導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇行政處罰歸責(zé)原則，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

交通行政執(zhí)法人員要注意加強(qiáng)自身素質(zhì)修養(yǎng)，樹立良好的職業(yè)形象，做到儀表整齊、風(fēng)紀(jì)嚴(yán)整、舉止端莊、言行規(guī)范。

(1)按規(guī)定統(tǒng)一著裝的交通行政執(zhí)法人員上崗時(shí)必須佩帶交通行政執(zhí)法證件，著裝整齊，不準(zhǔn)著短褲、背心、拖鞋，不準(zhǔn)赤腳、挽褲腿、披衣、敞懷。不準(zhǔn)將標(biāo)志服轉(zhuǎn)借給著裝范圍以外的人穿著。

(2)交通行政執(zhí)法標(biāo)志服的著裝人員，不準(zhǔn)染發(fā)、紋身；男同志不準(zhǔn)留長(zhǎng)發(fā)、蓄胡須、留大鬃角，女同志不準(zhǔn)留披肩發(fā)、描眉、涂口紅、染指甲等。

(3)交通行政執(zhí)法人員禁止在任何時(shí)間、任何場(chǎng)合不文明飲酒和酗酒，酒后不準(zhǔn)執(zhí)行公務(wù)；不準(zhǔn)著裝在公共場(chǎng)合飲酒；不準(zhǔn)接受行政管理相對(duì)人的宴請(qǐng)或到可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的各種場(chǎng)合飲酒；

二、文明服務(wù)

交通行政執(zhí)法人員要堅(jiān)持全心全意為人民服務(wù)的宗旨，恪守職業(yè)道德，做到語言文明、態(tài)度和藹、平等待人、服務(wù)熱情。

(1)不準(zhǔn)對(duì)行政管理相對(duì)人態(tài)度冷橫硬、訓(xùn)斥、冷落、刁難、打擊報(bào)復(fù)。

(2)不準(zhǔn)說臟話、粗話、禁語，不準(zhǔn)與行政管理相對(duì)人爭(zhēng)吵，不準(zhǔn)辱罵行政管理相對(duì)人。

(3)執(zhí)法過程中，除危及執(zhí)法人員人身安全而采取的正當(dāng)防衛(wèi)外，不準(zhǔn)毆打行政管理相對(duì)人，違反者予以開除辭去。

(4)行政審批、辦證、征費(fèi)、處理違章等“窗口”上崗的交通行政執(zhí)法人員，在工作時(shí)間內(nèi)不準(zhǔn)脫崗、串崗、聊天，不準(zhǔn)利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行網(wǎng)上聊天、玩游戲。

三、嚴(yán)格執(zhí)法

交通行政執(zhí)法人員要學(xué)法、知法、懂法、守法，貫徹公開、公平、公正的原則，嚴(yán)格依法行政，秉公執(zhí)法。

(1)“窗口”單位交通行政執(zhí)法人員必須持有效的交通行政執(zhí)法證件掛牌上崗。不準(zhǔn)無證、無[文秘站:]牌或掛無效證件上崗。

(2)行政審批、辦證、征費(fèi)等交通行政執(zhí)法人員不準(zhǔn)對(duì)屬于職責(zé)范圍內(nèi)的審批申辦事項(xiàng)推諉扯皮，無故拖延時(shí)間；不準(zhǔn)超過法定政務(wù)公開、承諾服務(wù)的時(shí)限要求；不屬職權(quán)范圍的事情，應(yīng)向申辦人作出解釋。

(3)不準(zhǔn)交通行政執(zhí)法人員越權(quán)審批、越權(quán)檢查、越權(quán)處罰，不準(zhǔn)代其他部門攔截車(船)、檢查、罰款、收費(fèi)、扣車(船)、扣證。

(4)不準(zhǔn)超標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)、搭車收費(fèi)和故意漏收費(fèi)。

(5)不準(zhǔn)私自查扣車船，不準(zhǔn)擅自對(duì)查扣的車輛和船舶放行；執(zhí)法過程中，不準(zhǔn)違反規(guī)定單獨(dú)接觸被管理對(duì)象。

四、廉潔從政

交通行政執(zhí)法人員要嚴(yán)格遵守各項(xiàng)廉政規(guī)定，做到清正廉潔，不謀私利，不。

(1)不準(zhǔn)收受行政管理相對(duì)人的紀(jì)念品、禮品、禮金和各種有價(jià)證券。

(2)不準(zhǔn)接受行政管理相對(duì)人安排的宴請(qǐng)、娛樂、健身活動(dòng)和外出考察活動(dòng)，不準(zhǔn)接受行政管理相對(duì)人提供的交通工具、通訊工具和其他設(shè)備物品。

(3)不準(zhǔn)亂罰款、亂攤派、亂收費(fèi)和違反罰繳分離、“收支兩條線”規(guī)定，不準(zhǔn)截留、挪用、私分罰沒款物。

(4)不準(zhǔn)參予或變相參予各種經(jīng)營活動(dòng)，不準(zhǔn)利用職權(quán)為親友從事經(jīng)營活動(dòng)提供便利，所(隊(duì))領(lǐng)導(dǎo)的親屬、子女不準(zhǔn)參予其職權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營活動(dòng)。

(5)不準(zhǔn)超越職權(quán)干預(yù)企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。

五、違規(guī)處理

(1)違反第一點(diǎn)(1)(2)(3)、第二點(diǎn)(1)(2)(4)、第三點(diǎn)(1)(2)(3)(4)(5)、第四點(diǎn)(5)項(xiàng)規(guī)定的，第一次批評(píng)教育，第二次離崗培訓(xùn)，培訓(xùn)期間只發(fā)基本生活費(fèi)；第三次調(diào)離執(zhí)法崗位或辭去。

違反第二(3)、第四(1)(2)(3)(4)項(xiàng)規(guī)定的，視情節(jié)輕重分別給予離崗培訓(xùn)、調(diào)離執(zhí)法崗位、黨紀(jì)政紀(jì)處分，直至辭去。觸犯刑事的移交司法機(jī)關(guān)處理。

(2)執(zhí)法人員違反本規(guī)定，單位領(lǐng)導(dǎo)不按規(guī)定向上級(jí)反映情況或知情不報(bào)的，追究單位領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任。

本規(guī)定由X__市交通局負(fù)責(zé)監(jiān)督實(shí)施。自發(fā)文之日起執(zhí)行。

為進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)交通行政執(zhí)法隊(duì)伍的監(jiān)督管理，規(guī)范執(zhí)法行為，推進(jìn)交通行政執(zhí)法隊(duì)伍規(guī)范化建設(shè)，樹立和維護(hù)交通窗口行政的形象，根據(jù)上級(jí)有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我市實(shí)際，制定本規(guī)定。本規(guī)定適用我市交通行政執(zhí)法人員。

一、儀容風(fēng)紀(jì)

交通行政執(zhí)法人員要注意加強(qiáng)自身素質(zhì)修養(yǎng)，樹立良好的職業(yè)形象，做到儀表整齊、風(fēng)紀(jì)嚴(yán)整、舉止端莊、言行規(guī)范。

(1)按規(guī)定統(tǒng)一著裝的交通行政執(zhí)法人員上崗時(shí)必須佩帶交通行政執(zhí)法證件，著裝整齊，不準(zhǔn)著短褲、背心、拖鞋，不準(zhǔn)赤腳、挽褲腿、披衣、敞懷。不準(zhǔn)將標(biāo)志服轉(zhuǎn)借給著裝范圍以外的人穿著。

(2)交通行政執(zhí)法標(biāo)志服的著裝人員，不準(zhǔn)染發(fā)、紋身；男同志不準(zhǔn)留長(zhǎng)發(fā)、蓄胡須、留大鬃角，女同志不準(zhǔn)留披肩發(fā)、描眉、涂口紅、染指甲等。

(3)交通行政執(zhí)法人員禁止在任何時(shí)間、任何場(chǎng)合不文明飲酒和酗酒，酒后不準(zhǔn)執(zhí)行公務(wù)；不準(zhǔn)著裝在公共場(chǎng)合飲酒；不準(zhǔn)接受行政管理相對(duì)人的宴請(qǐng)或到可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的各種場(chǎng)合飲酒；

二、文明服務(wù)

交通行政執(zhí)法人員要堅(jiān)持全心全意為人民服務(wù)的宗旨，恪守職業(yè)道德，做到語言文明、態(tài)度和藹、平等待人、服務(wù)熱情。

(1)不準(zhǔn)對(duì)行政管理相對(duì)人態(tài)度冷橫硬、訓(xùn)斥、冷落、刁難、打擊報(bào)復(fù)。

(2)不準(zhǔn)說臟話、粗話、禁語，不準(zhǔn)與行政管理相對(duì)人爭(zhēng)吵，不準(zhǔn)辱罵行政管理相對(duì)人。

(3)執(zhí)法過程中，除危及執(zhí)法人員人身安全而采取的正當(dāng)防衛(wèi)外，不準(zhǔn)毆打行政管理相對(duì)人，違反者予以開除辭去。

(4)行政審批、辦證、征費(fèi)、處理違章等“窗口”上崗的交通行政執(zhí)法人員，在工作時(shí)間內(nèi)不準(zhǔn)脫崗、串崗、聊天，不準(zhǔn)利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行網(wǎng)上聊天、玩游戲。

三、嚴(yán)格執(zhí)法

交通行政執(zhí)法人員要學(xué)法、知法、懂法、守法，貫徹公開、公平、公正的原則，嚴(yán)格依法行政，秉公執(zhí)法。

(1)“窗口”單位交通行政執(zhí)法人員必須持有效的交通行政執(zhí)法證件掛牌上崗。不準(zhǔn)無證、無牌或掛無效證件上崗。

(2)行政審批、辦證、征費(fèi)等交通行政執(zhí)法人員不準(zhǔn)對(duì)屬于職責(zé)范圍內(nèi)的審批申辦事項(xiàng)推諉扯皮，無故拖延時(shí)間；不準(zhǔn)超過法定政務(wù)公開、承諾服務(wù)的時(shí)限要求；不屬職權(quán)范圍的事情，應(yīng)向申辦人作出解釋。

(3)不準(zhǔn)交通行政執(zhí)法人員越權(quán)審批、

越權(quán)檢查、越權(quán)處罰，不準(zhǔn)代其他部門攔截車(船)、檢查、罰款、收費(fèi)、扣車(船)、扣證。(4)不準(zhǔn)超標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)、搭車收費(fèi)和故意漏收費(fèi)。

(5)不準(zhǔn)私自查扣車船，不準(zhǔn)擅自對(duì)查扣的車輛和船舶放行；執(zhí)法過程中，不準(zhǔn)違反規(guī)定單獨(dú)接觸被管理對(duì)象。

四、廉潔從政

交通行政執(zhí)法人員要嚴(yán)格遵守各項(xiàng)廉政規(guī)定，做到清正廉潔，不謀私利，不。

(1)不準(zhǔn)收受行政管理相對(duì)人的紀(jì)念品、禮品、禮金和各種有價(jià)證券。

(2)不準(zhǔn)接受行政管理相對(duì)人安排的宴請(qǐng)、娛樂、健身活動(dòng)和外出考察活動(dòng)，不準(zhǔn)接受行政管理相對(duì)人提供的交通工具、通訊工具和其他設(shè)備物品。

(3)不準(zhǔn)亂罰款、亂攤派、亂收費(fèi)和違反罰繳分離、“收支兩條線”規(guī)定，不準(zhǔn)截留、挪用、私分罰沒款物。

(4)不準(zhǔn)參予或變相參予各種經(jīng)營活動(dòng)，不準(zhǔn)利用職權(quán)為親友從事經(jīng)營活動(dòng)提供便利，所(隊(duì))領(lǐng)導(dǎo)的親屬、子女不準(zhǔn)參予其職權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營活動(dòng)。

(5)不準(zhǔn)超越職權(quán)干預(yù)企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。

五、違規(guī)處理

(1)違反第一點(diǎn)(1)(2)(3)、第二點(diǎn)(1)(2)(4)、第三點(diǎn)(1)(2)(3)(4)(5)、第四點(diǎn)(5)項(xiàng)規(guī)定的，第一次批評(píng)教育，第二次離崗培訓(xùn)，培訓(xùn)期間只發(fā)基本生活費(fèi)；第三次調(diào)離執(zhí)法崗位或辭去。

篇2

關(guān)鍵詞：會(huì)計(jì)法；會(huì)計(jì)主體；民事責(zé)任；構(gòu)建              

保障《會(huì)計(jì)法》的實(shí)施，我國《會(huì)計(jì)法》 規(guī)定了會(huì)計(jì)主體的行政責(zé)任和刑事責(zé)任， 但由于缺乏對(duì)會(huì)計(jì)主體民事責(zé)任的規(guī)定， 不僅不利于從經(jīng)濟(jì)利益機(jī)制上預(yù)防會(huì)計(jì)違法行為的發(fā)生， 也不利于救濟(jì)會(huì)計(jì)違法行為的受害人。 因此，我國《會(huì)計(jì)法》應(yīng)與《公司法》、《證券法》等法律相協(xié)調(diào)，構(gòu)建起會(huì)計(jì)主體的民事責(zé)任制度。

一、 我國《會(huì)計(jì)法》中會(huì)計(jì)主體民事責(zé)任制度的缺失與局限                

為確保 《會(huì)計(jì)法》 各項(xiàng)制度的貫徹，我國《會(huì)計(jì)法》在第六章第 42 條至第 49 條規(guī)定了相關(guān)主體與人員的法律責(zé)任。比如有違反會(huì)計(jì)法第 42 條第1 款規(guī)定的不依法設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿等違法行為之一的， 由縣級(jí)以上人民政府財(cái)政部門責(zé)令限期改正， 可以對(duì)單位并處三千元以上五萬元以下的罰款；對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員， 可以處二千元以上二萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

會(huì)計(jì)人員有第 42 條第 1 款所列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，由縣級(jí)以上人民政府財(cái)政部門吊銷會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書。 現(xiàn)行《會(huì)計(jì)法》中的法律責(zé)任制度在一定程度上能夠有效威懾違法行為，防范會(huì)計(jì)違法行為的發(fā)生。但民事責(zé)任是與行政責(zé)任和刑事責(zé)任并列的三大法律責(zé)任之一，縱觀《會(huì)計(jì)法》第六章對(duì)會(huì)計(jì)主體法律責(zé)任的規(guī)定只有行政責(zé)任和刑事責(zé)任兩種， 缺乏民事責(zé)任的規(guī)定。

會(huì)計(jì)主體行政責(zé)任包括行政處分和行政處罰。在會(huì)計(jì)法領(lǐng)域，行政處罰包括警告、罰款、吊銷會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書等處罰形式。 會(huì)計(jì)主體刑事責(zé)任是依據(jù)國家刑事法律規(guī)定，對(duì)會(huì)計(jì)領(lǐng)域犯罪分子依照刑事法律的規(guī)定追究的法律責(zé)任，《會(huì)計(jì)法》 中的刑事責(zé)任只適用于嚴(yán)重的會(huì)計(jì)違法行為。 加強(qiáng)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定是《會(huì)計(jì)法》治理不規(guī)范的會(huì)計(jì)行為的一項(xiàng)重要舉措，但缺乏民事責(zé)任的《會(huì)計(jì)法》責(zé)任體系卻存在以下局限：

第一， 責(zé)任追究機(jī)制的局限造成違法成本較少。 行政責(zé)任和刑事責(zé)任主要是由國家的行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)來追究的， 比如刑事案件中只能由公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)偵察， 由檢察機(jī)關(guān)提起公訴， 除此外任何單位和個(gè)人不能行使這種司法權(quán)力。 但隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展， 會(huì)計(jì)領(lǐng)域的案件頻頻發(fā)生， 上市公司財(cái)務(wù)造假案件層出不窮，導(dǎo)致國家監(jiān)管資源相對(duì)不足，由于人財(cái)物的限制， 國家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)無法發(fā)現(xiàn)和追究所有的會(huì)計(jì)違法行為，當(dāng)監(jiān)管力量不足的時(shí)候，違法行為被查處和處罰的幾率大大減少，會(huì)計(jì)主體實(shí)際違法成本較少，使其存在僥幸心理而實(shí)施會(huì)計(jì)違法行為。

第二，責(zé)任形式的局限無法有效預(yù)防違法行為的發(fā)生。 根據(jù)理性“經(jīng)濟(jì)人”理論， 會(huì)計(jì)主體實(shí)施會(huì)計(jì)違法行為無非是為了獲取更大的利益。 實(shí)踐中我國上市公司財(cái)務(wù)舞弊的動(dòng)機(jī)除了確保高管職位、隱瞞違法行為之外，更突出地表現(xiàn)為籌集資金、操縱股價(jià)、獲取高額報(bào)酬等特殊經(jīng)濟(jì)利益動(dòng)機(jī)， 公司管理層通過操縱公司賬面利潤， 有機(jī)會(huì)達(dá)到自我高價(jià)定薪的目的， 通過虛增利潤操縱股價(jià)有機(jī)會(huì)通過股票期權(quán)獲利。 而違法行為即使被發(fā)現(xiàn)， 承擔(dān)行政責(zé)任的形式有通報(bào)批評(píng)、行政處分、強(qiáng)制劃撥等，承擔(dān)刑事責(zé)任的形式有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、 罰金等， 這種責(zé)任主要是懲罰性的， 不足以使違法行為人付出與非法獲利相對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益代價(jià)。在“經(jīng)濟(jì)人”本性的決定下， 如果承擔(dān)懲罰性責(zé)任不能使違法行為人的利益受損， 它寧愿去實(shí)施違法行為獲取高額違法所得， 這就是為什么會(huì)計(jì)領(lǐng)域的違法行為屢禁不止的原因。 立法上防止違法行為的對(duì)策只能是加大會(huì)計(jì)主體的會(huì)計(jì)違法經(jīng)濟(jì)成本。

二、我國《會(huì)計(jì)法》中構(gòu)建會(huì)計(jì)主體民事責(zé)任制度的必要性           會(huì)計(jì)專業(yè)畢業(yè)論文                      

（一）只有民事責(zé)任能夠彌補(bǔ)受害人的損害。 行政責(zé)任和刑事責(zé)任是違法行為人向國家機(jī)關(guān)承擔(dān)的， 其目的是維護(hù)相應(yīng)的管理秩序和社會(huì)秩序，但民事責(zé)任以恢復(fù)被侵害人的權(quán)益為目的， 民事責(zé)任是違法行為人向受害人承擔(dān)的，主要形式是賠償損失，具有填補(bǔ)損害的補(bǔ)償性質(zhì)。 如果責(zé)任主體違法行為給企業(yè)利益相關(guān)者造成損失， 只有讓他們承擔(dān)民事責(zé)任才能夠彌補(bǔ)受害人的損害。

（二）民事責(zé)任能夠有效預(yù)防違法行為。 民事責(zé)任中的賠償責(zé)任是違法行為人對(duì)已經(jīng)造成的權(quán)利損害和財(cái)產(chǎn)損失給予恢復(fù)和補(bǔ)救。 在會(huì)計(jì)違法行為中，違規(guī)收益大、違法成本低，相對(duì)于違法會(huì)計(jì)活動(dòng)的非法收益， 無論是刑事責(zé)任中的罰金， 還是行政處罰中的罰款都只占很小一部分。 民事責(zé)任要求違法行為人對(duì)其行為給受害者造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任， 賠償數(shù)額按照受害者的實(shí)際損害確定， 使違法行為人為違法行為支出巨額賠償費(fèi)用，在得不償失的情況下， 相關(guān)人員的會(huì)計(jì)違法行為必然會(huì)大大減少。

（三）民事賠償責(zé)任能夠調(diào)動(dòng)受害者檢舉、起訴違法行為的積極性。相對(duì)于國家行

政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)有限、人員不足，不足以調(diào)查、處罰所有會(huì)計(jì)違法行為而言， 企業(yè)會(huì)計(jì)違法行為的受害者眾多，《會(huì)計(jì)法》 完善會(huì)計(jì)主體的民事責(zé)任， 要求會(huì)計(jì)主體對(duì)其違法行為承擔(dān)民事賠償責(zé)任后， 在一定程度上能夠積極發(fā)動(dòng)社會(huì)力量檢舉、起訴、監(jiān)督會(huì)計(jì)活動(dòng)。 另外，構(gòu)建會(huì)計(jì)主體民事責(zé)任制度還可以與《公司法》等其他法律相協(xié)調(diào)。

三、我國《會(huì)計(jì)法》中會(huì)計(jì)主體民事責(zé)任制度的設(shè)計(jì)                    

在《會(huì)計(jì)法》中構(gòu)建會(huì)計(jì)主體民事責(zé)任制度， 需要界定承擔(dān)民事責(zé)任的主體、承擔(dān)民事責(zé)任的形式、承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則等內(nèi)容：

（一）承擔(dān)民事責(zé)任的會(huì)

--> 計(jì)主體。

與會(huì)計(jì)信息的處理和提供直接相關(guān)的人員有一般會(huì)計(jì)人員、 財(cái)務(wù)總監(jiān)（ 總會(huì)計(jì)師 ）、 單位負(fù)責(zé)人 ， 而承擔(dān)會(huì)計(jì)違法行為民事責(zé)任的主體應(yīng)該是單位負(fù)責(zé)人和財(cái)務(wù)總監(jiān)（總會(huì)計(jì)師）。我國《會(huì)計(jì)法》第 4 條規(guī)定，單位負(fù)責(zé)人對(duì)本單位的會(huì)計(jì)工作和會(huì)計(jì)資料的真實(shí)性、完整性負(fù)責(zé)。 單位負(fù)責(zé)人有義務(wù)保證對(duì)外提供會(huì)計(jì)信息的真實(shí)、完整。 虛假有誤的財(cái)務(wù)報(bào)告侵犯了利益相關(guān)者的合法利益時(shí)，單位負(fù)責(zé)人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

財(cái)務(wù)總監(jiān)（總會(huì)計(jì)師）直接負(fù)責(zé)組織實(shí)施會(huì)計(jì)信息生成、監(jiān)督會(huì)計(jì)活動(dòng)，具有會(huì)計(jì)活動(dòng)的組織管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)，在對(duì)外的報(bào)表中，財(cái)務(wù)總監(jiān)和單位負(fù)責(zé)人一起簽字， 這其實(shí)是會(huì)計(jì)信息合法性、真實(shí)性的對(duì)外承諾聲明，如果出現(xiàn)財(cái)務(wù)報(bào)告造假等違法行為， 財(cái)務(wù)總監(jiān)（總會(huì)計(jì)師） 應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。一般會(huì)計(jì)人員不應(yīng)對(duì)會(huì)計(jì)違法行為承擔(dān)民事責(zé)任。 在現(xiàn)代企業(yè)制度下，一般會(huì)計(jì)人員與單位是一種雇傭關(guān)系，即使一般會(huì)計(jì)人員自己做出的會(huì)計(jì)違法行為，一般會(huì)計(jì)人員的民事責(zé)任也應(yīng)該適用民法侵權(quán)理論中的雇員侵權(quán)責(zé)任，即雇員執(zhí)行職務(wù)行為所致的他人損害， 雇用人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不能要求雇員承擔(dān)責(zé)任。

（二）會(huì)計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任的形式。

根據(jù)《民法通則》第 134 條的規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有： 停止侵害；排除妨礙；消除危險(xiǎn)；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮道歉。 會(huì)計(jì)主體違反會(huì)計(jì)法及其他法律，主要是提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，會(huì)侵害投資者的知情權(quán)， 在性質(zhì)上為侵權(quán)責(zé)任， 對(duì)企業(yè)利益相關(guān)者及投資人造成的損失主要是財(cái)產(chǎn)損害， 會(huì)計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任的目會(huì)計(jì)畢業(yè)論文范文的是使投資者由于虛假財(cái)務(wù)報(bào)告所受的損失得到補(bǔ)償，因此會(huì)計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任的主要形式應(yīng)為賠償損失， 即賠償因會(huì)計(jì)違法行為如虛假財(cái)務(wù)報(bào)告等給受害人造成的損失。

（三）會(huì)計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。 現(xiàn)行民法中主體承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則有過錯(cuò)責(zé)任原則、 過錯(cuò)推定責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則三種。過錯(cuò)責(zé)任原則是指以行為人的主觀過錯(cuò)作為承擔(dān)民事責(zé)任最終構(gòu)成要件的一項(xiàng)歸責(zé)原則， 過錯(cuò)責(zé)任原則的核心是有過錯(cuò)才有責(zé)任，無過錯(cuò)即無責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任原則是指只要行為人的行為造成了損害結(jié)果的發(fā)生， 行為人的行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，即可要求行為人承擔(dān)民事責(zé)任， 承擔(dān)責(zé)任不考慮行為人主觀上是否有過錯(cuò)，這是為了使受害人的損失能夠得到更容易的賠償， 依法律的特別規(guī)定針對(duì)現(xiàn)代工業(yè)事故造成損失而規(guī)定的歸責(zé)原則。過錯(cuò)推定責(zé)任原則，是指行為人對(duì)其行為所造成的損害不能證明自己主觀上無過錯(cuò)時(shí)， 就推定其主觀有過錯(cuò)而承擔(dān)民事責(zé)任的一項(xiàng)歸責(zé)原則，過錯(cuò)推定責(zé)任原則是為了解決特殊場(chǎng)合受害人難以證明加害人有過錯(cuò)而無法得到賠償， 以舉證責(zé)任倒置的辦法進(jìn)行過錯(cuò)推定， 以救濟(jì)處于弱勢(shì)的受害人。 我國會(huì)計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)適用哪種歸責(zé)原則？

篇3

經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，機(jī)會(huì)成本是指將某一資源投入特定用途后，放棄其他用途，隨之獲得的最大收益所付出的部張人性的首要法則，是要維護(hù)自身的生存，人性的首要關(guān)懷，是對(duì)于其自身所應(yīng)有的關(guān)懷為了獲得更多甚至最大化的利益，人們的一切獲取利益的活動(dòng)都蘊(yùn)含著追求效用最大化的動(dòng)機(jī)。因此在行人過馬路時(shí)，心中也會(huì)為其行為結(jié)果做一個(gè)快速的預(yù)期，以期追求更大的利益。行人過馬路的風(fēng)險(xiǎn)成本是人的人身財(cái)產(chǎn)損失。而獲得的僅是快速通過馬路帶來的時(shí)間效益。因此，社會(huì)成員在利益選擇的驅(qū)動(dòng)下自動(dòng)選擇了一個(gè)新的規(guī)則，交通信號(hào)燈規(guī)則應(yīng)運(yùn)而生。

交通信號(hào)燈作為社會(huì)成員在內(nèi)心利益認(rèn)識(shí)的驅(qū)動(dòng)下自助選擇的結(jié)果，理應(yīng)是正確有利的。但為什么人們通過公共選擇的方式選擇了約束其行為的法律，如今又不遵守呢?人都是會(huì)趨利避害的，有法律規(guī)則卻不履行這一社會(huì)現(xiàn)象之所以能夠存在，只有一種可能，那就是法律制度對(duì)社會(huì)成員的利益規(guī)范出現(xiàn)了改變。

首先，機(jī)動(dòng)車交通事故歸責(zé)原則的確定使得危險(xiǎn)發(fā)生的概率降低，風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后行人需要承擔(dān)的成本也因之降低?！兜缆方煌ò踩ā返?6條第1款第2項(xiàng)規(guī)定機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)責(zé)任;但是，有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)思航?jīng)采取必要處置措施的，減輕機(jī)動(dòng)車一方的責(zé)任。這一規(guī)定產(chǎn)生了說明兩個(gè)問題:一是機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故的，其歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則:二是在實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則的同時(shí)，如果符合法定的條件，機(jī)動(dòng)車一方可以減輕責(zé)任。而從成本和收益的角度講，這兩方面都減少了行人在事故中承擔(dān)責(zé)任的成本。

其次，從眾效應(yīng)改變了一部分人的利益觀念。個(gè)體容易受到群體的影響而懷疑、改變自己的觀點(diǎn)、判斷和行為等，從而和他人保持一致。當(dāng)有一部分人闖紅燈時(shí)，其他的人就可能受到從眾心理的影響，也選擇闖紅燈。我們可以把群體闖紅燈的行人分為兩類，一類是帶頭闖紅燈者，一類是跟隨闖紅燈者。

對(duì)于帶頭闖紅燈的人，他們雖是先獲利益者，但他付出的成本也是所有闖紅燈者中最大的，這包括道德上的成本以及可能帶來的違法成本。

對(duì)于跟隨闖紅燈者，成本轉(zhuǎn)嫁的壓力因有人先闖而將等待信號(hào)燈的時(shí)間成本轉(zhuǎn)嫁于他加之法不責(zé)眾以及眾人皆闖我獨(dú)等的道德孤立感，都會(huì)增加闖紅燈的心理傾向。

最后，違法成本的降低也改變了行人對(duì)利益的看法。第一，法律規(guī)定的處罰方式不健全。根據(jù)《道路交通安全法》第八十九條的規(guī)定，行人、乘車人、非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者五元以上五十元以下的罰款。這樣的處罰顯得寬泛，有待法律法規(guī)具體的確定實(shí)施細(xì)則，以增加其可操作性。第二，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)的行政不作為。在一些地區(qū)，交警對(duì)行人闖紅燈的行為基本上不管不顧，使得行人自認(rèn)為闖紅燈是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闖著紅燈。違法成本的降低促使行人內(nèi)心中闖紅燈的風(fēng)險(xiǎn)成本降低，許多人懷著僥幸的心理，認(rèn)為偶爾闖一次紅燈不會(huì)對(duì)自己的安全、名譽(yù)造成任何影響，大大增加了闖紅燈行為的發(fā)生頻率。

除此之外，機(jī)動(dòng)車數(shù)量的增多以及交通信號(hào)燈設(shè)置規(guī)則自身的僵硬性等因素，也在影響著行人對(duì)闖紅燈的成本和收益的衡量。

二、行人闖紅燈之規(guī)制手段以法律規(guī)范與道德規(guī)范的視角

利益觀念的變化，使得信號(hào)燈規(guī)則對(duì)行人漸漸失效，使得既定的法律規(guī)則的效力逐漸淡化，而作為主流的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的兩種手段，人們對(duì)這一問題的爭(zhēng)論點(diǎn)也逐漸集中到法律與道德的博弈中。法律有其強(qiáng)制嚴(yán)厲的優(yōu)勢(shì)，但卻要面臨法不責(zé)眾法難易心等一系列道德非議，而道德有其教化和易于接受的優(yōu)勢(shì)，但卻對(duì)洪水猛獸般的局勢(shì)難以有效控制。法律與道德，對(duì)行人闖紅燈的規(guī)制究竟該何去何從呢?

(一)法律規(guī)范與道德規(guī)范的調(diào)整范圍

對(duì)于法律規(guī)范與道德規(guī)范的調(diào)整范圍這一問題，現(xiàn)今學(xué)界對(duì)于二者的關(guān)系主要有兩種學(xué)說，一種是交叉說，其代表人物博登海默認(rèn)為法律和道德控制的領(lǐng)域卻在部分上是重疊的。道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度是不受道德判斷影響的。另一種學(xué)說是包含說，認(rèn)為道德規(guī)范的調(diào)整范圍包含了法律規(guī)范的調(diào)整范圍。

筆者較為傾向于前者，但這里仍然存在一個(gè)急需解決的問題:面對(duì)一個(gè)具體的社會(huì)行為，判斷其應(yīng)受法律規(guī)范調(diào)整還是道德規(guī)范調(diào)整的依據(jù)究竟是什么呢?

對(duì)于評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的界分問題，在眾多學(xué)者的討論中，我們認(rèn)為有一種是可取的，即認(rèn)為這種界分至少應(yīng)包含以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn):

1.社會(huì)關(guān)系的重要性，即法律應(yīng)只對(duì)那些重要的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

2.行為的社會(huì)危害性，即法律只應(yīng)調(diào)整那些社會(huì)危害性較大的行為。

3.行為在道德層次中所處的位置，即法律只應(yīng)調(diào)整那些在道德層次較低的行為。

但筆者認(rèn)為以上標(biāo)準(zhǔn)也還尚有不足，比如對(duì)社會(huì)關(guān)系重要性的判斷應(yīng)引入一個(gè)相對(duì)細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，可以因時(shí)而動(dòng)，也應(yīng)通過對(duì)所涉各方主體的量化做出具體考察。對(duì)于危害性的判斷也應(yīng)從個(gè)人到群體在到社會(huì)，探究更進(jìn)一步的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，比如針對(duì)行人闖紅燈這類事件，其危害性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從個(gè)人性推演到群體性的層面去考察，而不僅僅局限于單個(gè)行為的社會(huì)危害性。再者對(duì)于道德的劃分，除了層次以外，還應(yīng)引入一種基本分類公德與私德等等。

(二)調(diào)整行人闖紅燈問題所適用的規(guī)范

行人闖紅燈這一行為，自然可以以道德規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，從道德的角度加以譴責(zé)，但同時(shí)筆者認(rèn)為，就該情勢(shì)的現(xiàn)狀來看，納入到法律規(guī)范的調(diào)整范圍，也有其合理合法的依據(jù)。

1.行人闖紅燈對(duì)公共交通秩序這一重大的社會(huì)關(guān)系的破壞性較大。行人闖紅燈行為的本質(zhì)，是行人的自由通行權(quán)與車輛自由通行權(quán)之間的關(guān)系。理想情況是通過各種調(diào)整手段使二者相對(duì)均衡的發(fā)展，但依目前的現(xiàn)實(shí)情況看，在出行安全方面，由于行人處于弱勢(shì)，因此法律做了積極的回應(yīng)，將責(zé)任承擔(dān)的砝碼較多的施加于機(jī)動(dòng)車。但這種立法忽視了出行安全和交通秩序的區(qū)別，在交通秩序方面，行人卻未必處于劣勢(shì)，有時(shí)甚至?xí)蔀楦蓴_正常交通秩序首要因素。上海市民所作的問卷調(diào)查顯示，目前排名公共秩序倫理前三位的問題中，行人不遵守交通規(guī)則，無視紅綠燈，亂穿馬路，排名在第一位，經(jīng)常發(fā)生率為43.13%而在其他城市，由行人闖紅燈所引發(fā)的交通秩序混亂甚至交通事故也屢見不鮮。

2.行人闖紅燈在道德層次中地位較低，適于法律規(guī)范調(diào)整。一方面，行人對(duì)于公共交通秩序的遵守，是較低層次的行為準(zhǔn)則，與仁、義、禮、智、信、忠、孝等高層次的道德是不可同日而語的，而且行人闖紅燈的原因從主觀上講是缺乏公共秩序意識(shí)，帶有個(gè)人主義色彩。另一方面，闖紅燈的行人對(duì)于良好的公共交通秩序也是認(rèn)同的，對(duì)于那些遵守交通規(guī)則的人也是存有敬意的。這就說明行人闖紅燈行為本身，在道德上是缺乏認(rèn)同的，而遵守交通規(guī)則，維護(hù)良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德層次上就可以達(dá)成共識(shí)的。

3.有學(xué)者認(rèn)為，以法律手段制裁不道德行為不合理，其理由可簡(jiǎn)述為:一方面，公眾的道德判斷本身就存在著不合理的一面，在為確定其合理性之前，強(qiáng)行加之以法律制裁，會(huì)產(chǎn)生不良影響。另一方面，道德自身的特點(diǎn)決定了道德不適合以法律手段實(shí)施。其副作用在于會(huì)侵犯一些公民應(yīng)享有的權(quán)利以及加重公民的精神負(fù)擔(dān)。

筆者認(rèn)為上述分析具有一定的合理性，尤其對(duì)于類似于常回家看看這一類兼具道德利益和法益雙重性質(zhì)的事件。但其問題在于，它忽略了在道德中公德與私德的分類。中國幸福學(xué)認(rèn)為，所謂私德是指私德是指存在于小于社會(huì)大眾的小群體或個(gè)人中間的道德，是人們?yōu)榱司S護(hù)我們小群體或自我的利益而約定俗成我們應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的行為規(guī)范。公德則是指存在于社會(huì)群體中間的道德，是生活于社會(huì)中的人們?yōu)榱宋覀內(nèi)后w的利益而約定俗成的我們應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的行為規(guī)范。由此我們可以清晰地看到，不是任何一個(gè)道德問題，都只代表這個(gè)人或小群體的利益，還有一些問題雖然具有道德性，但其與公共利益的關(guān)系更為密切。因此對(duì)于這類問題的調(diào)整，也不應(yīng)只停留在對(duì)個(gè)人權(quán)利的考量，應(yīng)將其納入社會(huì)視角，在個(gè)人權(quán)利與社會(huì)利益之中作以取舍。倘若結(jié)果是社會(huì)利益更大，或者在特定時(shí)期內(nèi)，個(gè)人利益對(duì)社會(huì)利益造成了較為嚴(yán)重的損害，那么此時(shí)就應(yīng)將該行為納入到法律規(guī)范的調(diào)整范圍中來。

三、行人闖紅燈之公法視角的分析

對(duì)同一問題，從不同視角加以審視，雖側(cè)重不同，但皆有助于真理之闡發(fā)。上文試圖從群眾利益和道德與法律之比較，闡釋行人闖紅燈的成因和法律規(guī)制的合理性。而與行為人相對(duì)的另一方主體則是掌握公權(quán)力的國家機(jī)關(guān)，調(diào)整行人闖紅燈問題離不開行政主體的作為。人和體制對(duì)于良好的社會(huì)來說是缺一不可的。因此在公法領(lǐng)域之下，關(guān)注制度是否失當(dāng)，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。

(一)對(duì)各地闖紅燈處罰措施的法律評(píng)價(jià)

對(duì)于政府采取的治理行為，筆者認(rèn)為應(yīng)該以法律眼光做公正之判斷。首先，法律判斷的總原則是法治原則，即規(guī)則之治，具體而言應(yīng)著重考慮法律優(yōu)先原則和法律保留原則，并靈活合理的運(yùn)用比例原則等。以此為據(jù)，筆者試圖對(duì)以下兩種爭(zhēng)議較大的情形做具體的評(píng)價(jià)。

1.責(zé)令擔(dān)當(dāng)臨時(shí)協(xié)管員

(1)合法性分析。根據(jù)法律優(yōu)先原則和法律保留原則，行政須受法律約束，一切行政活動(dòng)，無論是權(quán)力性行政活動(dòng)還是非權(quán)力性行政活動(dòng)，也無論是負(fù)擔(dān)行為還是授益行為，均不得與法律相抵觸《行政處罰法》更是明確規(guī)定法律對(duì)違法己經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。綜上，我國法律均未規(guī)定對(duì)闖紅燈行為責(zé)令擔(dān)當(dāng)臨時(shí)協(xié)管員的處罰方式。

而在我國行政執(zhí)法實(shí)踐中，長(zhǎng)期存在一種普遍觀念有組織法就有行為法，混淆組織規(guī)范與根據(jù)規(guī)范，認(rèn)為只要有行政機(jī)關(guān)對(duì)于某方面的事物具有管轄權(quán)，就可以采取有助于行使這種管轄權(quán)的所有必要措施。在這種觀念的影響卜，對(duì)行人闖紅燈處以擔(dān)當(dāng)臨時(shí)協(xié)管員的處罰并沒有遵守法律保留原則。因此，地方政府規(guī)定此類處罰與法律相抵觸，無法律依據(jù)。

(2)合理性分析。首先，責(zé)令違法者充當(dāng)臨時(shí)協(xié)管員完全忽視了協(xié)管員本身的業(yè)務(wù)素質(zhì)與法律地位，一個(gè)違反交通規(guī)則、毫無協(xié)管技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)的人竟可以管理其它相對(duì)人，它的地位如何界定?如果賦予他與交通協(xié)管員同樣的職權(quán)與地位，那么就否定了交通協(xié)管員隊(duì)伍本身的公信力，又怎能使得群眾在協(xié)管員的指揮與管理下遵守規(guī)則，敬畏公共秩序?因此，該處罰方式大大降低了協(xié)管隊(duì)伍的威信，阻礙協(xié)管員行使職權(quán)。

其次，合理性原則的重要派生原則之一是比例原則。責(zé)令闖紅燈的行人擔(dān)當(dāng)臨時(shí)協(xié)管員勢(shì)必會(huì)造成法益的失衡，違反法益相對(duì)稱原則。它意味著限制違法者在一定公開區(qū)域內(nèi)為一定行為，向公眾宣示正在接受行政處罰。這實(shí)質(zhì)上己經(jīng)構(gòu)成了對(duì)人身權(quán)的侵犯?；趯?duì)人身權(quán)的重視與保拍《行政處罰法》明確規(guī)定行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的其它行政處罰，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人民自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。目的正當(dāng)性決不能推斷成手段正當(dāng)性責(zé)令闖紅燈行人擔(dān)當(dāng)臨時(shí)協(xié)管員正是對(duì)個(gè)人正當(dāng)權(quán)益過分忽視，違法限制人身自由的體現(xiàn)。

2.對(duì)闖紅燈者施以信譽(yù)罰

在評(píng)價(jià)之前，先應(yīng)對(duì)闖紅燈曝光行為的法律性質(zhì)加以判斷，對(duì)此一直存在爭(zhēng)議，主要集中在:其是否屬于行政處罰方式的范疇:若這種曝光行為算是一種行政處罰行為，那么它是否合法。筆者對(duì)此持肯定態(tài)度。

首先，從行政處罰的含義和特征上來看，行政處罰由行政主體做出:以行政違法為前提:適用對(duì)象是行政違法的公民、法人或其他組織:一般僅對(duì)違法行為人本人作出，而不向其他社會(huì)成員公示。但其內(nèi)容具有制裁性:其根本目的是維護(hù)行政管理秩序，制裁行政違法人只是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的必要手段。而對(duì)于闖紅燈行為進(jìn)行曝光，無論是行為主體、前提、適用對(duì)象、內(nèi)容以及目的都符合行政處罰的特征。

其次，從闖紅燈曝光的懲戒性程度來看，行政處罰與其他執(zhí)行性的行政行為主要區(qū)別即在于行政處罰所具有的懲戒性。從《行政處罰法》的規(guī)定來看，行政處罰的形式具體包括6種，其中最輕的一種是警告。警告是一種影響被處罰人聲譽(yù)的行政處罰形式，即行政主體對(duì)違法人予以譴責(zé)和告誡的形式，一般適用于違法情節(jié)較輕的情形。警告曝光行為對(duì)違法人的行為進(jìn)行了公示，而不僅僅是對(duì)其本人作出譴責(zé)或告誡，因此，明顯可以判斷出其對(duì)于行為人的懲戒性程度大于警告，理應(yīng)屬于行政處罰的范疇。下面對(duì)其合法性進(jìn)行具體分析:

(1)合法性分析。首先，設(shè)定權(quán)限的合法性分析。依據(jù)法律保留原則，行政處罰的種類和幅度必須由法律作出明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)必須在法定權(quán)限內(nèi)進(jìn)行行政處罰。上文己論述對(duì)于行人闖紅燈的處罰方式僅限于警告和罰款兩種。而實(shí)踐中，交通管理部門對(duì)于闖紅燈行人的曝光行為并無相關(guān)法律依據(jù)，實(shí)際上是違反了合法性原則。

其次，程序的合法性分析。在我國《行政處罰法》中，雖未明確規(guī)定正當(dāng)程序原則，但是從其具體內(nèi)容上來看，這一原則無疑也被我國法律所承認(rèn)。結(jié)合該法的立法宗旨和具體規(guī)則可知，行政相對(duì)人在行政處罰中的知情權(quán)和辯護(hù)權(quán)是不可剝奪的。然而，從闖紅燈曝光的具體執(zhí)行過程來看，相關(guān)的行政機(jī)關(guān)只是拍攝到了行人闖紅燈的照片，并未履行告知程序，也未給予相對(duì)人陳述和申辯的機(jī)會(huì)，由此，筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)未經(jīng)法定程序?qū)﹃J紅燈行人進(jìn)行真實(shí)姓名、家庭住址和闖紅燈行為曝光違反了《行政處罰法》中的程序性規(guī)定，不符合正當(dāng)程序的要求。

(2)合理性分析。由于此問題所運(yùn)用的比例原則的分析及結(jié)論與前述兩個(gè)問題相近，在此不再贅述。僅就這種處罰方式是否侵犯了相對(duì)人的人格尊嚴(yán)權(quán)，違反了尊重和保障人權(quán)原則做一討論。

人格尊嚴(yán)權(quán)是指與人身有密切聯(lián)系的名譽(yù)、姓名、肖像等不容侵犯的權(quán)利，它是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是公民享有人身自由的前提和基礎(chǔ)。有學(xué)者主張，法律保護(hù)的隱私權(quán)和姓名權(quán)，是指公民的合法權(quán)益，闖紅燈是違法行為，故違法者的隱私權(quán)和姓名權(quán)也受到限制，不再在人格尊嚴(yán)權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。對(duì)此，筆者持相反態(tài)度。正如法學(xué)家博登海默曾說如果一個(gè)公共行政制度只注重結(jié)果而不關(guān)注人權(quán)，那么它就有可能導(dǎo)致壓迫。對(duì)于闖紅燈行為，現(xiàn)行法律并沒有賦予交警對(duì)其進(jìn)行曝光的執(zhí)法權(quán)限，所謂法無明文規(guī)定不處罰，故行政機(jī)關(guān)無權(quán)要求違法行為人承擔(dān)超出法律規(guī)定范圍的責(zé)任:而相對(duì)的，對(duì)于公民隱私權(quán)、肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)等，確實(shí)法律給予明確保護(hù)的，因此，即使該公民違法了，行政機(jī)關(guān)也無權(quán)對(duì)其進(jìn)行曝光。

也有學(xué)者認(rèn)為，闖紅燈曝光是對(duì)行政處罰結(jié)果的一種公開，是對(duì)行政處罰公開、公正原則的貫徹，因此，是合法的而非侵犯違法行為人的人格尊嚴(yán)權(quán)的行政行為。對(duì)此，筆者也持反對(duì)看法。首先，從行政處罰公開的目的來看，是為了增加行政透明度，加強(qiáng)公眾對(duì)行政的監(jiān)督，防止行敗，從而保護(hù)行政相對(duì)人和其他公民的合法權(quán)益。然而，闖紅燈曝光行為的公開顯然是為了羞辱違法行為人，即以公開作為一種對(duì)于違法行為人的處罰手段，通過公開達(dá)到一種懲戒功能。其次，從行政處罰結(jié)果公開的方式和對(duì)象來看，法律法規(guī)雖然未做明確的規(guī)定，但是根據(jù)一般的理解，行政處罰公開主要是針對(duì)行政相對(duì)人的公開，即進(jìn)行行政處罰應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知行政相對(duì)人(對(duì)于有些行政違法行為的處罰結(jié)果公開對(duì)象還包含了相對(duì)人的近親屬)。最后，從行政處罰結(jié)果公開所帶來的后果上看，行政處罰結(jié)果的公開，僅僅是作為使得相對(duì)人或者其他公眾了解處罰情況和行政機(jī)關(guān)行政合法性的途徑，其不該對(duì)違法相對(duì)人造成除去行政處罰措施之外的不利后果，否則就是對(duì)違法相對(duì)人的一種加重處罰。然而，闖紅燈曝光顯然是對(duì)相對(duì)人施加了除了法定處罰種類之外的其他不利后果，并且，曝光行為帶來的后果往往己經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過行政處罰本身的后果。通過這些方面可以看出，闖紅燈曝光并非行政處罰結(jié)果的合法公開，而是一種非法的行政行為。

(二)對(duì)違法處罰背后的政府思維模式的評(píng)價(jià)

通上對(duì)以上三種處罰方式的評(píng)價(jià)，我們不難發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)問題，那就是我們的法治己經(jīng)搞了好幾十年，但有些地方政府還是難以擺脫單一的法工具論。為了方便論述，筆者將這種為政思想概括為嚴(yán)刑峻法，并在對(duì)此種思想加以探討，并挖掘和評(píng)價(jià)這背后政府的慣常且錯(cuò)誤的思維模式。

1.嚴(yán)刑峻法是否能夠達(dá)到目的

應(yīng)該承認(rèn)，嚴(yán)刑峻法固然有一定的震懾作用，但這種震懾或許只能治標(biāo)而不能治本。在執(zhí)法資源不足的情況下，由于無法對(duì)每一個(gè)違規(guī)者都施以處罰，那么受罰的相對(duì)人必然會(huì)有抵觸情緒，也讓民眾存在逃避處罰的僥幸心理。嚴(yán)刑峻法的目的，本來是希望通過處罰提高違法成本，但如果對(duì)違法行為的制裁概率很低，那么實(shí)際上違法者的成本并沒有增加很多，反而使一些人增加了對(duì)抗規(guī)則的。其次，嚴(yán)刑峻法，不僅很難達(dá)到目的，反而也更容易令民眾對(duì)執(zhí)法者產(chǎn)生對(duì)立態(tài)度，破壞政府和民眾之間的和諧關(guān)系。民眾不會(huì)因?yàn)槭艿教幜P而理解執(zhí)法者，自覺養(yǎng)成規(guī)則意識(shí)，而是對(duì)執(zhí)法者充滿怨言甚至仇恨。再次，執(zhí)法者迫于上級(jí)壓力，為了達(dá)到執(zhí)法目的，只能變本加厲，采取各種違法手段，甚至違法動(dòng)用公權(quán)，以達(dá)到控制違法者的目的，結(jié)果就是:官民之間，不再是管理和服務(wù)提供者與雇主的關(guān)系，而是相互對(duì)立的敵我矛盾關(guān)系。這顯然不利于和諧社會(huì)建設(shè)。

2.嚴(yán)刑峻法背后錯(cuò)誤的執(zhí)政理念

那么，我們可以看到，因?yàn)閳?zhí)法成本過高，很多規(guī)則被現(xiàn)實(shí)架空，政府也因?yàn)檎f話不管用而喪失了公信，法治也因?yàn)榱钚胁恢故У袅藱?quán)威?？闪钗覀兒芎闷娴膯栴}是，既然如此，為什么我們的一些地方政府還是這么樂于采取亂世用重典的方法，來解決社會(huì)問題，而不是考慮試試其他方式?

篇4

現(xiàn)代法律責(zé)任由民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任構(gòu)成。不同責(zé)任形態(tài)的功能雖各有側(cè)重，但均具有懲罰和救濟(jì)功能以及在此基礎(chǔ)上演化出威懾功能。具體到規(guī)范上市公司及其董事的行為上，刑事責(zé)任旨在懲罰嚴(yán)重違法行為人；行政責(zé)任旨在懲罰一般違法行為人；民事責(zé)任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責(zé)任側(cè)重于對(duì)違法行為人的懲罰，發(fā)揮著重要的威懾功能。民事責(zé)任的首要目標(biāo)在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責(zé)任中民事救濟(jì)應(yīng)當(dāng)占居重要地位，但由于我國證券民事救濟(jì)立法的結(jié)構(gòu)，證券民事賠償具有相當(dāng)大的難度。而對(duì)于眾多的證券違規(guī)行為，如果按照刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)去定罪，又面對(duì)著罪行認(rèn)定方面的嚴(yán)格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因?qū)⒖赡苊庥谛淌绿幜P。因此，短期內(nèi)行政監(jiān)管之下的行政責(zé)任還將是證券市場(chǎng)監(jiān)管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責(zé)任的立法根據(jù)是什么，對(duì)董事的處罰應(yīng)具備何種法律要件，為規(guī)范行政執(zhí)法行為應(yīng)適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應(yīng)予免責(zé)等卻是上市公司董事責(zé)任追究亟許需研究的現(xiàn)實(shí)問題。本課題和本文對(duì)此進(jìn)行了理論上的闡釋和實(shí)務(wù)上的分析和探討，并在此基礎(chǔ)上，形成了以下兩個(gè)方面的基本意見和相應(yīng)的立法建議。

一、關(guān)于董事行政處罰一些重要問題的基本意見

（一）應(yīng)準(zhǔn)確界定上市公司董事的法律地位

確定公司董事責(zé)任與處罰的核心在于準(zhǔn)確界定董事的法律地位，而認(rèn)識(shí)董事法律地位的關(guān)鍵是搞清董事與公司的法律關(guān)系。各國立法和理論對(duì)公司和董事關(guān)系的定位各不相同，世界各國對(duì)此主要有以下幾種主張：

其一，受托人說，既認(rèn)為董事是公司的受托人。

其二，關(guān)系說，即認(rèn)為董事是公司的人。

其三，與信托兼有說。

其四，委任關(guān)系說，即公司為委任人，董事為受任人，委任標(biāo)的是公司財(cái)產(chǎn)的管理與經(jīng)營。

其五，特殊關(guān)系說，即公司董事與公司和股東的關(guān)系是特殊的關(guān)系。

前述幾種學(xué)說都有其各自的立法背景和法律文化傳統(tǒng)，在一定程度上都有其合理性和存在的價(jià)值。我們認(rèn)為，在我國，董事與公司之間的法律關(guān)系定位于特殊關(guān)系更為貼切。這種特殊關(guān)系既不能直接適用民法的法律規(guī)范，也很難用信托關(guān)系或委任關(guān)系加以說明。公司董事由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，由董事組成的董事會(huì)則被授與廣泛的管理公司事務(wù)和財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，但這種權(quán)力是法定的權(quán)力，它既不同于權(quán)，也不完全符合信托關(guān)系中受托人的原理，而是一種新型的權(quán)力。董事對(duì)公司、對(duì)股東都負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，這些義務(wù)的性質(zhì)是法定的，非一般人的義務(wù)或受托人的義務(wù)所能夠包括的。換句話說，現(xiàn)代公司中的董事與公司的關(guān)系無法用現(xiàn)有的任何一種單獨(dú)的法律關(guān)系原則來概括，它是一種特殊的法律關(guān)系。（二）應(yīng)體現(xiàn)董事權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的統(tǒng)一

責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果，而承擔(dān)義務(wù)的同時(shí)當(dāng)然應(yīng)享有相應(yīng)的權(quán)利。權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一是法律的一般原則，這一點(diǎn)也應(yīng)體現(xiàn)在董事責(zé)任的制度上。由董事的法律地位所決定，董事既然享有公司法和公司章程規(guī)定的權(quán)利，負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，也就承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而目前存在的問題是董事承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任與其享有的權(quán)利不甚對(duì)稱，在法律規(guī)定上，董事的義務(wù)和責(zé)任比較明晰，而董事的權(quán)利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對(duì)董事會(huì)整體職權(quán)的一般規(guī)定，而沒有對(duì)董事個(gè)體權(quán)利的具體規(guī)定。實(shí)踐中，董事負(fù)有的義務(wù)較多，而享有的權(quán)利較少，常被追究責(zé)任，卻較少享有權(quán)利，特別是有些董事未得到公司給予的多少報(bào)酬，但承擔(dān)了很大的責(zé)任，這也使得一些董事不服受到的處罰。因此，《公司法》修訂時(shí)，增加關(guān)于董事權(quán)利的具體規(guī)定，包括董事的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)等，將是非常必要的。

（三）應(yīng)注意董事行政責(zé)任、民事責(zé)任與刑事責(zé)任的協(xié)調(diào)

董事所承擔(dān)的義務(wù)可分為公法義務(wù)和私法義務(wù)。公法義務(wù)直接指向的是社會(huì)利益和公共秩序，私法義務(wù)直接指向的是公司的利益和股東的利益。董事的公法義務(wù)由法律設(shè)定，董事的私法義務(wù)除公司法、證券法中有所規(guī)定外，也由公司章程規(guī)定。屬于公法義務(wù)的，如不得虛假陳述、不得操縱市場(chǎng)。屬私法義務(wù)的，如董事的忠實(shí)義務(wù)和誠信義務(wù)。董事違法或違反義務(wù)的行為，可能是違反了公法義務(wù)，也可能是違反了私法義務(wù)，違反公法義務(wù)的救濟(jì)手段是行政責(zé)任，違反私法義務(wù)的救濟(jì)手段則是民事責(zé)任，而刑事責(zé)任追究的既可以是違反公法義務(wù)的行為，也可以是違反私法義務(wù)的行為。行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任各有不同的法律功能和適用范圍。行政責(zé)任對(duì)應(yīng)的應(yīng)是違反公法義務(wù)的行為，保護(hù)的是社會(huì)利益和公共秩序，而不是董事所有的違法行為。對(duì)于純屬私法義務(wù)的違法行為，如違反忠實(shí)義務(wù)和誠信義務(wù)的行為，應(yīng)由民事責(zé)任予以追究和救濟(jì)，而無需追究行政責(zé)任。

目前，加強(qiáng)和完善民事責(zé)任制度已得到學(xué)界和立法、司法等各個(gè)方面的廣泛關(guān)注和重視。但同時(shí)也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，由于公司和證券違法違規(guī)行為的特殊性，尤其是其受害對(duì)象的不確定性和損失認(rèn)定舉證方面的困難，民事責(zé)任的追究有著相當(dāng)大的難度，而刑事責(zé)任只適用于社會(huì)危害性達(dá)到犯罪程度的違法違規(guī)行為，因此，無論從責(zé)任適用的普遍性，還是從責(zé)任適用的可操作性和便捷性來看，行政責(zé)任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時(shí)，我國證券市場(chǎng)是新生的尚不成熟的市場(chǎng)，采取的是典型的統(tǒng)一監(jiān)管模式，加之十幾年發(fā)展過程中暴露出的問題，都決定了在中國現(xiàn)實(shí)的社會(huì)環(huán)境和條件下，在可預(yù)見的未來時(shí)期內(nèi)，行政責(zé)任將是非常重要的法律手段。所要關(guān)注和研究的是如何健全和完善現(xiàn)行的行政責(zé)任制度，規(guī)定更為科學(xué)、合理的行政責(zé)任的實(shí)體要件和程序保障，更好地發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任應(yīng)有的法律功能。

（四）應(yīng)合理界定應(yīng)予處罰行為的范圍和證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的處罰權(quán)限

1、應(yīng)予處罰的行為應(yīng)是證券法上的違法行為。證券市場(chǎng)的監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)上市公司董事責(zé)任的追究，應(yīng)以證券法、而不應(yīng)以公司法和其他法律法規(guī)為直接依據(jù)。上市公司董事的違法違規(guī)行為，有的屬于證券法上的違法行為，有的屬于公司法上的違法行為，有的既違反公司法，也違反證券法，有的屬于上市公司董事特有的違法行為，有的則屬于各種公司董事共有的違法行為，它們都構(gòu)成上市公司董事行政處罰責(zé)任的行為要件。但由證券監(jiān)管機(jī)關(guān)處罰的行為只應(yīng)限于證券法上的違法行為，而不應(yīng)包括公司法上的違法行為。一般來說，違反公司法的行為多是由工商行政機(jī)關(guān)給予處罰，這種行為通常都是與公司注冊(cè)事項(xiàng)相關(guān)，如虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資、公司變更時(shí)未依法通知和公告或辦理變更登記、未依法清算等，而除此之外的其他事項(xiàng)，究竟由哪個(gè)行政機(jī)關(guān)行使處罰權(quán)，公司法中并無具體規(guī)定，根據(jù)國家機(jī)關(guān)的職能分工和行政處罰權(quán)的一般劃分方式，不同的違法行為應(yīng)由相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處罰，如違反公司法規(guī)定，在法定會(huì)計(jì)帳冊(cè)之外另立會(huì)計(jì)帳冊(cè)的行為，似應(yīng)由財(cái)政、審計(jì)機(jī)關(guān)處罰，將國有資產(chǎn)低價(jià)或無償分給個(gè)人的，似應(yīng)由國有資產(chǎn)的管理機(jī)關(guān)或產(chǎn)權(quán)代表機(jī)關(guān)處罰。上市公司因沒有其他歸口管理的主管部門，由此在客觀上已經(jīng)形成了證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)上市公司全面監(jiān)管的格局，似乎只要上市公司發(fā)生的問題，都由證券監(jiān)管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，只要是上市公司的違法行為，都由證券監(jiān)管機(jī)關(guān)處罰，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)似乎成了所有上市公司的主管部門，包括公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部管理方面的問題也都成了證券監(jiān)管機(jī)關(guān)管理的事項(xiàng)。這種情況雖有其客觀原因，但并非是合理和正常的狀態(tài)。證券監(jiān)管機(jī)關(guān)只是證券市場(chǎng)的監(jiān)管者，它不應(yīng)以市場(chǎng)主體、而應(yīng)以市場(chǎng)行為來確定監(jiān)管和處罰的對(duì)象，即以證券法所涉及的行為作為其監(jiān)管和處罰的范圍。

2、應(yīng)予處罰的行為應(yīng)是有具體處罰條款的行為。對(duì)董事的處罰，不僅是董事的行為違反了證券法，而且，還必須是證券法中明文規(guī)應(yīng)受行政處罰的責(zé)任。證券法中規(guī)定應(yīng)予處罰的行為通常都是董事違反公法義務(wù)的行為。如同刑法實(shí)行罪刑法定主義一樣，行政處罰法實(shí)行的是處罰法定原則，即任何行政處罰，都需依據(jù)具體的處罰條款作出。在證券法中，對(duì)某些行為作了強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定，違反這些規(guī)定顯屬違法行為，當(dāng)然應(yīng)施以行政處罰，如現(xiàn)行法律中未設(shè)置相應(yīng)的法律責(zé)任條款，應(yīng)采取相應(yīng)的立法措施予以補(bǔ)救，以使所有的行政處罰都有法可依。

（五）應(yīng)區(qū)分董事的類別并確定相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任

我國公司法對(duì)董事的類型未作區(qū)分，但實(shí)踐中，董事因其來源、工作分工和工作方式的不同，在事實(shí)上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：（1）普通董事（2）外部董事（3）獨(dú)立董事。

在公司法對(duì)董事類型不作區(qū)分的同時(shí)，實(shí)踐中對(duì)董事的責(zé)任也未根據(jù)其不同的類別而分別追究。只要發(fā)生公司的違法違規(guī)行為，只要存在應(yīng)追究董事責(zé)任的事實(shí)，就對(duì)在董事會(huì)決議上簽字或參與此項(xiàng)行為的所有董事追究責(zé)任。而事實(shí)上，不同類別的董事享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)本來是有所不同的，獨(dú)立董事就享有其他董事所不享有的特殊職權(quán)。同時(shí)，各類董事其履行職責(zé)的環(huán)境和條件也存在差異，內(nèi)部董事直接參與公司生產(chǎn)經(jīng)營的全過程，而外部董事大多只是參加董事會(huì)議，一般不介入公司的具體經(jīng)營業(yè)務(wù)，其對(duì)公司事務(wù)的了解和信息的獲得是不完全對(duì)稱的，按照科學(xué)、合理的處罰責(zé)任的歸責(zé)條件加以認(rèn)定，不同董事對(duì)同一個(gè)董事會(huì)行為的主觀過錯(cuò)也不總是完全相同的，因此，在任何情況下，不加區(qū)別的對(duì)不同類型的董事追究同樣的責(zé)任，是過于簡(jiǎn)單和不甚合理的，也不符合法律責(zé)任追究的一般原理，這也正是實(shí)踐中，有些董事不服處罰的又一重要原因。

（六）應(yīng)將影子董事和法人董事作為董事行政處罰的對(duì)象

第一，關(guān)于名義董事和影子董事的責(zé)任。名義董事名義上為董事而實(shí)際上受命于影子董事，并不真正行使董事權(quán)利；影子董事名義上非為董事，也不以董事身份行事，但事實(shí)上擁有董事權(quán)利，能夠支配名義董事的行為。在我國，事實(shí)上也有名義董事和影子董事的存在。在增強(qiáng)對(duì)董事監(jiān)管和處罰的力度時(shí)，有的董事為逃避法律責(zé)任的追究，隱居幕后，安排無管理能力并無實(shí)權(quán)的人名義上出任董事，或者直接行使董事的各種權(quán)利，只是不掛董事的名分。此種情況下，名義董事應(yīng)承擔(dān)責(zé)任當(dāng)然無庸置疑，但影子董事同樣不應(yīng)逃脫法律責(zé)任的追究。鑒于有些董事為逃避法律責(zé)任而成為影子董事的現(xiàn)實(shí)情況，更有必要明確規(guī)定影子董事與其他董事相同的法律責(zé)任。第二，關(guān)于法人董事的責(zé)任。法人董事是由法人組織而非自然人個(gè)人擔(dān)任公司的董事。盡管我國公司法沒有涉及到法人董事，但實(shí)踐中法人董事的現(xiàn)象卻實(shí)際存在，尤其是許多國有控股的上市公司中存在“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象，上市公司的董事往往由大股東或控股股東委派，他們的行為和意見并非出自其獨(dú)立的思考判斷，而是出自其所代表的大股東的態(tài)度和意見，代表大股東的利益，成為人或代表人。雖然法律有可能對(duì)董事的行為課以行政處罰甚至刑事追究，但幕后起關(guān)鍵作用的法人董事因不是自然人卻不承擔(dān)任何董事責(zé)任。這種責(zé)任分配上的嚴(yán)重失衡需要通過未來的立法加以解決，明確地承認(rèn)和肯定法人董事，并參照國外立法先例，規(guī)定法人董事應(yīng)與其代表人連帶地承擔(dān)與其他董事相同的法律義務(wù)和責(zé)任，將對(duì)約束、遏制控股股東的過度行為和有效地追究董事的責(zé)任起到重要的作用。

（七）董事行政處罰責(zé)任的追究應(yīng)實(shí)行過錯(cuò)推定原則

董事的行政處罰責(zé)任應(yīng)以董事主觀上的過錯(cuò)為要件，如果沒有過錯(cuò)，則不承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，對(duì)于董事過錯(cuò)的認(rèn)定，應(yīng)實(shí)行過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則，即只要董事實(shí)施了違法違規(guī)行為，就推定其屬于故意或過失所為，但如果董事能夠證明其不存在任何故意或過失，則可以認(rèn)定董事沒有過錯(cuò)，從而免除處罰責(zé)任。這種過錯(cuò)推定責(zé)任與一般過錯(cuò)責(zé)任的區(qū)別在于舉證責(zé)任的承擔(dān)，一般過錯(cuò)責(zé)任是由責(zé)任的追究者舉證證明董事負(fù)有過錯(cuò)，而過錯(cuò)推定責(zé)任則是由董事舉證證明自己沒有過錯(cuò)。

董事行為的過錯(cuò)包括故意和過失，多數(shù)責(zé)任的追究通常都是基于董事的過失，而認(rèn)定董事過失的核心問題是確定董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和要求。就實(shí)質(zhì)審查來說，董事的注意標(biāo)準(zhǔn)很難具體化，只能是抽象的，即董事應(yīng)盡到一個(gè)善良管理人應(yīng)有的注意，而作為善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，也不能要求所有董事都具有專業(yè)人士所具有的認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，但董事應(yīng)達(dá)到一個(gè)合格、適任的公司管理者應(yīng)有的認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，這是所有董事應(yīng)達(dá)到的最低注意標(biāo)準(zhǔn)，具有這種能力者所應(yīng)知而未知?jiǎng)t構(gòu)成過失。當(dāng)然，這一最低的共同注意標(biāo)準(zhǔn)只是在沒有其他因素的情況下，認(rèn)定董事是否存在過失的標(biāo)準(zhǔn)，這并不排斥對(duì)某些具有專業(yè)知識(shí)、能力或特殊經(jīng)驗(yàn)的董事適用更高的注意標(biāo)準(zhǔn)。比如，對(duì)于會(huì)計(jì)事項(xiàng)，一般董事難以知道和發(fā)現(xiàn)的問題，具有會(huì)計(jì)知識(shí)和經(jīng)歷的董事就應(yīng)該知道和發(fā)現(xiàn)。對(duì)于法律事項(xiàng)，一般董事難以知道的錯(cuò)誤或問題，但具有律師資格或法律背景的董事就應(yīng)該知道。

根據(jù)上述注意標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中存在的以下情況就不能成為否定過錯(cuò)、推卸責(zé)任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不對(duì)稱。

（3）相信專業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)人員出具的意見和報(bào)告。

（4）權(quán)利與義務(wù)不對(duì)等。

（5）股東支配或外部干預(yù)。

（八）應(yīng)十分重視董事行政處罰的程序性問題

在法律制度的設(shè)計(jì)上，程序公正是實(shí)體公正的保障。對(duì)執(zhí)法而言，嚴(yán)格遵守程序，規(guī)范執(zhí)法行為，應(yīng)置于與案件實(shí)體正確處理同樣重要的地位。法律上的實(shí)體問題雖是內(nèi)在的，但實(shí)體上的公正和正確卻是相對(duì)的，程序上的問題雖是表面的，但程序上的規(guī)范和嚴(yán)格卻是絕對(duì)的。對(duì)董事的行政處罰應(yīng)切忌重實(shí)體、輕程序的傾向?！俺绦蛑辽稀?，雖不能作為董事行政處罰的原則，但對(duì)程序問題確應(yīng)給予充分的重視。

監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)建立一套科學(xué)、合理的董事處罰程序并嚴(yán)格規(guī)范自身的執(zhí)法行為。關(guān)于處罰程序，應(yīng)注意調(diào)查與決定的分開，包括機(jī)構(gòu)分開和人員分開，由監(jiān)管機(jī)關(guān)內(nèi)部不同的機(jī)構(gòu)和人員分別行使處罰的調(diào)查與決定兩種職能，通過調(diào)查、決定兩個(gè)層次的監(jiān)督制約，防止調(diào)查人員先入為主，減少錯(cuò)誤的發(fā)生。關(guān)于處罰的執(zhí)行程序，應(yīng)注意貫徹“罰執(zhí)分離”的原則，即作出處罰決定和執(zhí)行處罰決定的機(jī)構(gòu)和人員分離。關(guān)于處罰的復(fù)議程序，應(yīng)當(dāng)貫徹“復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員與處罰機(jī)構(gòu)和人員分離”的原則，按照我國《行政復(fù)議法》規(guī)定的申請(qǐng)、受理、審查和決定等程序，全面審查作出處罰決定的事實(shí)是否清楚，適用的法律法規(guī)是否正確，是否違反法定程序。二、關(guān)于董事行政處罰的幾點(diǎn)立法建議

（一）在《公司法》中增加董事權(quán)利的具體規(guī)定

針對(duì)目前所存在的董事承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任與其享有的權(quán)利不對(duì)稱的問題，在《公司法》修訂時(shí)，應(yīng)增加關(guān)于董事權(quán)利的具體規(guī)定。應(yīng)明確規(guī)定在董事會(huì)會(huì)議之外，董事應(yīng)享有董事會(huì)的召集權(quán)、提出議案權(quán)、股東大會(huì)的召集權(quán)和提出議案權(quán)，公司管理人員任免的提議權(quán)、公司管理事務(wù)的質(zhì)詢權(quán)、財(cái)務(wù)帳冊(cè)的查閱權(quán)，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)等。

（二）在《證券法》或相關(guān)行政法規(guī)、行政規(guī)章中增加對(duì)某些行為處罰的規(guī)定

在《證券法》中，對(duì)某些行為雖有強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定而無相應(yīng)法律責(zé)任條款的規(guī)定，如擅自改變招股說明書所列資金用途（第20條）、國有資產(chǎn)控股的企業(yè)炒作上市交易的股票（第76條）等，這些行為既然為法律所禁止或強(qiáng)制，如有違反，就應(yīng)施以行政處罰，但現(xiàn)行立法并無具體的處罰條款，因此，應(yīng)盡快通過相應(yīng)的立法予以補(bǔ)救，這種補(bǔ)救可以通過《證券法》的修改，也可以通過行政法規(guī)或規(guī)章加以規(guī)定。

（三）提升關(guān)于上市公司董事行政處罰規(guī)定的立法層次

依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，設(shè)定行政處罰，限制人身自由的，只能由法律設(shè)定。限制人身自由以外的行政處罰可以由行政法規(guī)設(shè)定。行政規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。對(duì)于尚無法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為，行政規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的處罰。

在《行政處罰法》中，規(guī)定了六種行政處罰的方式：警告；罰款；沒收違法收入、沒收非法財(cái)物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執(zhí)照；行政拘留等。但《證券法》規(guī)定對(duì)于上市公司及其董事的處罰方式卻只有三種，即警告、罰款和沒收違法所得。而事實(shí)上，證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司董事行政處罰的方式涉及通報(bào)批評(píng)、公開遣責(zé)、警告、沒收違法收入、罰款、取消上市公司董事資格、行業(yè)禁入等七種。這些行政處罰很少依據(jù)《證券法》作出，而多是依據(jù)行政規(guī)章，有些則是依據(jù)《通知》、《辦法》、《規(guī)定》等規(guī)范性或政策性文件。因此，應(yīng)盡快提升這些處罰規(guī)定的立法層次，將其納入法律或行政法規(guī)之中。通報(bào)批評(píng)和公開遣責(zé)兩種處罰雖可解釋為類似警告的一種處罰，但最好也應(yīng)通過法律或行政法規(guī)加以規(guī)定。

（四）建立董事行為的聲明程序和機(jī)制

篇5

中圖分類號(hào)：X734文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的問題

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的認(rèn)定問題

研究公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任，須從公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)的責(zé)任認(rèn)定入手。認(rèn)定公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任是歸責(zé)及承擔(dān)責(zé)任的前提。公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)包括公路突發(fā)事件的預(yù)測(cè)預(yù)警、應(yīng)急處置、恢復(fù)與重建、信息與宣傳、應(yīng)急保障、監(jiān)督管理。公路突發(fā)事件責(zé)任的認(rèn)定也應(yīng)從以上幾個(gè)方面認(rèn)定。

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的歸責(zé)問題

公路突發(fā)事件法律責(zé)任的歸責(zé)是對(duì)認(rèn)定的責(zé)任進(jìn)行歸責(zé)。按照過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則、公平責(zé)任原則三個(gè)原則劃分適用來承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)認(rèn)定的責(zé)任主體、心理狀態(tài)、違法或違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系的不同，適用歸責(zé)原則也不同。

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的承擔(dān)問題

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)有明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》、《公路安全保護(hù)條例》及《國家公路交通突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案》中均未對(duì)公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的承擔(dān)明確規(guī)定。

二、公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的法理分析

（一）公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任認(rèn)定的法理分析

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)從法律責(zé)任構(gòu)成要素著手分析，即：責(zé)任主體、心理狀態(tài)、違法或違約行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。責(zé)任主體與責(zé)任的有無、種類、大小有著密切的關(guān)系。公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中的責(zé)任主體包括：各級(jí)人民政府交通運(yùn)輸主管部門、公路管理機(jī)構(gòu)、公路經(jīng)營企業(yè)、市區(qū)以上公路管理機(jī)構(gòu)及其公職人員。心理狀態(tài)即行為人實(shí)施違法或違法行為時(shí)的主觀方面，不同的心理狀態(tài)決定了某行為是否有責(zé)任及承擔(dān)何種責(zé)任。主觀過錯(cuò)不等于動(dòng)機(jī)，是針對(duì)違法行為的主觀思考。即公路管理公職人員并非故意犯錯(cuò)，若其對(duì)違法行為有過主觀思考就需要承擔(dān)責(zé)任。違法或違法行為是法律責(zé)任的核心要素，公路管理各機(jī)構(gòu)及其公職人員有違法行為必須承擔(dān)法律責(zé)任。公路管理各機(jī)構(gòu)及其公職人員的違法或違法行為，給他人或社會(huì)的合法權(quán)益造成損害或傷害，則構(gòu)成損害結(jié)果。值得注意的是，如果公路管理各機(jī)構(gòu)及其公職人員的行為合法，仍對(duì)他人的合法權(quán)益造成傷害，也要承擔(dān)責(zé)任。違法或違約行為與損害結(jié)果之間有必然聯(lián)系，如果某種現(xiàn)象的出現(xiàn)是因另一現(xiàn)象的存在引起的，則二者之間就存在因果關(guān)系。因果關(guān)系的有無，是認(rèn)定法律責(zé)任的重要環(huán)節(jié)。一個(gè)損害結(jié)果可能是由多種原因造成的，法律只考慮其中與法律責(zé)任認(rèn)定有關(guān)的因素。比如未按規(guī)定及時(shí)公路突發(fā)事件警報(bào)，導(dǎo)致預(yù)警不及時(shí)造成損害的，法律所關(guān)心的是未按規(guī)定及時(shí)公路突發(fā)事件警報(bào)。

（二）公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任歸責(zé)的法理分析

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中產(chǎn)生的責(zé)任涉及行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。公路管理公職人員在兩種情況下可以追究其本人的行政責(zé)任：①公路管理公職人員的本人過錯(cuò)所致，非由公路管理各部門的命令、委托所致，如越權(quán)或。這種違法屬于個(gè)人違法，按照責(zé)任自負(fù)原則，在公路管理公職人員所在的機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任后，追究個(gè)人的行政責(zé)任。②公路管理公職人員的行政違法是公路管理各部門命令所致。此種行為屬機(jī)關(guān)違法，原則上由公路管理部門單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。但如果公職人員明知公路管理部門的命令違法仍執(zhí)行，視情節(jié)與后果亦可同時(shí)追究公職人員的責(zé)任。

（三）公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任承擔(dān)的法理分析

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)形式主要是行政制裁。行政制裁主要包括行政處罰和行政處分。行政處罰是指特定的行政機(jī)關(guān)對(duì)違反行政法律規(guī)定的責(zé)任主體給予警告、罰款、沒收、行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)等懲罰措施。這里的行政法律規(guī)定主要指《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》及《國家公路交通突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案》。行政處分指對(duì)違法失職的公路管理公職人員或受委托的公職人員給予警告、記過、記大過、降級(jí)、降職、撤職、留用察看及開除等懲罰措施?！吨腥A人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中已明確規(guī)定各種違法行為的承擔(dān)方式。情節(jié)較輕的由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)較重的由所在地履行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的人民政府責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證或者營業(yè)執(zhí)照，并處五萬元以上二十萬元以下的罰款。構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰。

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任制度思考

（一）公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任認(rèn)定的思考

根據(jù)《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》，可以對(duì)公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任做以下認(rèn)定：

未按規(guī)定采取預(yù)防措施，導(dǎo)致突發(fā)事件或次生、衍生事件發(fā)生。預(yù)防包括氣象、強(qiáng)地震、突發(fā)地質(zhì)災(zāi)害、洪水堤防決口與庫區(qū)垮壩、海嘯災(zāi)害、重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件、環(huán)境污染事件、重大惡通事故影響信息、緊急物資運(yùn)輸信息、公路無法運(yùn)行等信息。

遲報(bào)、謊報(bào)、漏報(bào)、瞞報(bào)公路突發(fā)事件信息，或公布虛假信息，造成后果。

未按規(guī)定制定公路突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案或未及時(shí)按應(yīng)急預(yù)案執(zhí)行。

未及時(shí)開展公路修復(fù)、恢復(fù)通行等善后工作。

截留、挪用、私分或變相私分公路突發(fā)應(yīng)急救援資金、物資等

不及時(shí)歸還征用的單位和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，或者對(duì)被征用財(cái)產(chǎn)的單位和個(gè)人不按規(guī)定給予補(bǔ)償?shù)摹?/p>

未及時(shí)消除已發(fā)現(xiàn)的可能引發(fā)突發(fā)事件的隱患，導(dǎo)致發(fā)生嚴(yán)重突發(fā)事件；

未做好應(yīng)急設(shè)備、設(shè)施日常維護(hù)、檢測(cè)工作，導(dǎo)致發(fā)生嚴(yán)重突發(fā)事件或者突發(fā)事件危害擴(kuò)大的；

公路突發(fā)事件發(fā)生后，不及時(shí)組織開展應(yīng)急救援工作，造成嚴(yán)重后果的；

編造并傳播有關(guān)突發(fā)事件事態(tài)發(fā)展或者應(yīng)急處置工作的虛假信息，或者明知是有關(guān)突發(fā)事件事態(tài)發(fā)展或者應(yīng)急處置工作的虛假信息而進(jìn)行傳播的。

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任歸責(zé)的思考

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任的歸責(zé)，應(yīng)從責(zé)任主體的心理狀態(tài)及行為與結(jié)果的因果關(guān)系兩方面考慮。根據(jù)前文認(rèn)定的責(zé)任，做如下歸責(zé)：凡公職人員因主觀錯(cuò)誤產(chǎn)生的違法行為，包括對(duì)違法行為有主觀思考非故意的非法行為，均適用過錯(cuò)責(zé)任原則；公職人員因公路管理部門的命令造成后果的，原則上由公路管理部門按照過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)責(zé)任。若公職人員明知是錯(cuò)誤命令仍執(zhí)行的，按照公平責(zé)任原則承擔(dān)責(zé)任；若公路管理機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)者違法，按照責(zé)任自負(fù)原則承擔(dān)責(zé)任；若公路管理機(jī)構(gòu)違法，領(lǐng)導(dǎo)者需按無過錯(cuò)責(zé)任原則，承擔(dān)連帶責(zé)任；若因公路管理機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)者指揮不當(dāng)，造成機(jī)構(gòu)及其公職人員違法，領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)按公平責(zé)任原則，承擔(dān)行政責(zé)任。

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任承擔(dān)的思考

《國家公路交通突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案》中應(yīng)對(duì)責(zé)任明確承擔(dān)，這對(duì)以后應(yīng)對(duì)公路交通突發(fā)事件的工作起到很大警示作用?！吨腥A人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中第六章法律責(zé)任已對(duì)責(zé)任的認(rèn)定與承擔(dān)做了明確規(guī)定，筆者認(rèn)為這些規(guī)定符合公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任承擔(dān)的法理學(xué)原理。應(yīng)該將公路突發(fā)事件納入《國家公路交通突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案》中，作為獨(dú)立的一章，完善公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)制度。

篇6

中圖分類號(hào)：D631.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2013）08-0-03

一、前言

消防行政執(zhí)法是公安消防機(jī)構(gòu)為了國家和人民生命財(cái)產(chǎn)的安全，依照法規(guī)和職責(zé)權(quán)限在實(shí)施消防監(jiān)督管理過程中，對(duì)具體的事件和對(duì)人所采取的執(zhí)法行為，也是代表國家行使行政權(quán)利的具體表現(xiàn)，其目的是為了更好的促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，保障全社會(huì)的消防安全。

消防行政賠償是基于《中華人民共和國國家賠償法》的頒布和實(shí)施，是為促進(jìn)公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)及其工作人員依法行政而提出的，在以往的執(zhí)法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，消防行政賠償?shù)拇_立對(duì)規(guī)范消防行政執(zhí)法發(fā)揮重要作用的同時(shí)，也由于部分公安消防監(jiān)督人員對(duì)消防行政賠償和消防行政執(zhí)法的范圍、賠償?shù)闹黧w資格的法律界定，尤其是如何正確處理消防行政執(zhí)法與消防行政賠償?shù)年P(guān)系等問題還存在著模糊不清的認(rèn)識(shí)，致使消防行政賠償在實(shí)施過程中存在很多問題，違背了當(dāng)初立法的意愿。本文就此進(jìn)行一些探討。

二、消防行政執(zhí)法的范圍及違法執(zhí)法的條件

消防行政執(zhí)法是指公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)依照消防法律、法規(guī)、技術(shù)規(guī)范和國家有關(guān)行政法規(guī)而進(jìn)行的行政執(zhí)法活動(dòng)。消防行政執(zhí)法行為是公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行消防行政執(zhí)法的主要的、具體的表現(xiàn)。明確了具體的消防行政行為也即確定了消防執(zhí)法的范圍。

1.行政許可行為：公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)根據(jù)行政管理相對(duì)一方當(dāng)事人的申請(qǐng)，經(jīng)審核依法賦予其從事某種法律所禁止的事項(xiàng)的權(quán)利和資格的行為。如：化學(xué)危險(xiǎn)品運(yùn)輸?shù)脑S可，定點(diǎn)爆破的許可等。

2.行政處罰行為：公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)違反有關(guān)消防法律、法規(guī)的相對(duì)一方當(dāng)事人所給予的一種懲戒或制裁。

3.行政強(qiáng)制執(zhí)行行為：公安消防機(jī)構(gòu)相對(duì)一方當(dāng)事人不履行其法定義務(wù)時(shí)，公安消防監(jiān)督機(jī)關(guān)以強(qiáng)制方法促使其履行的行為。如：強(qiáng)制排險(xiǎn)、強(qiáng)制征用、強(qiáng)制警戒等。

4.行政復(fù)議行為：公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)就其主管事項(xiàng)與相對(duì)一方當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，由該機(jī)關(guān)的主管機(jī)關(guān)或上一級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)引起爭(zhēng)議的事項(xiàng)復(fù)查的行為。如：復(fù)議決定。

5.其它行為：主要包括檢查行為，火災(zāi)原因的調(diào)查，火災(zāi)事故處理，火災(zāi)責(zé)任人的處理，違章建筑的整改等行為。

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》及其它有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)在履行消防執(zhí)法行為中做出的具體行政行為，只要具備下列四條之一均構(gòu)成違法：具體行政行為，尤其是行政處罰沒有法定依據(jù)或主要證據(jù)不足的；適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤或者超過法律法規(guī)規(guī)定的處罰種類和幅度而擅自處罰；做出的處罰違反或不遵循行政處罰程序；超越職權(quán)或所做出的具體行政行為。

三、消防行政賠償?shù)母拍睢⒎秶爸黧w

1.消防行政賠償?shù)母拍?/p>

公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)在執(zhí)法工作實(shí)踐中，對(duì)權(quán)力的行使主要是通過做出具體行政執(zhí)法行為的方式體現(xiàn)出來，而具體行政執(zhí)法行為的做出，往往會(huì)直接影響到當(dāng)事人的權(quán)力即產(chǎn)生法律效力。如果公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)違法行使職權(quán)或者權(quán)力行使不當(dāng)，則所做出的具體行政執(zhí)法行為必將會(huì)給當(dāng)事人合法權(quán)益造成損害和損失。

根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國消防法》、《中華人民共和國消防條例》及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，消防行政執(zhí)法中的侵權(quán)賠償屬于行政賠償?shù)姆秶?。所以消防行政賠償?shù)暮x應(yīng)當(dāng)是指公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)和消防監(jiān)督執(zhí)法人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害和損失時(shí)，由公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)代表國家負(fù)責(zé)予以賠償?shù)囊环N法律制度。

2.消防行政賠償?shù)姆秶?/p>

（1）公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)和消防行政執(zhí)法人員違法行使職權(quán)，給當(dāng)事人合法權(quán)益造成了損害和損失的行為。在執(zhí)法實(shí)踐中，這種行為的種類很多，如違法實(shí)施罰款，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，沒收財(cái)物等行政處罰和違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)的行政強(qiáng)制措施等。這些行政行為一經(jīng)做出，就有可能給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害，并因此會(huì)引起消防行政賠償。

（2）公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)和消防行政執(zhí)法人員違法行使職權(quán)的行為已給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成了實(shí)際損害，即侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間存在著直接的因果關(guān)系。如果是由于當(dāng)事人自己的行為或是其它原因致使損害發(fā)生的，則公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)不負(fù)賠償責(zé)任。

（3）從主觀方面看，國家賠償法對(duì)行政侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，體現(xiàn)了行政責(zé)任原則。根據(jù)這一原則，不管公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)和消防行政執(zhí)法人員是否故意還是過失違法行使職權(quán)，只要給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成了實(shí)際損害的，均必須承擔(dān)賠償責(zé)任。

只要消防行政執(zhí)法行為符合以上三點(diǎn)，那么，作為消防行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的公安消防監(jiān)督機(jī)關(guān)就有履行消防行政賠償義務(wù)。經(jīng)過復(fù)議的消防行政案件，如果復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定加重?fù)p害的，則復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)加重?fù)p害的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.消防行政賠償主體資格

所謂賠償主體資格，討論的實(shí)質(zhì)就是公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)、公安派出所、公安消防隊(duì)能否作為具體違法行政行為侵權(quán)賠償?shù)闹黧w問題，或者說消防部門能不能作為行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

按照法律規(guī)定，行政行為侵權(quán)賠償?shù)闹黧w資格必須是具有法律、法規(guī)授權(quán)管理行政事務(wù)的行政機(jī)關(guān)或單位方能構(gòu)成。依據(jù)我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)具有行使消防監(jiān)督管理權(quán)，但因其做出的具體行政行為有不同的表現(xiàn)形式，因而作為獨(dú)立的行政行為侵權(quán)賠償主體資格也有著不同的表現(xiàn)。

（1）依照法律法規(guī)授權(quán)獨(dú)立做出的消防具體行政行為一旦違法，則做出決定的公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)具有行政侵權(quán)賠償主體資格。如在實(shí)施防火安全檢查過程中，公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)下發(fā)《火險(xiǎn)隱患整改通知書》，責(zé)令危險(xiǎn)單位或部門停產(chǎn)停業(yè)整改；按法規(guī)授權(quán)以公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)名義做出的行政處罰決定等行為侵害了法人、單位和其他組織的合法權(quán)益，公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照《國家賠償法》獨(dú)立承擔(dān)行政行為侵權(quán)賠償責(zé)任。

（2）受公安機(jī)關(guān)委托，以公安機(jī)關(guān)名義做出的消防具體行政行為侵犯了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)則不具有行政賠償主體資格。在這種情況下，消防行政行為侵權(quán)賠償責(zé)任應(yīng)由委托的公安機(jī)關(guān)或由消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)所在的公安機(jī)關(guān)獨(dú)立承擔(dān)。

（3）公安派出所受消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)委托，以公安消防監(jiān)督機(jī)關(guān)名義做出的消防具體行政行為侵犯了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，公安派出所不承擔(dān)行政賠償責(zé)任，侵權(quán)賠償責(zé)任應(yīng)由委托的公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

（4）公安消防中隊(duì)歸屬于縣級(jí)以上的公安消防監(jiān)督機(jī)關(guān)管理，法律沒有授予公安消防中隊(duì)具體的消防行政管理權(quán)力，賦予了搶險(xiǎn)救援，排除險(xiǎn)情，撲滅火災(zāi)的義務(wù)。因此，公安消防中隊(duì)無行政賠償主體資格。根據(jù)2001年7月22日最高人民法院的批復(fù)：由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。如果公安消防中隊(duì)無正當(dāng)理由，沒有及時(shí)履行搶險(xiǎn)救援，排除險(xiǎn)情，撲滅火災(zāi)的職責(zé)，造成公民、法人和其他組織的生命和財(cái)產(chǎn)遭受損失，公安消防中隊(duì)的直接主管機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

此外，若個(gè)人故意或重大過失行為，消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)在賠償之后，有權(quán)責(zé)令有故意或重大過失的消防行政執(zhí)法人員承擔(dān)部分或全部的賠償費(fèi)用。這種把責(zé)任追究到具體執(zhí)法人員的做法，目的是為了促使其提高工作責(zé)任心，嚴(yán)格依法辦事，避免執(zhí)法違法和減少工作失誤。若個(gè)人行為與職權(quán)無關(guān)，公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。若因行使職權(quán)的需要，造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益重大損害的，應(yīng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。消防行政賠償或補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用均由其同級(jí)財(cái)政負(fù)擔(dān)。

四、正確處理執(zhí)法與賠償?shù)年P(guān)系

目前，我國在以《中華人民共和國消防法》基礎(chǔ)上，為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，通過頒布一系列法律法規(guī)、技術(shù)規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，初步形成了消防的法律體系，同時(shí)也標(biāo)志著我國的消防工作走上了依法治火的軌道。因此，要求消防執(zhí)法人員必須有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，正確處理執(zhí)法與賠償?shù)年P(guān)系。

1.規(guī)范消防執(zhí)法程序，避免消防行政賠償

消防執(zhí)法是有系統(tǒng)的法定程序，不能隨意執(zhí)行。在一般的消防違法行為處罰中，大致要經(jīng)過行政執(zhí)法檢查——責(zé)令限期整改——復(fù)查驗(yàn)收（不合格）——立案——調(diào)查——提出處罰意見——審批——告知（包括聽證）——處罰——送達(dá)——執(zhí)行等環(huán)節(jié)，由于完整的程序比較復(fù)雜，客觀上就造成了許多“執(zhí)行難”、程序執(zhí)行不到底，執(zhí)法程序錯(cuò)誤，有的先處理后取證、先處罰后裁決、先裁決后審批；有的對(duì)不應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)處罰的違法行為，進(jìn)行了當(dāng)場(chǎng)處罰；有的地方?jīng)]有建立嚴(yán)格的審批制度，有的雖然建立，但形同虛設(shè)；有的不依法履行告知任務(wù)，使執(zhí)法程序中斷等等，這些現(xiàn)象導(dǎo)致執(zhí)法程序缺乏剛性。而這些問題都很容易引起消防行政賠償。

所以消防行政執(zhí)法必須保證程序合法，即在公安消防具體行政行為做出時(shí)，必須遵循法律程序，即按照立案、裁決、執(zhí)行、復(fù)議程序進(jìn)行。如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定需要到當(dāng)事人一方達(dá)七次，盡管完整的程序執(zhí)行上比較“繁瑣”，但完整的程序無懈可擊，同樣也可避免事后不必要的賠償。

2.以充分的事實(shí)為依據(jù)，做出正確的消防行政處罰

當(dāng)前有的消防執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中法律、法規(guī)運(yùn)用不準(zhǔn)確，隨意性很大，消防法律文書中指出的違法行為與法律條款不相符；有的甚至不引用法律條款，執(zhí)法行為的個(gè)人化較強(qiáng)，以言代法，只是采用口頭的方式督促整改，并沒有按照有關(guān)規(guī)定填寫相關(guān)法律文書；還有的消防執(zhí)法人員對(duì)消防行政執(zhí)法的嚴(yán)肅性認(rèn)識(shí)不夠，以罰代拘、以罰代停、以罰代改的現(xiàn)象不同程度的存在，執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象較為突出。

因此，要求消防部門對(duì)違反消防法規(guī)案件的查處，必須堅(jiān)持“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，全面、客觀地收集與案件有關(guān)的確鑿的證據(jù)并進(jìn)行周密的分析，嚴(yán)格推理，使做出的公安消防行政處罰裁決所認(rèn)定的事實(shí)清楚；將法律文書認(rèn)真填寫，實(shí)事求是，這樣才能經(jīng)得起上級(jí)公安機(jī)關(guān)的復(fù)議審核，并經(jīng)得起人民法院的審查和違章當(dāng)事人的反駁與質(zhì)證。這是消防部門做好行政監(jiān)督管理工作的可靠基礎(chǔ)。

3.努力提高執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)法水平

目前在我國，消防執(zhí)法僅限于公安消防機(jī)構(gòu)，按規(guī)定消防執(zhí)法人員必須持證上崗，由于諸多因素，還有相當(dāng)一部分人無證上崗。同時(shí)防火業(yè)務(wù)內(nèi)容涉及面廣，標(biāo)準(zhǔn)多，要求嚴(yán)，業(yè)務(wù)量大，進(jìn)行業(yè)務(wù)理論和法律學(xué)習(xí)的時(shí)間少，致使在執(zhí)法過程中不敢堅(jiān)持自己的意見或意見不恰當(dāng)，很難體現(xiàn)消防執(zhí)法的嚴(yán)肅性。這種業(yè)務(wù)上的不熟練長(zhǎng)此以往就會(huì)降低執(zhí)法的力度，致使消防執(zhí)法工作處于低效率運(yùn)轉(zhuǎn)。

人的因素至關(guān)重要，因?yàn)橄佬姓?zhí)法雖然是以公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)的名義做出的，但具體的執(zhí)行者仍是消防行政執(zhí)法人員，同時(shí)消防法律體系不斷健全和完善，能否做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，關(guān)鍵要看執(zhí)法人員的政治素質(zhì)，業(yè)務(wù)素質(zhì)和法律知識(shí)水平如何。為此，公安消防機(jī)構(gòu)要建立業(yè)務(wù)培訓(xùn)，考核制度，進(jìn)一步落實(shí)持證上崗制度。應(yīng)定期組織業(yè)務(wù)培訓(xùn)，使消防執(zhí)法人員熟練掌握常用的現(xiàn)行消防法律和法規(guī)，全方位提高執(zhí)法隊(duì)伍的政治素質(zhì)、法律素質(zhì)、道德素質(zhì)、心理素質(zhì)、知識(shí)素質(zhì)和能力素質(zhì)，以適應(yīng)新形勢(shì)下的要求。

4.完善執(zhí)法的監(jiān)督機(jī)制，正確處理執(zhí)法和服務(wù)的關(guān)系

現(xiàn)在，消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)的法制人員難以發(fā)揮有效的監(jiān)督制約作用，而行政執(zhí)法過程中責(zé)任制又落實(shí)的不夠，致使辦事程序缺乏清晰度及必要的跟蹤措施。對(duì)于目前消防執(zhí)法沒有一個(gè)公開內(nèi)部操作規(guī)程，行政法規(guī)不好遵循，技術(shù)法規(guī)又難以遵循，造成內(nèi)部操作上缺乏必要和有效的監(jiān)督。再加上消防部隊(duì)的一個(gè)很大的特點(diǎn)就是與地方的接觸較為頻繁，自然就會(huì)和地方建立一些工作和非工作關(guān)系，特別是對(duì)于建審和施工監(jiān)督，由于各種厲害關(guān)系，執(zhí)法人員不能很好的履行自己的職責(zé)，建審工作不夠細(xì)，施工監(jiān)督中標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)等等，致使許多火災(zāi)隱患得不到及時(shí)整改，釀成災(zāi)難。而對(duì)于執(zhí)法過錯(cuò)的責(zé)任追究制度，有的公安消防機(jī)構(gòu)根本沒有執(zhí)行，有的雖然設(shè)置了專門的監(jiān)察機(jī)構(gòu)，但沒有很好的發(fā)揮作用，對(duì)執(zhí)法的錯(cuò)誤行為不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)；有的雖然發(fā)現(xiàn)了，但不愿打破情面，硬不下心腸追究責(zé)任，對(duì)執(zhí)法人員起不到規(guī)范、懲戒和教育作用。

消防監(jiān)督是為國家建設(shè)和人民財(cái)產(chǎn)安全提供保護(hù)的主要措施之一。對(duì)消防執(zhí)法部門及執(zhí)法活動(dòng)實(shí)行強(qiáng)有力的監(jiān)督，使之在一個(gè)健全的監(jiān)督機(jī)制中開展執(zhí)法活動(dòng)，是保證嚴(yán)格執(zhí)法的不可缺少的重要環(huán)節(jié)。加強(qiáng)黨委、政府的監(jiān)督；加強(qiáng)人大及其常委會(huì)的監(jiān)督；加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督等等。通過實(shí)施監(jiān)督，督促單位和個(gè)人實(shí)施消防安全行為，創(chuàng)造安全環(huán)境。

另外，執(zhí)法的根本目的在于服務(wù)，執(zhí)法只是手段。因此，既要防止只要服務(wù)不要監(jiān)督，不敢采取嚴(yán)厲的措施，工作放不開手腳，又要防止只強(qiáng)調(diào)監(jiān)督不講服務(wù)的傾向。同時(shí)強(qiáng)化監(jiān)督制約，增加公開執(zhí)法的透明度，消除各種干擾，才是依法打擊消防違法行為的基礎(chǔ)和前提，公安消防機(jī)構(gòu)及其工作人員才能夠理直氣壯的嚴(yán)肅公正執(zhí)法，真正做到對(duì)法律負(fù)責(zé)，服務(wù)于民，讓人民滿意。

5.建立健全消防執(zhí)法責(zé)任制

根據(jù)消防行政執(zhí)法的性質(zhì)、種類的不同，確定相應(yīng)的責(zé)任，使消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)及其每一個(gè)成員、每一種消防監(jiān)督管理行為都做到責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)、活動(dòng)相適應(yīng)。同時(shí)建立健全對(duì)執(zhí)法違法的追究制度和執(zhí)法過錯(cuò)的賠償制度，完善消防執(zhí)法的內(nèi)外制約機(jī)制，有助于督促消防執(zhí)法人員依法監(jiān)督，秉公執(zhí)法，忠實(shí)的履行好消防執(zhí)法職責(zé)。

五、消防行政賠償中存在的問題

國家賠償制度的確立，為公安消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)及其工作人員依法行政確立了程序上的約束機(jī)制，有利于消防行政執(zhí)法的更加規(guī)范、完善，因此，較好的實(shí)施消防行政賠償制度，可以為消防行政執(zhí)法建立良好的信用，但是國家賠償法自實(shí)施多年來，賠償案件少，賠償數(shù)額低，獲賠困難已失去其當(dāng)初立法的良好初衷。對(duì)于消防行政賠償也不例外，在其實(shí)施過程中也存在很多缺陷，為適應(yīng)WTO規(guī)則，確實(shí)做好“立、改、廢”的工作，同樣需要引起高度重視。

1.賠償程序不合理，其確認(rèn)原則往往成為當(dāng)事人獲賠的梗阻

國家賠償法對(duì)司法賠償?shù)某绦蛘Z意模糊：“賠償請(qǐng)求人要求賠償，應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出”，“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)依法確認(rèn)有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。賠償請(qǐng)求人要求確認(rèn)有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一，被要求的機(jī)關(guān)不予確認(rèn)的，賠償請(qǐng)求人有權(quán)申訴”。根據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的解釋和普遍的實(shí)踐，當(dāng)事人要求司法賠償?shù)模仨毾却_認(rèn)有關(guān)機(jī)關(guān)行為違法；未經(jīng)確認(rèn)，不得要求賠償。而確認(rèn)程序往往成為當(dāng)事人獲得賠償?shù)淖韫?。在公、檢、法、司分工負(fù)責(zé)的體制下，確認(rèn)違法基本上是由違法的機(jī)關(guān)自身或者其上級(jí)進(jìn)行。這種由侵害者先給受害者做結(jié)論違反了自然正義原則，讓一個(gè)加害者自己做裁判、做法官，其結(jié)局可想而知，這種程序容易成為加害者拖延時(shí)間的法律藉口，影響受害者及時(shí)實(shí)現(xiàn)權(quán)益。

對(duì)于消防行政賠償，確認(rèn)其違法必須由其上一級(jí)機(jī)關(guān)確認(rèn)，由于兩者同在一個(gè)系統(tǒng)，工作上和生活中的各種關(guān)系，或有些領(lǐng)導(dǎo)怕影響自己政績(jī)等等，這個(gè)過程中就可能會(huì)產(chǎn)生包庇和袒護(hù)。當(dāng)事人常常不得不為“確認(rèn)違法”、請(qǐng)求賠償而延年累月、四方八面地上訪、申訴，致使國家賠償?shù)奈繐嶙饔脽o形中被消減。

因此，在賠償程序上，首先，應(yīng)設(shè)置的賠償委員會(huì)，它應(yīng)該是一個(gè)獨(dú)立的權(quán)威機(jī)構(gòu)。這樣可以保證賠償委員會(huì)做出公正的賠償決定。其次，《國家賠償法》應(yīng)明確規(guī)定賠償委員會(huì)的性質(zhì)、權(quán)力、審理案件的程序。并且在審理案件的程序中應(yīng)規(guī)定辯論程序、公開程序、上訴程序等，以確保賠償委員會(huì)審理案件的公正性。

2.國家賠償標(biāo)準(zhǔn)低，不值得提訟

《國家賠償法》的賠償標(biāo)準(zhǔn)是：直接的物質(zhì)性損失賠償?shù)脑瓌t。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)只能保障公民最基本的生活和生存所需，而不是充分補(bǔ)償受害人的損失?！秶屹r償法》在賠償標(biāo)準(zhǔn)上存在著缺陷。第一，對(duì)于財(cái)產(chǎn)損失，現(xiàn)有規(guī)定原則上只賠償直接損失，對(duì)于可得利益損失一概不賠。其中，對(duì)于違法罰沒、違法征收的，只返還本金，不計(jì)利息；吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，只賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用開支。第二，違法行為侵犯公民人身自由和生命健康權(quán)的，只賠償物質(zhì)損失，而不賠償精神損失。

因此，《國家賠償法》在賠償標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)進(jìn)行修改。第一，侵犯人身自由的賠償僅為“上年度職工日平均工資”，這等于是“以坐牢掙工資”，顯然不公，應(yīng)提高賠償標(biāo)準(zhǔn)。第二，對(duì)財(cái)產(chǎn)造成損害的，不僅應(yīng)賠償直接損失，而且還要賠償間接損失，賠償當(dāng)事人的可得利益。第三，應(yīng)當(dāng)增加精神損失的賠償。使國家賠償法起到其立法的初衷。

3.歸責(zé)原則存在漏洞

國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，就是確定以什么標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)國家對(duì)其侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任，它是國家賠償理論研究和實(shí)際立法所面臨的首要問題，也是確立國家賠償責(zé)任的關(guān)鍵所在。國家賠償法第2條規(guī)定“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。即國家賠償?shù)姆秶幌抻谛姓C(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的違法行為。但國家侵權(quán)行為是樣態(tài)繁多、性質(zhì)各異的，其中除違法行為之外，還存在明顯不當(dāng)?shù)男袨?。而賠償法將行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)雖不違法，卻明顯不當(dāng)?shù)男袨榕懦谕?，顯然不利于保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益。

消防行政執(zhí)法中，有些法律條文給予消防執(zhí)法人員法定幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)，如果不能把握好度，濫用這些權(quán)力，這就造成了明顯的不當(dāng)行為，對(duì)當(dāng)事人會(huì)造成利益上的損害。如果對(duì)消防行政機(jī)關(guān)及其工作人員濫用自由裁量權(quán)使公民造成損害而不賠，無疑會(huì)助長(zhǎng)這種行為的泛濫并成為某些人謀利的工具。

那么什么樣的歸責(zé)原則比較合適？國外關(guān)于國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，主要有過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則和違法責(zé)任原則三種?！秶屹r償法》規(guī)定的單一的違法歸責(zé)原則不能完全調(diào)整其賠償責(zé)任，應(yīng)另以結(jié)果責(zé)任原則作為輔歸責(zé)原則。因此，我國《國家賠償法》的歸責(zé)原則應(yīng)以違法原則為主，以結(jié)果責(zé)任原則為輔。這樣對(duì)于明顯的不當(dāng)行為，只要結(jié)果造成損害的當(dāng)事人也可以提訟。提高了國家賠償法的可信度。

4.相對(duì)一方當(dāng)事人不敢向公安消防機(jī)關(guān)提起賠償訴訟

國家賠償法規(guī)定，申請(qǐng)賠償人須承擔(dān)舉證責(zé)任證明賠償機(jī)關(guān)的行為是違法的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)才對(duì)自己的行為進(jìn)行審查并作確認(rèn)。這是國家做出賠償?shù)谋匾疤?。但面?duì)強(qiáng)大執(zhí)法機(jī)關(guān)由弱小的公民承擔(dān)舉證責(zé)任只能是限制公民獲得賠償?shù)臋?quán)利。相對(duì)公安消防機(jī)關(guān)，其相對(duì)當(dāng)事人大多數(shù)是企業(yè)的法人或商店的老板，考慮到今后的生意，很少會(huì)有人向公安消防機(jī)關(guān)提訟，這樣只能使強(qiáng)者更強(qiáng)，弱者更弱。因此，讓強(qiáng)者承擔(dān)舉證責(zé)任，讓弱者免除舉證責(zé)任，以保證控辯雙方有一個(gè)理性對(duì)話的氛圍。確實(shí)真正體現(xiàn)出公平、公正的原則，解除當(dāng)事人的后顧之憂。

六、結(jié)束語

隨著全球化的加速發(fā)展，中國入世的槌音已在多哈敲響，中國已成功入世，受沖擊最大的是政府而不是企業(yè)，消防監(jiān)督作為政府的一項(xiàng)職能也必然面臨沖擊和挑戰(zhàn)，這就需要建立起適應(yīng)世貿(mào)規(guī)則的消防監(jiān)督管理工作新體系和新機(jī)制。

《中華人民共和國國家賠償法》的頒布和實(shí)施，對(duì)于消防行政執(zhí)法在一定程度上起到了促進(jìn)作用，但前提是必須正確處理好兩者的關(guān)系，解決賠償法中存在的問題，達(dá)到其立法的初衷，消防行政執(zhí)法是為國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航，消防行政賠償?shù)耐晟颇康囊彩菫楦玫倪M(jìn)行消防行政執(zhí)法，建立信用制度，適應(yīng)WTO的原則，兩者并不矛盾。

總之，消防部門必須正視和認(rèn)清當(dāng)前的消防執(zhí)法現(xiàn)狀，正確分析問題，解決問題，促進(jìn)我國消防執(zhí)法早日進(jìn)入科學(xué)、規(guī)范、高效運(yùn)作的時(shí)代，更好的為經(jīng)濟(jì)建設(shè)和改革開放提供有力的消防安全保障。

參考文獻(xiàn)：

[1]黎天榮.消防行政執(zhí)法學(xué)[M].北京：人民日?qǐng)?bào)出版社，2001

[2]應(yīng)松年.行政訴訟法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.

[3]金立琪，等.國家賠償法原理[M].北京：中國廣播電視出版社，1990.

[4]鄧濤，秦濤.國家賠償法新釋[M].北京：同心出版社，2000.

篇7

作者簡(jiǎn)介：王波，西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，研究方向：憲法與行政法。

近年來隨著義務(wù)教育的普及，越來越多的適齡兒童進(jìn)入了學(xué)校，接受義務(wù)教育。但是現(xiàn)實(shí)生活中還是存在著因父母不送適齡兒童入學(xué)導(dǎo)致其無法正常的進(jìn)入學(xué)校接受義務(wù)教育的現(xiàn)象。雖然我國的教育法已經(jīng)較為詳細(xì)的規(guī)定了在義務(wù)教育階段學(xué)生、學(xué)校、家長(zhǎng)、社會(huì)以及政府各自的權(quán)利和義務(wù)，但是在現(xiàn)實(shí)的實(shí)施中還是會(huì)遇到各種各樣的問題。下面本文將就幾個(gè)具體問題做詳細(xì)探討。

一、適齡兒童不上學(xué)應(yīng)歸責(zé)與家長(zhǎng)還是兒童

依據(jù)我國《義務(wù)教育法》規(guī)定，凡是具有中國國籍的適齡兒童，依法平等的享有接受義務(wù)教育的權(quán)利，并履行接受義務(wù)教育的義務(wù)。由此可以得出受教育對(duì)適齡兒童即是法律所賦予的權(quán)利，更是應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。并且從義務(wù)教育的起源來看，適齡兒童接受義務(wù)教育的這種義務(wù)應(yīng)當(dāng)是一種強(qiáng)制性的義務(wù)。①但是我們可不可以基于此來說適齡兒童不上學(xué)違反了法律規(guī)定的接受義務(wù)教育的義務(wù)所以應(yīng)當(dāng)歸責(zé)與不上學(xué)的適齡兒童呢？答案是否定的。我們應(yīng)當(dāng)知道適齡兒童多屬無行為能力人或者限制行為能力人，囿于年齡，他們大多心智未完全成熟，不能正確的認(rèn)識(shí)不接受義務(wù)教育這一行為的性質(zhì)，并且不能正確的預(yù)見不上學(xué)這一行為所造成的后果?；诖耍m齡兒童應(yīng)當(dāng)是無責(zé)任能力人，并且也不應(yīng)當(dāng)對(duì)不接受因父母不送其入學(xué)而導(dǎo)致其不能接受義務(wù)教育的行為負(fù)責(zé)。既然兒童不應(yīng)當(dāng)對(duì)此負(fù)責(zé)，那么對(duì)兒童有監(jiān)護(hù)義務(wù)的父母理應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任?！读x務(wù)教育法》第十一條規(guī)定，凡年滿六周歲的兒童，其父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)送其入學(xué)接受并完成義務(wù)教育。由此我們可以看出適齡兒童的父母有義務(wù)送其入學(xué)接受義務(wù)教育，一旦因父母不履行此義務(wù)導(dǎo)致適齡兒童無法接受義務(wù)教育，責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸于父母而非責(zé)及兒童。②

二、父母不送適齡兒童上學(xué)該由誰來管

在筆者收集到的案例中，對(duì)父母不履行送適齡子女入學(xué)的行為，多由當(dāng)?shù)卣驅(qū)W校向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判決父母履行送子女入學(xué)的義務(wù)。從表面來看學(xué)校和政府似乎都應(yīng)當(dāng)對(duì)此事負(fù)有一定的責(zé)任，但是立足于我國的現(xiàn)行法律，到底應(yīng)當(dāng)由誰來管合適呢？根據(jù)《義務(wù)教育法》第五條規(guī)定，各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)，保障適齡兒童、少年接受義務(wù)教育的權(quán)利。第五十三條規(guī)定，縣級(jí)政府教育行政部門未采取措施組織適齡兒童、少年入學(xué)或者防止輟學(xué)的應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。第五十八條規(guī)定，適齡兒童的父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人無正當(dāng)理由未按本法規(guī)定送適齡兒童、少年入學(xué)接受義務(wù)教育的，由當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)政府或者縣級(jí)人民政府教育行政部門給予批評(píng)教育，責(zé)令限期改正。由此我們可以看出現(xiàn)行法律從正反兩個(gè)方面規(guī)定了適齡兒童能正常接受義務(wù)教育的情況應(yīng)當(dāng)歸當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)政府或者縣級(jí)教育行政部門負(fù)責(zé)。基于此，我們可以得出結(jié)論，父母不送適齡兒童上學(xué)應(yīng)當(dāng)歸政府管理而非學(xué)校。那么此事歸政府管有無法理基礎(chǔ)呢？筆者認(rèn)為，國家規(guī)定適齡兒童接受義務(wù)教育從是為了使使接受過義務(wù)教育的兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展，保障和提高國民的基本素質(zhì)，從而為培養(yǎng)有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律的社會(huì)主義建設(shè)者和接班人奠定基礎(chǔ)?；诖耍m齡兒童接受義務(wù)教育是履行一個(gè)國家公民對(duì)國家應(yīng)盡的義務(wù)，一旦不接受義務(wù)教育即違反了其對(duì)國家的義務(wù)。在這種情況下，國家有權(quán)利對(duì)這種違反義務(wù)的不正常狀態(tài)進(jìn)行矯正，使其回復(fù)到正常合法的運(yùn)行。但是抽象的國家不能直接出面對(duì)此進(jìn)行管理，因此，作為國家的代表，政府此時(shí)應(yīng)當(dāng)出面對(duì)這種情況進(jìn)行管理，撥亂反正，使其重歸于應(yīng)有之正常狀態(tài)。但是出于效率的考量，并不是所有的政府都應(yīng)當(dāng)對(duì)此事負(fù)責(zé)，而是規(guī)定與適齡兒童的義務(wù)教育關(guān)系最近的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和縣級(jí)人民政府的教育行政部門對(duì)此負(fù)責(zé)。在家長(zhǎng)不送適齡兒童上學(xué)的情況下，學(xué)?？刹豢梢曰谄渎殭?quán)對(duì)此事進(jìn)行管理呢？筆者認(rèn)為，從我國現(xiàn)行的法律及法理的角度來看學(xué)校均無權(quán)對(duì)此事進(jìn)行干涉。首先，從現(xiàn)行法律的角度來看，義務(wù)教育法只是規(guī)定了學(xué)校有義務(wù)接收符合入學(xué)條件的適齡兒童入學(xué)并別為其提供合理的學(xué)習(xí)條件，并且對(duì)違反規(guī)定的學(xué)生有一定批評(píng)權(quán)，卻沒有規(guī)定當(dāng)學(xué)生不如學(xué)或輟學(xué)時(shí)學(xué)校有權(quán)利對(duì)此事進(jìn)行管理。根據(jù)公權(quán)力行使應(yīng)當(dāng)是法無明文不得為的原則，筆者認(rèn)為此事學(xué)校是無管理權(quán)的。在已經(jīng)發(fā)生的訴訟案件中，學(xué)校也當(dāng)然的不具有原告資格。

篇8

    “交通事故認(rèn)定書”是公安機(jī)關(guān)處理交通事故,作出行政決定所依據(jù)的主要證據(jù),雖然其可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用,但由于交通事故認(rèn)定結(jié)論的依據(jù)是相應(yīng)的行政法律法規(guī),適用的歸責(zé)原則具有特殊性,與刑事訴訟中刑事責(zé)任的認(rèn)定的法律依據(jù)、歸責(zé)原則存在一定差別,不宜將其作為交通肇事罪的唯一定罪證據(jù)。

    認(rèn)定交通肇事罪的時(shí)候,應(yīng)正確區(qū)分交通管理上的責(zé)任與刑法上的責(zé)任。即刑法上規(guī)定的義務(wù)與行政法上規(guī)定的義務(wù)可能并不完全重合。在發(fā)生交通事故的場(chǎng)合,通常由交通管理部門依照交通運(yùn)輸管理法律法規(guī)認(rèn)定行為人的責(zé)任,這種認(rèn)定是出于交通管理的需要。例如:貨車司機(jī)白天因故將車停在公路邊,后面的一輛小轎車飛速駛來,撞到路邊的貨車發(fā)生追尾事故,小轎車司機(jī)當(dāng)場(chǎng)死亡。貨車司機(jī)撥打“110”后迅速逃離。此種情形下,根據(jù)道路交通安全法實(shí)施條例第92條的規(guī)定,逃逸的貨車司機(jī)承擔(dān)全部責(zé)任。但這里的全部責(zé)任只是行政責(zé)任。該條適用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則,它完全不考慮行為人在發(fā)生交通事故時(shí)是否存在過錯(cuò)。

    而根據(jù)刑法第14條、15條的規(guī)定,行為人在犯罪主觀方面必須具有故意或者過失,如果行為人在發(fā)生交通事故時(shí)不存在過錯(cuò),行為人根本就不存在有罪的問題。發(fā)生交通事故后逃逸,而本身并未違反交通運(yùn)輸管理法規(guī),與交通肇事罪不具有刑法意義上的因果關(guān)系,不能據(jù)此認(rèn)定行為人構(gòu)成交通肇事罪。否則,對(duì)行為人的不公平是顯而易見的。此外,發(fā)生交通事故后不保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)、不立即報(bào)警,不應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)成犯罪或法定刑升格的根據(jù),只能受到行政處罰。如果行為人不具備構(gòu)成交通肇事罪的前提條件——違反交通運(yùn)輸管理法規(guī),而認(rèn)定其構(gòu)成犯罪違背刑法罪刑法定原則。

篇9

1.車輛超限運(yùn)輸法律責(zé)任問題的提出

近年來，公路運(yùn)輸超載超限成為一個(gè)嚴(yán)重危害公路運(yùn)輸秩序的頑癥，被稱為頭號(hào)"公路殺手"和"事故元兇"，設(shè)計(jì)在2 0年壽命的公路，通常不到4年就耍重新翻修，嚴(yán)重?cái)_亂，公開、公平、競(jìng)爭(zhēng)有序的道路運(yùn)輸市場(chǎng)秩序，還損害政府在人民群眾中的形象。為此我國高度重視對(duì)超載超限車輛的治理工作，全國各地也開展了多次反超限超載專項(xiàng)治理斗爭(zhēng)，并已經(jīng)取得一定成效。而當(dāng)前的治超形勢(shì)依然嚴(yán)峻，仍需要我們長(zhǎng)期不懈的堅(jiān)持F去。

車輛超限超載運(yùn)輸?shù)姆韶?zé)任問題是在完善《公路法》和制定《公路安全保護(hù)條例》立法呼聲高漲的情勢(shì)下提出來的，明確車輛超限超載的法律責(zé)任是完善公路法體系的內(nèi)在要求，也是公路安全發(fā)展的必然規(guī)律。只有在明確車輛超限法律責(zé)任的基礎(chǔ)上，才能更好地構(gòu)建道路交通安全法的立法體系及其具體規(guī)則，也才能指導(dǎo)道路交通安全的執(zhí)法和司法活動(dòng)。由此可見，明確車輛超限超載法律責(zé)任問題是制定交通產(chǎn)業(yè)法所必須明確的理論問題。

2.車輛超限運(yùn)輸法律責(zé)任問題之學(xué)理分析

車輛超限超載法律責(zé)任的研究，從不同的學(xué)理角度分析其法律責(zé)任，對(duì)于從理論上構(gòu)建完善的道路交通安全法律責(zé)任意義重大。

2.1從法律責(zé)任構(gòu)成視角分析車輛超限超載運(yùn)輸

研究車輛超載超限的法律責(zé)任構(gòu)成對(duì)明確法律責(zé)任的承擔(dān)有重要意義。車輛超限超載運(yùn)輸?shù)呢?zé)任主體沒有特定限制，任何單位和個(gè)人，不論與駕駛員存在雇傭關(guān)系、朋友關(guān)系還是親屬關(guān)系，均不影響其依法承擔(dān)本條規(guī)定的法律責(zé)任。行駛了公路安全條例中規(guī)定的違法行為如第六十五條未按照指定時(shí)間、路線和速度行駛的。第六十六條超限運(yùn)輸超過3次的貨運(yùn)車輛。第六十七條采取故意堵塞固定超限檢測(cè)站點(diǎn)通行車道、強(qiáng)行通過固定超限檢測(cè)站點(diǎn)等方式擾亂超限檢測(cè)秩序的；采取短途駁載等方式逃避超限檢測(cè)的。第六十八條指使、強(qiáng)令車輛駕駛?cè)顺捱\(yùn)輸。對(duì)公路、公路秩序或公路安全造成損害。主要以故意過錯(cuò)為其心理狀態(tài)。

2.2從法律責(zé)任歸責(zé)學(xué)理分析車輛超限超載運(yùn)輸

車輛超限超載法律責(zé)任的歸責(zé)原則是責(zé)任承擔(dān)的緣由和方式。法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)的原則主要包括責(zé)任法定原則；因果聯(lián)系原則；責(zé)任與處罰相當(dāng)原則；責(zé)任自負(fù)原則?！豆钒踩Ｗo(hù)條例》的出臺(tái)也體現(xiàn)了以上的歸責(zé)原則的合法使用。如法無明文規(guī)定不為罪的責(zé)任法定原則，違法行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系、責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t以及責(zé)任自負(fù)原則。

2.3從法律責(zé)任承擔(dān)學(xué)理分析車輛超限超載運(yùn)輸

只有明確車輛超限超載的責(zé)任承擔(dān)問題，才能更好地做到法律責(zé)任承擔(dān)的方式懲罰。這里的責(zé)任承擔(dān)方式主要包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁、違憲制裁。在《安全保護(hù)條例》中也有其體現(xiàn)：違反《公路安全保護(hù)條例》中的車輛超限超載條例規(guī)定的按其程度或有關(guān)規(guī)定承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任。

一般情況下，違法主體承擔(dān)行政處罰，如：第六十四條 違反本條例的規(guī)定，在公路上行駛的車輛，車貨總體的外廓尺寸、軸荷或者總質(zhì)量超過公路、公路橋梁、公路隧道、汽車渡船限定標(biāo)準(zhǔn)的，由公路管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，可以處3萬元以下的罰款。但是，同樣有承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定如：違反本條例第三十條規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售外廓尺寸、軸荷、總質(zhì)量不符合國家有關(guān)道路車輛外廓尺寸、軸荷、質(zhì)量限值等機(jī)動(dòng)車安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的車輛的。對(duì)這類行為按照《中華人民共和國道路交通安全法》有關(guān)規(guī)定處罰。如該法第一百零三條第二款至第五款規(guī)定："機(jī)動(dòng)車生產(chǎn)企業(yè)經(jīng)國家機(jī)動(dòng)車產(chǎn)品主管部門許可生產(chǎn)的機(jī)動(dòng)車型，不執(zhí)行機(jī)動(dòng)車國家安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或者不嚴(yán)格進(jìn)行機(jī)動(dòng)車成品質(zhì)量檢驗(yàn)，致使質(zhì)量不合格的機(jī)動(dòng)車出廠銷售的，由質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門依照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的有關(guān)規(guī)定給予處罰。擅自生產(chǎn)、銷售未經(jīng)國家機(jī)動(dòng)車產(chǎn)品主管部門許可生產(chǎn)的機(jī)動(dòng)車型的，沒收非法生產(chǎn)、銷售的機(jī)動(dòng)車成品及配件，可以并處非法產(chǎn)品價(jià)值三倍以上五倍以下罰款；有營業(yè)執(zhí)照的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，沒有營業(yè)執(zhí)照的，予以查封。生產(chǎn)、銷售拼裝的機(jī)動(dòng)車或者生產(chǎn)、銷售擅自改裝的機(jī)動(dòng)車的，依照本條第三款的規(guī)定處罰。有本條第二款、第三款、第四款所列違法行為，生產(chǎn)或者銷售不符合機(jī)動(dòng)車國家安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)車，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"據(jù)此，對(duì)這類行為有三種處理情況：首先，合法的機(jī)動(dòng)車生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)國家機(jī)動(dòng)車產(chǎn)品主管部門許可生產(chǎn)的機(jī)動(dòng)車型時(shí)，沒有執(zhí)行國家有關(guān)道路車輛外廓尺寸、軸荷、質(zhì)量限值等機(jī)動(dòng)車國家安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致質(zhì)量不合格的產(chǎn)品出廠銷售的，由產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門按照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條等條款規(guī)定，責(zé)令停止生產(chǎn)，沒收違法生產(chǎn)的車輛，并處違法生產(chǎn)車輛貨值金額等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照等。其次，任何單位和個(gè)人生產(chǎn)、銷售不符合國家有關(guān)道路車輛外廓尺寸、軸荷、質(zhì)量限值等機(jī)動(dòng)車安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的車輛，同時(shí)又屬于不符合未經(jīng)國家機(jī)動(dòng)車產(chǎn)品主管部門許可生產(chǎn)的機(jī)動(dòng)車型的，應(yīng)當(dāng)沒收非法生產(chǎn)、銷售的機(jī)動(dòng)車成品及配件，可以并處非法產(chǎn)品價(jià)值三倍以上五倍以下罰款；有營業(yè)執(zhí)照的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，沒有營業(yè)執(zhí)照的，予以查封。再次，上述行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。按照《中華人民共和國刑法》第一百四十六條規(guī)定，對(duì)于生產(chǎn)不符合不符合國家有關(guān)道路車輛外廓尺寸、軸荷、質(zhì)量限值等機(jī)動(dòng)車安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的車輛，或者銷售明知是上述車輛，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)處五年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。

3.完善車輛超限運(yùn)輸法律規(guī)定之思考

3.1法律責(zé)任構(gòu)成方面

法律責(zé)任的認(rèn)定構(gòu)成是法律責(zé)任的本質(zhì)。嚴(yán)格依據(jù)法律法規(guī)所規(guī)定的構(gòu)成要件判定行為是否屬于公路安全保護(hù)條例中的違法行為，把握違法主體的主觀過錯(cuò)，排除意外事件等。同時(shí)，仔細(xì)核準(zhǔn)違法行為與行為結(jié)果的因果關(guān)系，從而追究相應(yīng)的法律責(zé)任。需要注意的是，有些法律責(zé)任的的構(gòu)成要求的是其中的要素，而非全部。

3.2法律責(zé)任的歸責(zé)方面

車輛超限超載的法律責(zé)任應(yīng)以責(zé)任法定為主要?dú)w責(zé)原則，同時(shí)結(jié)合因果聯(lián)系原則、責(zé)任自負(fù)原則責(zé)任與處罰相當(dāng)原則。做到法律責(zé)任的大小、處罰的輕重與違法行為或違約行為的輕重相適應(yīng)，做到罪責(zé)均衡、罰當(dāng)其罪。通過不同程度的懲罰發(fā)揮法律責(zé)任的積極功能，教育違法者和其他社會(huì)成員從而有利于預(yù)防違法行為的發(fā)生。

3.3法律責(zé)任的承擔(dān)方面

車輛超限超載法律責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)該按照罪責(zé)罰相適應(yīng)，按其社會(huì)破壞程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，違反有關(guān)規(guī)定對(duì)公路造成損害的承擔(dān)民事責(zé)任和行政處罰，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。如《車輛超限超載管理辦法》第四十條規(guī)定：治超檢測(cè)站執(zhí)法人員違反本辦法第三十七條規(guī)定，一律取消其行政執(zhí)法資格，調(diào)離執(zhí)法崗位，同時(shí)按照有關(guān)規(guī)定給予黨紀(jì)政紀(jì)處分；情節(jié)嚴(yán)重的，按照有關(guān)規(guī)定予以辭退或開除公職；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。執(zhí)法人員執(zhí)行職務(wù)過程中，因故意或者重大過失侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益，造成經(jīng)濟(jì)損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

總之，治理超限超載運(yùn)輸足一項(xiàng)長(zhǎng)期而又艱巨的任務(wù)需要不斷的摸索和創(chuàng)新，只有各部門互相配合、形成合力，并且常抓不懈，才能穩(wěn)定路況，保障公路完好暢通，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康快速發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]王志江.'公路路政管理與行政執(zhí)法實(shí)用全書》[M].吉林：延邊人民出版社，2002年6月出版.

[2]洪秀敏.'公路超限運(yùn)輸?shù)奈：Α穂J].'中國公路》2002年第1 5期.

篇10

本文作者：程雨燕工作單位：廣東省委黨校法學(xué)部

適用環(huán)境行政拘留的違法行為所侵害的客體包括直接客體與間接客體,前者指國家、有關(guān)組織或自然人的環(huán)境權(quán)益,后者為國家環(huán)境保護(hù)與污染防治管理秩序。正確區(qū)分與認(rèn)定環(huán)境違法行為所侵害的客體,有助于準(zhǔn)確把握行為性質(zhì),避免在立法或執(zhí)法活動(dòng)中陷入法律工具主義的泥淖。例如,5廣州市飲用水水源污染防治規(guī)定(草案)6專家征求意見稿第二十四條規(guī)定:違反本規(guī)定第十二條第二款故意損毀飲用水水源保護(hù)區(qū)標(biāo)志的,由公安機(jī)關(guān)依照5中華人民共和國治安管理處罰法6(以下簡(jiǎn)稱5治安管理處罰法6)第四十九條予以處罰。對(duì)于故意損毀飲用水水源保護(hù)區(qū)標(biāo)志的行為,準(zhǔn)用5治安管理處罰法6第四十九條關(guān)于故意損毀公私財(cái)物的規(guī)定予以行政拘留,這顯然是將該環(huán)境違法行為所侵害的客體)))環(huán)境管理秩序混淆為了公私財(cái)產(chǎn)權(quán)。然而飲用水源保護(hù)標(biāo)志其財(cái)產(chǎn)價(jià)值幾何,以至于需對(duì)故意損毀者處以行政拘留如此嚴(yán)厲之罰種?無疑,立法者對(duì)相關(guān)環(huán)境行政違法客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,導(dǎo)致了上述準(zhǔn)用性規(guī)范的援引失當(dāng)。

適用環(huán)境行政拘留的違法行為其主觀方面應(yīng)為故意。需要指出的是,此種主觀故意系指違法行為人對(duì)于其實(shí)施行為所具有的心理狀態(tài),即明知自己的行為屬于違法的、構(gòu)成要件的事實(shí),而決意并以意志努力支配實(shí)施該種行為的心理狀態(tài)。[1]至于行為人在明知其行為違法性并決意實(shí)施的前提下,對(duì)實(shí)施該行為所可能導(dǎo)致的特定危害結(jié)果是否具有主觀故意)))即是否明知以及是否希望或放任該危害結(jié)果的發(fā)生,則在所不論。1.行為故意的具體內(nèi)涵一是在認(rèn)識(shí)層面,行為故意要求行為人對(duì)于違法構(gòu)成要件中的時(shí)間、地點(diǎn)、行為對(duì)象、行為客體、行為性質(zhì)、行為方式等事實(shí)要素以及行為的違法性具有清晰、明確的認(rèn)知,而不存在阻卻違法責(zé)任構(gòu)成的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。如行為人因管理混亂或工作疏忽,誤將放射性廢物作為一般污染物排入水體嚴(yán)重污染環(huán)境的,由于其對(duì)自身行為對(duì)象及性質(zhì)存在著明顯的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,因此不具備實(shí)施違法行為的主觀故意,從而也不應(yīng)追究其非法排放危險(xiǎn)物質(zhì)嚴(yán)重污染環(huán)境的行政拘留法律責(zé)任。又如,行為人世代深居老林,不知老虎為國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴野生動(dòng)物而予捕殺,因其對(duì)自身行為是否違法存在法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,同樣不具備主觀故意,不應(yīng)追究其非法獵殺珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行政拘留法律責(zé)任[2]。二是在意志層面,行為故意指行為人決意并以積極的意志努力支配構(gòu)成要件行為的實(shí)施,即行為人在明確認(rèn)識(shí)其行為事實(shí)及違法性的前提下,以其自由意志決意實(shí)施該行為,并積極支配其主觀意志外化為客觀行為的心理狀態(tài)。一般而言,在認(rèn)識(shí)層面符合行為故意特征的心理狀態(tài),其于實(shí)施違法行為的意志層面均應(yīng)為直接故意。不難理解,當(dāng)行為人受主觀意志支配而實(shí)施其已有明確認(rèn)知的某一行為時(shí),作為主觀見之于客觀的人類生理活動(dòng),該行為便將必然發(fā)生而非可能發(fā)生,因此相應(yīng)的,行為人對(duì)該行為發(fā)生所持的心理態(tài)度也不可能為過于自信的過失或放任的間接故意。三是行為人對(duì)其違法行為所可能導(dǎo)致的特定危害結(jié)果是否具有預(yù)見性以及是否希望或放任其發(fā)生,并非我們?cè)谡J(rèn)定其違法主觀故意時(shí)所要考察的因素。如在非法排放危險(xiǎn)物質(zhì)嚴(yán)重污染環(huán)境的情形下,行為人對(duì)于排放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為事實(shí)及其違法性均有明確認(rèn)知,并決意實(shí)施該行為,但對(duì)于違法行為所造成的嚴(yán)重污染環(huán)境的特定危害結(jié)果,卻往往持過失心態(tài),此時(shí)仍應(yīng)認(rèn)定行為人具有行政拘留責(zé)任要件所要求的違法主觀故意。2.行為故意的法理基礎(chǔ)強(qiáng)調(diào)僅對(duì)基于故意而實(shí)施環(huán)境違法的行為人科以行政拘留,無論從報(bào)應(yīng)或功利的角度而言,均屬應(yīng)然的制度安排。從報(bào)應(yīng)的角度來看,故意環(huán)境違法者系明知其行為事實(shí)及違法性而決意實(shí)施該違法行為,具有更強(qiáng)的化的主觀惡性,因而在法律評(píng)價(jià)上也更具有可責(zé)難性。從行政處罰過罰相當(dāng)?shù)姆ǘㄔ瓌t出發(fā),鑒于環(huán)境行政拘留的責(zé)任屬性,應(yīng)將其適用對(duì)象僅限于故意行為而排除過失行為的適用。學(xué)界對(duì)此亦不乏相同觀點(diǎn):,,過失行為之處罰是否應(yīng)較故意行為為低?基于行為人主觀惡性之差異,本于比例原則,在處罰之額度上,即應(yīng)有所不同。如-社會(huì)秩序維護(hù)法.第七條之規(guī)定:-違反本法行為,不問出于故意或過失,均應(yīng)處罰。但出于過失者,不得罰以拘留,并得減輕之。.即本此旨。[3]從功利的角度來看,對(duì)故意環(huán)境違法行為人科以行政拘留,能夠使立法者在行政處罰的經(jīng)濟(jì)性和預(yù)防違法的邊際回報(bào)之間取得最大限度的合理均衡。一方面,對(duì)疏忽大意或過于自信的過失環(huán)境違法者而言,制裁所發(fā)揮的預(yù)防功能僅在于督促其適當(dāng)提高審慎注意程度,如果對(duì)其科以行政拘留如此高昂的違法成本,有限的邊際回報(bào)遠(yuǎn)難彌補(bǔ)激增的行政成本,最終將嚴(yán)重?fù)p及行政處罰的經(jīng)濟(jì)性。另一方面,僅對(duì)故意引起危害結(jié)果發(fā)生的環(huán)境違法者科以行政拘留,其預(yù)防功用又明顯不足以遏制故意環(huán)境違法的心理誘因。因?yàn)樵诠室鈱?shí)施環(huán)境違法的情況下,即便行為人對(duì)環(huán)境污染、資源破壞等危害結(jié)果具有希望或放任發(fā)生的主觀故意,上述危害后果也通常并非其違法動(dòng)機(jī)之所在。故此,亟有必要將行政拘留違法預(yù)防機(jī)制的作用對(duì)象由結(jié)果故意前溯至行為故意。由此帶來的預(yù)防理性違法的邊際回報(bào)亦將顯著高于因?qū)嵤┬姓辛舳~外支出的行政成本。3.行為故意的表達(dá)形式在將行為故意確立為環(huán)境行政拘留主觀要件的基礎(chǔ)上,還需進(jìn)一步探究該主觀要件于實(shí)定法之具體表達(dá)形式。在下文所論應(yīng)予行政拘留環(huán)境違法行為的客觀方面中,如拒絕、阻撓現(xiàn)場(chǎng)檢查、私設(shè)暗管偷排、稀釋達(dá)標(biāo)排污、涂改偽造監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)等環(huán)境違法行為,由于其違法客觀要件中包含了逃避監(jiān)管的外在表現(xiàn)形式,因此行為人明知故犯的主觀狀態(tài)已然不言自明,無須立法再對(duì)違法主觀要件予以特別規(guī)定。而對(duì)于非法獵殺珍貴、瀕危野生動(dòng)物、非法占用農(nóng)用地、非法排放危險(xiǎn)物質(zhì)嚴(yán)重污染環(huán)境等其他應(yīng)予行政拘留的違法行為,則有必要在相關(guān)環(huán)境立法中以適當(dāng)形式明確規(guī)定其主觀要件。具體而言,可以考慮在相關(guān)環(huán)境行政處罰立法的總則部分對(duì)適用行政拘留的主觀要件作出原則性規(guī)定,又或是在相應(yīng)環(huán)境違法行為的具體罰則中增列一款故意實(shí)施前款行為的,由公安機(jī)關(guān)予以行政拘留的規(guī)定。同時(shí),鑒于執(zhí)法實(shí)踐中上述違法多屬故意為之,為有效節(jié)減行政資源與提高行政效率,在違法主觀要件的符合性判定上可采取故意推定的舉證責(zé)任倒置原則,即由行為人反證其并非基于違法故意而實(shí)施構(gòu)成要件的行為,始得豁免其行政拘留的法律責(zé)任。

適用環(huán)境行政拘留的違法行為客觀方面,即行政拘留應(yīng)當(dāng)具體適用于哪些種類的環(huán)境違法行為。筆者認(rèn)為可以從以下3種研究向度探尋應(yīng)予行政拘留的環(huán)境違法行為的基本外延。1.基于維護(hù)行政管理秩序的一般需要基于維護(hù)行政管理秩序的一般需要而應(yīng)予行政拘留的環(huán)境違法行為,一般具有以下三大特點(diǎn)。其一為共有性,即并非環(huán)境行政領(lǐng)域所獨(dú)有,在其他部門行政法領(lǐng)域亦普遍存在,只是由于特定行為所侵害的法益為國家環(huán)境保護(hù)與污染防治管理秩序(即5治安管理處罰法6所保護(hù)的社會(huì)管理秩序在環(huán)境領(lǐng)域的具體化),因而才被納入環(huán)境違法行為的范疇。其二為間接性,即該類違法行為往往并不直接體現(xiàn)為對(duì)特定或不特定主體環(huán)境權(quán)益的現(xiàn)實(shí)的、具體的侵害,也不直接造成污染環(huán)境、破壞資源等客觀危害結(jié)果,而是通過破壞國家環(huán)境管理秩序間接危及環(huán)境權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。其三為嚴(yán)重性,即該類違法行為無論從主觀惡性、手段方式、情節(jié)后果等主客觀方面來看,其嚴(yán)重程度已明顯超過一般的妨害環(huán)境管理秩序的違法行為。也正是從上述特點(diǎn)出發(fā),對(duì)該類環(huán)境違法行為適用行政拘留亦成為制度選擇的必然。結(jié)合我國5治安管理處罰法6關(guān)于妨害行政管理秩序的一般規(guī)定以及現(xiàn)行環(huán)境管理制度的具體內(nèi)容來看,此類應(yīng)予行政拘留的準(zhǔn)環(huán)境違法行為主要有:阻礙環(huán)境執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)(5治安管理處罰法6第5條第1款第2項(xiàng));擾亂環(huán)境執(zhí)法機(jī)關(guān)工作秩序(第23條第1款第1項(xiàng));擾亂礦區(qū)等企業(yè)單位生產(chǎn)秩序(第23條第1款第1項(xiàng));隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣或者損毀環(huán)境執(zhí)法機(jī)關(guān)依法扣押、查封的財(cái)物(第6條第1項(xiàng));偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者提供虛假證言、謊報(bào)案情,影響環(huán)境執(zhí)法機(jī)關(guān)依法辦案(第6條第2項(xiàng));偽造、變?cè)旎蛘哔I賣環(huán)境監(jiān)管許可證件(第52條第1項(xiàng));買賣或者使用偽造、變?cè)斓沫h(huán)境監(jiān)管許可證件(第52條第2項(xiàng));盜竊、損毀環(huán)境公共設(shè)施(第33條第1項(xiàng));非法攜帶槍支、彈藥或者國家規(guī)定的管制器具獵捕野生動(dòng)物(第32條第1款)等。2.基于環(huán)境保護(hù)與監(jiān)管的特殊需要基于環(huán)境保護(hù)與環(huán)境監(jiān)管的特殊需要而應(yīng)予行政拘留的環(huán)境違法行為,即各種具有常態(tài)性、惡意逃避環(huán)境監(jiān)管的違法行為。從環(huán)境立法的正面監(jiān)管依據(jù)出發(fā),結(jié)合環(huán)境執(zhí)法實(shí)踐來看,此類環(huán)境違法行為包括但不限于:連續(xù)或繼續(xù)非法排污、私設(shè)暗管偷排、以稀釋手段達(dá)標(biāo)排污、涂改或偽造監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)等[3]。對(duì)其適用行政拘留的正當(dāng)性基礎(chǔ)可從以下兩方面得以證成:首先,此類環(huán)境違法行為往往在事實(shí)上造成國家環(huán)境保護(hù)管理體系的制度落空,進(jìn)而嚴(yán)重危及環(huán)境安全。其次,對(duì)上述環(huán)境違法行為適用行政拘留一般還須同時(shí)具備情節(jié)惡劣或情節(jié)嚴(yán)重等進(jìn)一步標(biāo)識(shí)其必要行為量度的責(zé)任構(gòu)成客觀要件。有關(guān)行為量度通常包括:經(jīng)糾正后拒不改正、經(jīng)行政處罰后一定期限內(nèi)累犯、違法持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)、非法排污總量或超標(biāo)比例較大、非法排放國家禁止性的危險(xiǎn)物質(zhì)、在飲用水水源保護(hù)區(qū)等環(huán)境敏感特定區(qū)域非法排污等,甚至不妨包括足以危及環(huán)境安全的高危情形,但不必包括嚴(yán)重污染環(huán)境的顯性危害結(jié)果,以保持兩類違法行為之間整體的責(zé)任均衡,避免出現(xiàn)行政拘留適用條件設(shè)定上的畸輕畸重。3.基于行政處罰與刑罰的協(xié)調(diào)需要基于行政處罰與刑事處罰的協(xié)調(diào)適用及有序?qū)佣鴳?yīng)予行政拘留的環(huán)境違法行為,即行為方式的外在特征已基本符合環(huán)境犯罪的罪狀描述,只是在違法標(biāo)的數(shù)額、違法獲利金額、違法情節(jié)、危害結(jié)果等行為量度方面尚未達(dá)到表征刑事犯罪或追究刑事責(zé)任的嚴(yán)重程度。對(duì)此類環(huán)境違法行為適用行政拘留的可歸責(zé)性主要表現(xiàn)在:其一,在刑罰輕緩化的政策語境下,精密構(gòu)建環(huán)境違法自由罰與環(huán)境犯罪短期自由刑的梯次級(jí)差,從而實(shí)現(xiàn)兩者之間的無縫對(duì)接,以防輕縱尚未構(gòu)罪的嚴(yán)重環(huán)境違法行為;其二,通過環(huán)境違法自由罰的合目的性擴(kuò)張,在一定程度上彌補(bǔ)環(huán)境刑罰適用疲軟所帶來的消極影響;其三,審慎選擇情節(jié)嚴(yán)重但尚未構(gòu)罪或無須追究刑事責(zé)任的環(huán)境違法行為作為適用行政拘留的突破口,在客觀危害方面符合等量報(bào)應(yīng)的懲罰根據(jù)。結(jié)合5中華人民共和國刑法6(以下簡(jiǎn)稱5刑法6)關(guān)于環(huán)境犯罪的現(xiàn)行規(guī)定,根據(jù)不同個(gè)罪的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn),可將應(yīng)予行政拘留的相應(yīng)環(huán)境違法行為細(xì)分為以下兩類:(1)與環(huán)境犯罪結(jié)果犯相對(duì)接的環(huán)境違法行為由于此類環(huán)境犯罪的客觀構(gòu)成要件中包含了5刑法6分則所列明的法定的社會(huì)危害量度,且多數(shù)均有相關(guān)司法解釋進(jìn)一步規(guī)定了具體的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn),因此,與之行為方式相同但尚未構(gòu)成犯罪的環(huán)境違法行為,只要在行為量度上達(dá)到一定的嚴(yán)重程度,即可予適用環(huán)境行政拘留。此類環(huán)境違法行為主要包括與5刑法6第228條非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪,第338條污染環(huán)境罪,第339條擅自進(jìn)口固體廢物罪,第34條非法捕撈水產(chǎn)品罪,第341條非法狩獵罪,第342條非法占用農(nóng)用地罪,第343條非法采礦罪、破壞性采礦罪,第345條盜伐林木罪、濫伐林木罪、非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪相對(duì)應(yīng)的行為。鑒于此類與環(huán)境犯罪結(jié)果犯相對(duì)接的環(huán)境違法行為,其法律責(zé)任以行政處罰為常態(tài)而以刑事處罰為補(bǔ)充,因此,在相關(guān)實(shí)證立法中其罰則規(guī)范的結(jié)構(gòu)形式一般可表述為:違反本法規(guī)定,,(指違法行為的具體構(gòu)成),處X元以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,由公安機(jī)關(guān)處X日以上X日以下拘留,可以并處X元以下罰款;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。(2)與環(huán)境犯罪行為犯相對(duì)接的環(huán)境違法行為對(duì)于環(huán)境犯罪行為犯而言,理論上只要基于主觀故意而實(shí)施了構(gòu)成要件的行為,均應(yīng)構(gòu)成相關(guān)犯罪并追究其刑事責(zé)任,因此根據(jù)刑事優(yōu)先的法定原則,客觀上似乎并不存在與環(huán)境犯罪罪狀描述具有相同行為方式的環(huán)境違法尚可適用行政拘留的制度空間。然而,5刑法6總則第13條情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪的限制性規(guī)定實(shí)際上又為此預(yù)留了立法缺口;同時(shí),為在法律適用中具體體現(xiàn)5刑法6第13條的出罪精神,通過司法解釋對(duì)刑法典中有關(guān)行為犯補(bǔ)充規(guī)定其最低構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的情形也并不鮮見。如5最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋6(法釋[2]3號(hào))便對(duì)走私武器彈藥罪、走私假幣罪、走私物品罪等多類法定的行為犯規(guī)定了事實(shí)上的起刑點(diǎn)。此外,5刑法6第37條關(guān)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰的規(guī)定,更是為環(huán)境犯罪行為犯所對(duì)應(yīng)的環(huán)境違法行為適用自由罰而非自由刑提供了可能。從而與環(huán)境犯罪行為犯的罪狀描述具有相同行為方式,但不以犯罪論處或免予刑事處罰的環(huán)境違法行為,由于其社會(huì)危害量度已達(dá)到相當(dāng)之嚴(yán)重程度,一般可由公安機(jī)關(guān)徑予適用環(huán)境行政拘留。此類環(huán)境違法行為主要包括與5刑法6第339條非法處置進(jìn)口的固體廢物罪,第341條非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪、非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴瀕危野生動(dòng)物及其制品罪,第344條非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪、非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)植物及其制品罪相對(duì)應(yīng)的行為。不同于前述環(huán)境犯罪結(jié)果犯的是,此類與環(huán)境犯罪行為犯相對(duì)接的環(huán)境違法行為,其法律責(zé)任應(yīng)以刑事處罰為常態(tài)而以行政處罰為補(bǔ)充,因此在相關(guān)實(shí)證立法中其罰則規(guī)范的結(jié)構(gòu)形式一般可表述為:違反本法規(guī)定,,(指違法行為的具體構(gòu)成),依法追究刑事責(zé)任。尚不構(gòu)成犯罪的,或者犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,由公安機(jī)關(guān)處X日以上X日以下拘留,可以并處X元以下罰款;情節(jié)較輕的,處X元以下罰款。

筆者本著主客觀相一致的原則,分別從主觀惡性與客觀危害性的角度全面論證了對(duì)相應(yīng)環(huán)境違法行為給予行政拘留的正當(dāng)性基礎(chǔ)。其實(shí),上述關(guān)于環(huán)境行政拘留應(yīng)然適用要件的法理邏輯和推演結(jié)論亦可被充分借鑒于對(duì)行政拘留一般適用要件的規(guī)范研究。本文主旨并不在于說明或強(qiáng)調(diào)環(huán)境行政拘留相對(duì)于一般行政拘留的特殊適用要件,而旨在研究解決環(huán)境行政違法這一特定領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)當(dāng)對(duì)哪些環(huán)境違法行為適用行政拘留的立法論問題。同樣,我們也可以循著主客觀相一致的論證思路,以其他行政違法類別為對(duì)象藍(lán)本,探究經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化管理等領(lǐng)域內(nèi)行政拘留罰種的適用要件問題。