì)人是學(xué)生，學(xué)校在實(shí)施內(nèi)部管理行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重科學(xué)規(guī)律，體現(xiàn)法治社會(huì)所倡導(dǎo)的“以人為本”的理念，將學(xué)校的管理目標(biāo)與學(xué)生的內(nèi)在需要協(xié)調(diào)一致，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的主動(dòng)性、積極性，達(dá)到學(xué)生自覺(jué)遵守學(xué)校管理制度的目的。體現(xiàn)在通過(guò)法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為的司法審查，促進(jìn)學(xué)校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報(bào)程序、學(xué)生管理部門(mén)的調(diào)查程序、專(zhuān)門(mén)委員會(huì)的聽(tīng)證程序、被告的辯解和申訴程序、校長(zhǎng)裁決并做出決定的程序、具體實(shí)施的程序等，使學(xué)校管理行為遵循法治的精神和原則。

二、關(guān)于學(xué)校內(nèi)部管理行為的法律定性

我國(guó)目前已有的涉及到學(xué)校內(nèi)部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務(wù)教育法》、《職業(yè)教育法》，在這四部法律中，對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為沒(méi)有準(zhǔn)確的法律定性，對(duì)學(xué)生合法權(quán)益受到侵犯時(shí)如何行使訴訟權(quán)利的規(guī)定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關(guān)于受教育者享有的權(quán)利”的第4項(xiàng)規(guī)定了“對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門(mén)提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟。”由此可見(jiàn)，我國(guó)的大、中、小學(xué)生在其合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，依據(jù)哪些實(shí)體法和程序法提訟，在訴訟中具有哪些權(quán)利義務(wù)，呈現(xiàn)無(wú)法可依的狀況。在司法實(shí)踐中，一般是由法院通過(guò)行使自由裁量權(quán)，對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行定性，決定此類(lèi)訴訟所依據(jù)的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無(wú)法律依據(jù)為由拒絕受理。學(xué)校內(nèi)部管理行為的法律定性是提訟并對(duì)該行為進(jìn)行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進(jìn)入相應(yīng)的訴訟程序，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，由法院對(duì)該行為進(jìn)行司法審查。依筆者之見(jiàn)，學(xué)校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為行政行為，法院應(yīng)依行政訴訟法的規(guī)定審理該類(lèi)案件，行使司法審查權(quán)。理由如下：

(一)學(xué)校是行政法人

通說(shuō)認(rèn)為，學(xué)校是事業(yè)單位，但在我國(guó)現(xiàn)行教育體制下，除民辦學(xué)校外，大量的公立學(xué)校是由國(guó)家和政府設(shè)立的，政府的教育行政部門(mén)是學(xué)校的主管部門(mén)，負(fù)責(zé)教育機(jī)構(gòu)的設(shè)置，規(guī)定學(xué)校的教育形式、修業(yè)年限、招生對(duì)象、培養(yǎng)目標(biāo)等，學(xué)校的教育經(jīng)費(fèi)主要來(lái)源于國(guó)家撥款，在財(cái)政預(yù)算中單獨(dú)立項(xiàng)，學(xué)校的基本建設(shè)已納入各級(jí)政府的城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃，這些在《教育法》中都有規(guī)定?？梢?jiàn)，我國(guó)的學(xué)校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業(yè)單位，但卻符合行政機(jī)關(guān)的基本特征，一是在組織體系上實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)——從屬制，即由政府的教育行政部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)，二是在決策體制上實(shí)行首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，即校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，三是在對(duì)學(xué)生行使管理職能時(shí)是主動(dòng)的、經(jīng)常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業(yè)單位打交道，并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。所以，學(xué)校是根據(jù)國(guó)家授權(quán)，組織教育教學(xué)活動(dòng)，行使的是行政權(quán)力，學(xué)生是其行政管理的相對(duì)人。有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于學(xué)校的法律地位，可以借鑒法國(guó)的“公務(wù)法人”概念，即指除國(guó)家和地方團(tuán)體之外的，依法從事一定的公務(wù)活動(dòng)的，獨(dú)立享有行政法上權(quán)利與義務(wù)的行政主體，如學(xué)校、醫(yī)院、圖書(shū)館、博物館等。也有學(xué)者提出了“公務(wù)組織”的概念，即只要在實(shí)際上行使公共行政職能的組織，就是公務(wù)組織，其在行使公共行政職權(quán)時(shí)，就是行政主體，其行為必須受行政法的調(diào)整，其相對(duì)人在受到侵害時(shí)，有權(quán)尋求行政法上的救濟(jì)。不論觀(guān)點(diǎn)如何，有一點(diǎn)基本形成了共識(shí)，就是學(xué)校因?qū)嵤┑氖枪补芾砺毮?，?yīng)當(dāng)屬于行政主體的范疇。

(二)內(nèi)部管理關(guān)系是可訴的行政法律關(guān)系

學(xué)校與學(xué)生之問(wèn)的關(guān)系是一種復(fù)雜的法律關(guān)系。學(xué)校在實(shí)施教學(xué)計(jì)劃，為學(xué)生提供后勤保障時(shí)，與學(xué)生之間是一種平等型的教育合同關(guān)系，而在實(shí)施招生、獎(jiǎng)懲、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)等內(nèi)部管理行為時(shí)，與學(xué)生之間則形成隸屬型的行政管理關(guān)系。因?yàn)閷W(xué)校在實(shí)施內(nèi)部管理行為時(shí)，與學(xué)生的權(quán)利義務(wù)不完全對(duì)等，它有權(quán)限制甚至剝奪學(xué)生的權(quán)利。

但我國(guó)《行政訴訟法》第12條第3項(xiàng)規(guī)定：“人民法院不受理因行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員獎(jiǎng)懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預(yù)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理行為。這是對(duì)國(guó)外的“特別權(quán)力關(guān)系”理論機(jī)械移植的結(jié)果?！疤貏e權(quán)力關(guān)系”起源于19世紀(jì)的德國(guó)，是指基于特別的法律原因，在國(guó)家的一定范圍內(nèi)或行政主體在其內(nèi)部因?qū)嵤┕芾硇袨樗纬傻臋?quán)力關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生之問(wèn)的關(guān)系就屬于特別權(quán)力關(guān)系，學(xué)校對(duì)學(xué)生擁有命令支配權(quán)力，學(xué)生只有服從的義務(wù)，他們之間的關(guān)系不受法律的調(diào)整，即使學(xué)生合法權(quán)益受到侵犯，也不得尋求司法救濟(jì)。但傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論在“二戰(zhàn)”以后受到了現(xiàn)代法治觀(guān)念的挑戰(zhàn)，維護(hù)人權(quán)成為首要的任務(wù)，各國(guó)紛紛規(guī)定，任何行為只要侵犯了公民的基本權(quán)利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護(hù)?？梢?jiàn)，我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定已不符合現(xiàn)代法治觀(guān)念，必須及時(shí)修改，允許司法權(quán)介入內(nèi)部管理行為。因?yàn)樽鳛閮?nèi)部管理行為相對(duì)人的學(xué)生既是被管理者，也是普通公民，對(duì)于學(xué)校做出的嚴(yán)重影響其合法權(quán)益的內(nèi)部管理行為，如獎(jiǎng)懲、退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證等，應(yīng)當(dāng)允許其向人民法院。

綜上所述，學(xué)校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為特殊的行政法人實(shí)施的可訴的行政行為，如果在我國(guó)的法律制度中解決了上述兩個(gè)問(wèn)題，法院介入學(xué)校的內(nèi)部管理并對(duì)其進(jìn)行司法審查的前提條件就具備了。

三、對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的范圍

行政行為以其對(duì)象是否確定為標(biāo)準(zhǔn)，分為具體行政行為與抽象行政行為。學(xué)校在內(nèi)部管理中對(duì)特定的學(xué)生實(shí)施的行為，如開(kāi)除學(xué)籍、勸其退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證等，即屬具體行政行為，學(xué)校在內(nèi)部管理中對(duì)不特定的學(xué)生實(shí)施的行為，如制定校規(guī)校紀(jì)、通知、決定、決議等內(nèi)部規(guī)范性文件，即屬抽象行政行為。我國(guó)《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”?？梢?jiàn)，我國(guó)法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為中的具體行政行為進(jìn)行司法審查是有法律依據(jù)的，法院可判決被告撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國(guó)法律對(duì)抽象行政行為是否可以進(jìn)行司法審查沒(méi)有做出規(guī)定。依筆者之見(jiàn)，法院應(yīng)對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為中的抽象行政行為進(jìn)行審查，并撤銷(xiāo)違法的或不適當(dāng)?shù)某橄笮姓袨椤Ｒ皇且驗(yàn)閷⒊橄笮姓鳛樗痉▽彶榈膶?duì)象是當(dāng)今行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢(shì)；二是因?yàn)槲覈?guó)學(xué)校制定的大量?jī)?nèi)部規(guī)范性文件中存在嚴(yán)重的違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的現(xiàn)象，如亂收費(fèi)、罰款、擴(kuò)大違紀(jì)處分的范圍并加重處罰程度的規(guī)定，此類(lèi)規(guī)定俯拾即是，侵犯了廣大學(xué)生的合法權(quán)益；三是因?yàn)閷?duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，法院對(duì)具體行政行為的司法審查只是保護(hù)了提起行政訴訟的相對(duì)人個(gè)人，而法院對(duì)抽象行政行為的司法審查，可以保護(hù)所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對(duì)人。

我國(guó)《行政訴訟法》除未對(duì)抽象行政行為是否進(jìn)行司法審查做出規(guī)定外，對(duì)可以進(jìn)行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類(lèi)行為。筆者以為，第ll條的規(guī)定只體現(xiàn)了對(duì)相對(duì)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)，而對(duì)除人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)外的其他合法權(quán)益的保護(hù)處于法律空白狀態(tài)。在現(xiàn)代法治社會(huì)，人們享有的權(quán)利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權(quán)利保護(hù)意識(shí)也越來(lái)越強(qiáng)。在校學(xué)生除享有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還享有廣泛的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、政治權(quán)利，如受教育權(quán)、選舉權(quán)、通信自由權(quán)、自由權(quán)等，學(xué)校在內(nèi)部管理時(shí)很容易忽視對(duì)這些權(quán)利的保護(hù)，造成對(duì)這些權(quán)利的侵犯，如對(duì)考試作弊行為予以退學(xué)處理，在基層民主選舉中代替學(xué)生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學(xué)校行政權(quán)力的膨脹，對(duì)學(xué)校行政行為進(jìn)行全方位監(jiān)督，促使其依法行政，而且我國(guó)又是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)和權(quán)利保護(hù)意識(shí)淡薄的國(guó)家，因此，需擴(kuò)大司法審查的受案范圍，只要學(xué)校內(nèi)部管理行為侵犯了學(xué)生的任何合法權(quán)益，學(xué)生都可依法提起行政訴訟，請(qǐng)求法院對(duì)內(nèi)部管理具體行政行為和抽象行政行為進(jìn)行全面審查，體現(xiàn)社會(huì)民主，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

四、對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

法院對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。

合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限進(jìn)行。根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第54條規(guī)定，判斷學(xué)校內(nèi)部管理行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)是：1．主要證據(jù)是否確鑿充分，即學(xué)校提供的證明其內(nèi)部管理行為合法的證據(jù)應(yīng)符合證據(jù)的相關(guān)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學(xué)校在對(duì)學(xué)生作出不利的決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人即將作出的不利決定的事實(shí)、根據(jù)和理由，為當(dāng)事人提供陳訴和申辯的機(jī)會(huì)和時(shí)間，作出處理決定后應(yīng)當(dāng)制作相應(yīng)文書(shū)并送達(dá)當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權(quán)，即學(xué)校實(shí)施的內(nèi)部管理行為不能超越其權(quán)限范圍，行使了其他機(jī)關(guān)的職權(quán)，如對(duì)違紀(jì)學(xué)生關(guān)禁閉、罰款，就是嚴(yán)重的越權(quán)行為，“越權(quán)無(wú)效”是世界公認(rèn)的審查原則，也是現(xiàn)代法治的精髓。

篇10

福建省龍巖市新羅區(qū)教育局與當(dāng)?shù)夭糠种锌籍厴I(yè)生簽訂師范學(xué)校委培合同，合同約定由學(xué)生出資讀書(shū)，學(xué)成后由教育局負(fù)責(zé)安排教師工作崗位。為此每個(gè)家庭都給孩子花費(fèi)了幾萬(wàn)元錢(qián)?？僧?dāng)這些學(xué)生學(xué)成回到教育部門(mén)報(bào)到求職時(shí)，卻被告知必須參加“擇優(yōu)錄用”考試，不保證教師工作崗位且并非有編制和工資保障。這些學(xué)生最終選擇向當(dāng)?shù)胤ㄔ?，?qǐng)求法院判令該市教育局履行委托代培合約，并確認(rèn)原告等人依合同享有就業(yè)分配的權(quán)利。[1]

（一）本案中雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案中原告方要求法院判令被告履行委培合同，安排其在教師崗位就業(yè)。被告方的訴訟人聲稱(chēng)：原告持委培合同到委培學(xué)校報(bào)到，學(xué)成畢業(yè)后又持畢業(yè)證回教育局報(bào)到，因此教育局已全面履行合同，原告訴被告行政不作為的理由不能成立。原告訴訟人針對(duì)被告的說(shuō)法指出：被告只是部分履行了合同。因?yàn)槲嗪贤鞔_載明“為適應(yīng)我市基礎(chǔ)教育對(duì)師資的要求，市教育局決定委托某師范院校代培普師專(zhuān)業(yè)教師”。這說(shuō)明合同的目的是培養(yǎng)教學(xué)崗位上的教師，而被告并未安排原告從事教師工作，且無(wú)編制、工資保障，因此被告并未全面履行合同。被告方認(rèn)為教育局是在法律賦予的權(quán)限范圍內(nèi)履行職責(zé)，程序合法、行為合理。他們向法庭提供了“就業(yè)改革領(lǐng)導(dǎo)小組”發(fā)出的“考試通知”及《考試錄用成績(jī)表》，試圖以此說(shuō)明擇優(yōu)錄用是被告在法定權(quán)限內(nèi)進(jìn)行的，原告是自愿報(bào)名并參加考試的。原告人認(rèn)為擇優(yōu)錄用是被告單方作出的行政行為，原告有權(quán)提出異議。他認(rèn)為區(qū)政府的“考試通知”是被告的內(nèi)部文件，不具有法律上的證據(jù)力，請(qǐng)求法院確認(rèn)“考試通知”違法并予以撤銷(xiāo)。

（二）本案的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題

本案的實(shí)質(zhì)問(wèn)題就是判斷被告方對(duì)原告方擇優(yōu)錄用的行為是否違約？被告方是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)全面履行委培合同中的約定？具體表現(xiàn)為本案中委培合同的性質(zhì)是否屬于行政合同？行政合同糾紛適用何種訴訟程序？行政合同案件的判決方式？這些問(wèn)題都是行政合同訴訟中司法審查所需要解決的重要問(wèn)題。

(三) 本案的審理過(guò)程及最終裁判

一審法院以原被告所簽訂的《關(guān)于委托代培生的合約書(shū)》屬于行政合同，根據(jù)相關(guān)行政法律、法規(guī)規(guī)定其訴請(qǐng)不屬人民法院受案范圍為由，裁定不受理委培生。對(duì)一審裁定原告方不服，隨即向市中級(jí)法院提起上訴。市中級(jí)法院審理后認(rèn)為：一審中原被告所簽訂的合約書(shū)符合行政合同的特征。教育局作為一方當(dāng)事人與原告方簽訂合同是為了履行其行政職能，屬于具體行政行為。依據(jù)行政訴訟法第二條“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依據(jù)本法向人民法院提訟”的規(guī)定，原告方有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。據(jù)此該院作出裁定撤銷(xiāo)了一審裁定，要求一審法院立案受理原告方的。一審法院開(kāi)庭審理后認(rèn)為：被告是教育行政主管部門(mén)，具有法定的行政管理職責(zé)，被告與原告簽訂的委培合同目標(biāo)明確、內(nèi)容合法，原告已按合同約定履行義務(wù)交納了全部費(fèi)用并按期畢業(yè)返回向被告報(bào)到，因此被告應(yīng)按合同的承諾條款履行義務(wù)。并作出一審判決，判決原告與被告簽訂的委培合同有效，被告應(yīng)按合同履行。教育局對(duì)一審判決不服上訴至市中級(jí)人民法院。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為上訴人具備和被上訴人簽訂委培合同的主體資格。委培合同條款符合當(dāng)時(shí)規(guī)定并未超越職權(quán)，雙方當(dāng)事人意思表示一致，應(yīng)視為合法有效的行政合同。被上訴人按委培合同的規(guī)定履行義務(wù)后請(qǐng)求上訴人履行義務(wù)，即分配被上訴人任教是正當(dāng)、合法的，本院予以支持。上訴人單方變更合同約定的分配方式違反法律規(guī)定，其單方變更合同約定的行為無(wú)效。最終二審法院判決限上訴人在規(guī)定期限前履行和被上訴人簽訂的委培合同。

二、行政合同的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一） 行政合同的甄別

行政合同又被稱(chēng)作行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定行政管理的目標(biāo)，而與公民、法人或者其他組織經(jīng)過(guò)協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。[2]其在性質(zhì)上明顯不同于民事合同，在我國(guó)也至今沒(méi)有確認(rèn)行政合同的法律地位，鑒于此，我們首先要對(duì)行政合同進(jìn)行甄別，明確行政合同的性質(zhì)。

首先，

行政合同必須有一方是從事行政管理的行政主體，合同的另一方則是自然人、法人或其他組織。

其次，簽訂合同的目的必須是為了公共利益，即行政機(jī)關(guān)是為了能夠更加合理有效地實(shí)施行政管理而訂立行政合同，這種訂立行政合同的行為是行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法采取的一種行政行為。

最后，行政合同中作為行政管理者的一方是享有行政優(yōu)益權(quán)的，即在某些特殊情況下，合同中的行政機(jī)關(guān)一方對(duì)所簽訂的合同具有單方解除或變更的權(quán)力。為了使合同能夠順利地履行，行政機(jī)關(guān)一方對(duì)合同的另一方擁有指導(dǎo)和監(jiān)督的權(quán)力，并且在一定條件下如果合同中的另一方嚴(yán)重違反合同，法律還賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)其行使處罰的權(quán)力。

但是，在大多數(shù)行政合同法律關(guān)系中，還涉及到民事法律關(guān)系，而不僅僅是純粹的行政法律關(guān)系，因此雙方當(dāng)事人可能也存在各自的民事權(quán)益，此時(shí)如果完全適用行政訴訟規(guī)則，將不利于雙方當(dāng)事人民事權(quán)益的保護(hù)。事實(shí)上，行政合同之中包含了兩個(gè)變量因素，正是因?yàn)槿绱耍瑢?dǎo)致行政合同行為游離于行政行為和民事行為之間。這兩種因素分別是合意的程度和存在于行政行為中的權(quán)力因素。假如合意的因素變?yōu)榱?，那么該合同行為就是純粹的行政行為，即為傳統(tǒng)的單方性、強(qiáng)制性行政行為。倘若其中權(quán)力的因素變?yōu)榱悖敲丛撈跫s就是純粹的民事契約。[3]

（二） 本案中委培合同的性質(zhì)

本案中被告方市教育局為了適應(yīng)當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)教育對(duì)師資的要求與原告方簽訂了委培合同，并且在合同中明確約定了雙方的責(zé)任與義務(wù)。市教育局與原告方簽訂委培合同的目的是為了發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕逃聵I(yè)，實(shí)現(xiàn)公共利益，雙方在簽訂合同的過(guò)程中市教育局是以行政主體的身份參加的，合同約定的目的是為當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)教育培養(yǎng)青年教師，并且市教育局在合同履行的過(guò)程中對(duì)原告方安排工作等一系列行為都涉及其行政職權(quán)的行使，因此該合同的本質(zhì)是市教育局行使職權(quán)的行政合同行為。并且從該合同訂立的主體、目的、內(nèi)容等方面分析均具備目前學(xué)術(shù)界對(duì)行政合同的界定，符合行政合同的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政合同。而“行政合同行為不僅僅是具體行政行為，而且還是可以提起行政訴訟的具體行政行為?！盵4]根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的規(guī)定，本案原告方對(duì)市教育局不按合同約定履行的行政行為不服，應(yīng)將其納入行政訴訟的受案范圍。

三、行政合同糾紛的司法審查

（一） 行政合同訴訟司法審查的原則

行政合同屬于具體行政行為的范疇，與一般的行政行為不同，它可以實(shí)現(xiàn)法定下的約定，及行政機(jī)關(guān)具有較大裁量權(quán)，可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)（包括法律原則和精神，或者與法律不相抵觸的情況下），與民協(xié)商、與民合作、與民合意。[5]將行政合同案件納入到人民法院行政案件的受案范圍，不僅在理論界多傾向于這種觀(guān)點(diǎn)，而且在目前的司法審判實(shí)踐中也已達(dá)成了共識(shí)。但是如果審判機(jī)關(guān)只是簡(jiǎn)單的完全適用現(xiàn)行的行政訴訟規(guī)則，則有可能起到相反的效果。特別是相關(guān)的司法審查原則對(duì)行政合同糾紛的審理起著指導(dǎo)性的作用。所以在司法審判實(shí)踐中不僅應(yīng)當(dāng)符合依法行政的基本要求，堅(jiān)持合法性審查的原則，還應(yīng)當(dāng)適用合理性審查原則，這是行政行為的性質(zhì)所決定的。此外，行政合同作為一種契約類(lèi)的公法行為，應(yīng)當(dāng)遵循契約自由和誠(chéng)實(shí)信用的精神，因此對(duì)行政合同糾紛還必須確立違約性審查原則。

首先，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第5條規(guī)定：人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，至于行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由復(fù)議機(jī)關(guān)處理，人民法院不能代替行政機(jī)關(guān)作出決定。因此行政審判中應(yīng)當(dāng)采用合法性審查原則。該原則要求行政機(jī)關(guān)的一切行政行為都必須有法可依，否則不能產(chǎn)生法律效果。在國(guó)家權(quán)力體系中人民法院作為審判機(jī)關(guān)擁有審判權(quán)，其以合法性原則為基石在行政訴訟中監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的行使，并糾正行政權(quán)的濫用，促進(jìn)依法行政。行政訴訟的一切活動(dòng)必須在合法的前提下進(jìn)行，合法性原則必須貫穿行政審判的始終。行政審判的最終目的是監(jiān)督并糾正行政機(jī)關(guān)相關(guān)行政權(quán)的合法行使，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。行政合同是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)其行政權(quán)力范圍內(nèi)的某種行政管理目的而與相對(duì)人訂立的協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)遵循合法性要求。行政合同訂立、履行、變更和解除都必須合法，其內(nèi)容不得違反法律的禁止性規(guī)定。由此可見(jiàn)，合法性審查是對(duì)包括行政合同在內(nèi)的一切行政行為審查的核心問(wèn)題，行政合同的合法性審查在于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否依法行政，合同過(guò)程中有無(wú)濫用行政優(yōu)益權(quán)。

其次，合理性原則是指行政行為的內(nèi)容要客觀(guān)公正、適當(dāng)、符合合理性。但是我國(guó)的行政審判中采用的是合法性審查原則，這樣就基本排除了合理性審查。然而在行政權(quán)對(duì)社會(huì)活動(dòng)日益滲透的今天，這種排除合理性審查的做法在行政合同糾紛案件中顯然是不可取的，僅僅依靠合法性審查原則已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前行政糾紛的需要了，單一的合法性審查原則明顯縮小了行政合同案件的審查范圍。行政合同作為一種具體行政行為，只有符合行政行為各種合法的要件才能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，其內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人雙方合意的結(jié)果，是雙方意志的體現(xiàn)。但由于行政合同中雙方的地位不平等，為防止行政機(jī)關(guān)一方利用優(yōu)勢(shì)地位訂立“霸王合同”，行政合同內(nèi)容的合理性自然成為理論和實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)解決的重點(diǎn)問(wèn)題。因此，在行政合同糾紛的司法審查中，只堅(jiān)持合法性審查而忽視合理性審查將使行政合同相對(duì)方的合法利益得不到保障。此外，在行政合同中行政主體在行政合同的變更解除上享有行政優(yōu)益權(quán)。這種行政優(yōu)益權(quán)是自由裁量權(quán)的集中體現(xiàn)，也表明了行政主體與行政相對(duì)人在行政合同中的不平等的法律地位。為防止行政主體濫用優(yōu)益權(quán)侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益，必須以合理性來(lái)加以制約，只有通過(guò)法律合理的限制才能保證行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的正確行使。在合理性原則的具體適用中還應(yīng)當(dāng)引入“不當(dāng)連結(jié)禁止原則”，此原則是指行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力，從事行政活動(dòng)不得將不具事理上關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)與其所欲采取的措施或決定相互結(jié)合，尤其是行政機(jī)關(guān)對(duì)人民施以一定的義務(wù)或負(fù)擔(dān)，或造成人民其他的不利，其采取的手段與所欲求的目的之間，必須存在有合理的連結(jié)關(guān)系。[6]其目的在于避免行政主體憑借其優(yōu)勢(shì)地位，使相對(duì)人負(fù)擔(dān)不相當(dāng)、不公正的給附義務(wù)，維護(hù)契約合理、公平，保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，彌補(bǔ)相對(duì)人在合同中不利地位的有效手段。

最后，因?yàn)楹贤袨槎际钱?dāng)事人各方經(jīng)過(guò)協(xié)商一致以明確相互間的權(quán)利、義務(wù)所達(dá)成的協(xié)議，在享有權(quán)利的同時(shí)也要受義務(wù)的約束，違約需承擔(dān)責(zé)任，而行政合同也是合同的一種，所以也不例外。其約束力主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:其一，對(duì)行政相對(duì)方的約束力。對(duì)于生效的行政行為，相對(duì)方必須遵守，服從和執(zhí)行；其二，對(duì)行政機(jī)關(guān)的拘束力。要求行政主體守信踐諾，合同一經(jīng)成立和生效就必須履行合同義務(wù)而不得無(wú)故毀約，行政主體違約必須承擔(dān)責(zé)任，任何特權(quán)、優(yōu)勢(shì)地位以及部門(mén)利益或地方利益都不應(yīng)成為免責(zé)事由，即使基于情勢(shì)變更和公共利益的需要單方面變更、解除合同也應(yīng)事先與相對(duì)人協(xié)商并給予公平的損失補(bǔ)償。行政合同與一般的行政行為不同，它可以實(shí)現(xiàn)法定下的約定，即行政機(jī)關(guān)具有較大裁量權(quán)，可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)與民協(xié)商達(dá)成合意。行政合同是一種積極行為，能更好地發(fā)揮相對(duì)方的積極性、創(chuàng)造性。有效彌補(bǔ)了行政命令等剛性行政管理形式的不足。行政合同是在法律基礎(chǔ)上雙方合意形成的，體現(xiàn)了自由意志性、民主性、平等性的特點(diǎn)。所以人民法院在對(duì)行政合同進(jìn)行合法性和合理性審查的同時(shí)，還應(yīng)對(duì)雙方行為是否違約進(jìn)行審查，若違約則必須承擔(dān)違約責(zé)任，以最大程序地彰顯契約的自由、平等、誠(chéng)實(shí)信用、義務(wù)責(zé)任等特質(zhì)。違約性審查原則的具體適用應(yīng)針對(duì)違約責(zé)任來(lái)確定，相關(guān)補(bǔ)救方式可以借鑒《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

（二）對(duì)本案判決的考量

行政訴訟判決，簡(jiǎn)稱(chēng)行政判決，是指人民法院在審理行政案件終結(jié)時(shí)，根據(jù)其既已查清的實(shí)際情況，根據(jù)現(xiàn)有的相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)行政案件的實(shí)體問(wèn)題所作出的終結(jié)性處理決定。[7]我國(guó)《行政訴訟法》和最高人民法院的《若干解釋》總共規(guī)定了六種行政訴訟判決方式。即判決 確認(rèn)判決維持、判決履行義務(wù)、判決變更、判決撤銷(xiāo)、和判決駁回訴訟請(qǐng)求。而在行政合同過(guò)程中行政機(jī)關(guān)經(jīng)常會(huì)、非法行使優(yōu)益權(quán)，其行為可能造成違法和違約。人民法院對(duì)行政合同糾紛作出的判決必須符合行政合同的性質(zhì)、特征?！皩?duì)于行政機(jī)關(guān)在履行行政合同中的違法和違約行為，人民法院在作出判決時(shí)可以選擇適用維持該行政行為的判決、撤銷(xiāo)該行政主體的行政行為的判決、責(zé)令行政主體繼續(xù)履行合同的判決等，同時(shí)還要針對(duì)違約方的責(zé)任作出相應(yīng)的損害賠償判決。”也就是說(shuō)有關(guān)行政合同糾紛案件的判決既有針對(duì)合同內(nèi)容的判決，包括確認(rèn)合同無(wú)效的判決、確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的行為違法的判決和確認(rèn)違約行為的判決；又有針對(duì)行政主體行使行政權(quán)的判決，包括繼續(xù)履行合同的判決和撤銷(xiāo)該行政行為的判決；還有針對(duì)行政合同結(jié)果的判決，即對(duì)受損害方的損害賠償或補(bǔ)償?shù)呐袥Q。結(jié)合本案的判決內(nèi)容可以看出，人民法院選擇了判決履行義務(wù)，繼續(xù)履行委培合同。本案中的被告作為行政機(jī)關(guān)在行政合同的簽訂和履行過(guò)程中依法享有行政優(yōu)益權(quán)，但被告卻以“市就業(yè)改革小組”的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件而濫用行政優(yōu)益權(quán)，其擅自變更合同的情形并無(wú)法定依據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其行為違法。從民事的角度來(lái)分析，本案被告單方變更合同的行為已經(jīng)涉及違約，具體體現(xiàn)在被告未履行生效合同的義務(wù)。因此，法院依據(jù)原告的訴求選擇適用繼續(xù)履行合約的判決也是正確、合理的。

四、行政合同司法審查完善的兩點(diǎn)建議

當(dāng)前我國(guó)的審判實(shí)踐中還沒(méi)有行政合同的正式表述，行政合同仍然只是理論界的一個(gè)學(xué)術(shù)概念而非法律概念?！缎姓?fù)議法》及后來(lái)的《對(duì)行政訴訟若干解釋》都傾向于將行政合同行為嵌入到行政訴訟的受案范圍，且在司法實(shí)踐中也產(chǎn)生了很多行政合同司法判例。針對(duì)我國(guó)行政合同司法審查方面的相關(guān)問(wèn)題，對(duì)完善我國(guó)行政合同司法審查制度，我想提出如下建議：

（一） 應(yīng)當(dāng)明確將行政合同行為納入具體行政行為的范疇

在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》中最高人民法院將具體行政行為表述為“單方行政行為”，但行政合同明顯是雙方合意行為，因此這項(xiàng)規(guī)定也就把行政合同行為排除在行政訴訟案件之外了。這就使得人民法院在司法實(shí)踐中處理行政合同糾紛時(shí)難以操作。隨后出臺(tái)的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》將行政訴訟的受案范圍表述為“行政行為”，包括了“單方行政行為”和“雙方行政行為”。但此解釋并未明確將行政合同行為列入到行政訴訟的受案范圍，同時(shí)也未對(duì)“具體行政行為”這一概念重新界定，最高人民法院對(duì)“行政行為”的擴(kuò)大解釋則導(dǎo)致了這一概念含糊不清，也缺乏司法實(shí)踐的可操作性。筆者認(rèn)為，最高人民法院應(yīng)該對(duì)具體行政行為重新進(jìn)行界定，把行政合同行為明確地納入到具體行政行為的范疇。

（二）《行政訴訟法》中規(guī)定專(zhuān)門(mén)的“行政合同審理程序”

正因?yàn)樾姓贤哂行姓院秃贤缘碾p重屬性，人民法院在處理行政合同案件時(shí)應(yīng)以行政訴訟規(guī)則為主，同時(shí)參考民事訴訟規(guī)則。在民主法治時(shí)期，我們制定的行政合同司法審查制度首先要能讓行政相對(duì)人獲得相應(yīng)的法律救濟(jì)，其次要能夠保障行政主體所預(yù)期的行政管理目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。所以將行政合同糾紛按照行政案件受案審理的同時(shí)一定要對(duì)現(xiàn)行的《行政訴訟法》進(jìn)行適當(dāng)修改。因?yàn)樾姓贤袨榕c一般的行政行為有著本質(zhì)上的區(qū)別，人民法院在審理時(shí)應(yīng)注意法律、法規(guī)的選擇。為了司法實(shí)踐的需要，筆者認(rèn)為應(yīng)在現(xiàn)行《行政訴訟法》中設(shè)立“行政合同審理程序”。此程序與普通的行政程序有以下幾點(diǎn)區(qū)別：

首先，在行政合同糾紛中應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)及利害關(guān)系人相應(yīng)的權(quán)。現(xiàn)行《行政訴訟法》忽略了跟行政合同有關(guān)的其他利害關(guān)系人的資格，在實(shí)踐中跟行政合同有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到侵害則無(wú)法得到司法救濟(jì)。比如：行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人惡意串通以損害他人的合法權(quán)益為目的而訂立合同，或者行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人在合同履行的過(guò)程中，蓄謀侵害相鄰權(quán)人的合法利益，正因行政合同的對(duì)方當(dāng)事人將會(huì)獲得利益而不愿提起行政訴訟，則受損害的第三人的權(quán)益就無(wú)法得到救濟(jì)。因此，除了行政相對(duì)人以外，只要在同一個(gè)行政合同糾紛中主張自己權(quán)益受到損害，與該行政合同存有利害關(guān)系的其他公民、法人、組織均可作為行政合同訴訟的原告。此外，我們還應(yīng)該賦予行政主體可以作為原告參與訴訟的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)在行政合同中擁有行政主體與合同當(dāng)事人的雙重身份，且行政合同不同一般具體行政行為具備雙向性的特點(diǎn)。從民事訴訟法角度來(lái)看，行政機(jī)關(guān)理應(yīng)擁有訴權(quán)，而現(xiàn)行行政訴訟法只規(guī)定由行政相對(duì)方提起行政訴訟，這種情況下保護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政則根本無(wú)從談起。如果行政機(jī)關(guān)的依法行政不能通過(guò)行政訴訟得到保護(hù)，行政機(jī)關(guān)自身便會(huì)選取對(duì)自己有利的途徑進(jìn)行操作，這樣就會(huì)出現(xiàn)更加不利于行政相對(duì)人的情況。這就要求在審理案件的過(guò)程中也應(yīng)根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求而對(duì)有關(guān)的雙方行為進(jìn)行審查，而不是現(xiàn)在的只審查行政機(jī)關(guān)的行政行為，審查的結(jié)果也不應(yīng)只是對(duì)行政行為的處理。

其次，在審理行政合同案件時(shí)應(yīng)采用合法性和合約性的審查標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行行政合同司法審查制度只確立了“合法性審查原則”，與傳統(tǒng)的單方具體行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)相同，但行政合同卻是一種新型的行政行為方式，傳統(tǒng)的司法審查原則早已無(wú)法適應(yīng)新時(shí)期的行政合同訴訟。并且行政合同訴訟結(jié)構(gòu)若成為雙向性的訴訟結(jié)構(gòu)，當(dāng)行政機(jī)關(guān)成為原告而行政合同的相對(duì)人成為被告時(shí)，人民法院在審理行政相對(duì)人的行為時(shí)也就不能對(duì)其適用合法性審查原則了。基于此，行政合同糾紛的司法審查原則應(yīng)采用合法性審查原則和合約性審查原則，但主要還是應(yīng)該采用合法性審查原則。

再次，在各方的證明責(zé)任分配上法院應(yīng)綜合考慮雙方的舉證責(zé)任問(wèn)題。舉證責(zé)任是指在訴訟過(guò)程中，無(wú)法確定權(quán)利發(fā)生或消滅的法律效果所必須的事實(shí)是否存在時(shí)，對(duì)當(dāng)事人有法律上不利于己的假定被確定的風(fēng)險(xiǎn)。[8]一般的行政訴訟都是由行政主體承擔(dān)舉證責(zé)任的，但行政合同具有行政性和合同性的雙重屬性，因此要視具體情況來(lái)確定舉證責(zé)任的分配。對(duì)于行政主體單方面變更或解除合同、行使制裁權(quán)而引發(fā)的糾紛，行政主體應(yīng)對(duì)其行使的主導(dǎo)性權(quán)利的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。而對(duì)于涉及到損害賠償、違約責(zé)任的問(wèn)題時(shí)，因類(lèi)似于民事合同案件，則應(yīng)由行政主體或相對(duì)人分別對(duì)其請(qǐng)求承擔(dān)“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任。

最后，對(duì)于非法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同內(nèi)容可以引進(jìn)調(diào)解的方式結(jié)案。現(xiàn)在的行政訴訟案件除行政賠償案件以外并不能以調(diào)解的方式結(jié)案，主要是因?yàn)樾姓黧w和相對(duì)人的法律地位不平等，行政主體不能隨意的放棄自己的職權(quán)。雖然行政合同訴訟不同于一般的單方行政訴訟，但也不是所有行政合同案件都可以適用調(diào)解的，只有涉及合同的履行期限、報(bào)酬、違約金等相關(guān)內(nèi)容的案件才可以調(diào)解。人民法院在制作調(diào)解協(xié)議時(shí)必須遵循“自愿、合法”的原則，并且不得違反法律、法規(guī)、公共利益等，否則調(diào)解無(wú)效。

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[1]載，于2013年5月10日訪(fǎng)問(wèn)。

[2]羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出 版社20__版，第180頁(yè)。

[3]余凌云：《行政法上的假契約現(xiàn)象》，載《法商研究》20__年第5期。

[4]畢可志：《論對(duì)行政合同糾紛的司法救濟(jì)》，載《法學(xué)》20__年第4期。

[5]楊解君：《試行政法理念的塑造---契約理念與權(quán)力理念的整合》，載《法學(xué)評(píng)論》20__年第1期。