導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律的規(guī)范作用，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、三段論的邏輯構(gòu)建

拉倫茨認(rèn)為,三段論法的簡潔表述方式是:大前提（法律規(guī)范）――TR(對T的每個事例均賦予法效果R)；小前提（法律事實）――S=T(S為T的一個事例)；法律結(jié)論――SR(對于S應(yīng)賦予法效果R)。拉倫茨把這些邏輯語式稱為“確定法效果的三段論法”。［1］邏輯學(xué)上的三段論演繹系統(tǒng)最早可以追溯到亞里士多德，三段論在邏輯學(xué)上是單一論證的完整結(jié)構(gòu)形式，由大前提、小前提和結(jié)論三部分組成。傳統(tǒng)司法判決主要就是應(yīng)用三段論的涵攝模式作出判決的。［2］顯然在司法三段論中,大前提是邏輯起點,大前提在先,小前提在后,大小前提之間形成推論關(guān)系,導(dǎo)致判決結(jié)論。

逐一分析大小前提。首先，對于被賦予法律效果的大前提，在現(xiàn)實中我們往往忽略了這點要素，往往將其劃入立法者的管轄而忽視了其發(fā)展歷程：殺人者判死刑,張三殺人,判張三死刑,這是典型的三段論演繹推理形式?！皻⑷苏吲兴佬獭边@條法律規(guī)范的產(chǎn)生恰恰是于已經(jīng)發(fā)生了李四、王五等殺人這樣的案件事實之后。法律規(guī)范是著眼于過去的經(jīng)驗對未來的規(guī)定和適用,在方法上無疑運用了經(jīng)驗的不完全歸納方法,其外延并不能涵蓋以后的所有的情況。從法律規(guī)范的形成過程看,它是對過去所發(fā)生的法律現(xiàn)象的共同特征的概括、抽象的結(jié)果,法律規(guī)范決不能產(chǎn)生法律現(xiàn)象,而法律規(guī)范是法律現(xiàn)象的反映。因此我們不能說運用法律規(guī)范對這些法律事實進(jìn)行復(fù)述，可以說，法律規(guī)范只能是對這些案件事實的提煉性反映。

其次，對于小前提而言，它往往由于現(xiàn)實的復(fù)雜多變呈現(xiàn)一種很難完全把握的狀態(tài)，如法官設(shè)法為案件事實去尋找一個對應(yīng)的法律規(guī)范，但這個過程極其復(fù)雜,并非表面上那么簡單,因為大、小前提只有在契合的情況下才能構(gòu)成一個三段論邏輯推理的大、小前提,否則二者之間就沒有什么關(guān)系。二者的契合并不僅在于名稱上的一致,因此必須弄清楚法律規(guī)范所來源的法律經(jīng)驗事實是什么,法律規(guī)范的構(gòu)成要件是什么,只有案件事實完全符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件時,大、小前提是契合的時候,才能說為案件事實找到合適的法律規(guī)范。所以說大小前提并非僅憑機(jī)械性的重合就能簡單地得出一個結(jié)論。如許霆案的爭議判決就是明顯的大、小前提不契合所產(chǎn)生出來的怪異現(xiàn)象。之所以演繹三段論會出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象正是人們沒有意識到大前提與小前提關(guān)系契合的重要性。

除了大小前提要相互契合對三段論的邏輯來說非常重要外，傳統(tǒng)三段論僅僅從外在形式的基礎(chǔ)上控制它的正確性而忽略了意義中心的證立也是在如今的三段論運用當(dāng)中存在的相當(dāng)大的問題。這點具體會在下文中提到。

二、司法三段論對規(guī)避法律的反作用

司法三段論本身具有一個很嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，是一種必然性推理，即前提與結(jié)果的包含關(guān)系，具有邏輯上的必然性。而人們規(guī)避法律往往都是利用法律內(nèi)部邏輯的混亂，法條之間存在漏洞、沖突或者可乘之機(jī)，有心者以此來抓住法律下面隱藏的“漏洞”，將自己的行為游走在法律之外的“灰色地帶”。因此，筆者認(rèn)為利用演繹推理三段論嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)對規(guī)避法律有著深層次、意想不到的作用。以下由“王海打假案”①［3］做分析：

為了利用法律規(guī)范使自己謀取利益的增加。王海以及眾多類似于王海一樣的打假者們借打假的幌子利用法律謀取利益，盡管這種打假的行為滿足了眾多消費者打擊制假賣假者的痛恨之情。但是從嚴(yán)格的法治角度來說，一個不爭的事實是――這是一種不當(dāng)利用法律的行為。

（一）反規(guī)避的關(guān)鍵：對事實的把握和挖掘

再觀規(guī)避法律行為的定義，法律規(guī)避行為是披著一層合法或不違法的外衣以達(dá)到謀取利益增加或不利益減少的目的的行為。這就意味著，以一種直觀的、不假思索的態(tài)度去對待這種行為，很容易被迷惑，認(rèn)可其合法性的存在，盡管是一種虛假的合法性。因此，要妥當(dāng)?shù)慕鉀Q此類案件，就必須正確的提煉出法律事實。透過其合法性的面紗揭開其違法性的本質(zhì)。三段論雖是在大前提、小前提邏輯推理下得出結(jié)論，但是如果從一開始就不能正確提煉作為小前提的法律事實，那么在運用演繹邏輯后得出的必然是一個錯誤的結(jié)論。所以，司法審判時，法官處理規(guī)避法律的案件，難點并不在于對法律或文本的釋明，而是在于對法律事實的提煉。

在此，我們做一個等式分析――

大前提：A法律規(guī)范（對過去事實的不完全歸納）

《消費者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定，“消費者為生活消費需要購買商品并接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。”

＋小前提：B案件事實（顯性事實＋隱形事實）――顯性事實為一般暴露在表面的合法or不違法行為；隱形事實即為隱藏在案件基本事實之下的法律規(guī)避行為。

顯性事實：王海購買商品、接受服務(wù)

隱形事實：王海并非單純的出于生活消費的需要而購買商品，它本身即是帶著打假的口的去購買商品，是為了謀求某些利益或者出于對制假賣假者的仇恨。

＝法律結(jié)論

從上可以看出，演繹推理的缺點在于它本身的不確定性，更多的是由于事實的不確定。正是過分依賴事實的判斷，才會導(dǎo)致反規(guī)避法律行為的屢見不鮮。從等式中可以推出，這里的關(guān)鍵在于正確認(rèn)識把握過去事實和挖掘隱形事實。

首先，不能機(jī)械看待大前提中提到的過去事實。前面已經(jīng)提到，大前提的構(gòu)成要件是對過去經(jīng)驗的一種不完全歸納,它不可能窮盡已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)驗事實,它的構(gòu)成要件可以說在制定時就是不完備的,更不用說隨著法律生活的變化而產(chǎn)生新的案件事實,其在過去所制定的法律規(guī)范的構(gòu)成要件范圍之外,所以單就法律規(guī)則而言,大前提對小前提涵攝的有效性并不完全具有必然性。在假定法律事實(小前提)已經(jīng)確定時,法官要做的是尋找正好適用于此案件事實的法律規(guī)范,這時有兩種情況:A.找到適用的法律規(guī)范,由此作出合法的判決。B.找不到正好適用的法律規(guī)范。這里又有四種情況:b1.可以找到相近的法律規(guī)范勉強(qiáng)適用；b2.出現(xiàn)了法律空隙；b3.法律規(guī)范含糊不清；b4.有兩個以上法律規(guī)范可用,但它們之間互相抵觸和矛盾。出現(xiàn)這樣客觀存在的情況,實證主義求助于法官的自由裁量權(quán)。[4]這時候在法律推理的過程中要認(rèn)識到――從常義角度，王海很可能被認(rèn)為是消費者。因為在普通人的認(rèn)識狀態(tài)下，只要是生活消費而購買物品的人都屬于消費者。而在法律背景下的專業(yè)意義上來說，與日常生活中普通大眾理解的消費者概念并不能完全等同，因此要求法官在法律推理的過程中要時刻意識到消費者保護(hù)法所保護(hù)的是常態(tài)意義的消費者。

其次，挖掘案件中的隱形事實。一般來說，規(guī)避法律的案件事實往往都與同法律規(guī)范所規(guī)定的事實有些許偏差或者細(xì)節(jié)不同，即B（小前提）的隱形事實實質(zhì)包含在A（大前提）的范圍內(nèi)，但顯示事實似乎與A無法關(guān)聯(lián)。這個時候最需要的往往是挖掘到真實的隱形事實，讓其與A對應(yīng)。也就是說，司法者在作出運用三段論進(jìn)行演繹推理的過程中要提煉出王海打假的真正目的，而非單純的對大前提A加以套用。只有全面的將案件事實的行為與其目的相結(jié)合，對行為和結(jié)果進(jìn)行分析，辨識出行為在法律上的意義，對隱形事實進(jìn)行提煉和判斷，才算是真正運用了演繹推理的邏輯結(jié)構(gòu)，得出正確的法律結(jié)論。引用波斯納法官的話來說“真實可靠性不僅取決于個別三段論的有效性，而且取決于前提的真實性。”［5］

（二）反規(guī)避的根本：不僅是形式上的演繹推理

既然法律規(guī)避行為都披上了一層合法的外衣，那么如何發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)的內(nèi)容？這就需要法官在運用三段論演繹推理的過程中不再僅僅是將三段論簡單作為一個形式邏輯演繹推理的過程，裁判結(jié)果不再是“非此即彼”的，而是“不僅…而且…也是”的命題。社會追求的也不再是判決結(jié)果的“唯一正確答案”，而更多的是關(guān)注裁判結(jié)果的合理性和可接受性。一個正當(dāng)?shù)姆膳袥Q是法官應(yīng)用多種法律方法，在事實與規(guī)范之間復(fù)雜往返的結(jié)果。

上文終已經(jīng)提到傳統(tǒng)三段論僅僅從外在形式的基礎(chǔ)上控制它的正確性而忽略了意義中心的證立也是在如今的三段論運用當(dāng)中存在的相當(dāng)大的問題。那么這個問題的來源是什么對有助于梳理三段論的內(nèi)在作用?？赡芷胀ㄈ藳]有意識到邏輯三段論與運用到法學(xué)領(lǐng)域上的（稱司法三段論）的區(qū)別，邏輯三段論中的“是”的命題變成了“應(yīng)當(dāng)”，看似沒有什么區(qū)別?？墒沁壿嬋握撟钪匾摹皩嵢弧苯Y(jié)構(gòu)到法學(xué)領(lǐng)域中卻偷換概念的變成了“應(yīng)然”的結(jié)構(gòu)。在這里我們也可總結(jié)出另一個邏輯三段論與法學(xué)上的司法三段論的區(qū)別等式：

邏輯三段論 司法三段論

是 應(yīng)當(dāng)

實然 應(yīng)然

存在命題 規(guī)范命題

描述性 評價性

清楚邏輯三段論與司法三段論實質(zhì)是有差別的，就應(yīng)該意識到司法三段論不應(yīng)當(dāng)如同邏輯三段論一樣將價值與事實相分離，因為邏輯三段論整個邏輯建構(gòu)是非常嚴(yán)謹(jǐn)而嚴(yán)密的，因此法律適用的過程中法官將司法三段論如同邏輯三段論一樣機(jī)械的僅僅是通過套用來解決案件是存在問題的。正是因為司法三段論的偷換概念導(dǎo)致了法律推理的過程中會使得有心人有可乘之機(jī)，在加之我國法律體系在立法之初確實存在邏輯不夠嚴(yán)密的問題，這兩點成為了法律規(guī)避的溫床。

通過以上分析，搞清楚法律規(guī)避與司法三段論之間的矛盾點是我們突破兩者關(guān)系并利用推理方法反作用法律規(guī)避的重要突破口。它們之間的矛盾點在于：司法三段論并非像邏輯三段論那樣的邏輯嚴(yán)密，需要事實與價值結(jié)合，而法律規(guī)避正是一種看似正當(dāng)?shù)男袨?，如果僅僅是運用事實判斷而不結(jié)合價值衡量的話會使得規(guī)避行為乘虛而入。因此，筆者認(rèn)為在法律實踐過程中三段論的運用應(yīng)當(dāng)結(jié)合事實判斷和價值衡量，而非簡單形式套用。

如從“王海打假案”分析的話，僅從形式推理會造成這樣一種結(jié)果：

法律規(guī)定――“消費者為生活消費需要購買商品并接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”

王海買東西――王海是消費者

法律結(jié)論――王海應(yīng)當(dāng)受到《消費者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)

僅從形式判斷，這個法律推理沒有什么漏洞，而王海的行為也就被規(guī)避掉了，在這個時候如果加入前面所提到的價值衡量，法官意識到王海打假的行為的真正目的為某些不為人知的利益或者其他目的。只有加入價值衡量才能更容易看到前面所提到的隱形事實，也是更容易抓住所謂規(guī)避行為真正的目的所在。

三、結(jié)語

筆者一直認(rèn)為研究法律方法論的最終目的并非把法律推理、法律解釋等各種法律方法孤立起來，而是將各種法律方法相互作用并得以融會貫通，這才方為學(xué)習(xí)之道。因此帶著這一目的，本文初探了三段論的演繹推理對正式處理法律現(xiàn)象的作用。如今社會規(guī)避法律情形的大量存在對法治建設(shè)帶來了嚴(yán)重危害，我們必須正視這樣一種失范的現(xiàn)象，因此遏制規(guī)避法律的行為顯得刻不容緩。

本文首先通過對三段論邏輯結(jié)構(gòu)的分析發(fā)現(xiàn)大前提中的事實實際上是對過去事實的提煉，且大前提與小前提相互契合的重要性，得出三段論對規(guī)避現(xiàn)象的作用――通過對過去和隱形事實的挖掘和加入價值衡量的方法。本文以著名的“王海打假案”為案例，從分析大、小前提出發(fā)，發(fā)現(xiàn)邏輯推理依賴事實的判斷；并對邏輯三段論與司法三段論加以區(qū)分，最終發(fā)現(xiàn)三段論演繹推理對法律規(guī)避行為的反作用。

參考文獻(xiàn)

[1]拉倫茨，陳愛娥.法學(xué)方法論[M].商務(wù)印書館出版社.2005.

[2]梁彩虹.司法裁判成因的法理分析――方法論的視角[J].法制與社會.2006(9).

[3]百度文庫.

篇2

法律,在過去對于老百姓而言是個很高的概念,人們總是報著又敬又怕的心理仰望法律。在法律的約束下規(guī)范自己的行為,在法律所劃定的圈圈里工作生活,避免行差踏錯。法律在很長一段時間里都處于這樣一個奇怪的位置,說遠(yuǎn),它存在于我們生活的各個方面,無時無刻的出現(xiàn)在視聽范圍內(nèi),是社會活動的保障,制約著方方面面;說近,它又好像離我們有一定的距離,你在它之下,卻不知道怎么用它。大多數(shù)人對于“法”都只是有一個模糊的概念,經(jīng)常等同于“公理”、“公平”、“天理”、“說法”一類的字眼,對于遵守和服從都做得很好,可是當(dāng)“法”成為自己的保護(hù)的時候,就顯得很無助了。

近些年,普法教育普遍開展,從城市到農(nóng)村,從單位到個人,法律漸漸脫去了那層神秘的外衣,走到人們?nèi)粘Ｉ钪衼?從接觸到了解到運用,人們開始真正明白法律的重要性,并且學(xué)會了如何用法律來保護(hù)自己。本是一片欣欣向榮的景象,可是隨著社會的不斷發(fā)展,人們思想的不斷進(jìn)步,問題也總是如影隨形的接踵而來。社會上形態(tài)萬千的現(xiàn)象和事件不斷地提出同一個問題:有些事情法律解決不了,為什么法律不是萬能的?回答了這一問題,才能讓人們更好的理解法運用法律。

要了解法律不是萬能的,首先要從法律的來源著眼,法律不是從來就有的,而是隨著私有制、階級、國家的產(chǎn)生而出現(xiàn)的。這就決定了法律只能是掌握了國家政權(quán)的階級在國家強(qiáng)制力作為根本保障的前提條件下,在其賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上,制定和頒布的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容,建立的有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序。就其來源而言,可以看出法律的階級性和物質(zhì)制約性,這兩性的存在為法律的不可萬能奠定了基礎(chǔ)。階級性的產(chǎn)生決定了在法律面前的群體的不平等性,決定了法律代表的是統(tǒng)治階級的整體意志,首先要保護(hù)的必然是統(tǒng)治階級的利益,當(dāng)然,法律也具有社會性,普遍性,但這些都是在保證階級利益不受侵害的基礎(chǔ)上才能實現(xiàn)的。在這樣的前提下,法律必然做不到也不可能萬能。而物質(zhì)制約性,是指法律的基礎(chǔ)是建立在其賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的,屬于上層建筑,法律被經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定后發(fā)生反作用作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)并為之服務(wù),其運動軌跡是順時針按照經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向一起發(fā)展的,這種運動軌跡是曲線的波浪形狀,也使法律對經(jīng)濟(jì)有時適應(yīng)有時不適應(yīng)。再者,既然是有基礎(chǔ),就必然被基礎(chǔ)所限,基礎(chǔ)長不大,基礎(chǔ)上的也長不大,基礎(chǔ)不發(fā)達(dá),基礎(chǔ)上的也不發(fā)達(dá)。并且,由于落后于基礎(chǔ)的發(fā)展速度,必然會導(dǎo)致法律發(fā)展的滯后,用滯后發(fā)展的一方去應(yīng)對甚至制約領(lǐng)跑的一方,難免會瞻前顧后無法全面,這也給法律的萬能拖了后腿。

其次,從法律的訂立看,法律是通過法定程序制定并經(jīng)由大量的人力、物力來執(zhí)行的。需要有高素質(zhì)的立法者,具有良好法律素質(zhì)和職業(yè)道德的專業(yè)隊伍。而無論是何種社會何種立法體系,法律最終是由人制定的,是集合了人類智慧結(jié)晶的產(chǎn)物,人的智慧尚且不能達(dá)到萬能的程度,依靠人的智慧形成的法律也就理所當(dāng)然的無法萬能。法自誕生之日起就面臨著一個永恒的矛盾,法必須保持穩(wěn)定,否則它就會失去權(quán)威性和確定性,使人們感到無所適從,失去對法的信心。然而在這同時,社會又是處在不斷的發(fā)展變化之中的,人們只能在總結(jié)了社會變化的經(jīng)驗之后,才能制定出相應(yīng)的法律等行為規(guī)范,因此法總是滯后的。這就給法的作用的發(fā)揮帶來了一個很大的難題,即法如何在保持穩(wěn)定的同時適應(yīng)社會的發(fā)展。我們很善于吸取教訓(xùn)總結(jié)經(jīng)驗,盡可能的把“法”的內(nèi)容擴(kuò)充完善,使之適應(yīng)社會發(fā)展,國家需要,但是新現(xiàn)象,新狀況的層出不窮總是走到我們思維的前面,給現(xiàn)有的法律留下空缺和漏洞。同時,由人制定的法律也不斷的受到同樣由人發(fā)起的行為事件的挑戰(zhàn),人與人智慧斗爭的勝負(fù)交替也使“法”的萬能停留在一個暫時的相對的階段。

篇3

近年來，法律研究領(lǐng)域的學(xué)者們對法律功能問題多有關(guān)注，而提到法律功能，就不得不探討一下法律功能的實現(xiàn)及其實現(xiàn)效果的影響因素，本文下面就是對法律功能的這些問題進(jìn)行的思考：

一、法律功能概述

（一）法律功能概念

法律功能，學(xué)者對其理解不盡相同，并未達(dá)成統(tǒng)一，學(xué)界主要形成了如下四種觀點：導(dǎo)向、趨向說；關(guān)系說；法律功能與法律作用等同說；法律功能與法律作用區(qū)別說。

應(yīng)當(dāng)注意的是“功能”這個詞并非法學(xué)的專門術(shù)語，我們之所以借用它是因為它能夠表達(dá)出法律的特別屬性——組織性。法律功能就是法律這個子系統(tǒng)對社會這個大系統(tǒng)作出的自己特有的貢獻(xiàn)。所以，法律功能我們可以理解為“法律作為一種社會關(guān)系的調(diào)整器所具有的能夠?qū)ι鐣暧^系統(tǒng)發(fā)揮作用的能力?！?/p>

（二）法律功能類型

如果說法律價值是法哲學(xué)的基本范疇，那么法律功能就是法社會學(xué)的核心問題。古今中外法學(xué)界的諸多學(xué)者對法律功能作了不同的分類，其中規(guī)范功能與社會功能的分類得到了比較普遍的認(rèn)可。

1.法律的規(guī)范功能。一般可以概括為五種：（1）指引功能。即通過對人們權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來固定人們的行為模式，以此來引導(dǎo)人們的行為，使之符合法律的規(guī)定。（2）評價功能。即判斷人們的行為在法律上的正義與非正義的功能。（3）預(yù)測功能。即人們可以根據(jù)法律對某種行為的肯定或否定來預(yù)判自己的行為會產(chǎn)生的法律后果，從而決定自己如何行為的功能。（4）強(qiáng)制功能。即法律得以國家的強(qiáng)制力作為自身得以實現(xiàn)的保障的功能。（5）教育功能。即通過法律自身的規(guī)定來影響人們的思想，深化人們的法律意思。

2.法律的社會功能。法律的功能體現(xiàn)在社會生活的各個領(lǐng)域，相對于法律的規(guī)范功能立足于法律的外在影響而言，法律的社會功能則是從法的性質(zhì)和目的出發(fā)來進(jìn)行研究的。法律的政治功能、社會公共功能、經(jīng)濟(jì)功能、文化功能等均屬于法律的社會功能的內(nèi)容。

二、法律功能的實現(xiàn)

法律功能的實現(xiàn)，一般來講是指法律的規(guī)定在現(xiàn)實生活中的體現(xiàn)和貫徹。法律功能的實現(xiàn)是不同于法律實施的。法律實施屬于法理學(xué)的范疇，“指使法律規(guī)范的要求在社會生活中獲得貫徹實行的活動和過程，而法律功能的實現(xiàn)則是法律實施活動的后果，即法律通過人們的適用和遵守而產(chǎn)生一定的效果，使法律功能在現(xiàn)實社會中得到了具體的發(fā)揮。法的實現(xiàn)必須通過法的實施的活動，法的實施又必須以法的實現(xiàn)為目的?！?/p>

（一）法律功能實現(xiàn)的基本途徑

法律是通過權(quán)利義務(wù)的設(shè)定來固定人們的行為模式，又通過對人們行為的指引來作用于社會，因而法律規(guī)范在邏輯上可分為行為模式和法律后果兩部分。人們在自己意志的支配下做出合乎行為模式的行為——即合法行為，將行為模式中的權(quán)利義務(wù)由法律文本轉(zhuǎn)化到現(xiàn)實生活中，才能使法律的功能得以發(fā)揮和實現(xiàn)。因此，合法行為是法律功能實現(xiàn)的基本途徑。

（二）法律功能實現(xiàn)的形式

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，法律功能的實現(xiàn)形式可以作出不同的劃分。如以法律作用于社會關(guān)系的具體化程度不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為通過具體法律關(guān)系的實現(xiàn)和不通過具體法律關(guān)系的實現(xiàn)；以法律功能實現(xiàn)與國家強(qiáng)制力聯(lián)系的緊密程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為法律的非強(qiáng)制實現(xiàn)和強(qiáng)制實現(xiàn)；以實現(xiàn)活動內(nèi)容的不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為法律的適用和法律的遵守；以行為模式為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為權(quán)利的行使和義務(wù)的履行。

（三）法律功能實現(xiàn)的保證

法律是國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保障實施的行為規(guī)范體系。法律是國家進(jìn)行統(tǒng)治的工具，可以說，無國則無法。在法律機(jī)制正常動作的情況下，國家強(qiáng)制力處于一種隱而不發(fā)的狀態(tài)，只以其潛在的力量對人們的意志產(chǎn)生影響，以使人們自覺守法。這時法律功能的實現(xiàn)是自發(fā)的。而當(dāng)法律機(jī)制動作失常，這時國家強(qiáng)制力迸發(fā)，國家機(jī)關(guān)運用國家強(qiáng)制力強(qiáng)制履行義務(wù)承擔(dān)責(zé)任行使權(quán)利，以此來保證法律的持續(xù)運行。這時法律功能的實現(xiàn)就是他律性的。

三、法律功能實現(xiàn)效果的影響因素

法律功能實現(xiàn)效果的影響因素有很多，學(xué)界的賣家學(xué)者們也多有著述，本文主要從如下幾個方面討論：

（一）立法因素

法律自身的功能限定及其實現(xiàn)步驟的安排。如今由于社會生活中問題的日益多樣化和復(fù)雜化，使得一國的立法往往也出現(xiàn)了部門劃分更為細(xì)化的形勢，這就使得法律的功能也具有了多層次性，在其基本功能之下還有其他的輔助功能，或者是在總體的功能下還包含著諸多具體而詳細(xì)的功能。而許多的具體法律功能又有劃分層次和順序的要求。同時具體法律功能的實現(xiàn)往往需要多個步驟，所以，法律功能的實現(xiàn)效果不僅取決于法律自身功能的限定，也取決于在功能限定完成后，怎樣從執(zhí)行、組織等各種方面來安排實現(xiàn)功能的步驟。換而言之，要想正確發(fā)揮法律功能，取得理想的實現(xiàn)效果，必須要協(xié)調(diào)好法律內(nèi)部的關(guān)系。立法者對法律功能以及法律功能實現(xiàn)的設(shè)計直接限定了法律功能的實現(xiàn)狀況。

恩格斯繼承了馬克思的思想，總結(jié)性的從理論上概括出了一條基本法學(xué)原理：法律的內(nèi)容和法律的實施過程都必須遵循法律自身的內(nèi)在要求。即法律功能的實現(xiàn)效果，“要求法律必須保持內(nèi)部體系和外部關(guān)系的充分協(xié)調(diào)，尤其是在法律制度之間、法律規(guī)范之間、法律部門之間、都應(yīng)具有內(nèi)在的統(tǒng)一”。

（二）社會因素

公眾對法律功能的認(rèn)知程度及使用能力。法律的功能在實踐中實現(xiàn)，在每一個社會成員身上體現(xiàn)，如果法律僅停留在條文上，即使它具有完備的功能、完善的步驟，只要得不到社會成員的承認(rèn)的執(zhí)行，也仍然不會發(fā)揮出任何作用，也當(dāng)然無法達(dá)到立法的價值追求。當(dāng)然，由于人們所在的地區(qū)、所處的社會階層不同，必然會對法律有不同的認(rèn)知程度和使用能力，也必然會使相同的法律在不同地區(qū)、不同階層中有著不同的實際效果。

另外，知道法律也并不意味著一定會運用法律，當(dāng)然這其中并不排除訴訟成本等方面的原因，還有就是人們并不知道如何正確的使用法律的武器來更好的保護(hù)自己，因而，在普及法律知道，提高法律意識的同時，都會人們?nèi)绾问褂梅墒窍喈?dāng)必要的。當(dāng)人們的法律意思和法律使用能力都得到了提高的時候，法律功能的實現(xiàn)效果必將更為理想。

（三）經(jīng)濟(jì)因素（社會制度因素）

法律作為社會的上層建筑，由一國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定，而一國的政治體制作為最重要的上層建筑更是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定。法律功能的實現(xiàn)，受到國家政治體制的影響，法律功能的實現(xiàn)，離不開國家政治、方針和政策上的支持。而社會的制度是由統(tǒng)治階級決定的，不同的歷史、不同的現(xiàn)實，形成的社會階層的構(gòu)成也是不同的，因而，資本主義社會和社會主義社會對法律功能的實現(xiàn)效果有不同的影響。

（四）社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型對法律功能實現(xiàn)的影響

除以上幾點外，在現(xiàn)代的社會條件下，我國的社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了較大的變化，而作為社會子系統(tǒng)的法律，也必然會受到社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的影響，其對法律功能實現(xiàn)的影響主要有如下幾個方面：

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法律為什么具有局限性

法律存在局限性的問題不是現(xiàn)在才出現(xiàn)的，可以說自法律產(chǎn)生的第一天起，法律的局限性就像法律的影子一樣伴隨著法律而存在了。

我們可以從法律的原則出發(fā)來討論法律局限性的問題。有關(guān)法律的原則，不同的學(xué)者有不同的表述，但一般都包括如下幾條：法律必須是相對穩(wěn)定的；必須保障司法獨立；到法院打官司應(yīng)該是容易的；不容許執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律，等等。而從對這幾條法律原則的分析中，我們就可以看出法律的局限性。

法律原則要求法律必須是穩(wěn)定的。但是，實際上社會關(guān)系是極具動態(tài)特征的。法律永遠(yuǎn)跟不上社會的腳步，因此法律不可避免的帶有保守性或滯后性。社會不斷在發(fā)展、變化，各種新型的社會關(guān)系層出不窮，法律自然不可能預(yù)測到所有的必定會出現(xiàn)的新情況。

法律原則要求司法獨立。但是，實際情況是司法在很多的國家很難做到完全獨立。只要一個國家或社會的司法不夠獨立，在審判過程中會受到法院外之的力量的影響，那么法律的局限性就顯露無遺。司法不獨立，法律就得不到恰當(dāng)?shù)倪m用，而當(dāng)事人之間的糾紛就得不到公平的處理，法律就失去了其功能。功能不全的法律當(dāng)然就是有局限l生的法律。

法律原則要求到法院打官司應(yīng)該是容易的。但是，實際上訴訟是有成本的、有風(fēng)險的。一個當(dāng)事人若提起法律訴訟，就可能面臨著承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，承擔(dān)訴訟曠日持久的拖延下去的風(fēng)險，承擔(dān)法律文書得不到有效執(zhí)行的風(fēng)險，承擔(dān)司法不獨立可能會損害公平審判的風(fēng)險，承擔(dān)法院可能駁回的風(fēng)險，等等。一個理性的人，當(dāng)他的權(quán)益受到侵害時，所有的去法院打官司的極高的風(fēng)險和成本會驅(qū)使他選擇其他的救濟(jì)方式，或者為了避免去法院打官司而干脆不去實施某些法律行為，尤其是經(jīng)濟(jì)行為，如投資、貿(mào)易合作等。實際上，我國加入WTO后，大規(guī)模的修訂現(xiàn)有的法律體系，正是出于讓外商到中國的法院打官司“很容易”的目的，為此他們才會大膽投資。

法律原則要求不容許執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律。但是，實際上執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)極易影響到法律的效力。我國現(xiàn)在就存在大量的自由裁量權(quán)歪曲法律的事實。例如，同樣的犯罪行為在不同的省份、地區(qū)會得到不同的判決，最高人民法院死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放也導(dǎo)致了自由裁量權(quán)歪曲法律的實例出現(xiàn)。所有的這一切都說明了：法律并不是萬能的，我們不能盲目地搞法律崇拜。

此外，我們還可以從公平、正義本身出發(fā)來討論法律的局限性問題。法律，尤其是良法，其重要的目的就是維護(hù)正義。古羅馬法學(xué)家烏爾比安說過“法是善良和公正的藝術(shù)”，實乃千古名言。但是，現(xiàn)實社會遠(yuǎn)非立法者想象的那么簡單，法律與正義在某些情形下也會發(fā)生沖突。

當(dāng)然，我們談?wù)摲傻木窒扌缘哪康牟⒉皇且P否定法律的作用，勿庸置疑，法律作為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，有著其他調(diào)節(jié)規(guī)范所不具有的優(yōu)勢。就算是準(zhǔn)確指出法律的局限性的柏拉圖也沒有否認(rèn)法律的作用，“人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活將像最野蠻的獸一樣”。因此人類生活需要法律，而法律一旦由有權(quán)機(jī)關(guān)制定并公布，就具有最高的效力，就必須在全社會的范圍內(nèi)得到尊重和遵守。沒有人可以凌駕于法律之上《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第五條第四款明文規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究?！蓖瑫r，《憲法》第五條第五款也規(guī)定：“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”正因為每個人都沒有特權(quán)，都應(yīng)該遵守法律，所以在現(xiàn)實社會中人的行為就有一個公開的評價準(zhǔn)則。如果這個社會的人們都接受法律這個準(zhǔn)則的話，社會正義、公平也就能夠不斷的得以實現(xiàn)和延續(xù)。但是，社會不是統(tǒng)一的，社會關(guān)系天生是多樣的，不可能整個社會中的所有人都時時尊重或者遵守法律。因此僅僅有法律是不夠的，總是有許多的角落，在法律的視野之外。馬克思早就說過：“社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行。”

如何救濟(jì)法律的局限性

上文談到法律是有局限性的，因此在現(xiàn)代社會主張法律萬能論是行不通的，那只是一種無比浪漫的幻想。“現(xiàn)實社會中的法律并不能承載法學(xué)家所賦予的過多過大的社會重任，并不能完全按照法學(xué)家所設(shè)定的理想模式進(jìn)行運轉(zhuǎn)，相反，無論是在立法，還是在司法與執(zhí)法過程中，它都存在著自身難以克服的諸多弊端。”但是，發(fā)現(xiàn)問題并不是問題的全部，重要的是解決問題。我們“發(fā)現(xiàn)”了法律的局限性后，我們就應(yīng)該著手解決法律的局限性。本文試圖從以下幾個方面來討論這個問題。

適當(dāng)引入其他社會控制手段。所謂其他的社會控制手段，就是除法律以外的其他的社會規(guī)范。比如道德、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、政策、民間調(diào)解等。下面就道德與鄉(xiāng)規(guī)民約的規(guī)范作用進(jìn)行論述。

引入道德規(guī)范。法諺云，“法律是最低限度的道德”。該諺語的潛臺詞就是凡是法律調(diào)整不到的地方，就是道德發(fā)揮作用的地方。中國傳統(tǒng)的法律文化自一開始就十分重視“德治”的力量，強(qiáng)調(diào)“德法并舉”、“出禮入刑”，甚至強(qiáng)調(diào)“德主刑輔”，這充分反映了中國古代的法律思想家對人性的深刻認(rèn)識。我們認(rèn)為，道德與法律都是人的行為的評價手段，道德每前進(jìn)一步，法律就后退一步。一個人的道德水平如果遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出普通水平的話，一般他也不會故意去違反法律。相反，如果一個人的道德水平十分低下的話，他會比普通的人更可能去故意觸犯法律。在這個層面上講，如果一個國家、一個民族的普遍的道德水平都很高的話，法律作為社會調(diào)整器的負(fù)擔(dān)也將極大的減輕，訴訟案件也會大大降低。所以我們要追求正義、公平、秩序，就需要在大力推進(jìn)法治建設(shè)的同時，大力弘揚中華民族的傳統(tǒng)美德。

引人宗法、鄉(xiāng)規(guī)民約、習(xí)俗等非政府規(guī)范。中國古代是沿著由家到國的途徑進(jìn)入階級社會的，因此宗法血緣關(guān)系對于社會的許多方面都有著強(qiáng)烈的影響。整個封建時代的國家都允許族長、家長代行基層行政組織的某些職能，如維持治安、處理戶婚田土等民事糾紛和輕微刑事案件。到封建社會后期的北宋，社會上已經(jīng)大量流行“家訓(xùn)”、“宗規(guī)”之類的族內(nèi)成文法。理學(xué)家朱熹就曾經(jīng)親自撰寫過家訓(xùn)、家規(guī)，而眾所周知的《嚴(yán)氏家訓(xùn)》也屬此類?！坝杉曳ㄅc國法共同組成的封建的法律體系，是中國所獨有的。”由于宗法具有強(qiáng)烈的家長制及封建特權(quán)的色彩，在當(dāng)今社會不必提倡宗法的復(fù)興，但是在家庭教育上仍需給予足夠的重視。要求和引導(dǎo)父母在子女年幼時，便十分的重視對他

們的品德教育，給他們灌輸良好的守法意識。

鄉(xiāng)規(guī)、民約與宗法一樣，基本也是調(diào)整社會基層組織間的民商事關(guān)系。屬于一種自發(fā)的調(diào)節(jié)方式，但又在一定程度上得到官方的認(rèn)可，成為法律的有效的補(bǔ)充。法律不但可以許可各種不違反法律強(qiáng)制性規(guī)范的鄉(xiāng)規(guī)民約的存在，而且還應(yīng)該鼓勵和引導(dǎo)鄉(xiāng)規(guī)民俗的發(fā)展，使其在中國龐大的社會基層發(fā)揮社會調(diào)節(jié)器與穩(wěn)定器的作用。尤其是在廣大的農(nóng)村，由于中國存在非訟的傳統(tǒng)，再加上打官司對許多的農(nóng)民仍然不是“容易事”，因此充分發(fā)揮鄉(xiāng)規(guī)民約的作用便更具有中國特色。

習(xí)俗則是人們在長期的共同生活中形成的共同信守的習(xí)慣和風(fēng)俗。習(xí)俗和法律一樣，都是社會規(guī)范和社會調(diào)整手段，都擔(dān)負(fù)著調(diào)整社會關(guān)系、維護(hù)社會秩序的功能。雖然，隨著法律的出現(xiàn)，以及各國公民權(quán)意識及依法治國理念的發(fā)展，習(xí)俗的作用在不斷降低，但是在當(dāng)今的社會，習(xí)俗依然是社會不可或缺的調(diào)整手段之一。一方面，習(xí)俗是法律的重要淵源之一。習(xí)俗經(jīng)國家機(jī)關(guān)認(rèn)可，賦予其法律效力，便上升為法律；另一方面，在法律實施過程中，不同的習(xí)俗發(fā)揮著不同的作用，尤其是合理的習(xí)俗能夠推動人們選擇合法行為方式去處理社會關(guān)系。法律應(yīng)當(dāng)在對習(xí)俗進(jìn)行分類的基礎(chǔ)上，對于傳統(tǒng)的、優(yōu)秀的習(xí)俗，給予確認(rèn)和保障，使其充分發(fā)揮社會調(diào)節(jié)器的作用。尤其是民間的契約方面，需要保護(hù)依照習(xí)俗形成的契約上的債券債務(wù)關(guān)系。

篇5

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）35-0126-02

法律是權(quán)威的、至上的，具有規(guī)則的剛性。但法律的滯后性使得沖突不可避免，同時各法律文化的差異又生成不同法系不同法域以及不同規(guī)范之間的沖突。法律不總是合理的，如果法律在沖突下表現(xiàn)得不那么優(yōu)秀，妥協(xié)便有了存在的必要和發(fā)揮的空間。法律的妥協(xié)并不意味著顛覆了法律的權(quán)威性和至上性，違背了法律的嚴(yán)肅性，因為世上不存在完美的法律、萬能的法律，法律正是借助了這種妥協(xié)從而彌補(bǔ)了自己的不足。

一、妥協(xié)的方式

中國政治正在步入法庭斗爭或者權(quán)利運動的階段，在這種環(huán)境背景下，法律妥協(xié)就顯得尤為突出，這樣的妥協(xié)更多地表現(xiàn)為法律與其他規(guī)范和制度的合作中。

1.向社會規(guī)范的妥協(xié)

社會規(guī)范是自下而上的，法律則是自上而下的，兩種規(guī)范體系有著各自獨立的范疇。根據(jù)法律淵源的一般原理，由習(xí)慣到習(xí)慣法，由不成文法到成文法，是法律發(fā)生和發(fā)展的一般規(guī)律。更有“習(xí)慣是最早的和最好的法律解釋者”這樣的諺語，說明法律是從習(xí)慣演變而來的。而習(xí)慣習(xí)俗是社會規(guī)范的主要構(gòu)成，因此不難推斷法律源于社會規(guī)范（或稱民間法）。有人將它們的矛盾歸結(jié)為以法律為代表的大傳統(tǒng)和以習(xí)慣為代表的小傳統(tǒng)之間的沖突，則究竟要維護(hù)作為大傳統(tǒng)的國家法律還是作為小傳統(tǒng)的民間習(xí)俗。源于社會規(guī)范就必須尊重社會規(guī)范，這和法律需要得到維護(hù)必然發(fā)生矛盾。作為社會規(guī)范在形成上較之法律，它是隨著社會的發(fā)展和演變慢慢沉淀積累的，是一種經(jīng)驗性的東西，具有歷史性，有著深厚的社會基礎(chǔ)，得到大多數(shù)人的認(rèn)可。而法律則是一部分統(tǒng)治者為維護(hù)統(tǒng)治，穩(wěn)定社會現(xiàn)有秩序制定的，根據(jù)不同的社會環(huán)境要制定不同的法律，因此具有時代性，它往往沒有得到所有人甚至是大多數(shù)人的認(rèn)同。就拿前些年“禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定”來說，有多少人愿意在節(jié)慶婚典上不燃放煙花爆竹，這樣的法規(guī)規(guī)定顯然是與逢年過節(jié)要燃放煙花爆竹的傳統(tǒng)習(xí)俗相悖的，所以執(zhí)行起來阻礙重重。很多城市在施行了一段時間后便宣布“解禁”，或是全面開放，或是分時分段開放。法律得不到社會規(guī)范的支持就提高了執(zhí)行的成本，甚至根本得不到執(zhí)行。從懲罰的方式上與法律相比較，對違規(guī)范的人的懲罰大多是道德上的，一種心理上的譴責(zé)與蔑視。社會規(guī)范往往是要求人們應(yīng)該做什么，法律則是規(guī)定哪些行為是禁止性的。社會規(guī)范雖然不像法律那樣具有強(qiáng)制性，但并不表明它不具拘束力，沒有制裁的手段，其制裁更多的是心理上的，是社會公眾的譴責(zé)，是違反者社會信譽(yù)的降低，名譽(yù)的受損。人們遵循社會規(guī)范是對它的認(rèn)同，主觀上是主動的；而遵守國家法律卻是出于對它的敬畏，主觀上是受動的。因此，無論如何，社會規(guī)范執(zhí)行中的障礙會比法律執(zhí)行的障礙少得多，執(zhí)行的成本也小得多。其實從國家立法上看，若社會中已有的規(guī)范能夠很好地協(xié)調(diào)大眾利益引導(dǎo)民間行為，則國家就不會選擇去制定一部新的法律在同一領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范。法律只是在社會習(xí)慣習(xí)俗等規(guī)范人們行為業(yè)已感覺乏力時才不得以而為之，而且還要以社會規(guī)范為支持。因此法律具有候補(bǔ)性、第二性，并不是國家社會的第一選擇。人們更偏向于私下解決糾紛，規(guī)避法律，他們的解決辦法無非就是依據(jù)除法律以外的社會規(guī)范，更多的是一些習(xí)慣和習(xí)俗，從而達(dá)到互諒。雖然我們現(xiàn)今的普法工作取得了可喜的效果，但在農(nóng)村甚至城鎮(zhèn)個別小范圍的社區(qū)這樣的熟人社會因糾紛而對簿公堂仍然是最后的選擇。這不是說他們無視法律的存在，不表明他們法律意識的淡薄，而是在特種情況下選擇法律來調(diào)解糾紛不如習(xí)慣習(xí)俗來得直接有效，成本也會高得多。因為如果法律插手便意味著雙方再也沒有商量的余地，要是熟人或親戚朋友便是關(guān)系感情的完全破裂，這在我們講究面子、關(guān)系和厭訟的傳統(tǒng)大環(huán)境下是不被看好的。其實法律更像是在輔助社會規(guī)范一起治理社會，中國封建社會有“出禮入刑”，禮便是社會規(guī)范，刑便是法律。不難看出，禮是首先被選擇的規(guī)范，禮不僅僅作用于朝廷，也同樣適用于民間。只有禮得不到遵守了，才用法律來維護(hù)。先生在其著名的《鄉(xiāng)土中國》中寫到，“中國的鄉(xiāng)土社會是一個禮治的社會，不是人治也不是法治，而是存在一個禮治秩序，合禮行為才是對的，合式的”。他們不以禮以外的規(guī)范來評判一個人的行為，包括法律。所謂禮治就是“對傳統(tǒng)規(guī)則的服膺”。由此可見，社會規(guī)范有廣泛深厚的社會基礎(chǔ)，社會規(guī)范已經(jīng)是深入人心的，成了普遍的價值觀。社會規(guī)范對法律也有重要的影響，“它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)制精神，卻可以不知不覺地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量”。法律向社會規(guī)范的妥協(xié)是社會穩(wěn)定的內(nèi)在要求，當(dāng)有了好的社會規(guī)范時便不需要法律的參與。既然作為民間法主體的社會規(guī)范比國家制定法更得人心，更容易規(guī)范人們的行為，那么不妨利用法律的妥協(xié)，以此為契機(jī)，以制定法吸收民間法，同化民間法，使社會規(guī)范更具嚴(yán)肅性和拘束力，從而更加有效地規(guī)范民間行為，調(diào)解民間糾紛。在有好的社會規(guī)范時法律就要以退為進(jìn)，留給社會更大的空間以自我調(diào)整。

2.向倫理的妥協(xié)

法律向倫理的妥協(xié)需要從法律的追求講起。法律是追求正義的，追求公平的，所以這種公平與正義也只能由法律來確定，是法律的公平正義。而公平和正義在一般人心目當(dāng)中的概念與法律上的概念是完全不同甚至相反的。我們所謂的倫理在很大程度上也就是行為得當(dāng)與否，是否符合公平和正義的道德層面的標(biāo)準(zhǔn)。法律的制定不是憑空想象的，需要一定的基礎(chǔ)，考慮諸多因素諸如社會習(xí)慣習(xí)俗，國家政策，還有倫理。民法的一項重要的原則便是公序良俗原則，而所謂公序良俗便是以道德倫理為依托的。傳統(tǒng)倫理滲透進(jìn)法律，影響著法律的制定，法律受到情理昭示的倫理道德的強(qiáng)力沖擊，可在許多爭議立法中得以體現(xiàn)。比如安樂死：安樂死的法律化成為眾多國家爭論的焦點，有贊同的更有反對的，核心問題便是安樂死這種方式到底是不是符合人類的倫理觀念，安樂死是不是就是他殺的一種合法化。安樂死的條件是病者所患的絕癥給病人帶來了無比的痛苦，在征求了病者本人或在本人無行為能力的情況下征得其家屬的同意，由醫(yī)務(wù)人員以無痛苦的方式提前結(jié)束其生命。在此筆者并不想表明個人對于安樂死的立場，因為這并不是本文所要探討的問題，為此旨在分析安樂死道德倫理層面上的因素。依傳統(tǒng)觀念，醫(yī)者治病救人，安樂死則反其道而為之，提前結(jié)束病人的生命，此與傳統(tǒng)相悖，很難讓人們接受。其次，安樂死也不利于醫(yī)療科學(xué)的健康發(fā)展，更多人將安樂死視為醫(yī)學(xué)的無能和屈服，這也會削減醫(yī)務(wù)工作者的進(jìn)取心，遇上頑癥絕癥便有使用安樂死的建議，也在很大程度上催滅了患者的求生意志力，想借助安樂死來逃脫痛苦，而生死一線間往往憑借尚存的一點意志。正是由于這些因素，基于對人類傳統(tǒng)倫理觀念和醫(yī)學(xué)行業(yè)道德的考慮，我國遲遲沒有立法肯定安樂死。這也是先今世界大多數(shù)國家未支持安樂死的重要原因。上述立法（從我國實際法律操作看，安樂死仍屬非法）有著很明顯的倫理印記，更多的是從道德層次上考慮而制定的規(guī)則。從這一角度上看，與其說是一項現(xiàn)代立法，更像是一條亙古而來的倫理道德規(guī)范。

3.向人治的妥協(xié)

在我國確立了依法治國的方針后，便大張旗鼓地拿人治開刀，宣揚法治則必須反對人治，甚至要徹底根除人治。誠然，要完全實現(xiàn)法治，人治是一道屏障，特別是在我國這個有著幾千年人治傳統(tǒng)的國家，法治的道路更是舉步維艱。但正是人治存在了幾千年，那便肯定有其存在的基礎(chǔ)和理由，這個理由和基礎(chǔ)就是柏拉圖所推崇的賢人之治。在封建帝王時期，賢人之治意味著君主專制，而在君主專制中我們卻可以發(fā)現(xiàn)帝王以天以國家甚至以平民名義制定和頒布的各種法令律例，由此可見，人治之下仍存在法治的痕跡，人治不足以治理一個國家，他仍然需要法治的輔佐。按同樣的邏輯，法治也無能力單獨治理好一個國家，獨臂難支，他也需要人治的幫助。實際上，法律的制定、頒布、運用、執(zhí)行，無論哪個環(huán)節(jié)都要求人去支配使其運行，人的因素在某種程度上是法治之中最重要的因素，沒有了人的主觀能動性，法也不可能產(chǎn)生和存在更何況作用于社會事務(wù)，缺少了人為因素的法只能是死法。所以，法治和人治不可被機(jī)械地劃分為對立物，應(yīng)當(dāng)看作是治理國家的兩個方面，兩種手段，而且是需要并重的兩種手段。我國需要法治，但徒法不足以自行，需要有高素質(zhì)的人才來制定法律運用法律，高素質(zhì)的人才就是我們需要的賢人，法律在這樣的人的運用之下才能發(fā)揮應(yīng)有的作用，這種治下的社會我們可以看作是真正的賢人之治，是我們一再追求的社會狀態(tài)。我們?nèi)阅軓摹翱偫硖婷窆び懝ゅX”中看到人治的好處，雖然問題的根源在于法制的疲軟和對弱勢群體利益保護(hù)的欠缺。然而完全的賢人之治到底只是個理想狀態(tài)，人治之所以會被如此多的人擯棄甚至唾罵必然有其自身無法修繕的缺陷，那就是人的任意而為，超越法律權(quán)限的肆意妄為，比如、。人的意志并非完全處于理智的狀態(tài)，這就是人治最使人忌憚的地方。對人治的懷疑出于對人性的懷疑，而且這種懷疑也并不是沒有依據(jù)的，相反有其合理的一面，人治在人的主導(dǎo)下有太多的不確定性，我們對此確實需要謹(jǐn)慎對待。人治的缺陷在于權(quán)力戰(zhàn)勝了法律，權(quán)力支配了法律，對享有權(quán)力者自縛于法律只是一種道德期待，而這種期待更是一種奢望——既然人治最終只能依靠權(quán)力人本身的自律，那么作為他律主要形式的法律也就沒有存在的價值了。人治所產(chǎn)生的兩種后果一是國家主義法律觀的盛行，二是無限政府的存在，也即法律虛無主義的蔓延。國家主義法律觀強(qiáng)調(diào)高效集中的權(quán)力配置，從而達(dá)到強(qiáng)硬有效的管理，那么服從法律的規(guī)制就顯得多此一舉了，法律就成了絆腳石。要使得權(quán)力暢行就必然破除法律，產(chǎn)生了權(quán)力在法律上的缺席，使法律為權(quán)力留設(shè)了空白。另一個與現(xiàn)代法治理念相沖突的便是無限政府，是政府權(quán)力的無限延伸和過度強(qiáng)化。正是政府權(quán)力的無限制擴(kuò)張導(dǎo)致利之所在、權(quán)之所及的可怕現(xiàn)象，進(jìn)而滋生了腐敗。所以我們常常看到的是法律向人治妥協(xié)，法治往往屈從于人治。權(quán)力在法律上的缺失也在很大程度上導(dǎo)致權(quán)力的濫用卻得不到法律的規(guī)范，不是法律不愿規(guī)范，而是法律對此無能為力，這也正是中國公法領(lǐng)域普遍存在的漏洞。然而不能因此就一概否定了人治的作用，特別是在效率方面得到的充分體現(xiàn)。所以法治的建設(shè)不應(yīng)排斥人治，而應(yīng)將重點放在與人治的結(jié)合上，通過法律規(guī)范人治。

二、結(jié)論

上文論述了法律妥協(xié)的幾種表現(xiàn)形式，但也容易給人造成一種誤解，那就是對法律價值的懷疑：法律是可靠的嗎？是權(quán)威的嗎？正義一定能通過法律得以伸張嗎？是道德高于法律還是法律高于道德？諸如此類。仔細(xì)想想其實不然，法律的執(zhí)行依賴于此法取得公信，公信的基礎(chǔ)又是法律的公正，而公正源于人們長期以來的認(rèn)知，是對社會現(xiàn)象的認(rèn)同，有著自己的評判標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)為同一群體的共同的道德準(zhǔn)則，同一信仰，同一價值取向等。法律之所以妥協(xié)也正是為了更好的得到施行，是在考慮到執(zhí)行成本的基礎(chǔ)上做出的明智的選擇。正如“法律的規(guī)避不是意味著國家制定法不起作用，相反是國家制定法對社會發(fā)揮作用的一種特殊形式”，而且“這是一種改革和制度創(chuàng)新的重要途徑”一樣，法律的妥協(xié)也不是因為法律的懦弱，而是發(fā)生沖突時的一種理智的選擇。各種法律的妥協(xié)也是有彼此聯(lián)系的，相互間形成了一定意義上的內(nèi)通，在人治狀態(tài)下民間對政府及其官員的評價更多的停留在道德層面上，用的是自身的社會規(guī)范而非法律作為標(biāo)準(zhǔn)，這在很大程度上也是由于權(quán)力在法律上的空白使得不合理的行為受不到應(yīng)有法律的制裁所造成的。法治之法要導(dǎo)致法治之制，不僅需要良法同時也要有與其相配套的一系列機(jī)制，因為法治不只是法律的表征。法律只有和配套機(jī)制相互磨合、相互合作、相互妥協(xié)而不是發(fā)生錯位才是法制發(fā)展的健康之路。

參考文獻(xiàn)：

[1]謝暉.法的思辨與實證[M].北京：法律出版社，2001.

篇6

一、法律的至上權(quán)威

在大多數(shù)當(dāng)代社會 ,法律是惟一主張具有無限權(quán)威的人類制度。法律通過權(quán)威的或主張權(quán)威的行為標(biāo)準(zhǔn)組織社會生活。

權(quán)威的概念與法律的概念不可分割的聯(lián)系在一起，那種認(rèn)為法律的分析涉及法律擁有事實的或有效的權(quán)威，但不必然包括合法性權(quán)威的概念觀點是錯誤的。因為擁有權(quán)威的人僅當(dāng)在他之上的人認(rèn)為他擁有合法性權(quán)威時,他才擁有有效的或事實的權(quán)威，即法律為自己主張合法性權(quán)威。直接談?wù)摲杀旧淼臋?quán)威是可能的,如果法律是實施某種行為和排除相沖突因素的理由,那么法律具有權(quán)威性。

法律是權(quán)威性的指導(dǎo)以及其他權(quán)威性指導(dǎo)的淵源,“法律主張合法規(guī)則的存在是服從行為的理由”,而不是 “法律要求服從是由于對法律約束力及有效性的‘承認(rèn)’[1]。任何法律制度都聲稱具有至上的權(quán)威，要求人們服從。

如前所述,法律的權(quán)威是一種合法性權(quán)威，它主張法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)是行為的排他性理由，對任何導(dǎo)致違反法律規(guī)則的理由，法律都要求人們忽視它們。但是，法律的權(quán)威也不是一種專橫的權(quán)威，它不能依靠其所規(guī)定的強(qiáng)制性手段而獲得。法律對人的行為的指引有兩種方式：一是提供社會合作的方式 ,二是規(guī)定強(qiáng)制的措施。人們在是否服從法律的問題上可以使用道德上和利益上的審慎考慮，法律應(yīng)當(dāng)尊重個人的自治。

綜上所述，法律權(quán)威的基本含義可以簡單概括為法律在整個社會調(diào)整機(jī)制和全部社會規(guī)范體系中居于主導(dǎo)地位，一切國家及社會行為均須以法律為依據(jù)的唯一的權(quán)威。

二、法律權(quán)威的重要性

拉茲強(qiáng)調(diào)法律的制度特性。他認(rèn)為，如果一個規(guī)范體系沒有設(shè)立審判機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)調(diào)整在適用該法律體系的規(guī)則時產(chǎn)生的爭議，那么它就不足以被稱為法律體系。而且只有法律具有權(quán)威性，并在社會中占據(jù)至高無上的地位時，才能被認(rèn)為是有效的法律體系。法律在社會中必須具有最高權(quán)威。“構(gòu)筑非壓制性政治制度的唯一途徑，就是使法律超越于人之上，從而使權(quán)力非人格化”[3]。

法律只有樹立起極大的權(quán)威，才會為社會成員所尊重、信賴和崇尚，并體現(xiàn)于他們的行為之中。如果法律失去權(quán)威，就如同一個沒有尊嚴(yán)的人，任何社會成員都可以隨意地蔑視、嘲笑和踐踏，甚至被一些工具主義者玩弄于股掌之上。由立法機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的法律就成為一紙空文，形同虛設(shè)。當(dāng)法律形同虛設(shè)時，法治必然會被人治所代替，建立社會主義法治的目標(biāo)也只能是空想。

因此，建設(shè)社會主義法治國家,法律必須被全社會尊重和信仰,任何組織和個人都只有依法而行的義務(wù),而沒有違反法律規(guī)范、損害法律權(quán)威的權(quán)利。如果說，執(zhí)法者缺乏法律權(quán)威觀念會導(dǎo)致法治大廈的傾斜，那么，公眾缺乏法律權(quán)威觀念則能從根本上摧毀這座大廈。我國的法治建設(shè)是在較濃重的人治社會傳統(tǒng)背景下起步的，就更需要確立法律權(quán)威觀念，只有樹立法律在國家和社會生活中的至上權(quán)威，才能真正實現(xiàn)依法治國。所以，我們必須維護(hù)法律的基本權(quán)威。

三、如何維護(hù)法律的至上權(quán)威

（一）國家強(qiáng)制力的保障

法律之所以能夠成為權(quán)威是因為法律具有自己獨特的優(yōu)勢。法律依靠國家強(qiáng)制力保障實施。強(qiáng)制性是法律的本質(zhì)特征之一，哪里沒有強(qiáng)制力，哪里就沒有法律。無論是法律的產(chǎn)生抑或是法律的實施都離不開國家強(qiáng)制力的作用?！皣彝ㄟ^監(jiān)獄、警察、軍隊、法庭等物質(zhì)形態(tài)所體現(xiàn)出的國家暴力” [4]，形成法律權(quán)威存在的物質(zhì)基礎(chǔ)。通過運用強(qiáng)制力對非法行為進(jìn)行約束和制裁，以恢復(fù)被破壞的法律權(quán)威，達(dá)到社會秩序的和諧統(tǒng)一。

（二）法律的公正

法律的權(quán)威不僅僅依賴于它的外在強(qiáng)制力，僅有外在強(qiáng)制力不可能形成真正的權(quán)威。真正的權(quán)威是來自于內(nèi)在的，法律的內(nèi)在說服力既來源于法律本身內(nèi)在的合理性，也來源于法律實施過程的合理性，正是這些法律才受到尊重、被人信賴、為人遵守。如果說，執(zhí)法者缺乏法律權(quán)威觀念會導(dǎo)致法治大廈的傾斜，那么，公眾缺乏法律權(quán)威觀念則能從根本上摧毀這座大廈。我國的法治建設(shè)是在較濃重的人治社會傳統(tǒng)背景下起步的，就更需要確立法律權(quán)威觀念，只有樹立法律在國家和社會生活中的至上權(quán)威，才能真正實現(xiàn)依法治國?！皣醪皇苤朴谌?，但受制于上帝和法律”[5]，任何人都必須服從法律，統(tǒng)治者也不例外。

法律的力量源于權(quán)威,源自公正。法律必須有權(quán)威,才能彰顯力量,贏得尊重。法律權(quán)威的形成,不在于法律的存在,而在于法律的公正。

1.法律的生命在于實施。

“徒法不足以自行”[6],法律只有得到有效實施,才能將紙上的法律轉(zhuǎn)化成行動中的法律；只有通過普遍崇法守法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法,才能使行動中的法律成為在現(xiàn)實生活中維護(hù)公平正義的法律,法律的生命力才能得以真正體現(xiàn)和延續(xù)。

在中國特色社會主義法律體系形成之后,重視和加強(qiáng)憲法法律的實施,將成為我國法治建設(shè)的工作重心。法律的權(quán)威和尊嚴(yán),需要通過法律的實施,堅持法律面前人人平等,有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究來維護(hù)；法律體系的完善和發(fā)展,需要通過立法、執(zhí)法、司法、守法與法律監(jiān)督的銜接配合,用法律的實施效果來檢驗和推進(jìn)；法治意識和法律信仰氛圍的形成,需要通過法律的實施,發(fā)揮法律在政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活中的作用來培養(yǎng)和營造。

2.法律的公信有賴統(tǒng)一的適用。

法律不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄嵤?而且應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行У膶嵤?。有效的法律實施有賴于統(tǒng)一的法律適用,這是憲法規(guī)定的維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一原則的體現(xiàn),是貫徹公平正義原則的要求,也是構(gòu)建良好法治環(huán)境的基礎(chǔ)。

當(dāng)前因法律適用不統(tǒng)一引發(fā)的法律實施問題,已經(jīng)成為影響法律公信和權(quán)威的突出問題。法律的有效實施,不僅要求法律條文在個案中得到正確適用,更需要法律規(guī)定在類案中實現(xiàn)統(tǒng)一適用；不僅要求行政執(zhí)法的統(tǒng)一,更要求司法的統(tǒng)一。只有這樣,才能切實體現(xiàn)法律面前人人平等,才能增強(qiáng)人民群眾對法律實施的普遍認(rèn)同,進(jìn)而形成對法律的內(nèi)心信仰和普遍遵守。

3.法律的價值實現(xiàn)重在司法的保障

所謂“司法”,就是通過公正中立的程序運行與嚴(yán)格規(guī)范的法律適用,將抽象、原則的法律規(guī)定,適用于法律爭議糾紛的具體實踐,明是非、斷責(zé)任、解糾紛,最終實現(xiàn)法律定分止?fàn)帯蛺簱P善的價值追求。

人類社會伴隨著紛爭產(chǎn)生而不斷探索著紛爭的解決之道，從原始部落爭斗、同態(tài)復(fù)仇、神明決斷、長者調(diào)停、宗教裁決、皇權(quán)定奪，直至現(xiàn)代司法裁判,通過司法來定分止?fàn)幨侨祟惿鐣臍v史選擇。可以說,現(xiàn)代社會不論實行何種社會制度，也不論實行何種具體的司法制度均設(shè)有法院，并賦予其共同而基本的功能,即依法解決紛爭且對紛爭的解決具有終局功能。在國家為消除社會沖突所建立的調(diào)解、仲裁、行政復(fù)議、司法等各項法律制度中，司法被賦予保障社會公平正義最后一道防線的地位。因此，司法在維護(hù)法律權(quán)威和尊嚴(yán)中也肩負(fù)著重大歷史使命。

結(jié)語

法律權(quán)威是就國家和社會管理過程中法律的地位和作用而言的，是指法律的內(nèi)在說服力和外在強(qiáng)制力得到普遍的支持和服從，它意味著法律成為任何組織和個人都必須遵守的不可侵犯的力量，取得高于其他成文規(guī)范的效力和支配地位。

我們相信，隨著社會的發(fā)展，隨著民主法治的不斷完善，法律權(quán)威一定會真正的樹立，社會主義民主法治一定能更快實現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]《法律的權(quán)威》（英）約瑟夫·拉茲著、朱蜂譯，法律出版社，2005年版，第25頁

[2]《法律的權(quán)威》（英）約瑟夫·拉茲著，朱蜂譯，法律出版社，2005年版，第100-102頁

[3]《民主新論》（美）薩托利著，馮克利、閻克文譯，東方出版社，1993年版， 第336頁

篇7

        目前，中國經(jīng)濟(jì)正面臨著國際社會的機(jī)遇和挑戰(zhàn),中國的市場經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗,必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強(qiáng)法治建設(shè)對保障我國市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟(jì)條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認(rèn)為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚嵺`所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時代的發(fā)展而與時俱進(jìn)，實現(xiàn)法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現(xiàn)著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現(xiàn)法律的與時俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定，實現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時，須對所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實意義的是，我國目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設(shè)和社會主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。

【參考文獻(xiàn)】

篇8

在我國，以經(jīng)濟(jì)法為首的經(jīng)濟(jì)法律在國家的各項事務(wù)中有著重要的位置。在當(dāng)今社會中，如何保證經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡是一個十分重要的課題，引起了法學(xué)界的重視。利益是法律實施主體的自身權(quán)利的標(biāo)尺，平衡則是追求利益的均等關(guān)系。本文將詳細(xì)闡述經(jīng)濟(jì)法律中的利益與平衡。

 

1.經(jīng)濟(jì)法律的利益與平衡

 

經(jīng)濟(jì)法律的利益的概念較為易于理解，人們在經(jīng)濟(jì)活動中得到的"好處"即為利益。而平衡的概念更多的是的對各種利益進(jìn)行的比較和選擇，特別是當(dāng)各方利益發(fā)生沖突時，如何做出有效處理，均衡各方利益。平衡是法學(xué)中經(jīng)常涉及的一個范疇，在探討法律領(lǐng)域中，利益的分配問題,權(quán)利與義務(wù)的配比問題時,平衡范疇是一種重要的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律的利益與平衡應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面理解：

 

(1)從利益平衡的定義角度出發(fā)。從利益平衡的定義角度出發(fā)，經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡應(yīng)當(dāng)注重經(jīng)濟(jì)法律中實施主體的利益以及經(jīng)濟(jì)法律調(diào)整內(nèi)容上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系作為重點。對于市場經(jīng)濟(jì)的參與者，也就是經(jīng)濟(jì)法律保護(hù)的主體而言，他們的權(quán)利與義務(wù)是否對等，在經(jīng)濟(jì)活動中受到非法損害時，是否能夠得到應(yīng)有的補(bǔ)償是人們最為關(guān)心的利益平衡問題。

 

(2丨從法律制定到實施的過程出發(fā)。法律從制定到實施的過程分為立法、司法和執(zhí)法。在立法過程中，立法機(jī)關(guān)要重點做好經(jīng)濟(jì)法律中權(quán)利與義務(wù)的利益平衡關(guān)系，如果在立法過程中，權(quán)利與義務(wù)的利益配比不能達(dá)到平衡，那么在司法和執(zhí)法的過程中，經(jīng)濟(jì)法律的利益與平衡就無從談起。至于經(jīng)濟(jì)法律中利益平衡的"度"，是一個根據(jù)社會基本經(jīng)濟(jì)環(huán)境，經(jīng)過長期的實踐總結(jié)出來的。

 

2.經(jīng)濟(jì)法律中的利益平衡點

 

經(jīng)濟(jì)法律中利益平衡點就是經(jīng)濟(jì)法律中確定利益平衡關(guān)系的“度"。在經(jīng)濟(jì)法律的制定過程中，如何保證經(jīng)濟(jì)法律中利益平衡，關(guān)鍵看如何確定利益平衡點。因此，在整個法學(xué)界，包括經(jīng)濟(jì)法律在內(nèi)，利益平衡點的確定都是一個十分重要的課題。根據(jù)前人研究，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點應(yīng)當(dāng)從以下三個方面找尋：

 

(1)應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)活動的實際中找尋。經(jīng)濟(jì)法律約束市場經(jīng)濟(jì)活動，也就是保證經(jīng)濟(jì)行為主體的根本利益。經(jīng)濟(jì)法律的制定，包括經(jīng)濟(jì)利益平衡點的制定都是為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序,保證主體利益。因此，經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)活動的實際中尋找。經(jīng)濟(jì)活動直接反映了參與主體的利益訴求，只有充分認(rèn)清經(jīng)濟(jì)活動中，參與主體的利益訴求，才能真正找到確保經(jīng)濟(jì)活動長期繁榮昌盛的利益平衡點。

 

(2)應(yīng)當(dāng)從利益的追溯中確定。利益永遠(yuǎn)是經(jīng)濟(jì)活動的最根本目的。利益追溯的規(guī)范和約束也是經(jīng)濟(jì)法律的最根本目的。利益平衡分配是市場經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展的根本條件。經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點應(yīng)當(dāng)與市場經(jīng)濟(jì)中的利益訴求保持一致。經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點是市場經(jīng)濟(jì)利益的法律表現(xiàn)。

 

(3)應(yīng)當(dāng)符合時代要求和客觀實際。經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點不是一成不變的。應(yīng)當(dāng)隨著時間、空間、政策、主體等活動不斷的發(fā)生變化。在上個世紀(jì)五六十年代，我國處在計劃經(jīng)濟(jì)階段，經(jīng)濟(jì)活動中的利益以服從國家的利益安排為主。而21世紀(jì)，我國進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的年代,經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點更應(yīng)當(dāng)注重經(jīng)濟(jì)活動中每一個主體的利益。充分發(fā)揮法律的作用，使每一個主體都能得到最基本的利益保證，實現(xiàn)權(quán)力與義務(wù)的平衡。

 

3.如何追求經(jīng)濟(jì)法律利益平衡

 

經(jīng)濟(jì)法律的利益與平衡關(guān)系與市場經(jīng)濟(jì)活動中的利益關(guān)系緊密關(guān)聯(lián)。因此，如何找到經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡就必須要在充分認(rèn)識當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)活動中的基本利益分配的基礎(chǔ)上實施。當(dāng)前，我國的市場經(jīng)濟(jì)以公平、自由、效率、可持續(xù)發(fā)展為最根本的目標(biāo)，因此在經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡的追求過程中，也不能脫離這些基本要求。筆者認(rèn)為有以下三點

 

(1)立法部門要充分考慮利益平衡實際。立法部門握有建立健全法律的權(quán)利。經(jīng)濟(jì)活動中所有行為的法律規(guī)范都出自立法部門。因此立法部門要在充分考慮當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)實際的情況下，綜合各方因素制定符合市場經(jīng)濟(jì)基本規(guī)律的法律。

 

(2)執(zhí)法部門要全面反饋經(jīng)濟(jì)法律的不足。經(jīng)濟(jì)法律的實施過程中，執(zhí)法部門要及時找出法律制定與事實相悖，或者偏頗之處。這樣,執(zhí)法的過程就成為了糾正經(jīng)濟(jì)法律不足的重要環(huán)節(jié)。執(zhí)法過程中，執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)法律中不符合經(jīng)濟(jì)法律利益平衡標(biāo)準(zhǔn)的問題，及時反饋給立法部門。

 

(3)經(jīng)濟(jì)活動主體充分發(fā)揮監(jiān)督作用。經(jīng)濟(jì)活動的主體是經(jīng)濟(jì)法律的主要規(guī)范對象，也是整個經(jīng)濟(jì)話動中的利益訴求主體。因此，經(jīng)濟(jì)活動主體能夠最深刻的感知到經(jīng)濟(jì)活動中的利益分配不均等問題，特別是經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡問題。經(jīng)濟(jì)活動主體要充分發(fā)揮監(jiān)督作用，對經(jīng)濟(jì)法律中的利益不平衡問題及時反饋。

 

篇9

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-083-01

道德是以善惡評價為標(biāo)準(zhǔn)，依靠社會輿論、傳統(tǒng)習(xí)俗和人的內(nèi)心信念的力量來調(diào)整人們之間相互關(guān)系的行為規(guī)范的總和。道德抽象人類規(guī)范。道德法律化是指國家將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德原則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。簡言之,道德法律化就是將道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，其核心內(nèi)容就是將道德判斷轉(zhuǎn)化為法律判斷。

一、理論證明道德法律化的不可行

道德和法律之間具有密切聯(lián)系，二者相互影響，相互滲透，相互作用。但二者在多方面也存在著不同點，這些不同點決定了道德法律化的不可行性：

（一）道德指示內(nèi)部行為，法律指示外部行為

道德涉及人的思想和感情，更關(guān)注行為“背后的事物”，并且通常以個人意志表現(xiàn)出來，一般較籠統(tǒng)、概括和抽象，沒有確定的成文形式，多存在于社會輿論和人們的信念中。法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范，它調(diào)整的是個人與個人之間、個人與國家之間的關(guān)系，以規(guī)定權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容。法律通常由國家意志表現(xiàn)出來，內(nèi)容明確、肯定，具有普遍效力。憲法、法律、法規(guī)等是其通常的表現(xiàn)形式。如果我們無法將一個社會行為的各種形式統(tǒng)一到給與明確界定，就最好讓道德來調(diào)整它。這樣的道德顯然不能納入法律范疇，否則會有損法律的精神。

（二）道德的“自由”與法律的“固守”

法律是道德的底線。道德約束的是不特定主體的行為，因為道德是自由的，違反道德的人可以將道德拋在腦后，道德卻對此無能為力，它講究的是自由服從。法律約束的是特定主體，因為法律是嚴(yán)肅的，違反法律的人不可能選擇逃避法律的制裁，只有法律對他置之不理。比如有的城市將“拒絕讓座罰款”納入當(dāng)?shù)氐胤椒ㄒ?guī)范疇，我認(rèn)為是不妥的。我們假設(shè)在公交車上有人不讓座被罰了款，他會怎么抱怨呢？首先肯定是抱怨公交車上那么多人為什么單罰他自己呢？所以問題出現(xiàn)了，法律應(yīng)該是懲罰所有違反它的人，而且這種懲罰必須是顯而易見的，否則有損公平原則。但是不是所有的人都有懲罰的必要？從法律的執(zhí)行的簡便、經(jīng)濟(jì)原則方面看，顯然沒有必要。我們可以理解為，在像公交車這樣的場合，針對讓座這種行為，主體是不特定的。所以“拒絕讓座”應(yīng)由道德規(guī)范調(diào)整，不應(yīng)納入法律規(guī)范。

（三）道德“難得”與法律“易取”

違反道德通常是難以舉證的。道德是依靠人們內(nèi)心的信念、價值觀、社會輿論的褒貶作用，教育的力量及傳統(tǒng)習(xí)俗的影響等對精神施加的壓力等來實現(xiàn)其作用。法律主要以國家的強(qiáng)制力保證實施。舉證需要的是有形的東西，而思想是無形的。道德領(lǐng)域的問題本質(zhì)上是“個人隱私”的范疇，只能接受道德本身的“懲罰”。所以我們不能將某些抽象的道德問題交由法律來約束，否則舉證方面將是很大的難題。無從舉證，更不用談法律制裁了。

二、道德法律化不應(yīng)成為當(dāng)代的有效立法模式

首先，道德與法律范圍的不一致決定了道德法律化的范圍局限性。道德分為“追求的道德”與“義務(wù)的道德”。前者是“與人的幸福生活和人的力量得到充分實現(xiàn)時人的道德，它從人成功的頂端開始，是在成功之后從道德方面給人提出的更高要求”。而后者是指“一個有秩序的社會里作為一個人所必需具有的最起碼的道德品德”。所以，“追求的道德以人類成就的頂峰為起點，義務(wù)的道德則始于其底部，它規(guī)定著有秩序的社會賴以生存的基本原則”。 “法律是道德的底線”，所以“義務(wù)的道德”與法律的禁止性規(guī)范是合拍的。筆者認(rèn)為追求的道德中其實包含著社會大多數(shù)人的價值取向，所以法律不能將這樣的道德加以法律化。像在“范跑跑”事件中，救不救學(xué)生應(yīng)該是由他的本身道德品質(zhì)決定的，屬于“追求的道德”范圍，不應(yīng)該由法律規(guī)定。

其次，法律規(guī)則的有效性決定了道德法律化效力的局限。法律規(guī)則的有效性是指當(dāng)且僅當(dāng)法律規(guī)則擁有它意欲擁有的規(guī)范性效果時，它才有效。所以，法律規(guī)則的確立應(yīng)當(dāng)首先具有可執(zhí)行性，判斷可執(zhí)行性的標(biāo)準(zhǔn)就是社會事實。比如“性騷擾”立法。它的基本社會事實就是“性騷擾”現(xiàn)象是現(xiàn)代社會普遍存在的侵害公民人身權(quán)利的現(xiàn)象，但是在處理這類案件時存在著取證難、執(zhí)行難的問題。如果將其納入法律，法律的有效性將無從談起，法律將成為一紙空文。

“法律是道德的底線”。道德是對人的行為規(guī)范的高尚要求，法律是對人的行為規(guī)范的起碼要求，所以說道德通過法律表現(xiàn)出來是正常的。但是如果普通民眾甚至是法律研究者、實踐者（如警察、法官、檢察官和律師等）把道德與法律結(jié)合起來，無論是在守法，執(zhí)法，司法中將二者混為一談，不加區(qū)分，那么道德與法律的真正價值與作用發(fā)揮都會大打折扣。道德法律化一旦不設(shè)防的進(jìn)入到社會生活的各個領(lǐng)域，將會對現(xiàn)有的法律制度構(gòu)成嚴(yán)重妨礙，破壞正常的法律體系，擾亂社會秩序。

綜上所述，筆者認(rèn)為道德顯然不同于法律，道德傾向于讓個體服從自己的良心指示，而法律的目標(biāo)是讓個人有組織階層的意志。道德法律化不應(yīng)成為現(xiàn)代法治的有效立法模式。

參考文獻(xiàn)：

篇10

（二）法律約束力的二重性法律制定之后，一方面是用來規(guī)范人們的行為，另一方面，對違反這種規(guī)范的人予以懲治。也就是說，法律一經(jīng)制定，就會發(fā)揮其作用，被付諸實施。從上面的法律效力講起，法律的效力指的是法律的使用范圍，一切法律都有自己的使用范圍，只有在使用范圍呢，其才會有法律效力。遵守法律是國家機(jī)關(guān)、各社會團(tuán)體、企事業(yè)單位以及所有公民都要自覺來執(zhí)行的，嚴(yán)格守法是每個人必須要做到的。但是守法從兩個角度來講，可以通過法律關(guān)系來守法，也可以不通過具體的法律關(guān)系來守法。通過法律守法的例子比如簽訂合同，需要通過法律賦予相互間的法律關(guān)系來相互約束，而不通過法律關(guān)系來守法就處處可見了，只要是不發(fā)生法律效力的遵紀(jì)守法都屬于這一類。人們以遵守法律這種方式來自覺在法律允許的范圍內(nèi)活動，這也是法律規(guī)范人們的約束力的具體表現(xiàn)，雖然不具有法律效力，但是具有法律的約束力。法律的遵守具有自覺性和強(qiáng)制性，自覺性是由法律具有強(qiáng)制力作為后盾來保證的，這二重性也決定了法律約束力的二重性。國家通過法律的這二重性對公民的合法權(quán)益予以保證，制裁違法者，通過適用的法律來產(chǎn)生法律效力。這種法律效力是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，不管違法者愿意與否，法律都要執(zhí)行。由此可見，法律適用性帶來的效力有著強(qiáng)制性，其效力帶來的后果也代表著當(dāng)事人的自身利益，進(jìn)而讓人們自覺守法，強(qiáng)制性也帶來人們的自覺性。

（三）約束力的溯及法律同一切其他事物一樣，也有保質(zhì)期。在法律完成了一定的歷史任務(wù)或者法律涉及到的國家機(jī)關(guān)廢除、相似內(nèi)容新法律的頒布等情況發(fā)生下，法律就會失效。在失效之后的一段時間內(nèi)，會給社會帶來反溯及力問題，就是在新的法律生效后，對生效前所發(fā)生的需要懲罰、治理在適用性方面的問題。一般國家對此不會采用溯及，因為舊法飛出后，國家沒有權(quán)利要求公民遵守，只有要求公民按照新法來規(guī)范行為的權(quán)利，這個時候舊法就失去了其約束力。在舊法失效前發(fā)生的案件，新法生效后的訴訟一律不適用新法，而是用舊法來約束。也就表明舊法在時效后對新法生效前的法律關(guān)系還有著法律效力，采用延后的一種措施。我國在建國初期，法律一直有著溯及既往的規(guī)定，法律頒布后生效前就有了約束力，而效力則是在法律生效后才會有。