導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民事訴法，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

我國民事再審程序繼承了前蘇聯(lián)的立法理念，強調(diào)公權(quán)力的主導(dǎo)作用，削弱了當(dāng)事人的處分權(quán)。同時由于規(guī)范本身的不完善性，在實踐中出現(xiàn)了“申訴的時間沒有限制，次數(shù)沒有限制，申訴的級別法院沒有限制，案件的種類沒有限制”的四無限現(xiàn)象。結(jié)合現(xiàn)行民事訴訟法和司法實踐，民事再審程序的主要弊端體現(xiàn)在：

1、再審程序發(fā)動主體范圍過寬。根據(jù)民事訴訟法第177、179、185條的規(guī)定，人民法院基于審判監(jiān)督權(quán)可以引發(fā)再審，當(dāng)事人行使申請權(quán)可能引發(fā)再審，人民檢察院基于檢察監(jiān)督權(quán)可以引發(fā)再審。這看似完備的啟動機制中，隱含著不合理的因素：民事再審程序的民事性質(zhì)決定了其應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，而法院依審判監(jiān)督權(quán)而發(fā)動再審，實質(zhì)是擴大了法院的自由裁量權(quán)，違反了裁判中立與訴審分離的原則；檢察院因抗訴而發(fā)動的再審，檢察權(quán)的介入會改變當(dāng)事人雙方對立、平等對抗的格局，使另一方當(dāng)事人將會面對權(quán)力強大的檢察機關(guān)。同時，檢察院監(jiān)督只針對已發(fā)生法律效力的裁定、判決，對于沒有參與庭審的檢察機關(guān)也很難主動發(fā)現(xiàn)裁判的錯誤，實踐中主要是根據(jù)當(dāng)事人的申請，而法律已賦予當(dāng)事人申請再審權(quán)利，再引入權(quán)力對權(quán)利的救濟，違背了私法自治的法則。從私權(quán)糾紛，意思自治的角度講，應(yīng)當(dāng)排斥法院、檢察院的再審程序啟動權(quán)。

2、當(dāng)事人申請再審程序不合理。當(dāng)事人申請再審的權(quán)利主要源自民事訴訟法第178條、179條的規(guī)定，但這些相應(yīng)規(guī)定都比較抽象和原則，主要體現(xiàn)在：第一，人民法院對再審申請的審查程序缺省，導(dǎo)致審查的暗箱操作可能出現(xiàn)，誘導(dǎo)司法腐敗，造成當(dāng)事人申請再審難。第二，再審次數(shù)沒有限制，久訟不決，不利于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人可以在訴訟的任何階段提供證據(jù)，以原判決，引發(fā)再審。這對保護當(dāng)事人合法權(quán)利是有一定益處的。但無休止的訴訟，不僅與既判力理論不相容，破壞法院判決的權(quán)威性，而且及于整個社會經(jīng)濟的發(fā)展，都是有害的。第三，法院審級設(shè)置不合理。在對再審受理法院的規(guī)定中，原審法院和上級法院一樣對案件享有再審受理權(quán)。筆者認(rèn)為，這是一個并不合理的規(guī)定，原審法院一般多為基層法院，審級低，法官素質(zhì)不高，不易發(fā)現(xiàn)自身裁判的錯誤，難以滿足當(dāng)事人追求實體公平的訴訟心理。同時作為一種糾錯程序，原審法院自己否定自己在實踐中不太現(xiàn)實，也違反了“任何人不得為自己案件法官”的自然正義原則。所以應(yīng)將再審案件一并由上級法院審理，對于由此而增加的負(fù)擔(dān)，可以通過撤銷基層法院告訴申訴庭來實現(xiàn)平衡。

3、當(dāng)事人權(quán)能受限過度，申請再審權(quán)難以充分實現(xiàn)。在強職權(quán)主義立法理念的作用下，民事再審強調(diào)了國家的干預(yù)色彩，對當(dāng)事人的權(quán)能進行了限制。在程序啟動上，當(dāng)事人享有的只是一種對生效裁判不服的“投訴”，并不能直接轉(zhuǎn)化為主觀的法權(quán)，當(dāng)事人享有的“投訴”成為法院發(fā)現(xiàn)錯誤判決的一種線索；在申請審查上，由于固有的地方保護，很多案件在法院、檢察院、人大、政府等的共同作用下，在某種程度上演化成一種博奕。再審程序中的各種權(quán)力或利益（正當(dāng)或不正當(dāng)）相互較量，因而很難用獨立的程序來規(guī)范；司法者雖然名為中立的裁判者，但實際上成為權(quán)衡各種力量大小的檢測儀，從而使正義的天平常常傾斜。

民事訴訟程序是一種引導(dǎo)糾紛良性解決的機制，程序的缺陷必然會導(dǎo)致矛盾的不良演變，不利于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定和經(jīng)濟秩序的正軌化。應(yīng)當(dāng)尋找一種合理的改革途徑，改進現(xiàn)行的民事再審制度，使其更好地發(fā)揮效用和體現(xiàn)程序正義價值。

二、重構(gòu)民事再審程序的基點2、受理。由原審法院的上級法院審查受理。借鑒世界上實行三審終審與再審之訴國家的立法例，均對再審之訴作出了限制，明確可以引發(fā)訴訟的法定事由。這就要求法院在受理時，必須進行審查，對于符合條件的，予以立案受理，不符合訴訟條件的，應(yīng)用裁定駁回，而不再適用《〈民事訴訟法〉若干問題意見》第206條所規(guī)定的使用通知駁回形式，體現(xiàn)再審之訴的性質(zhì)。關(guān)于具體審查程序方面，應(yīng)當(dāng)考慮再審之訴性質(zhì)的特殊性：一是其是針對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判提起的訴訟；二是當(dāng)事人程序救濟的終局性。這就要求審查程序應(yīng)做到公開、公平、公正，可以借鑒英美法系的作法，舉行聽證會，以確保審查程序的公正性，聯(lián)系我國國情實際，應(yīng)當(dāng)從訴訟標(biāo)的性質(zhì)，標(biāo)的額大小兩方面確立聽證會條件，對重要、重大影響案件予以聽證，這既有利于驅(qū)導(dǎo)程序、實體公正的統(tǒng)一，也符合我國司法資源不足的現(xiàn)狀。

對于確定原審法院的上級法院受理，筆者認(rèn)為應(yīng)主要從以下幾個方面予以考慮：第一，原審法院審級低，法官素質(zhì)不高。一般民事案件一審法院一般為基層法院或者中級法院。一定程度上存在法官素質(zhì)不高，案件定性不準(zhǔn)，適用法律不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象。再審之訴作為當(dāng)事人的終局救濟途徑，必然應(yīng)對其民事法律關(guān)系作出盡可能正確的判決，確立穩(wěn)定的民事法律關(guān)系，這就要求由較高審級的法院受訴，對案件作出正確裁判。第二，滿足當(dāng)事人訴訟心理的需要，當(dāng)事人提起再審之訴的目的就是為了追求實體的公正，心理上希望由較高審級的法院來審理，取得一種獲取公正判決的藉慰。如果法律規(guī)定由原審法院來審理，對當(dāng)事人訴訟心理來講，可能是難以滿足的。同時，基于規(guī)定的統(tǒng)一性和司法偏差率的擴大，也應(yīng)反對由原審法院和上級法院共享受訴權(quán)的作法。第三，原審法院自己否定自己不現(xiàn)實。在前面的論述中已經(jīng)提到，原審法院對自己作出的判決進行否定，這在實踐中是比較困難的，即使原審法院作出了否定性判決，這是否合理，同樣值得商榷。根據(jù)訴訟法的原理，正確的判決可能只有一個，合理的判決可能有多個，同一法院中素質(zhì)相近的法官的認(rèn)識卻是不會相同的，原審法官依據(jù)其對證據(jù)的采信和案件事實的把握作出的合理判決卻被再審法官用另一合理判決予以否定，用合理的判決否決合理的判決，這本身是否也意味著不合理。

3、再審理由。民事訴訟法第179條對可以申請再審的理由作出了列舉性規(guī)定，將民事再審改進為再審之訴發(fā)動后，對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利同時也應(yīng)予以限制，實現(xiàn)與有限司法資源的匹配和判決維護穩(wěn)定。第一，既判力要求維護法院判決權(quán)威。法院判決是公權(quán)力對民事法律關(guān)系作出的確定，體現(xiàn)了國家干預(yù)色彩。判決一經(jīng)作出，非依法定事由，不得啟動可能變更判決的任何程序。德國民事訴訟法第579條、第580條，日本新民事訴訟法第338條也對再審理由作出了限制性規(guī)定，主要體現(xiàn)在兩類事由，即重大嚴(yán)重缺陷。第二，民事法律關(guān)系的穩(wěn)定和程序的及時終結(jié)性要求限制再審。民事訴訟的目的就是為了及時解決糾紛，便于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定。反復(fù)訴訟，久訟不決不符合經(jīng)濟效益原則，造成司法資源的浪費和社會經(jīng)濟發(fā)展的障礙。第三，法律真實與客觀真實的差異性。眾所周知，法院判決構(gòu)建于證據(jù)所組構(gòu)的法律真實，與客觀真實之間存在差異，那是必然的，更何況我國《民事訴訟證據(jù)若干問題的若干規(guī)定》第41至46條確立了優(yōu)勢蓋然性規(guī)則，使這種情形更成為可能。對當(dāng)事人來講或許是不公平的，但從程序正義角度分析，這是公正的。如果允許以客觀事實質(zhì)疑法律真實，將會陷入永無終局的尷尬境地，所以應(yīng)當(dāng)作出限制。參照德國、日本立法體例以及相關(guān)學(xué)者的論述，可以確定以下的再審事由：（1）適用法律明顯錯誤。（2）判決主張與判決理由矛盾。（3）審判人員組織不合法。（4）審判人員未適用回避程序。（5）未經(jīng)合法。（6）審判人員發(fā)生與本案相關(guān)的職務(wù)犯罪。（7）當(dāng)事人的訴訟人，對方當(dāng)事人及人存在與本案有關(guān)的犯罪行為，影響案件裁判的。（8）證人、鑒定人、翻譯人、勘驗人在本案中存在犯罪的。（9）作為裁判依據(jù)的另一生效判決或行政決定、公正文書被撤銷。（10）作為裁判依據(jù)的文書或物證是偽造或變造的。（11）本案裁判與已生效的相關(guān)裁判相矛盾的。（12）法院違反專屬管轄受案。（13）其他可能影響判決公正的事由。

4、審理。再審之訴作為一級獨立的訴訟，則應(yīng)按照訴訟程序予以審理。在前面已論述到，再審之訴依照一審程序，則相關(guān)的送達程序也應(yīng)依照一審程序規(guī)定。這里所主要討論的僅僅是再審是依據(jù)書面審理還是開庭審理，結(jié)合大陸法系國家立法規(guī)定，結(jié)合我國現(xiàn)實國情，筆者認(rèn)為應(yīng)確立書面審為主，庭審為輔的審理原則，對于重大疑難，影響較大的案件應(yīng)當(dāng)公開開庭審理，一般民事再審則適用書面審理。第一，再審之訴都是基于明確再審理由而提出的，原審當(dāng)事人雙方的狀、答辯狀和原審筆錄材料，可以明確案件事實和有針對性地查明人再審理由在原判決的影響力和作用力，作出公正的裁判。針對原審中雙方均無異議的事實可以直接予以認(rèn)定，而對于當(dāng)事人雙方意見分歧很大的事實部分，可以創(chuàng)設(shè)聽證制度，通過雙方證據(jù)交換來達到明辨真?zhèn)蔚哪康?。第二，對于重大疑難，影響較大的案件則應(yīng)當(dāng)公開開庭審理，嚴(yán)格履行訴訟審理程序，以期正確探明案件事實，作出合理的公正判決。

5、判決。再審之訴確立目的之一就是為了更好地解決累訟的現(xiàn)象，所以再審判決一經(jīng)作出，即為終局判決，當(dāng)事人不得再以任何理由提出訴訟或再審。關(guān)于檢察院的檢察權(quán)配置應(yīng)允許檢察院通過抗訴而敦促法院對再審判決再行合議一次，對于合議結(jié)果法院應(yīng)當(dāng)及時通知檢察院和當(dāng)事人。但檢察院抗訴權(quán)的行使，僅以一次為限。需要注意的是，配置檢察院抗訴權(quán)，不是要對當(dāng)事人主體地位的削弱，而是對法院的判決監(jiān)督，同時，只賦予檢察院一次為限的抗訴權(quán)對法院的中心地位不會構(gòu)成威脅。這是否會產(chǎn)生公權(quán)力對權(quán)利的排擠問題，應(yīng)當(dāng)是利弊相存，如果取消檢察院監(jiān)督權(quán)，在法官并非身份象征的中國社會里，或許是行不通的。

6、訴訟費用?，F(xiàn)行民事再審是不用交納費用的，但再審之訴引發(fā)的再審是針對原審已經(jīng)終結(jié)，判決已經(jīng)發(fā)生效力的新訴訟，有著獨立的訴訟標(biāo)的和訴訟請求，是一級獨立訴訟，應(yīng)當(dāng)收取相關(guān)的訴訟費用，既有利于解決司法經(jīng)費緊張的局面，也有利于加強社會成員的法制觀念，防止濫用訴訟權(quán)的現(xiàn)象發(fā)生。但再審畢竟是對原審未明確的法律關(guān)系的后續(xù)解決，與原審有著密切的聯(lián)系，可以依照現(xiàn)行的《收費辦法》減半收取。

據(jù)中國法律年鑒的統(tǒng)計，1997年全國共審理一審民事經(jīng)濟糾紛案件4760928件，其中上訴270147件，占案件總數(shù)的5.8%，其中終審裁判被再審的65442件，占二審案件總數(shù)的24.4%，其中原判決被變更的14480件，占再審案件總數(shù)的22.11%，如此高的再審率和改判率一方面說明了民事再審制度的功用，另一方面也說明了判決的權(quán)威性未能彰顯，民事再審程序本身存在很大的問題。結(jié)合對現(xiàn)行民事再審程序弊端的分析，可以看出有兩個傾向：

1、偏重實體公平，忽略程序正義。民事再審程序設(shè)計上就是本著“實事求是，有錯必究”的追求實體公平的理念，從民事訴訟法第179條規(guī)定的再審理由基本上是由實體引發(fā)的可以看出立法上對實體的追求和程序正義的忽略，對客觀真實的追求固然重要，但如果拋開程序的正義，允許案件反復(fù)再審，勢必會造成訴訟效率的低下和司法資源的浪費?！皩嶓w正義與程序正義是統(tǒng)一的，為追求一種價值觀念的實現(xiàn)，而破壞另一種價值觀念的實現(xiàn)，將會影響法律的正常運作。實體公正的實現(xiàn)應(yīng)予制約，制約的方式就是再審程序的設(shè)計須體現(xiàn)出實體公正與程序公正同等的價值?！?/p>

2、強調(diào)權(quán)力壓制權(quán)利。在再審啟動中，當(dāng)事人的申請權(quán)顯得最為弱小和淡化，受到了法院審查權(quán)的限制，在有限的司法資源和數(shù)量龐大的再審申請的矛盾中，當(dāng)事人的申請權(quán)并未得到充分的尊重。而法院和檢察院啟動的再審，是一種沒有限制的自由發(fā)動，對于勝訴的當(dāng)事人來說，隨時會擔(dān)心來之不易的勝利果實會因兩院發(fā)動的再審而拱手讓出，使確定的民事關(guān)系再度處于不穩(wěn)定之中，之于判決的權(quán)威，之于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定，都應(yīng)擴張權(quán)利而限制權(quán)力。

這兩個傾向充分突出了民事再審的弊端所在，在對民事再審程序的重構(gòu)中，只有從實體與程序并重，擴張當(dāng)事人的權(quán)利為基點，才能克服和解決現(xiàn)行民事再審程序的癥結(jié)，將當(dāng)事人的申請再審權(quán)引入合理的訴訟軌道，縱觀世界各國的立法例，大多數(shù)大陸法系國家再審程序的啟動均由當(dāng)事人的再審之訴引發(fā)。作為一種獨立的訴訟，根據(jù)“有法益則有訴權(quán)”的法則，再審程序的發(fā)動只能由當(dāng)事人，而非法院和檢察院，這無疑是擴張了當(dāng)事人的權(quán)利能力。同時，再審之訴作為有獨立訴訟標(biāo)的一級新的訴訟，則必須有相應(yīng)的訴訟程序，彰顯當(dāng)事人的處分權(quán)和平等抗辯權(quán)，從而實現(xiàn)實體正義與程序正義的并重，實現(xiàn)效益效率原則?；诖?，筆者認(rèn)為，要妥善解決民事再審程序問題，就應(yīng)當(dāng)借鑒德國、日本等大陸法系國家的立法例，并結(jié)合我國國情實際，確立再審之訴制度。在我國確立再審之訴制度，加強當(dāng)事人在再審程序中的主體地位，這不僅可以規(guī)范再審程序的運行，改變現(xiàn)在發(fā)起再審主體過多且不合理的混亂狀態(tài)，而且也有利于當(dāng)事人訴權(quán)的行使，從程序上更有效地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、再審之訴設(shè)計構(gòu)想

篇2

一、 刑、民之訴的程序關(guān)系。

就訴的性質(zhì)而言，附帶民事之訴是就民事權(quán)益提出的請求，它本應(yīng)通過民事訴訟程序予以解決，但立法上出于訴訟經(jīng)濟的考慮，而將其刑事之訴一并審理。由于訴的性質(zhì)不同，其解決的程序也必然存在著差異。為避免程序上的混亂，附帶民事之訴的審判程序必然符合以下要求：

1、程序上，附帶民事之訴具有依附性質(zhì)，因而必須遵循刑事訴訟的特點。

訴的合并以存在兩個以上的訴為前提。如果訴的性質(zhì)不同，則適用的訴訟程序也就不同，合并后則會引起程序上的沖突。比較我國的刑、民訴訟制度，主要存在以下幾點差異：（1）、起訴條件不完全相同。在民事訴訟中，被告的身份必須明確，而在刑事訴訟中，對于犯罪事實清楚但身份不明的被告人可以提起公訴；（2）、被訴主體不完全相同。民事訴訟中，可以對下落不明人提起民事訴訟，而在刑事訴訟中則不能；（3）、訴訟期間不同。有關(guān)案件的審理期限、裁判的上訴期、法律文書的送達期間、提交答辯狀的期間等，在刑、民程序法中均有不同的規(guī)定；（4）、送達方式不同。在民事訴訟中，可以公告送達，而刑事訴訟則不適用這一送達方式。此外，涉及案件的管轄、調(diào)解的適用等方面的規(guī)定，也存在一定差異。因此，要協(xié)調(diào)兩種性質(zhì)的訴的程序關(guān)系，其各自適用的程序在合并后就不能處于同等地位，二者之間只能是一種依附與被依附的關(guān)系。由于法律傳統(tǒng)的影響，當(dāng)某種行為處于法規(guī)競合的狀態(tài)時，公法所調(diào)整的法律關(guān)系往往具優(yōu)先的地位。在刑、民關(guān)系中，其公、私之別涇渭分明。體現(xiàn)在訴的合并程序上，則是刑事訴訟優(yōu)先。附帶民事之訴在程序上必須遵循刑事訴訟的特點。因此，在刑事附帶民事訴訟中，凡可能引起沖突的程序問題，均應(yīng)依刑事程序法的規(guī)定確定。

2、刑事之訴的存在是民事之訴附帶處理的基礎(chǔ)。

附帶民事之訴不同于獨立的民事訴訟：（1）附帶民事訴訟以刑事訴訟的存續(xù)（一審期間）作為提起的前置條件；（2）在法的適用上，附帶民事訴訟首先要受到刑事程序法的規(guī)制，其次才以民事程序法作為補充。因而，附帶民事訴訟只是刑事訴訟中處理民事賠償問題的附帶程序，本身不具有獨立性。據(jù)此，當(dāng)追訴犯罪的程序尚未啟動，或者已經(jīng)終結(jié)，則民事之訴附帶的基礎(chǔ)便不存在，當(dāng)事人就不能提起附帶民事訴訟；在刑事訴訟中已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，因刑事訴訟程序的終結(jié)也應(yīng)一并終結(jié)。司法實務(wù)中，因公訴機關(guān)或自訴人的撤訴、被訴主體的死亡等原因所引起的刑事訴訟程序的終結(jié)，其效力也應(yīng)當(dāng)然施加于已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，即附帶民事訴訟也應(yīng)一并終結(jié)。需要指出的是，在后一種情形中，由于并未對民事之訴作出實體處理，因而當(dāng)事人另行提起民事訴訟并不違反“一事不再理”的訴訟規(guī)則。

二、實體意義上刑、民之訴的關(guān)系。

刑事附帶民事訴訟是刑事之訴與民事之訴的合并。一方面，它是對刑事被訴主體主張刑事責(zé)任的請求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行為所引起的民事權(quán)益爭議，而在刑事訴訟過程中由權(quán)利人對被訴主體應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任提出的主張。從形成訴的原因關(guān)系來看，被訴主體涉嫌犯罪是刑事之訴的原因，而附帶民事之訴則以涉嫌犯罪的行為侵害了民事權(quán)益作為訴的形成原因；從訴因關(guān)系來看，刑事之訴的訴因是符合犯罪構(gòu)成要件的事實，而附帶民事之訴則以符合侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成的事實作為訴因；從訴的實體法根據(jù)來看，刑事之訴適用刑事實體法，而附帶民事之訴則以民事實體法為依據(jù)；從訴的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，刑、民之訴均有獨立的構(gòu)成要素，是各自獨立的訴訟請求。因此，在刑事附帶民事訴訟中，刑、民之訴具有各自獨立的特性。

理論上，有種觀點認(rèn)為：刑事責(zé)任的構(gòu)成是確定刑事附帶民事?lián)p害賠償?shù)那疤釛l件。因而，當(dāng)刑事被訴主體不構(gòu)成犯罪，即使其行為侵犯了民事權(quán)益，也不能作出刑事附帶民事?lián)p害賠償?shù)呐袥Q。在司法實務(wù)中，有人也持相同的觀點。筆者認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟的程序價值在于：在確定被訴主體是否實施犯罪及其刑事責(zé)任的訴訟程序中，對被指控的犯罪行為所引起的民事權(quán)益爭議一并予以解決，以及時維護被害人的合法權(quán)益。因而，就附帶民事之訴而言，它僅是在審判程序上依附于刑事訴訟，其訴的成立則不以刑事被訴主體的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任作為要件。據(jù)此，只要刑、民之訴一并審理，就應(yīng)當(dāng)一并作出裁判。如果被訴主體的行為不構(gòu)成犯罪，但符合民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，根據(jù)訴的獨立性原理，則仍然應(yīng)依照民事實體法的規(guī)定，在宣告被告人無罪的同時，一并判決其承擔(dān)民事責(zé)任。

三、 對刑事訴訟法第七十八條的質(zhì)疑

刑事訴訟法第七十八條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！边@一規(guī)定包括了三層涵義：（1）刑事附帶民事訴訟以刑、民之訴的合并審理為原則；（2）允許刑、民之訴有條件分離；（3）分離后，民事之訴的審判程序仍屬附帶民事訴訟。

筆者認(rèn)為，刑事訴訟法第七十八條對分離之訴的程序性質(zhì)定位不當(dāng)。

由于分離之訴脫離了“訴”的共存關(guān)系，其分離之后的訴訟程序就應(yīng)當(dāng)恢復(fù)其原有的獨立性。就附帶民事訴訟而言，由于刑事訴訟程序的終結(jié)，原來在訴的合并中因訴的性質(zhì)不同而產(chǎn)生程序上沖突的原因已經(jīng)消失，合并審理的程序價值已不能得以體現(xiàn)。因而，其程序上對刑事訴訟的依附關(guān)系即應(yīng)終止，并應(yīng)根據(jù)訴的性質(zhì)恢復(fù)其獨立的民事訴訟地位。而刑事訴訟法第七十八條以“附帶民事訴訟”定位的弊端主要在于：

1、游離了附帶民事訴訟的程序價值。刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)立，是為了減少當(dāng)事人的訟累，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的。因此，它需要在確認(rèn)刑事被訴主體是否實施犯罪及其刑事責(zé)任的訴訟程序中，對因涉嫌犯罪的行為引起的民事權(quán)益爭議一并解決。也即，這一目的的實現(xiàn)以訴的合并審判作為條件。如果刑事訴訟程序已經(jīng)終結(jié)，么已經(jīng)提起的附帶民事之訴就喪失了與刑事之訴一并解決的可能性。此時，再按附帶民事訴訟程序進行審判也不能達到訴訟經(jīng)濟的效果。

2、不利于對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護。附帶民事訴訟是救濟被侵害的民事權(quán)益的司法途徑。從本質(zhì)上看，它仍屬民事訴訟。但由于與刑事之訴的合并可能會引起程序上的沖突或影響刑事之訴的審判，因而不得不以犧牲民事訴訟的某些程序價值作為一并審判的代價。一方面，附帶民事訴訟必須遵循刑事訴訟的特點，不得影響到刑事之訴的審判，使得民事之訴的一些程序要求不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。另一方面，在法的適用上，附帶民事訴訟首先要受刑事程序法的規(guī)制，而民事程序法則只能退居次要地位。否則，便會產(chǎn)生適用程序上的沖突，進而影響刑事之訴的審判。如果說這一代價在訴的一并審判過程中還具有一定意義，么在合并解決已無可能的情況下，仍將其中民事之訴的審判程序定位于“附帶民事訴訟”則是制度上的缺陷。這一缺陷對當(dāng)事人產(chǎn)生的不利影響集中在三個方面：第一背離了附帶民事訴訟的立法目的。在民事訴訟中，只要當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害，即可通過民事訴訟主張其民事實體權(quán)利，而附帶民事訴訟則因受案范圍的限制，當(dāng)事人只能就其遭受的物質(zhì)損失提出主張。在刑、民之訴分離以后，基于“附帶民事訴訟”的定位，當(dāng)事人仍然不能就人格利益的損失增加精神損害賠償?shù)恼埱?。對新增的這一請求只能另行提起民事訴訟，從而增加當(dāng)事人的訟累。第二不利于維護被害人的民事權(quán)益。由于刑事訴訟的特點，當(dāng)事人不能對下落不明人提起附帶民事訴訟。當(dāng)刑事訴訟先行終結(jié)，而因“附帶民事訴訟”的定位，使其仍然不能追加雖不在案但具有履行條件的共同侵害人作為被訴主體，也就不能對其財產(chǎn)采取保全措施。從而由于賠償義務(wù)人的減少，不能有效維護當(dāng)事人的民事權(quán)益。第三不利于當(dāng)事行使訴權(quán)。民事訴訟的期間，是根據(jù)民事訴訟活動的特點，依民事程序法的規(guī)定確定。而附帶民事訴訟的期間則依刑事程序法的規(guī)定確定。比較而言，前者一般要長于后者。因此，當(dāng)刑、民之訴分離后，如果仍依刑事訴訟的期間確定當(dāng)事人行使訴權(quán)的時間，則不利于對當(dāng)事人訴權(quán)的保護。盡管最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中明確了未與刑事案件一并審判的附帶民事訴訟和上訴期限依民事訴訟法的規(guī)定確定，但這也只是就個別問題作出的解釋。有關(guān)案件的審理期限，提交答辯狀的期間等仍然沒有明確，使得實踐中的操作具有較大的隨意性。究其根源，即在于對分離之訴的程序性質(zhì)認(rèn)識不明。

3、程序上的合法性可能受到質(zhì)疑。由于附帶民事訴訟是基于訴的一并審判而設(shè)置，因此，刑、民之訴在審判程序上具有同步性。即使被訴主體未實施犯罪或其行為不構(gòu)成犯罪，也不影響民事部分一并作出裁判。但刑、民之訴分離后，其審判程序上的同步性就不存在。此時，被訴主體是否實施指控行為及行為的性質(zhì)均已確定。如果刑事部分宣告無罪，則附帶民事訴訟就不符合起訴的條件，繼續(xù)按照附帶民事訴訟進行審理，其程序上的合法性就會受到質(zhì)疑。

篇3

福建省高級人民法院：

你院閩法告民申字〔1989〕025號《蘇水香訴丁學(xué)淼房屋買賣糾紛申訴案件的請示報告》及附卷宗收悉。經(jīng)研究，我們基本同意你院審判委員會的意見，即認(rèn)定丁學(xué)梅與丁學(xué)淼已分家析產(chǎn)沒有充分的事實根據(jù)，訟爭房屋應(yīng)屬丁家兄弟共有財產(chǎn)。鑒于丁學(xué)淼未經(jīng)共有人同意擅自出賣共有房產(chǎn)和買方不知情等情況，一九七九年一審調(diào)解時雙方就買賣關(guān)系部分有效達成的協(xié)議并無不當(dāng)。該調(diào)解在程序上是有不妥之處，但根據(jù)該案的具體情況和當(dāng)時的法律政策，以維持原調(diào)解處理為宜。請認(rèn)真做好申訴人的息訴工作，并將有關(guān)情況及處理結(jié)果通報省檢察院，爭取他們的支持。

以上意見供參考。

篇4

我國《民事訴訟法》第110條規(guī)定：“狀應(yīng)記明下列事項：（一）當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；（二）訴訟請求和所根據(jù)的事實與理由；（三）證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所?！泵袷聽顑?nèi)容包括：

1.首部，全國公務(wù)員共同天地

(1)標(biāo)題。居中寫明：“民事狀”。（2）當(dāng)事人的基本情況。分別寫明原告、被告的姓名、性別、出生年月日、民族、職業(yè)、工作單位和職務(wù)、住址等。如果同案原告為二人以上，應(yīng)一一寫明。如果同案被告有二人以上，應(yīng)按責(zé)任大小的順序?qū)懨鳌Ｈ绻婊虮桓嫦禑o訴訟行為能力人，應(yīng)在其項后寫明法定人的姓名、性別、職業(yè)、工作單位和住址，及其與原告或被告的關(guān)系。如果被告是法人、其他組織的，應(yīng)寫明其名稱和住所，以及其法定代表人（或主要負(fù)責(zé)人）的姓名和職務(wù)。如果有第三人，應(yīng)寫明第三人的姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)、工作單位和住址等。如果第三人是法人或者其他組織的，應(yīng)寫明法人或者其他組織的名稱和住所，以及法定代表人（或主要負(fù)責(zé)人）的姓名和職務(wù)。如果原告委托律師訴訟，應(yīng)在其項后或其法定人項后寫明律師姓名及律師所在的律師事務(wù)所名稱。（3）案由。（4）訴訟請求。寫明原告請求人民法院依法解決的有關(guān)民事權(quán)益爭議的問題，即訴訟標(biāo)的。依確認(rèn)之訴、變更之訴和給付之訴的不同請求，具體寫出。

2．正文

（1）事實部分。應(yīng)寫明原告、被告民事法律關(guān)系存在的事實，以及雙方發(fā)生民事權(quán)益爭議的時間、地點、原因、經(jīng)過、情節(jié)和后果。一般應(yīng)以時間順序，既要如實地寫明案情，又要重點詳述被告侵權(quán)的行為后果。（2）理由部分。要根據(jù)案情和有關(guān)法律、法規(guī)和政策，

闡明原告對本案的性質(zhì)、被告的責(zé)任以及如何解決糾紛的看法。（3）證據(jù)。寫明向人民法院提供的能夠證明案情的證據(jù)的名稱、件、數(shù)或證據(jù)線索，并寫明證據(jù)來源。有證人的，應(yīng)寫明證人的姓名和住址。

3．尾部

（1）致送人民法院的名稱。（2）原告簽名，如果是法人應(yīng)加蓋公章。如果僅委托律師為原告代書狀，可在訴狀的最后寫上代書律師的姓名及代書律師所在的律師事務(wù)所名稱。（3）時間。

4．附項

（1）本訴狀副本份數(shù)，訴狀副本份數(shù)應(yīng)按被告（含第三人）的人數(shù)提交。（2）其他有關(guān)證據(jù)證明材料。

民事狀

格式

民事狀（一）

（公民提訟用）

原告：（寫明姓名或職務(wù)等基本情況）

被告：（寫明姓名或職務(wù)等基本情況）

案由：

訴訟請求：

事實與理由：

證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住址：

此致

人民法院

人：×××

篇5

中圖分類號：D915 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-1723（2012）11-0103-02

管轄權(quán)制度是民事訴訟體系中最重要的制度之一，法院的民事審判庭每年都要審理很多當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的案件。

一、應(yīng)訴管轄的概念

應(yīng)訴管轄，即默示協(xié)議管轄，是相對于明示協(xié)議管轄而言的，指本不具有該案管轄權(quán)的法院，由于當(dāng)事人放棄管轄權(quán)異議或者超過管轄權(quán)異議的提出時限而應(yīng)訴，人民法院即有權(quán)對該案進行審理。故稱“擬制的協(xié)議管轄”（臺灣地區(qū)）或者“由于不問責(zé)的辯論而生的管轄”（德國）。一般說來，應(yīng)訴管轄具有這樣的效力，對于當(dāng)事人來說，雙方以行為達成了對處理糾紛的法院的協(xié)議，該協(xié)議在雙方當(dāng)事人之間具有約束力。另外，雙方確定的法院也因此獲得了對案件的管轄權(quán)，從而排除了其他法院對該案件的管轄。

許多國家都有應(yīng)訴管轄制度，主要有兩種模式：（1）無論被告是否知道受訴法院是否享有管轄權(quán)，只要應(yīng)訴答辯，法院就具有管轄權(quán)。比如《日本民事訴訟法》第12條規(guī)定：“只要被告在第一審不提出違反管轄的抗辯而對本案進行辯論或者在辯論準(zhǔn)備程序中不提出違反管轄而進行陳述時，法院則擁有管轄權(quán)。”（2）在受訴法院明確告知被告其沒有管轄權(quán)的情況下，被告仍然堅持應(yīng)訴、接受管轄的，在受訴法院具有管轄權(quán)。此種規(guī)定的典型是德國民訴法。從上述兩種立法例來看，第二種即德國民訴法設(shè)定法官釋明義務(wù)的規(guī)定更加適應(yīng)我國國情，其在充分保障當(dāng)事人意思自治的同時，還有利于節(jié)省司法資源、降低訴訟成本、提高訴訟效率。

二、我國民事訴訟應(yīng)訴管轄制度的出臺

我國民事訴訟法第二百四十三條規(guī)定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。”該條款確立了我國涉外民事訴訟中應(yīng)訴管轄制度，但其他舊條款的規(guī)定否定了國內(nèi)民事訴訟中適用應(yīng)訴管轄，導(dǎo)致國內(nèi)民事訴訟中出現(xiàn)諸多問題：遲滯訴訟效率、浪費司法資源；違背部分當(dāng)事人真實意思表示等。

可喜的是，2012年8月通過的新民事訴訟法針對修改前管轄制度內(nèi)外法的不統(tǒng)一問題進行了修改，根據(jù)新民事訴訟法的規(guī)定，應(yīng)訴管轄需具備以下幾項條件：（1）當(dāng)事人未在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議；（2）當(dāng)事人應(yīng)訴答辯；（3）應(yīng)訴管轄不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。

三、應(yīng)訴管轄制度構(gòu)建的積極意義

從訴訟經(jīng)濟、訴訟效率、尊重當(dāng)事人意愿等角度考慮，在國內(nèi)民事訴訟中確立應(yīng)訴管轄制度具有以下三點積極意義：

（一）有利于消除現(xiàn)行規(guī)定的混亂狀態(tài)

現(xiàn)行《民事訴訟法》第38條的規(guī)定是有缺陷的，對于在受訴法院無管轄權(quán)的情況下，如果當(dāng)事人未在答辯期間內(nèi)提出異議并應(yīng)訴答辯的話，那么事實上受訴法院又基于當(dāng)事人的默示而取得了管轄權(quán)。然而《民事訴訟法》并沒有規(guī)定受訴法院有管轄權(quán)，也沒有否認(rèn)受訴法院無管轄權(quán)。這一缺陷造成了事實上存在極不規(guī)范的應(yīng)訴管轄制度。

（二）有利于建立完整、統(tǒng)一的協(xié)議管轄制度

凡是承認(rèn)協(xié)議管轄的民事訴訟制度，一般都既規(guī)定了明示的，又規(guī)定了默示的。我國《民事訴訟法》僅在涉外民事訴訟中規(guī)定了應(yīng)訴管轄，而在非涉外訴訟中卻無相應(yīng)的規(guī)定。這種內(nèi)外有別的規(guī)定有害于法律制度的完整統(tǒng)一。

（三）有利于方便當(dāng)事人訴訟

增設(shè)應(yīng)訴管轄制度可以使訴訟當(dāng)事人更加靈活地利用協(xié)議管轄制度，既便利他們進行訴訟，又有助于提高訴訟的效率。不承認(rèn)默示協(xié)議管轄并不能有效地解決地方保護主義問題。與其對應(yīng)訴管轄持消極態(tài)度，不如持積極態(tài)度，一方面增設(shè)應(yīng)訴管轄，另一方面采取相應(yīng)對策，防止它被濫用。

四、應(yīng)訴管轄適用的司法實踐操作與建議

法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)，當(dāng)事人又不在提交答辯狀期間提出管轄異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)履行釋明義務(wù)，告知當(dāng)事人本院沒有管轄權(quán)，同時告知當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”的規(guī)定，行使處分權(quán)，當(dāng)事人再不提出異議的，應(yīng)當(dāng)制作筆錄或由雙方當(dāng)事人共同出具接受本院管轄的書面憑證；告知后，當(dāng)事人提出異議的，應(yīng)當(dāng)依法裁定，移送有管轄權(quán)的人民法院；沒有履行告知義務(wù)和記錄在案的，按“違反法律規(guī)定，管轄錯誤”論處，進行再審或發(fā)回重審；原告不能以“違反法律規(guī)定，管轄錯誤”為由要求再審或發(fā)回重審的，不予支持。

筆者認(rèn)為，只有符合新民訴法第三十四條規(guī)定的允許協(xié)議管轄的案件和地點才可適用應(yīng)訴管轄。對于不可協(xié)議管轄的案件和地點，即便有書面協(xié)議約定管轄，法院依然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議無效，認(rèn)定約定法院無管轄權(quán)。另外，應(yīng)訴管轄?wèi)?yīng)該還有一個潛藏條件，即受訴法院本身并無管轄權(quán)，如依照法律和司法解釋已經(jīng)足以確認(rèn)受訴法院有管轄權(quán)的話，根本無適用應(yīng)訴管轄之必要，受訴法院只是因協(xié)議管轄的規(guī)定有可能在立案后獲得管轄權(quán)，故應(yīng)訴管轄案件必然是一個立案后管轄權(quán)待定案件。

參考文獻

[1] 趙雪靜.應(yīng)訴管轄之比較與借鑒[J].呼倫貝爾學(xué)院學(xué)報，2011，（5）.

[2] 李世成.新民訴法帶來的重大影響及司法應(yīng)對.http：///lw/lw_view.asp？no=22385.

篇6

第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認(rèn)定財產(chǎn)無主案件，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。

第一百六十一條依照本章程序?qū)徖淼陌讣?，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。

第一百六十二條人民法院在依照本章程序?qū)徖戆讣倪^程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權(quán)益爭議的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)特別程序，并告知利害關(guān)系人可以另行。

第一百六十三條人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。但審理選民資格的案件除外。

第二節(jié)選民資格案件

第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層人民法院。

第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結(jié)。

審理時，人、選舉委員會的代表和有關(guān)公民必須參加。

人民法院的判決書，應(yīng)當(dāng)在選舉日前送達選舉委員會和人，并通知有關(guān)公民。

第三節(jié)宣告失蹤、宣告死亡案件

第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關(guān)系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明失蹤的事實、時間和請求，并附有公安機關(guān)或者其他有關(guān)機關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明下落不明的事實、時間和請求，并附有公安機關(guān)或者其他有關(guān)機關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

公告期間屆滿，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。

第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第四節(jié)認(rèn)定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第一百七十條申請認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向該公民住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據(jù)。

第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應(yīng)當(dāng)對被請求認(rèn)定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論進行審查。

第一百七十二條人民法院審理認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當(dāng)由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應(yīng)當(dāng)詢問本人的意見。

人民法院經(jīng)審理認(rèn)定申請有事實根據(jù)的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認(rèn)定申請沒有事實根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)判決予以駁回。

第一百七十三條人民法院根據(jù)被認(rèn)定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監(jiān)護人的申請。證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第五節(jié)認(rèn)定財產(chǎn)無主案件

第一百七十四條申請認(rèn)定財產(chǎn)無主，由公民、法人或者其他組織向財產(chǎn)所在地基層人民法院提出。

篇7

    民事訴訟法律關(guān)系是指民事訴訟法律規(guī)范所調(diào)整的以訴訟上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系，民事訴訟法律關(guān)系理論是關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三要素及其性質(zhì)和特點等方面的理論。該理論的著眼點是把訴訟看作程序主體之間的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)上，也即這種訴訟法律關(guān)系是誰與誰之間的關(guān)系存在不同的認(rèn)識，形成不同的學(xué)說。

    第一種是一面關(guān)系說，認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告同被告之間的法律關(guān)系，法院是訴訟的裁判者和客觀仲裁者，法律關(guān)系不存在于法院與當(dāng)事人之間。第二種是二面關(guān)系說，認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是一種公權(quán)關(guān)系，原告與被告之間不存在直接的訴訟關(guān)系，訴訟法律關(guān)系只能是原告和被告分別同法院之間的兩面訴訟關(guān)系。第三種是三面關(guān)系說，即認(rèn)為法院與當(dāng)事人之間、當(dāng)事人彼此之間形成三面的訴訟法律關(guān)系。另外，前蘇聯(lián)將訴訟法律關(guān)系看作不僅是法院同原告、被告之間的關(guān)系，而且是法院同一切訴訟參加人之間的關(guān)系，是一系列的多元法律關(guān)系。與三面關(guān)系說的區(qū)別在于，除了原告、被告同法院之間發(fā)生訴訟上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之外，其他訴訟參與人與法院之間也存在訴訟法律關(guān)系，但沒有承認(rèn)原告、被告之間以及他們同其他訴訟參與人之間的訴訟法律關(guān)系。

    我國民事訴訟法較早地研究了民事訴訟法律關(guān)系問題，反映了我國法制建設(shè)的進步。我國傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論將民事訴訟法律關(guān)系看作人民法院同一切訴訟參加人之間存在訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。①以新民訴法的制定與頒布為契機，我國民事訴訟學(xué)界及實務(wù)中開展了以弱化法院職權(quán)為主要內(nèi)容的審判方式改革大討論，并以1998年最高人民法院《關(guān)于民事審判方式改革的若干規(guī)定》為成就的階段性成果。就民事訴訟法律關(guān)系理論的研究而言，學(xué)界也開始重視訴訟中當(dāng)事人之間的相互關(guān)系，有的學(xué)者提出將民事訴訟法律關(guān)系分為審判法律關(guān)系和訟爭法律關(guān)系兩部分，認(rèn)為審判法律關(guān)系是法院同當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系；訟爭法律關(guān)系是指當(dāng)事人之間，當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。②也有學(xué)者提出了大致相同的觀點。③這些觀點都反映了我國民事審判方式改革的成果，體現(xiàn)了當(dāng)事人的訴訟行為對法院審判行為的約束。但是它無法實現(xiàn)民事訴訟法律關(guān)系理論同其他民事訴訟理論問題的協(xié)調(diào)，無法實現(xiàn)民事訴訟理論的完整與統(tǒng)一，因而它們沒有從根本上割裂同傳統(tǒng)民事訴訟法律關(guān)系理論的聯(lián)系?；谝陨显颍覀冋J(rèn)為借鑒德國及我國臺灣地區(qū)民事訴訟理論的先進經(jīng)驗，在新形勢下可以將民事訴訟法律關(guān)系界定為法院與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

    二、我國傳統(tǒng)民事訴訟關(guān)系理論的形成是建國初期的意識形態(tài)、經(jīng)濟體制和法律體制受蘇聯(lián)模式影響的結(jié)果

    民事訴訟法律關(guān)系的概念最早是由德國學(xué)者比洛夫在1868年的《訴訟抗辯和訴訟要件論》一文中提出的。在訴訟法律關(guān)系概念提出以前，德國民事訴訟法學(xué)界占支配地位的是訴訟行為論，學(xué)者們將民事訴訟理解為一個個孤立的訴訟行為。比洛夫受德國民法的民事法律關(guān)系理論的啟示創(chuàng)建了民事訴訟法律關(guān)系論。④在民法中民事法律關(guān)系理論的提出旨在協(xié)調(diào)民事主體論、民事行為論、民事權(quán)利論和民事責(zé)任論，從而實現(xiàn)整個民法理論的協(xié)調(diào)與完整。⑤所以民事訴訟法律關(guān)系理論的提出不僅在客觀上將各個孤立的、互不聯(lián)系的訴訟行為聯(lián)系起來，而且其根本的目的還在于實現(xiàn)訴訟法律關(guān)系論同訴權(quán)論、訴訟目的論的協(xié)調(diào)。對此，江偉教授在《中國民事訴訟法專論》的訴訟標(biāo)的篇中從訴訟標(biāo)的與訴訟法律關(guān)系的方面給予了充分的論述。一面說的訴訟法律關(guān)系同舊訴訟標(biāo)的說和私權(quán)訴權(quán)有密切的聯(lián)系，并且與實體訴權(quán)論相協(xié)調(diào)。而同二面說的訴訟法律關(guān)系理論相對應(yīng)的則是訴訟標(biāo)的訴訟法說、訴權(quán)公權(quán)說以及訴訟目的秩序維護說。這也是旨在說明當(dāng)事人實施積極訴訟行為的訴訟狀態(tài)說之所以在德國難以取得立足之地的根本原因。因為比洛夫創(chuàng)建了訴訟法律關(guān)系理論，歷史學(xué)派的薩維尼進一步推廣與發(fā)展了訴訟法律關(guān)系的理論，薩維尼才被稱為德國的訴訟法之父。

    民事訴訟法律關(guān)系理論產(chǎn)生及其發(fā)展的另一個極為重要的原因或者說目的，就是旨在分析、梳理行使審判權(quán)的權(quán)力主體法院同行使訴權(quán)的權(quán)利主體當(dāng)事人之間的相互關(guān)系?！霸V訟權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系結(jié)構(gòu)歷來是訴訟法律關(guān)系理論所要解決的課題。訴訟法律關(guān)系在本質(zhì)上系訴訟權(quán)與審判權(quán)相克相生的關(guān)系。……訴訟法律關(guān)系可以準(zhǔn)確地界定為：訴訟程序規(guī)范所調(diào)整的作為權(quán)利載體的權(quán)利主體與作為權(quán)力載體的訴訟客體之間的事實關(guān)系和價值關(guān)系?！雹迣Υ?，意大利民事訴訟法學(xué)訴訟民主主義派的代表莫諾？卡佩萊蒂也認(rèn)為民事訴訟制度的中心問題是法官與當(dāng)事人相互之間的地位問題，這也是民事訴訟理論著力解決的對象：“毫無疑問，民事訴訟中法官與當(dāng)事人的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題，它揭示了民事訴訟與人類歷史上對一些重要的政治、思想問題不斷變化的解決方式之間的密切聯(lián)系?！雹?/p>

    蘇聯(lián)社會主義革命以后，蘇聯(lián)的民訴理論，在原俄國民事訴訟法的基礎(chǔ)上，吸收了德國的訴訟法律關(guān)系理論，并且將其進行了脫胎換骨的改造。蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)界的代表性的觀點認(rèn)為：“民事訴訟法律關(guān)系是發(fā)生在法院同原告、法院同被告、法院同國家管理機關(guān)、法院同當(dāng)事人的人、法院同每個訴訟參加人之間的關(guān)系，”⑧并認(rèn)為法院在整個訴訟中居于絕對的主導(dǎo)和支配地位。顯然，蘇聯(lián)的民事訴訟法律關(guān)系同德國的民事訴訟法律關(guān)系理論有不同的著眼點?？梢哉f德國的訴訟法律關(guān)系理論，旨在協(xié)調(diào)各民李訴訟法律理論，統(tǒng)籌各訴訟主體的訴訟行為。而蘇聯(lián)的民事訟訴法律關(guān)系理論的直接目的卻是為法院對訴訟的干預(yù)和支配提供理論依據(jù)。既然當(dāng)事人與其他訴訟參與人參加訴訟的目的都是協(xié)助法院查明案情、適用法律，以最終實現(xiàn)對違法行為的制裁和對蘇維埃社會主義共和國利益的維護，那么代表蘇維埃政權(quán)的法院就必然地在訴訟中居于支配地位、主導(dǎo)地位，包括當(dāng)事人在內(nèi)的所有其他訴訟參與人必然處于從屬的、輔助的地位，這從阿？阿？多勃羅沃里斯基關(guān)于檢察院參訴的目的與地位的論述中可見一斑。蘇聯(lián)的民事訴訟法律關(guān)系的理論也同列寧論述的“我國不承認(rèn)一切私的東西”的理論相時應(yīng)。

    建國以后，我們不僅在意識形態(tài)上輸入了列寧的指導(dǎo)思想，在法律體制的建立上也照搬了蘇聯(lián)模式，無論是當(dāng)時的意識形態(tài)亦或是當(dāng)時的經(jīng)濟體制都在客觀上支持民事訴訟中的超職權(quán)主義，法院解決糾紛在根本上不是被看作解決糾紛的司法機關(guān)，而是表征為行政機關(guān)的組成部分。這可以從法院領(lǐng)導(dǎo)的產(chǎn)生、法院體制的設(shè)里、法院上下級之間的關(guān)系方面得到印證。法院對整個民事訴訟的方方面面施加積極的影響，不僅證據(jù)的取得由法院以職權(quán)為之，而且實體審理的范圍也由法院酌定，甚至訴訟程序的發(fā)動也由法院依職權(quán)為之。當(dāng)事人在某種意義上成了案外人，其參訴的基本功能被定位于協(xié)助人民法院查明案情。正是同這一背景相適應(yīng)，我國民事訴訟的傳統(tǒng)理論一致將民事訴訟法律關(guān)系界定為人民法院同當(dāng)事人及其訴訟參與人之間所發(fā)生的受民事訴訟法調(diào)整的訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)關(guān)系。并且認(rèn)為該法律關(guān)系的主要特征是體現(xiàn)了權(quán)力性質(zhì)，人民法院在其中居于主導(dǎo)和支配地位。

    三、將民事訴訟法律關(guān)系界定為法院與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，能夠正確反映民事訴訟的規(guī)律

    以往我們將民事訴訟法律關(guān)系界定為人民法院同當(dāng)事人及其訴訟參與人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在法院與當(dāng)事人的相互關(guān)系中，片面強調(diào)法院的職權(quán)，不符合民事訴訟解決平等主體之間私權(quán)糾紛的本質(zhì)，不能體現(xiàn)民事訴訟特殊的質(zhì)的規(guī)定性。而我們所倡導(dǎo)的三面說，在法院與當(dāng)事人的關(guān)系中，既承認(rèn)法院在整個訴訟程序中的指揮權(quán)，又承認(rèn)當(dāng)事人的訴訟主體地位。強調(diào)當(dāng)事人的訴訟請求、提出的證據(jù)對法院的約束，強調(diào)法院在司法解決民事糾紛中的被動性、消極性、中立性。能夠體現(xiàn)民事訴訟的特殊的質(zhì)。因為民事訴訟的對象是平等主體之間的私權(quán)糾紛，當(dāng)事人在訴訟中起著決定作用，而法院行使國家司法權(quán)，為了保證司法公正的實現(xiàn)，并有效的解決糾紛，法院對訴訟程序有支配權(quán)、指揮權(quán)。國外學(xué)者正是基于此才將民事訴訟的基本原則概括為三點。其一，法院只能在當(dāng)事人訴訟請求的范圍內(nèi)解決糾紛，對當(dāng)事人沒有提出請求的內(nèi)容，法院不能依職權(quán)為判斷。這被稱為處分權(quán)主義；其二，法院對當(dāng)事人沒有主張的事實即使取得心證也不能作為裁判的證據(jù)，對于當(dāng)事人沒有爭議的事實應(yīng)當(dāng)排除于當(dāng)事人的爭點之外，這叫辯論主義。廣義的辯論主義包括處分權(quán)主義；其三，法院對訴訟的進行有指揮權(quán)，這稱為職權(quán)進行主義，同職權(quán)進行主義相對應(yīng)的是當(dāng)事人進行主義。⑨同時，我們同樣關(guān)注當(dāng)事人在訴訟中的相互關(guān)系，認(rèn)為只有承認(rèn)當(dāng)事人之間訴訟法律關(guān)系的存在，才能夠解釋訴訟中當(dāng)事人之間合意管轄、和解行為，才能夠說明當(dāng)事人之間無爭議的事實的法律約束力，正確理解對一方提出的證據(jù)不予質(zhì)證、異議所產(chǎn)生的認(rèn)同證據(jù)的證明的效果。當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系能夠?qū)υV訟雙方的攻擊、防御和訴訟的三角架構(gòu)做出解釋。我們不僅承認(rèn)兩種訴訟法律關(guān)系的存在，而且強調(diào)兩種法律關(guān)系的相互聯(lián)系、相互制約。在這種關(guān)系中，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系在一定程度上制約法院的審判行為。例如，對于當(dāng)事人的自認(rèn)，法院必須承認(rèn)其效力，并受其約束，從而當(dāng)事人之間的關(guān)系，在一定程度上決定了法院與當(dāng)事人相互關(guān)系的性質(zhì)。而法院與當(dāng)事人之間的相互關(guān)系服務(wù)于當(dāng)事人之間的相互關(guān)系，并為之給予引導(dǎo)，目的是實現(xiàn)當(dāng)事人之間私權(quán)糾紛的徹底解決。這樣的訴訟法律關(guān)系不僅使訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯(lián)系起來，而且也能夠真正建立起法院與當(dāng)事人三角構(gòu)架的動態(tài)系統(tǒng)。

    四、將民事訴訟法律關(guān)系界定為法院與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有助于實現(xiàn)訴訟法律關(guān)系理論同其他民事訴訟理論的協(xié)調(diào)與衡平

    在訴訟目的論方面，我國有傳統(tǒng)的多元目的論和新興的一元目的論。就一元目的論，其代表為利益保障目的論和糾紛解決的目的論。10就目前來看，糾紛解決目的論由于能很好地同國外民訴理論對話，相對來說有較大的市場。由于三面訴訟法律關(guān)系說能夠把訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯(lián)結(jié)起來，實現(xiàn)了訴訟法律關(guān)系理論同訴訟目的論的協(xié)調(diào)。在訴訟標(biāo)的論方面，我國主要有傳統(tǒng)的舊實體法說的訴訟標(biāo)的論和新二分肢說的訴訟標(biāo)的論。舊實體法說由于不利于糾紛的一次性解決，在國內(nèi)外民事訴訟法界已不占主流地位，而新二分肢說則能夠克服其他訴訟標(biāo)的說的缺陷，能夠很好地完成訴的識別功能三面訴訟法律關(guān)系說由于在當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系之上承認(rèn)法院審判權(quán)的積極功能，有利于實現(xiàn)同新的訴訟標(biāo)的理論的協(xié)調(diào)。因為法院審判權(quán)的導(dǎo)入使得當(dāng)事人的請求建立在訴訟法之上，而不是建立在實體法之上，當(dāng)事人的訴訟請求或訴的聲明對整個訴訟有重要的意義。這樣訴訟標(biāo)的論就不可能在純粹實體法域里尋求依據(jù)，而只能在訴訟法域里尋求支撐點。在訴權(quán)理論上也是如此。

    此外應(yīng)當(dāng)看到德、日等國的民事訴訟法律關(guān)系理論都將其他訴訟參與人排除于民事訴訟法律關(guān)系之外，特別是日本的法律狀態(tài)說，完全將訴訟看成當(dāng)事人為避免不利的訴訟后果而采取的系列訴訟行為的總和?？墒撬麄冇侄汲姓J(rèn)其他訴訟參與人參與的必要性，德國民事訴訟法第二編第一章設(shè)專節(jié)對人證和鑒定分別作了規(guī)定，法國新民事訴訟法則將之規(guī)定在第二編的審前預(yù)備措施中。那么，如何界定其他訴訟參與人參訴的性質(zhì)就成為我們必須解決的一個問題。

    其他訴訟參與人參訴性質(zhì)在不同的訴訟模式里略有不同。在英美法系國家，證人、鑒定人等的參訴一般由當(dāng)事人延請，訊問也首先由延請證人出庭的一方當(dāng)事人或他的律師進行，并將其作為主訊問?！俺堑玫剿性V訟當(dāng)事人同意，在民事案件中法院無權(quán)傳喚證人，但能對證人作進一步的訊問”。11固而在英美國家證人等的參訴，更多表現(xiàn)為他們與一方當(dāng)事人發(fā)生的平等關(guān)系。在大陸法系國家，其他訴訟參與人參訴一般由當(dāng)事人申請，并由法院依職權(quán)傳喚。如德國民事訴訟法第373條規(guī)定：“申請人證應(yīng)表明證人牲名，并提出向證人詢問的事實?！钡?77條規(guī)定： “對證人的傳票，應(yīng)由書記科根據(jù)證據(jù)裁定作成，并依職權(quán)送達?！狈▏旅袷略V訟法也明確規(guī)定證人、鑒定人出庭均由法庭職權(quán)傳喚。該法第206條規(guī)定：任何人依法受到要求出庭作證時，均有義務(wù)作證。第263條規(guī)定：“在經(jīng)過驗證或咨詢?nèi)圆蛔阋圆榍迨聦嵉那闆r下，始有必要命令進行鑒定?！逼渌V訟參訴人表面上與法院發(fā)生法律關(guān)系，實際上其他訴訟參與人都是與當(dāng)事人一方發(fā)生法律關(guān)系。其他訴訟參與人參訴的支出及合理的報酬，是由法院支出，但最終卻以訴訟費用的形式交給敗訴的當(dāng)事人承擔(dān)。勝訴當(dāng)事人對于自己申請的證人等費用，實際上也可以理解為作為訴訟損失的一種補償，由敗訴方當(dāng)事人支付。

    各國民事訴訟法均對證人拒證、作偽證規(guī)定了種種制裁措施，那么是否可以就此得出結(jié)論，其他訴訟參與人必然同法院之間發(fā)生了訴訟法律關(guān)系呢？我們認(rèn)為證人拒證及作偽證等在本質(zhì)上都可以看作妨害民事訴訟的行為，既然法院對旁聽群眾、協(xié)助調(diào)查人、協(xié)助執(zhí)行人的制裁不能得出結(jié)論說以上人員均屬于民事訴訟法律關(guān)系的主體，那么我們?yōu)楹我欢ㄒ獙⒎ㄔ旱倪@種制裁作為其他訴訟參與人成為訴訟法律關(guān)系主體的重要依據(jù)呢。

    在法學(xué)及其他研究領(lǐng)域，長期以來，我們常常追求放之四海而皆準(zhǔn)的理論模式，結(jié)果往往是照顧到了理論的表面完整性，而失去了理論自身的目的，導(dǎo)致理論研究的形而上學(xué)和機械性，民事訴訟理論中長期倡導(dǎo)的客觀事實說就是典型的一例。因此，立足于民事訴訟法律關(guān)系理論的目的，我們認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系應(yīng)界定為法院與當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人相互之間發(fā)生的三面關(guān)系。

    注釋：

    ①柴發(fā)邦：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社，1992年版，42頁。

    ②劉榮軍：《程序保障論的理論視角》，法律出版社，1999年版，188一221頁。

    ③蔡彥敏：《對民事訴訟法律關(guān)系若干問題的再思考》，載于《政法論壇》，2000，2，80一86.

    ④張衛(wèi)平：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都人民出版社，1993，54一58頁。

    ⑤江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社，1998，61一116頁。

    ⑥章武生等：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社，2000，16頁。

    ⑦卡佩萊蒂：《當(dāng)事人基本程序保障與未來民事訴訟》，法律出版社，2000，53頁。

    ⑧[蘇]阿？阿？多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟法》，李衍譯，常怡校，法律出版社，1985，42頁。

    ⑨白綠鉉：《比較訴訟法的新視殲》，載于《外國法評譯》，1998，1，9頁。

篇8

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權(quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認(rèn)識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強調(diào)訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。

對于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和

解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對待和保護各個訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強調(diào)當(dāng)事人之間實體利益的平等保護，而且還強調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟和適當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項，法院應(yīng)依職權(quán)主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對判決基礎(chǔ)的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對事實的自認(rèn)對法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強調(diào)誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對排除個案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马椩俅螌徟小?/p>

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應(yīng)盡量減少變更撤

銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當(dāng)事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說，當(dāng)事人違背強行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當(dāng)事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進行訴訟和保護當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項的規(guī)范時，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張該行為無效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟，也違背了誠實信用原則。

【參考文獻】

[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.

[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.

[4]邵明.權(quán)利保護與優(yōu)先執(zhí)行原則[N].人民法院報，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1996.

[7]張衛(wèi)平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學(xué)研究,1996,（6）.

[8]王亞新.論強制執(zhí)行與說服教育[J].中國社會科學(xué),2000,（2）.

篇9

法院是民事糾紛的裁判者，其最基本的職權(quán)無疑是對案件和當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的裁判權(quán)。但僅僅有裁判權(quán)是不夠的，裁判總是訴訟程序的結(jié)果。而訴訟是一種漸次展開的程序，訴訟程序作為一種行使國家裁判權(quán)的程序，不是由當(dāng)事人雙方完全控制的程序，在程序的主要方面，須由代表國家裁判權(quán)的法院來加以控制，由法院決定適用何種程序、根據(jù)案件和當(dāng)事人的情況決定程序的進展和程序的存否，從而衍生了法院對訴訟的控制權(quán)，其中也包括對程序事項的裁決權(quán)。

另一方面，雖然法院是程序的控制者，但從法院在解決民事糾紛的作用來看，其基本定位應(yīng)當(dāng)是消極和被動的，其控制也是消極和被動的。如同市場的管理者，只是維持市場的秩序，當(dāng)事人在合法交易的范圍內(nèi)，管理者不能干涉如何進行交易、交易什么。這種消極性和被動性是由法院作為中立的第三者的地位所決定的，裁判者只能是中立的第三者。這種消極性和被動性在訴訟上主要體現(xiàn)為，訴訟的啟動權(quán)在當(dāng)事人，當(dāng)事人沒有行使訴權(quán)、提起訴訟時，法院不能主動開始訴訟程序；當(dāng)事人沒有提出的請求和主張，法院不能主動進行審查和判斷。

法院的職權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種職責(zé)和權(quán)力的統(tǒng)一。作為職權(quán)，其性質(zhì)不同于單純的權(quán)力，法院在訴訟中根據(jù)行使權(quán)力時，同時也是一種職責(zé)。在符合法律規(guī)定的情形下，法院往往必須行使權(quán)力，而且要求必須正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力。不得濫用權(quán)力是法院或法官的義務(wù)。當(dāng)事人提出事實主張的，法院就必須對該事實主張進行審查；提出證據(jù)的，對當(dāng)事人提出的證據(jù)加以審查和判斷，并給予答復(fù)。

法院主要職權(quán)結(jié)構(gòu)圖

管轄權(quán)

程序控制權(quán)

審理權(quán) 調(diào)查權(quán)

詢問權(quán)（詢問證人、當(dāng)事人）

取證權(quán)

釋明權(quán)

證據(jù)審查權(quán)

事實認(rèn)定權(quán)

裁判權(quán)

程序事項裁決權(quán)

實體爭議裁決權(quán)

二、程序控制權(quán)

在法院的訴訟職權(quán)中，最重要的一項權(quán)力是程序控制權(quán)。所謂程序控制權(quán)，是指法院對民事訴訟程序的發(fā)生、發(fā)展、終止以及程序進程的方式和節(jié)奏的決定權(quán)。

（一）訴訟啟動控制權(quán)

根據(jù)民事訴訟的處分原則，民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人啟動，但民事訴訟程序是否應(yīng)當(dāng)被啟動，法院必須加以審查，看是否符合啟動的基本條件。法院對訴訟程序啟動的控制主要是便于訴訟能夠順利地進行。對于民事訴訟程序啟動的控制有兩種理解：一種理解是純程序性，這種控制實質(zhì)上只是一種形式上的控制，在實務(wù)上不過是對訴狀的審查，主要是看訴狀能否有效地送達給被訴的當(dāng)事人，至于是否屬于法院主管、是否屬于本法院管轄、是否是正當(dāng)當(dāng)事人、是否屬于一事不再理等則不屬于審查法院考慮的事項；另一種控制是實質(zhì)上的控制，要求民事訴訟程序的啟動必須符合若干實質(zhì)性條件，例如必須明確當(dāng)事人是利害關(guān)系人、案件屬于法院主管以及是否本法院管轄的問題等等。從民事訴訟的處分原則出發(fā)，法院對程序啟動的控制應(yīng)當(dāng)是形式上的而非實質(zhì)上的。作為提供司法服務(wù)的法院應(yīng)當(dāng)盡量給予當(dāng)事人啟動程序的便利，而不是設(shè)置障礙。

（二）促使程序高效率進行的職權(quán)

訴訟效率是訴訟實施的價值要求之一，糾紛的解決不僅要公正，同時還要盡量做到低成本和時間上的快捷。為了做到這一點，法院必須要有相應(yīng)的職權(quán)。法院有權(quán)決定適當(dāng)?shù)臅r候進行證據(jù)交換、何時開庭審理、訴訟是否應(yīng)當(dāng)予以合并或分離、是否應(yīng)當(dāng)追加被告、是否同意變更訴訟請求、是否同意被告提起反訴等等。

由于當(dāng)事人利益的對立性，一般來講，原告對于訴訟效率有著更多的期待，相反，被告則對迅速結(jié)案不那么關(guān)心，當(dāng)事人對訴訟效率的不同心態(tài)導(dǎo)致訴訟效率的提高不可能由當(dāng)事人自己來完成，只能由作為中立裁判者的法院來實現(xiàn)。在實現(xiàn)訴訟效率方面，法院盡管是民事糾紛裁判的中立者，但同時也是訴訟效率的獲益人，訴訟效率也是裁判者所追求的利益，從這個意義講，法院也是訴訟的“當(dāng)事人”。也正是從這個意義上，法律應(yīng)當(dāng)充分注意裁判者對訴訟效率的片面追求，防止裁判者對訴訟效率的片面追求而導(dǎo)致訴訟公正的受損。因此，民事訴訟法必須考慮當(dāng)事人訴訟權(quán)利行使的有效時間和空間，不能僅僅考慮裁判者審判的方便，而當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使。由于民事訴訟法規(guī)定得不完善，訴訟實踐中經(jīng)常發(fā)生某些法院不顧及程序進行的正義性，壓制當(dāng)事人在訴訟中正常地行使訴訟權(quán)利，形成法院與當(dāng)事人的嚴(yán)重對立，使得訴訟程序難以有效吸收當(dāng)事人的不滿。

三、程序事項裁決權(quán)

程序事項裁決權(quán)，主要是指法院對民事訴訟實體爭議以外的程序問題予以裁判的權(quán)力。程序裁決權(quán)主要包括兩個：對實體判決要件審理事項的裁決和其他程序事項的裁決。

（一）實體判決要件審理事項的裁決

上，受訴法院要對當(dāng)事人爭議的實體問題做出裁判，必須具備能夠做出裁判的要件，這些要件稱為“實體判決要件”或“訴訟要件”。實體判決要件一般包括以下內(nèi)容：（1）當(dāng)事人實際存在；（2）具有當(dāng)事人能力；（3）當(dāng)事人適格（正當(dāng)當(dāng)事人）；（4）當(dāng)事人實施起訴行為；（5）實施了有效送達；（6）不屬于二重訴訟；（7）具有訴的利益；（8）屬于法院裁判權(quán)范圍；（9）屬于審理本案的法院管轄等。法院在訴訟開始以后，需要對是否具備這些要件進行審理。如果發(fā)現(xiàn)不具備這些要件時，法院應(yīng)當(dāng)做出裁決，駁回當(dāng)事人的訴訟。這些要件盡管涉及實體問題，但并不是當(dāng)事人之間民事爭議的內(nèi)容，因而可以歸入程序問題，對這些要件的審理和裁決屬于程序問題的審理和裁決。受訴法院只有在具備了這些實體判決要件以后，才能夠?qū)Ξ?dāng)事人之間的民事爭議做出裁判。這種審理結(jié)構(gòu)被稱為“復(fù)式審理結(jié)構(gòu)”。也就是說，受訴法院對實體判決要件的審理和民事爭議的審理是同時并行的，因為實體要件的審理和民事爭議的審理往往不能夠截然分開，因此，對實體要件審理和民事爭議的審理就不是絕對的前后關(guān)系。

（二）其他程序事項的裁決

其他程序事項的裁決，是指人民法院對于民事訴訟程序（廣義的民事訴訟程序）中發(fā)生的程序事項的裁決。主要是涉及主訴訟程序以及子程序變動和啟動的事項，例如：訴訟程序是否應(yīng)當(dāng)啟動，訴訟程序的中止、終結(jié)，執(zhí)行程序的中止、終結(jié)等等程序事項。

在程序事項的裁決中，有的裁決是針對某種事實狀態(tài)的認(rèn)定，而有的則是對程序異議的裁決。法院的程序異議裁決權(quán)主要是法院針對民事訴訟主程序和子程序?qū)嵤┻^程中，當(dāng)事人提出的程序性異議所做出的裁決。這種程序性異議具體地是指當(dāng)事人對法院在訴訟進行過程中實施的某些審理行為和對對方當(dāng)事人訴訟行為的異議。對審理行為的異議，如，被告對法院管轄提起的管轄異議、一方當(dāng)事人對法院追加當(dāng)事人的異議、被告對法院實施財產(chǎn)保全的異議、一方當(dāng)事人對法院依職權(quán)收集證據(jù)的異議、一方當(dāng)事人對法院依職權(quán)收集的證據(jù)合法性的異議，等等。對對方當(dāng)事人訴訟行為異議的裁決，是指一方當(dāng)事人在訴訟中對另一方當(dāng)事人訴訟行為的合法性提出異議，要求法院裁決該當(dāng)事人的訴訟行為無效，例如：在一方當(dāng)事人主張對方當(dāng)事人提出的證據(jù)因為已經(jīng)超過舉證時限，要求法院裁決該證據(jù)無效。這種裁決在我國很少，主要是因為在我國民事訴訟中，一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人訴訟行為的異議，通常都被轉(zhuǎn)化為對法院審理行為的異議。

篇10

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內(nèi)容或?qū)Ω拍畹年U釋、組合而言不乏自己的獨創(chuàng),但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構(gòu)無疑是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當(dāng)時的社會環(huán)境和意識環(huán)境觀照,是當(dāng)時社會的產(chǎn)物,具有極強的時代色彩。而當(dāng)今中國社會已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,經(jīng)濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發(fā)生了相當(dāng)程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實相適應(yīng)。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對民事訴訟實務(wù)的指導(dǎo),同樣必須與發(fā)展的社會整合,否則,不但不能指導(dǎo)民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現(xiàn)。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當(dāng)前民事紛爭解決現(xiàn)實不相一致的缺陷。另一方面,社會發(fā)展的現(xiàn)實也已經(jīng)伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結(jié)果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)邏輯變異的闡述。

一

我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認(rèn)為時期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴(yán)密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當(dāng)時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀(jì)50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認(rèn)在20世紀(jì)50年代以前,對如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念。但這些指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀(jì)40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認(rèn)為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進,原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學(xué)家的民事訴訟法學(xué)著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當(dāng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國民事訴訟法學(xué)教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對我國民事訴訟法學(xué)界影響最大,可以說我國民事訴訟法學(xué)界對訴權(quán)的研究能夠達到較高的水準(zhǔn)與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學(xué)的研究形成了小小的。當(dāng)時已有學(xué)者論及民事訴訟法學(xué)的對象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實務(wù)問題。

當(dāng)時的民事訴訟理論研究并非完全是應(yīng)民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會科學(xué)理論全盤移植過程中,法律領(lǐng)域內(nèi)側(cè)應(yīng)性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當(dāng)時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學(xué)在50年代至70年代的命運與其他法學(xué)學(xué)科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學(xué)的再生和發(fā)育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準(zhǔn)備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時,闡釋者所依據(jù)的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構(gòu)架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應(yīng)的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學(xué)者們從體系上對整個民事訴訟法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結(jié)果,表現(xiàn)為20世紀(jì)80年代初期相繼出版的幾本具有權(quán)威性的民事訴訟法教科書。現(xiàn)在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當(dāng)時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)完成對原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結(jié)構(gòu)上看并未突破這些教科書所樹立的體系結(jié)構(gòu)。

從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當(dāng)長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經(jīng)過認(rèn)知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內(nèi)合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認(rèn)知環(huán)境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學(xué)者認(rèn)為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內(nèi)也無法實現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經(jīng)存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關(guān)系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經(jīng)存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經(jīng)完成。這一過程是通過對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現(xiàn)的。在這個理論體系中,其理論基礎(chǔ)是訴和訴權(quán)理論,并在此基礎(chǔ)上架構(gòu)了原則體系理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據(jù)理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結(jié)構(gòu)則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結(jié)構(gòu)和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質(zhì)上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權(quán)的理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認(rèn)為比較晦澀的理論板塊,如當(dāng)事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調(diào)配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質(zhì)的改造方面,主要是以國家干預(yù)為基本指導(dǎo)思想,調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權(quán)作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ),在民事訴訟理論體系的基本形式結(jié)構(gòu)上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質(zhì)的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現(xiàn)的。基本原則雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關(guān)系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調(diào)作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權(quán)主義)。改造的結(jié)果是完全抽掉了辯論原則的內(nèi)核,對處分原則予以了實質(zhì)上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質(zhì)上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實作為裁判的根據(jù);其二,法院應(yīng)將當(dāng)事人沒有爭執(zhí)的事實作為裁判的事實根據(jù);其三,法院對證據(jù)事實的調(diào)查,只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當(dāng)事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權(quán)調(diào)查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎(chǔ)。”[5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經(jīng)完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當(dāng)事人有權(quán)引證案件的實際情況和處分證據(jù);檢察長有權(quán)證明案件的情況,而法院則有權(quán)調(diào)查對案件有意義的事實和收集證據(jù),……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當(dāng)事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責(zé)任向法院提出能夠證明自己要求的證據(jù),而且法院也有權(quán)自己主動收集證據(jù),以便查明當(dāng)事人真實的相互關(guān)系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當(dāng)事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權(quán)主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現(xiàn)了兩種相對基本模式的根本性轉(zhuǎn)變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對當(dāng)事人權(quán)利的國家干預(yù)得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據(jù),或者在審查雙方當(dāng)事人關(guān)于放棄訴訟請求、承認(rèn)請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預(yù),目的是要幫助當(dāng)事人實現(xiàn)他們的權(quán)利和合法利益。

國家干預(yù)在原蘇聯(lián)不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預(yù)的原則化也是對傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實質(zhì)性揚棄的必然結(jié)果。應(yīng)當(dāng)注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構(gòu)的認(rèn)知基礎(chǔ)是與程序規(guī)范相對應(yīng)的實體法關(guān)系的性質(zhì),這種關(guān)系是平等民事主體之間的私法關(guān)系。基于這一基本的認(rèn)識論,原則上自然要排除國家對私權(quán)利的干預(yù)。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關(guān)系的私法性質(zhì)是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)實施國家干預(yù)的理論依據(jù)。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質(zhì)內(nèi)含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認(rèn)知基礎(chǔ)的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內(nèi)各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預(yù)設(shè)為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認(rèn)識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構(gòu)成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優(yōu)越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯(lián)經(jīng)過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內(nèi)容包括以下幾個方面:1.辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項重要的訴訟權(quán)利。即當(dāng)事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權(quán)利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護自己的合法利益。2.當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當(dāng)事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當(dāng)事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現(xiàn)當(dāng)事人的辯論權(quán)。從實質(zhì)上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內(nèi)使裁判者擺脫當(dāng)事人行使處分權(quán)的拘束。這種限制被同樣認(rèn)為是貫徹國家干預(yù)的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預(yù)原則,但是,國家干預(yù)在過去一段時間里是被反復(fù)強調(diào)的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預(yù)理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構(gòu)性。

我國民事訴訟理論的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權(quán)理論、民事訴訟法律關(guān)系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權(quán)理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權(quán)理論相比具有十分突出的特點。其訴權(quán)論的特點在于,訴權(quán)是表示多種概念的術(shù)語?！霸谔K維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權(quán)。它是‘為促成并堅持某一具體民事權(quán)利糾紛的法庭審理以及解決的權(quán)利,也是要求對具體民事案件進行審理的權(quán)利’。二是實體意義訴權(quán),它是指‘處于能夠?qū)αx務(wù)人強制實現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權(quán)利’?！盵8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權(quán)包含兩方面的含義:程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。這種訴權(quán)理論被稱為“二元訴權(quán)說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學(xué)家顧爾維奇所主張的上述訴權(quán)學(xué)說成了原蘇聯(lián)訴權(quán)的定型格局。我國民事訴訟法學(xué)界可以說是忠實地接受了二元訴權(quán)學(xué)說。具有權(quán)威性的民事訴訟法學(xué)教科書大都持這種觀點②,認(rèn)為訴權(quán)的涵義應(yīng)當(dāng)包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權(quán)。它是指民事訴訟法確定的當(dāng)事人進行訴訟的基本權(quán)利。(二)實體意義上的訴權(quán)。它是指當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出實體請求的權(quán)利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關(guān)系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關(guān)系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關(guān)系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關(guān)系與民事實體法律關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系,在民訴領(lǐng)域?qū)γ袷路申P(guān)系理論模式移植的結(jié)果。在大陸法系民事訴訟法律關(guān)系理論中當(dāng)事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關(guān)系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關(guān)系理論把法院置于民事訴訟領(lǐng)導(dǎo)的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領(lǐng)導(dǎo)的地位,它引導(dǎo)訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預(yù)原則和職權(quán)主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關(guān)系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認(rèn)我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認(rèn)識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關(guān)于訴訟調(diào)解的理論。對訴訟調(diào)解制度的理論認(rèn)知甚至被上升到哲學(xué)的高度,上升到對事物矛盾性質(zhì)分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統(tǒng)糾紛解決方式的認(rèn)識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。

二

從20世紀(jì)70年代末到90年代中期,中國社會經(jīng)歷了全方位的嬗變?，F(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉(zhuǎn)換時期之中。生產(chǎn)力的解放和人的發(fā)展成為社會整體變革的基本動力。經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經(jīng)濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉(zhuǎn)換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉(zhuǎn)換、生活方式的改變等等。社會的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復(fù)法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時的所構(gòu)想的法制藍圖來實施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當(dāng)時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經(jīng)濟體制改革聯(lián)系最緊密的經(jīng)濟民事法規(guī)范。經(jīng)濟體制改革的成果必須由相應(yīng)的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經(jīng)濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規(guī)制對象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預(yù)測將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經(jīng)濟立法領(lǐng)域,經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經(jīng)濟法規(guī)的制定容易在經(jīng)濟發(fā)展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應(yīng)時性,反映了當(dāng)時社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實,但由于中國社會經(jīng)濟發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展需要。

民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關(guān)民事訴訟規(guī)范的總結(jié)和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規(guī)范文本當(dāng)中是條文最長內(nèi)容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當(dāng)時糾紛形態(tài)、糾紛的質(zhì)與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細(xì)復(fù)雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學(xué)理論工作者的首要任務(wù)就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術(shù)性解釋和對法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據(jù)的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權(quán)主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當(dāng)時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強烈要求精細(xì)的理論研究與此相適應(yīng)。

社會發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現(xiàn)了該法與社會發(fā)展現(xiàn)實的不適應(yīng)性,并導(dǎo)致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發(fā)展和現(xiàn)實的不適應(yīng)性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務(wù)界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準(zhǔn)備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務(wù)界和理論界最為關(guān)注的課題。社會發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構(gòu)成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應(yīng)性隨變是一種局部修正和填補性的,表現(xiàn)為一種非結(jié)構(gòu)性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發(fā)展現(xiàn)實的不協(xié)調(diào)并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發(fā)展變化的不適應(yīng),使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調(diào)亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變。從原有的計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變是一種變革,標(biāo)志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計劃體制的束縛,使市場對經(jīng)濟資源配置起基礎(chǔ)性作用,使經(jīng)濟活動遵循價值規(guī)律的要求。在市場經(jīng)濟體制下,商品生產(chǎn)者相互之間是平等的,所有制性質(zhì)的差異不會使其在經(jīng)濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產(chǎn)者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經(jīng)濟社會,大量民事爭議是關(guān)于平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當(dāng)事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經(jīng)濟的社會環(huán)境和人們相應(yīng)的心理場中,這種當(dāng)事人的主體地位是很難被認(rèn)識的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制,國家的積極干預(yù)上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調(diào)就是法院的職權(quán)至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權(quán)主義的合理存在提供理性依據(jù)。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當(dāng)事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規(guī)范。對現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當(dāng)事人雙方辯論的權(quán)利,但辯論權(quán)的相對義務(wù)只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導(dǎo)致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結(jié)構(gòu),即當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過對裁判者的約束來實現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據(jù)的事實應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實中提取。否則當(dāng)事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對處分原則的認(rèn)知雖然都已意識和承認(rèn)當(dāng)事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分價值,但這種認(rèn)識卻只停留在當(dāng)事人對訴訟程序的起始、發(fā)展和終結(jié)的作用以及訴訟法某項具體權(quán)利的支配這個方面。而沒有意識和承認(rèn)當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的訴訟事實的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。否定當(dāng)事人對訴訟事實的處分權(quán),必將否定當(dāng)事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分,當(dāng)事人對訴訟事實的處分常常與權(quán)利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當(dāng)事人對事實的處分表現(xiàn)在當(dāng)事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據(jù),以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質(zhì)要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權(quán)主義理念,使其理論體系與社會發(fā)展的現(xiàn)實不協(xié)調(diào),與市場經(jīng)濟環(huán)境下民事訴訟的質(zhì)的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調(diào)不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據(jù)理論與現(xiàn)實的不協(xié)調(diào)和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據(jù)理論中,集中體現(xiàn)當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責(zé)任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的觀點,但由于沒有充分認(rèn)識舉證責(zé)任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權(quán)主義的影響,在理論認(rèn)知上完全誤解了舉證責(zé)任的真實內(nèi)涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據(jù)的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責(zé)任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務(wù)中強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任,就是這種大膽改革的結(jié)果。一方面,傳統(tǒng)的證據(jù)理論因未能真正承認(rèn)當(dāng)事人的舉證責(zé)任,使傳統(tǒng)的證據(jù)理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴(yán)重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學(xué)者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時,實務(wù)界卻已經(jīng)沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導(dǎo)或清晰、完整的理論指導(dǎo),改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標(biāo)、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應(yīng)當(dāng)首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學(xué)理論普遍存在著形而上學(xué)的傾向,因而一直為實務(wù)界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。

隨著經(jīng)濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉(zhuǎn)化和提升。經(jīng)濟主體的權(quán)利和利益意識以及相應(yīng)的保護意識的加強是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經(jīng)濟主體的經(jīng)濟交往中反映出這種傾向,在經(jīng)濟糾紛解決領(lǐng)域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側(cè)面說明了這一點。主體權(quán)利和利益意識的加強還不僅在于實體權(quán)利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權(quán)利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應(yīng)被強調(diào),并逐步被認(rèn)識。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內(nèi)力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構(gòu)就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態(tài)為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導(dǎo)致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權(quán)主義既是這種批判的結(jié)果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當(dāng)事人的主體權(quán)、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學(xué)化了的哲學(xué)觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價值仍然不為大多數(shù)人所認(rèn)識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發(fā)展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應(yīng)當(dāng)改革、調(diào)整和重構(gòu)的現(xiàn)實必要性。即使橫向地與其他相近學(xué)科加以比較,也不難看出民事訴訟法學(xué)的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領(lǐng)域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當(dāng)深入的研究探討,而民事訴訟學(xué)方面卻還沒有形成對相應(yīng)基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉(zhuǎn)換時期民事紛爭解決現(xiàn)實的需要,真正能夠?qū)γ袷略V訟實踐予以指導(dǎo),必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性缺陷,實現(xiàn)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。

傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結(jié)構(gòu)上是以職權(quán)主義為理念框架,以國家干預(yù)為指導(dǎo)的,與市場經(jīng)濟條件下的民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應(yīng)逐步變化發(fā)展的社會現(xiàn)實。因此,要實現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉(zhuǎn)化,首先就要以適應(yīng)市場經(jīng)濟社會背景下民事訴訟規(guī)定性的當(dāng)事人主義理念框架取代職權(quán)主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上。實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化的具體方法是還原體現(xiàn)當(dāng)事人主義核質(zhì)的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當(dāng)事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據(jù)。當(dāng)事人不僅對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利有處分權(quán),對訴訟資料也同樣具有處分權(quán)。在理論上要意識到,就民事權(quán)利的本質(zhì)而言,民事權(quán)利的處分只能由民事權(quán)利主體來行使,作為解決民事權(quán)利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當(dāng)事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分。訴訟請求的范圍由當(dāng)事人決定,訴訟程序的提起由當(dāng)事人決定,案件的事實材料和證據(jù)材料由當(dāng)事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構(gòu)成了當(dāng)事人處分權(quán)的最基本內(nèi)容。

民事訴訟理論體系確立當(dāng)事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關(guān)理論板塊之間能實現(xiàn)有機的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據(jù)。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責(zé)任制度和舉證責(zé)任理論?！皩τ诜尚Чl(fā)生或消滅的直接必要的事實由當(dāng)事人在辯論中提出,實際上就為當(dāng)事人設(shè)定了一種責(zé)任——如果當(dāng)事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據(jù)作出判決。其結(jié)果就自然是當(dāng)事人要承擔(dān)由此而產(chǎn)生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎(chǔ),實質(zhì)意義上的舉證責(zé)任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認(rèn)識辯論原則的應(yīng)有的內(nèi)含,沒有認(rèn)識到裁判者在民事訴訟中應(yīng)有位置,才導(dǎo)致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責(zé)任的認(rèn)識誤區(qū)?，F(xiàn)在盡管在理論上已經(jīng)廓清了這一錯誤認(rèn)識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容(試行第56條第2款)改為人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(jù)(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”這樣的內(nèi)容,為法院依職權(quán)主動收集和調(diào)查證據(jù)留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據(jù)的基本作用相沖突,最終使舉證責(zé)任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權(quán)行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實際運用造成困難,這是今后立法中應(yīng)當(dāng)注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應(yīng)的轉(zhuǎn)化過程中必須注意民事訴訟理論體系內(nèi)各個理論板塊之間的統(tǒng)合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權(quán)理論與民事訴訟法律關(guān)系理論、訴訟標(biāo)的理論與當(dāng)事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調(diào)。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉(zhuǎn)化,則與此相適應(yīng),與原有體系適應(yīng)的理論也要相應(yīng)地予以調(diào)整,否則將與轉(zhuǎn)化后或轉(zhuǎn)化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內(nèi)部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當(dāng)事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當(dāng)事人主體地位處分原則為基本指導(dǎo)原則,那么,體系的各個理論板塊也應(yīng)該實行相應(yīng)的轉(zhuǎn)化和調(diào)整。例如,民事訴訟法律關(guān)系理論、訴權(quán)理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進行調(diào)整,在原有的這些理論中,職權(quán)主義的色彩相當(dāng)濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當(dāng)事人沒有對已經(jīng)生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權(quán)主動提起審判監(jiān)督程序,這種理論認(rèn)識顯然是以國家干預(yù)和傳統(tǒng)的絕對理念為指導(dǎo)的,體現(xiàn)了職權(quán)主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當(dāng)事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構(gòu)造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉(zhuǎn)移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當(dāng)事人的概念,但卻沒有當(dāng)事人適格(正當(dāng)當(dāng)事人)的理論作為其概念的存在基礎(chǔ),在理論上沒有解決判斷當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么的問題。其實當(dāng)事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構(gòu)成部分。欠缺當(dāng)事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應(yīng)的,有關(guān)判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關(guān)于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關(guān)于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴(yán)重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務(wù)中,無法認(rèn)識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關(guān)于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內(nèi)容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復(fù)雜化的弊端,但對于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權(quán)、訴、訴訟標(biāo)的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應(yīng)當(dāng)注意到我國民事訴訟理論體系的構(gòu)成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構(gòu)成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經(jīng)驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉(zhuǎn)型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關(guān)成邏輯排列的理論矩陣構(gòu)成,這種訴訟理論體系經(jīng)過長時期地理性加工,已經(jīng)自成一個系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎(chǔ)構(gòu)成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應(yīng)以其理論體系具有同構(gòu)性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產(chǎn)生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關(guān)系絕對地視為主從、依附與被依附的關(guān)系,并將這種關(guān)系與哲學(xué)上的本質(zhì)與現(xiàn)象、內(nèi)容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權(quán)”、“聽審請求權(quán)”、“司法民”“公正程序”等等權(quán)利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當(dāng)事人對訴訟程序的參與、保障當(dāng)事人對權(quán)利和事實的充分陳述、當(dāng)事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當(dāng)事人、裁判所依據(jù)的事實從辯論中產(chǎn)生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構(gòu)成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學(xué)所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學(xué)科內(nèi)被一批理論家和應(yīng)用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內(nèi)有少數(shù)學(xué)者對原蘇聯(lián)的二元訴權(quán)論提出了質(zhì)疑,指出“由于牽強地對訴權(quán)作出這種劃分(兩種意義上訴權(quán)的劃分),使許多著作的訴權(quán)理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權(quán)定義中所確定的外延與程序意義訴權(quán)和實體意義訴權(quán)的外延相去甚遠(yuǎn)?！?顧培東:《法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的探索》,中國人民公安大學(xué)出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學(xué)界已有關(guān)于程序公正的議論,但更多的是外國有關(guān)學(xué)說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務(wù)中和理論上輕視程序性公正的構(gòu)造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對實現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關(guān)于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產(chǎn)生影響。

參考文獻:

[1][2]柴發(fā)邦.民事訴訟法學(xué)[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.

[3]文正邦.走向二十一世紀(jì)的中國法學(xué)[M].重慶:重慶出版社,1990.467.

[4]潘劍峰.中國民事訴訟法學(xué)綜述(1993年)[J].中外法學(xué),1993,(1).

[5][10]〔日〕高橋宏志.辯論主義[J].法學(xué)教室,1990,(9).

[6]〔蘇〕克列曼.蘇維埃民事訴訟[M].北京:法律出版社,1957.103.