導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇行政司法的概念，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、作為黑格爾體系導(dǎo)言的《精神現(xiàn)象學(xué)》是從 “感性確定性”開(kāi)始的。感性的東西是僅僅存在的東西 ，對(duì)此我們只能說(shuō)它存在 ，而不能說(shuō)它如何存在 ，也就是說(shuō) ，對(duì)它我們還沒(méi)有加以任何 “概念的把握”，因而它只是一個(gè)不包含任何中介的 “直接的存在”，這個(gè)單純 的 “直接性”就是黑格爾所謂的 “感性確定性”。 

單純感性的東西是黑格爾所認(rèn)為的最貧乏的東西，因而也是最抽象的東西，因?yàn)樗鼪](méi)有任何規(guī)定性 ，它僅僅 是精神異 化的單純對(duì) 方。當(dāng)黑 格爾把“直接性”等同于 “虛無(wú)性”時(shí)，他無(wú)疑是取消 了感性的東西 ，因?yàn)閷?duì)他而言規(guī)定性 只是精 神的規(guī)定。黑格爾如此抽象地看待感性 ，是跟他的哲學(xué) 的思辨性質(zhì)有著內(nèi)在的必然關(guān)系的。因?yàn)槿绻挛?nbsp;自身是 自己規(guī)定 自己的具體存在 ，那么精神，也即作為 “絕對(duì)”的能動(dòng)性 就會(huì)失去其對(duì)感 性事物 的規(guī)定。對(duì)黑格爾而言 ，感性越 豐富，精神就越空乏 ，因而把感性的東西直接宣布為真實(shí)的東西，這無(wú)疑是取消了精神本身。與此相反，費(fèi)爾巴哈直接把感性的東西確立為惟一真實(shí)的東西。作為黑格爾整個(gè)體系開(kāi)端的純存在 ，在費(fèi)爾巴哈看來(lái) “只是一個(gè)抽象的東西 ，與實(shí)在 的存在完全不符合”，因而 “純粹的、空洞的存在也不再是存在”?，F(xiàn)實(shí)的存在是具體的存在、感性的存在 ，是 “有限的確定的實(shí)際的東西 ” 。 

黑格爾從“存在的概念或抽象的存在開(kāi)始” ，而現(xiàn)實(shí)的具體存在則永遠(yuǎn)在思維的彼岸 。費(fèi)爾巴哈則從“存在本身，即現(xiàn)實(shí)的存在開(kāi)始”，但是，這種所謂 的感性存在不過(guò)一種是被直觀著 的存在，作為這種有著 “直接確定性”的感性存在，就其是 “現(xiàn)實(shí)的具體存在”而言也就是 一種 “完成了”的存在，而被直觀著的人也就是一種完成了的人 ，因?yàn)槿吮緛?lái)就是這種感性的存在 。因此，人在費(fèi)爾巴哈那里 真正講來(lái)是沒(méi)有歷史的，而費(fèi)爾巴哈所承認(rèn)的歷史的不外乎就是人的認(rèn)識(shí)的歷史 ，但認(rèn)識(shí)的歷史卻不同時(shí)也是對(duì)象和人 自身發(fā)展的歷史，這樣 ，主客體之間的矛盾就轉(zhuǎn)變?yōu)檎J(rèn)識(shí)上的矛盾 ，但這種矛盾就其本質(zhì)來(lái)看并不是主客之間的真實(shí)的矛盾，而只是它們之間的一種 “正常的差別”。 

費(fèi)爾巴哈的這種看待自然和人的方式在他的體系內(nèi)部造成了巨大矛盾 。費(fèi)爾巴哈把人看作是精神和肉體的統(tǒng)一體 ，這種統(tǒng)一體是以身體即 自然為基礎(chǔ)和前提的，因而所謂精神的東西本質(zhì)上也是 自然的東西。費(fèi)爾巴哈談 到 了理性，它 的作用就在 于“把 感 性 所 提供 的個(gè) 別 的、分 散 的 東西 聯(lián) 結(jié) 起來(lái)”而形成普遍的整體 的知識(shí) 。這種規(guī)律并不是像唯心論者所宣稱的那樣是由理性本身帶來(lái) 的，而是事物 自身所具有 的規(guī)律，因?yàn)?nbsp;“事物在事 實(shí)上、感覺(jué)上、實(shí)際上、現(xiàn)實(shí)上彼此正是處于這樣的關(guān)系中”。但是，精神畢竟不是完全等同于 自 然物而有著自身特殊規(guī)定 的東西，因而費(fèi)爾巴哈的矛盾就在于：一方面他看到了人是屬于 自然的，因?yàn)槿藲w根結(jié)底就是一種感性的存在物 ；另一方面，由于思維和理性的存在 ，他又不得不承認(rèn)人是一種“自覺(jué)的 自然本質(zhì),,e2,116~，但這種 “自覺(jué)”性 到底源何他又無(wú)法解釋 ，因此在從 “感性”到 “理性”的道路上，費(fèi)爾巴哈不能給我們提供出任何積極的東西 。 

很顯然，這個(gè)矛盾是由他 的體 系本身所造成的。費(fèi)爾巴哈把感性的東西確立為他的體系的出發(fā)點(diǎn)，但是這個(gè)出發(fā)點(diǎn) 自身同時(shí)又直接地是終點(diǎn)，因而過(guò)程或者說(shuō)歷史真正來(lái)講是在他 的體系之外 的。人作為這樣的感性存在物就完全只是一種消極的被動(dòng)的 自然存在物 。人的所謂的 “認(rèn)識(shí)”活動(dòng) ，這個(gè)惟一講來(lái)還是屬 “人”的特有的活動(dòng)因而就只是一種理論上 的靜觀。

費(fèi)爾巴哈在自然領(lǐng)域所否定 了的東西并且在人的認(rèn)識(shí)中多少承認(rèn)了點(diǎn)的東西在他面對(duì)人的現(xiàn)實(shí)的歷史時(shí)就獲得了完全的承認(rèn)。理性或理智成 了 “獨(dú)立的和不依賴的本質(zhì)”或 “絕對(duì)的主體”，而歷史本身則完全淪為了理性的產(chǎn)物?！@就是他的直觀的感性在面對(duì)著人的直觀著的活動(dòng)對(duì)象的歷史所遭遇到的一種必然結(jié)果 ，因?yàn)樗欢酶行詫?duì)象和現(xiàn)實(shí)的人的真正本質(zhì)。 

二、費(fèi)爾巴哈把感性的東西直接確定為現(xiàn)實(shí)的東西，因而這樣的感性只是一種 自然 的感性 ，而不是屬人的現(xiàn)實(shí)的感性 。相反 ，馬克思則把感性定義為人的活動(dòng)的對(duì)象和結(jié)果，因而感性就帶上了屬人的本質(zhì) ，也 即自為形成的本質(zhì)。這樣的感性就只是對(duì)人而言的，而不是就其直接性而言的。因?yàn)閱渭兊淖匀晃?，即費(fèi)爾 巴哈那種意義上 的感性 的東西，就其離開(kāi)了人來(lái)講的那種感性存在，對(duì)人而言實(shí)際上 也是 “無(wú) ”在這里我們又回到 了 “無(wú)”，不過(guò)是一種 “具體的無(wú)”。從感性在黑格爾那里的 “純粹 的無(wú)”到費(fèi)爾 巴哈 “直接 的有”，再 到馬 克思 的 “具 體 的無(wú)”，這就是感性概念從黑格爾經(jīng)費(fèi)爾巴哈到馬克思這段思想中所呈現(xiàn)的辯證發(fā)展過(guò)程。 

黑格爾從感性確定性開(kāi)始，也就是從純粹 的無(wú)開(kāi)始 ，這個(gè)感性作為黑格爾體系的開(kāi)端是無(wú)任何規(guī)定的純粹存在，它 的進(jìn)一步規(guī)定是精神 的 自我規(guī)定。精神在這里把 自己作 為對(duì)象，不斷外化 自己，然后又揚(yáng)棄這種外化而回復(fù)到自身，每一過(guò)程都是精神規(guī)定的進(jìn)一步發(fā)展 。這個(gè)過(guò)程在黑格爾看來(lái)就是人 的勞動(dòng)過(guò)程或 自我形成過(guò)程 ，不過(guò)是被抽象化了的精神的勞動(dòng)過(guò)程。 

費(fèi)爾巴哈體系的開(kāi)端也是感性的東西，不過(guò)是作為直接的現(xiàn)實(shí)東西 ，是直接 的有 ，它的規(guī)定是具體的規(guī)定 ，這樣 的存在作為被直觀 的物就是 自然。人也是 自然物 ，因而人的規(guī)定也是 自然的規(guī)定。費(fèi)爾巴哈的 “人”從原則上來(lái)講就是這種作為 自然存在物意義上的人。費(fèi)爾巴哈不從社會(huì)的也即人的意義上來(lái)談?wù)?nbsp;自然。當(dāng)然 ，費(fèi)爾巴哈有時(shí)也談到人的實(shí)踐活動(dòng)，不過(guò)這種活動(dòng)卻始終是從 “猶太人的 自私的、卑劣的活動(dòng)”去談?wù)?nbsp;的，因而他對(duì)真正現(xiàn)實(shí)的東西即對(duì)作為人的感性活動(dòng)的對(duì)象就缺乏一種辯證 的理 解 。 

馬克思揚(yáng)棄了費(fèi)爾巴哈的這種感性的直接性而把它規(guī)定為對(duì)人而言的 “無(wú)”。這個(gè)無(wú)是費(fèi)爾巴哈的 “直接的有”和黑格爾 “純粹的無(wú)”的統(tǒng)一，因而是 “具體 的無(wú)”。這個(gè) “無(wú) ”保 留了 自然物 的“有”，但同時(shí)否定了它的直接性 ，而把它建立為人的 自為生成的始端 。 “無(wú)”把人 的活動(dòng)納入 自身，就是對(duì)無(wú)的規(guī)定或者說(shuō)充實(shí)  因而它就有一種特定的內(nèi)容 ，也即作為人的感性活動(dòng)對(duì)象的規(guī)定。對(duì)象的規(guī)定 的這種發(fā)展，就是馬克思所說(shuō) 的 “工業(yè) 的歷史”，正如黑格爾把感性 的 “無(wú)”的規(guī)定 過(guò)程當(dāng)作精神外化的歷史一樣 。 

三、人是對(duì)自然的否定，同時(shí)也是對(duì)自然的肯定。在后者的意義上，人就是單純的 自然物 ，就是費(fèi)爾巴哈所說(shuō)的感性的、抽象的人 。從前者來(lái)看 ，人就是社會(huì) 的存在物，就是感性地面對(duì)對(duì)象或 “站在堅(jiān)實(shí) 的大地上 自由呼吸”的具體存在著的人 。作為這樣 的人就是和 自然相統(tǒng)一的 “現(xiàn)實(shí)的有生命 的個(gè)人的存在” 的人 ，而這 就是馬克 思 的理論 前提— —進(jìn)行現(xiàn)實(shí)活動(dòng)的感性 的人 的存在 。

費(fèi)爾巴哈卻把感性的東西或?qū)ο螽?dāng)作純自然的東西 ，因而人的本質(zhì)就是 自然的本質(zhì) 。馬克思則把感性理解為與人相關(guān)的感性 ，因而感性 的東西指的就是人 的感性活動(dòng)的對(duì)象 的東西 ，而人 的本質(zhì)也就成了這種活動(dòng)的本質(zhì) 。人在 自己的活動(dòng)中既建立 了與 自然的區(qū)別，同樣也建立了它們 的統(tǒng)一 ，而這就是現(xiàn)實(shí)本身 。但作為開(kāi)端 的統(tǒng)一還僅僅是一種理論的或抽象的統(tǒng)一，也即自在的統(tǒng)一，而不是現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一，因而前提就只是對(duì) 自然的單純的否定，而不是 已建立起來(lái)了的否定。作為這種否定 的無(wú)就不是一個(gè)純粹的無(wú)，而是具體 的無(wú)，也就是說(shuō)它的否定是建立在 自然的具體的 “有”這個(gè)前提上的，或者說(shuō)，這個(gè)“無(wú)”只是從人的這個(gè)角度來(lái)說(shuō)的。 把 自然的東西交給人的感性的活動(dòng)，產(chǎn)生的就是所謂 世界歷史的“通過(guò)人的勞動(dòng)而誕生的過(guò)程”，因而也就是歷史的從無(wú)過(guò)渡到有的過(guò)程。這個(gè)過(guò)程是“人化”或人參與的過(guò)程。黑格爾從無(wú)到有，談的也是一種 “人化”過(guò)程，不過(guò)是作為抽象的精神的“人化”過(guò)程 ，因而就僅僅是一個(gè)邏輯的過(guò)程 ，這個(gè)過(guò)程是停留在精神 自身之內(nèi)的，因而對(duì)對(duì)象的克服就 只是精神的自我克服。與此相反，馬克思的前提則是現(xiàn)實(shí)的感性的個(gè)人，這個(gè)前提也就是現(xiàn)實(shí)的人的歷史的前提?，F(xiàn)實(shí)的歷史與精神的歷史的區(qū)別是：前者是人通過(guò) 自己的實(shí)踐活動(dòng)在改造對(duì)象并因而也改造 自身的過(guò)程而誕生的，而后者則只是精神的自我外化對(duì)象和揚(yáng)棄這種外化的抽象勞動(dòng)的過(guò)程。作為前提 ，它們都是從 “無(wú)”開(kāi)始前者是從人的現(xiàn)實(shí)的無(wú)開(kāi)始 ，后者從精神的抽象的無(wú)開(kāi)始 。不管如何 ，它們都是一種實(shí)現(xiàn)或誕生的過(guò)程 ，即自然或感性的對(duì) “人”而言的誕生過(guò)程。 

從黑格爾的感性的虛無(wú)到費(fèi)爾巴哈的感性的直觀 ，再到馬克思的感性的活動(dòng)，生動(dòng)地體現(xiàn)了人對(duì)自然和 自身的辯證理解。辯證法從任何一種意義上來(lái)講都是主客之間的辯證法 ，因而離開(kāi) 了人來(lái)談所謂 “自然”的辯證法是不正確的，因?yàn)槿魏巫匀坏囊?guī)定 ，就其 自身的角度來(lái)看，都是一種抽象 ，就像離開(kāi) 自然來(lái)談人的規(guī)定一樣。任何規(guī)定 ，只要是一種現(xiàn)實(shí)的規(guī)定 ，它永遠(yuǎn)只是主客相互關(guān)系之間的一種規(guī)定。馬克思在人的歷史 中重新建立了辯證法 ，因?yàn)橹挥性谌说默F(xiàn)實(shí)歷史中才會(huì)發(fā)生主客之間的現(xiàn)實(shí)的關(guān)系。黑格爾的辯證法同樣也是一種主客辯證法 ，不過(guò)區(qū)別是他的主體是抽象的精神 ，而客體或?qū)ο髣t只是精神自身的外化，因而現(xiàn)實(shí)的真正的感性客體就被精神化了而也成了一種抽象。費(fèi)爾巴哈也談主體，但是主體在他那里只被當(dāng)作一個(gè)形式的主體 ，而所謂主體與感性客體的統(tǒng)一也就只是一種直接的和原始的統(tǒng)一。費(fèi)爾 巴哈不談辯證法，因?yàn)樗静欢弥黧w與客體的統(tǒng)一是建立起來(lái)的，因而主客體之間的矛盾在他看來(lái)就只是認(rèn)識(shí)上的矛盾，而不是本體上的矛盾，矛盾也就因而不再是矛盾，而只是一種“正常的差別”。

參考文獻(xiàn)： 

篇2

一、公安行政訴訟受案范圍概述

如果我們對(duì)“公安行政訴訟”這個(gè)詞條進(jìn)行拆分，其由“公安”和“行政訴訟”這兩個(gè)核心點(diǎn)組成。所以，我們要深入研究公安行政訴訟受案范圍，就必須先從公安行政訴訟的概念入手。而無(wú)論公安行政訴訟的概念如何變化，萬(wàn)變不離其宗，都是來(lái)源于行政訴訟的概念，但其必然具有自身的特殊性，又區(qū)別于行政訴訟。

行政訴訟是指?jìng)€(gè)人、法人或其他組織認(rèn)為國(guó)家機(jī)關(guān)作出的行政行為侵犯其合法權(quán)益而向法院提起的訴訟。簡(jiǎn)而言之，就是“民告官”。在公安行政訴訟中，“官”具體化了，具體到了公安機(jī)關(guān)，即“民”告“公安機(jī)關(guān)”。那么，公安行政訴訟是指，公安機(jī)關(guān)或者人民警察的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依照法定程序向人民法院提出訴訟請(qǐng)求，由人民法院進(jìn)行審理并做出裁判，解決公安行政爭(zhēng)議的活動(dòng)。

公安行政訴訟受案范圍來(lái)源于行政訴訟受案范圍，公安行政訴訟受案范圍是行政訴訟受案范圍的子集。因此，要想弄明白公安行政訴訟受案范圍，就必須弄明白行政訴訟受案范圍。行政訴訟的受案范圍是指，法院對(duì)行政主體的哪些行政行為有司法管轄權(quán)，公民、法人和其它組織對(duì)行政主體的哪些行政行為可以向人民法院提訟。雖然，對(duì)于公安行政訴訟受案范圍的界定，莫衷一是，沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和權(quán)威的答案。但可以以上述概念為邏輯起點(diǎn)，按照從普遍到特殊的規(guī)律，推導(dǎo)出公安行政訴訟受案范圍的概念，即法院對(duì)公安機(jī)關(guān)的何種行政行為具有司法管轄權(quán)，公民、法人和其它組織針對(duì)公安機(jī)關(guān)的何種行政行為可以向人民法院提起行政訴訟。1

二、公安行政訴訟受案范圍主要影響因素

存在即為合理，合理就有理由。制度亦是如此，其存在也必然有其存在的理由，公安行政訴訟受案范圍作為一項(xiàng)重要的制度，更是難逃樊籬。筆者認(rèn)為，雖然影響公安行政訴訟受案范圍的因素眾多，但其決定性作用的主要是以下兩種因素。

第一，法的價(jià)值選擇差異

公平與效率的沖突和矛盾是亙古不變的，在面對(duì)這些價(jià)值沖突的時(shí)候，公安機(jī)關(guān)的價(jià)值取向是不同于法院的。公平是法院的永恒價(jià)值追求，一以貫之；而公安機(jī)關(guān)則是把效率，提高行政效率作為首要價(jià)值追求。那么，在判斷公安機(jī)關(guān)行政行為是否具有可塑性的時(shí)候，就無(wú)法避免價(jià)值排序的問(wèn)題。一方面。法院司法審判權(quán)的行使，是以公平為價(jià)值選擇的，其對(duì)公安行政行為的介入，難免會(huì)降低公安機(jī)關(guān)的效率。所以必須對(duì)這種干擾進(jìn)行必要的控制，不能超過(guò)公安機(jī)關(guān)維護(hù)社會(huì)發(fā)展的最基本的程度。另一方面，如果公安機(jī)關(guān)如果過(guò)度的維護(hù)依法行政的穩(wěn)定性和效率性，排除人民法院司法監(jiān)督權(quán)的介入，公安行政訴訟受案范圍必然會(huì)受到?jīng)_擊，從而損害行政相對(duì)人的利益。法院對(duì)于公平的追求也會(huì)落空。

對(duì)于平衡法院審判權(quán)和公安機(jī)關(guān)行政權(quán)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)給出了合理的方案，即成本收益分析。具體而言，法律在設(shè)定司法權(quán)和行政權(quán)的界限時(shí)要考慮價(jià)值效益的問(wèn)題，尋求司法資源的優(yōu)化配置，以最小的訴訟成本投入，獲取最大的法律效益和社會(huì)效益。

第二，司法權(quán)的介入范圍

司法權(quán)的介入范圍是指人民法院對(duì)公安機(jī)關(guān)行政行為的監(jiān)督范圍，司法權(quán)的介入越多，越深，公安行政訴訟的受案范圍就越寬。要了解司法權(quán)的介入范圍應(yīng)該先明確司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。司法權(quán)與行政權(quán)是一種恒常的緊張關(guān)系，行政權(quán)的擴(kuò)張需要司法權(quán)的介入。尤其是在現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)日新月異，各種新?tīng)顩r叢出不窮，復(fù)雜多變隨著公安機(jī)關(guān)在社會(huì)管理中的作用日益增大，其行政權(quán)力也日益增多，司法權(quán)有必要介入。但又不能過(guò)多的介入，否則會(huì)影響行政管理效率。司法權(quán)進(jìn)入的“張弛”直接決定了公安行政訴訟的受案范圍。

三、我國(guó)公安行政訴訟受案范圍的制度反思

（一）立法模式導(dǎo)致公安行政訴訟受案范圍不明確

我國(guó)公安行政訴訟的立法模式采取肯定概括加肯定列舉、否定列舉的混合模式，這樣反而會(huì)導(dǎo)致疏漏。首先，雖然公安行政訴訟受案范圍是三種立法模式并存，但在司法實(shí)踐中，法官往往只注意到肯定與否定列舉模式。其次，只要是列舉就必然無(wú)法窮舉。特別是社會(huì)不斷發(fā)展，新情況層出不窮，法律往往是保守的，這樣列舉的方式必然會(huì)“黔驢技窮”。再者，公安行政訴訟受案范圍在肯定列舉了具有可訴性的公安行政訴訟行為時(shí)，又否定了具有不可訴性的公安行政行為。事物并非一定是二元的，僅僅依靠簡(jiǎn)單的兩分法就可以予以劃分，一刀兩斷。既肯定又否定的結(jié)果是必然會(huì)存在并忽視肯定列舉與否定列舉之間的灰色地帶，導(dǎo)致公安行政訴訟受案范圍不明確。2

（二）人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)限制了對(duì)公安行政相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)

我國(guó)公安行政訴訟受案范圍保護(hù)的權(quán)利僅僅保護(hù)公安機(jī)關(guān)侵犯公民法人或者其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)方面。若無(wú)另行規(guī)定，其它權(quán)利是不受保護(hù)的。而個(gè)人享有的權(quán)利不僅僅是人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)可以涵蓋的，諸如選舉權(quán)和被選舉權(quán)，言論自由等政治權(quán)利也應(yīng)受到保護(hù)。3否則，這會(huì)給公安機(jī)關(guān)提供這樣一個(gè)激勵(lì)：在行使行政權(quán)力的時(shí)候，只關(guān)注公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，無(wú)視其它合法權(quán)利的保護(hù)，其結(jié)果相當(dāng)嚴(yán)重。

參考文獻(xiàn)：

1.米建中：公安行政訴訟范圍的幾個(gè)問(wèn)題，《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》，1991年第2期。

2.譚煒杰：“行政訴訟受案范圍否定性列舉之反思”，《行政法學(xué)研究》，2015年第1期。

3.楊玉海：“當(dāng)前公安行政訴訟中存在的主要問(wèn)題及對(duì)策思考”，載《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》，1999年第3期。

作者簡(jiǎn)介：

丁璐璐，女，中國(guó)人民公安大學(xué)，法學(xué)院，碩士研究生，行政訴訟法方向。

篇3

中圖分類號(hào)：D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2016）12-0077-03

2014年行政訴訟法修改，在《行政訴訟法》第70條中增加了一款“行政行為明顯不當(dāng)”，這看似有利于法院審判行政案件，可是行政行為“明顯不當(dāng)”不是確定的法律概念，其解釋?xiě)?yīng)用的彈性也非常大，這就導(dǎo)致司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)進(jìn)退兩難的境地。立法機(jī)關(guān)本意是讓司法機(jī)關(guān)依據(jù)這一條擴(kuò)展司法審查權(quán)的范圍，敦促行政機(jī)關(guān)守法的同時(shí)合理行政，進(jìn)一步促進(jìn)行政糾紛的化解。但由于“行政行為明顯不當(dāng)”概念模糊，在適用過(guò)程中此概念無(wú)法通過(guò)司法三段論來(lái)判斷事實(shí)，且缺乏具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，因此有必要加以研究。

一、行政行為“明顯不當(dāng)”的理解

在我國(guó)的法律制定上，“明顯不當(dāng)”的首次出現(xiàn)是于1999年實(shí)施的《行政復(fù)議法》。該法第28條第1款第（3）項(xiàng)第5目規(guī)定“具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?，?fù)議機(jī)關(guān)可以“決定撤銷(xiāo)、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法”。自《行政復(fù)議法》實(shí)施以來(lái)，我國(guó)學(xué)界對(duì)該法中“明顯不當(dāng)”的定義一直存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”指的是行政行為不違法可存在合理性問(wèn)題；有學(xué)者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”指“行政機(jī)關(guān)的裁量越出了合理的界限，就構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的違法”?！缎姓訟法》中行政行為“明顯不當(dāng)”的引入是司法實(shí)踐對(duì)行政法總則中合理性原則的回應(yīng)，也讓長(zhǎng)期困擾我國(guó)司法機(jī)關(guān)到底對(duì)行政行為的合理性應(yīng)不應(yīng)、可不可審查的難題得以破解。隨著新《行政訴訟法》中增加對(duì)行政行為“明顯不當(dāng)”的司法審查，這從立法角度表明對(duì)我國(guó)行政行為的合理性問(wèn)題審查上已基本達(dá)成共識(shí)。那么司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中到底如何應(yīng)如何理解“行政行為明顯不當(dāng)”呢？作為法律術(shù)語(yǔ)，“明顯不當(dāng)”應(yīng)有精確的概念。當(dāng)前我們可以確定的是“明顯不當(dāng)”的司法審查對(duì)象是行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)。我國(guó)法律對(duì)于行政裁量權(quán)運(yùn)用過(guò)程中的管轄權(quán)限、事實(shí)認(rèn)定、法律程序、法律適用等問(wèn)題都有具體的法律規(guī)定，那么“明顯不當(dāng)”針對(duì)的對(duì)象就可以進(jìn)一步縮限為行政裁量權(quán)中的處理方式的選擇。在法律規(guī)定下，行政機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)行政糾紛的處理方式有好幾種，可以由其自由選擇適用，行政機(jī)關(guān)在自由選擇適用的過(guò)程中就可能出現(xiàn)處理明顯不當(dāng)?shù)那闆r。

二、辨識(shí)“明顯不當(dāng)”和“”

篇4

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)《行政訴訟法》第12條第(三)項(xiàng)規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)于“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”不服而提起的訴訟，人民法院不予受理。而“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》第4條的解釋，系指“行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的行為。”

此即傳統(tǒng)理論上所謂內(nèi)部行為不可訴的觀點(diǎn)在立法上的“原形”。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有待商榷:首先，行政主體實(shí)施的大多數(shù)公務(wù)行為，無(wú)論這種公務(wù)行為是對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員作出還是對(duì)一般相對(duì)人作出的，只要此類行為對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響，均可以被訴，這既是“有權(quán)利必有救濟(jì)”的現(xiàn)代法治原則所要求的，也是法律平等保護(hù)原則在行政訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。其二，內(nèi)部行為并不是嚴(yán)格意義上的法律概念，而是一個(gè)學(xué)理概念.既然是學(xué)理概念，其內(nèi)涵和外延就很難明確和統(tǒng)一，導(dǎo)致實(shí)踐中法院對(duì)這一概念的掌握也或緊或松，很多表面看起來(lái)像內(nèi)部行為而實(shí)質(zhì)上可訴的行政行為被法院拒之門(mén)外。最后，即使按照國(guó)外關(guān)于法院審查范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)行政訴訟法規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的獎(jiǎng)懲、任免決定，也不屬于高度人性化和政策性很強(qiáng)的問(wèn)題，它與法院不能代替的純行政事務(wù)也不同，它是典型的法律行為，而且已影響了相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以法院應(yīng)當(dāng)受理。

二、構(gòu)建內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的現(xiàn)實(shí)需求

1、將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍，有其必要性。長(zhǎng)期以來(lái)，由于法律對(duì)于行政機(jī)關(guān)與行政公務(wù)人員的關(guān)系，事業(yè)單位與其成員之間的關(guān)系很少規(guī)定，雙方發(fā)生糾紛后如何救濟(jì)更缺乏明確的法律規(guī)定。于是，很多類似的爭(zhēng)議發(fā)生后，當(dāng)事人只能在學(xué)校或行政系統(tǒng)不斷申訴，始終進(jìn)不了法院的大門(mén)，久而久之，形成了對(duì)此類權(quán)利的司法救濟(jì)真空。特別是近年來(lái)，發(fā)生在機(jī)關(guān)與公務(wù)員、學(xué)校與學(xué)生、學(xué)校與教師之間的糾紛也逐年增多，如何迅速有效地解決此類爭(zhēng)議成為擺在我們面前的一大難題。如果允許公務(wù)員、學(xué)生等相對(duì)人對(duì)傳統(tǒng)上所謂的內(nèi)部行為提起訴訟，開(kāi)啟司法救濟(jì)的大門(mén)，必將填補(bǔ)這一領(lǐng)域權(quán)利救濟(jì)的真空，完善我國(guó)的行政救濟(jì)制度。

2、將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍具有其可能性。法院的介入并不會(huì)如有些學(xué)者所擔(dān)心的那樣，破壞行政權(quán)行使的獨(dú)立性和完整性，造成司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過(guò)分干預(yù)。拿大學(xué)被訴案件來(lái)說(shuō)，法院的介入并不會(huì)影響大學(xué)自治或?qū)W術(shù)自由，更不會(huì)出現(xiàn)由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題，因?yàn)樗痉ǖ慕槿胧怯邢薜?。在其他涉及?nèi)部行政行為的領(lǐng)域，司法權(quán)的介入和行政權(quán)的自治之間也應(yīng)當(dāng)有一個(gè)界限。

三、內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制之構(gòu)想

對(duì)于在我國(guó)建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制，筆者有以下構(gòu)想 :

1、審查對(duì)象?！皟?nèi)部行政行為”是一個(gè)法學(xué)概念，而非法律概念。依現(xiàn)行特別權(quán)力關(guān)系理論，內(nèi)部行政行為主要存在于行政機(jī)關(guān)與公務(wù)人員，學(xué)校與學(xué)生，監(jiān)獄與囚犯之間，即勤務(wù)關(guān)系，在學(xué)關(guān)系和在監(jiān)關(guān)系。行政訴訟法應(yīng)當(dāng)對(duì)這幾種關(guān)系作出統(tǒng)一規(guī)定，從而明確將這幾種關(guān)系納入到內(nèi)部行政行為的可訴機(jī)制中來(lái)。

2、審查范圍。筆者認(rèn)為可以這樣界定內(nèi)部行政行為的審查范圍:若內(nèi)部行政行為涉及相對(duì)人的基本權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)遵循法律保留原則，接受司法審查;而那些并未對(duì)相對(duì)人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的行政行為，則不宜由法院進(jìn)行司法審查。

以行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)人員做出的具體行政行為為例，若該行政行為涉及公務(wù)員的基本權(quán)利，如對(duì)公務(wù)員的開(kāi)除、辭退、降級(jí)、降職、降薪、退休金的發(fā)放等行政行為，應(yīng)屬于司法救濟(jì)的范圍。而那些并未對(duì)公務(wù)員的身份改變或?qū)珓?wù)員有重大影響的行政行為，如警告、記過(guò)，或者涉及行政機(jī)關(guān)高度人性化判斷的行政行為，如考核成績(jī)，則不宜由法院進(jìn)行司法審查。

3、審查強(qiáng)度。司法審查的“強(qiáng)度”是指法院對(duì)行政行為的審查能達(dá)到什么程度。前面討論的“范圍”是指法院收案的范圍，這里要討論的“強(qiáng)度”是指法院對(duì)所收案件的審查范圍或?qū)彶閺?qiáng)度。[1]司法審查的強(qiáng)度很大程度上取決于案件或爭(zhēng)議所涉及的問(wèn)題是法律問(wèn)題還是事實(shí)問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，法院對(duì)前者的審查強(qiáng)度要高于后者。因此，對(duì)于被訴內(nèi)部行政行為所涉及的法律問(wèn)題，法院應(yīng)嚴(yán)格按照相關(guān)法律審查其“合法性”;而法院對(duì)事實(shí)問(wèn)題的審查主要限于審查其“合理性”。 年版

此外，對(duì)內(nèi)部行政行為的審查應(yīng)以程序?qū)彶闉橹亍?nèi)部行政行為大多涉及到相當(dāng)?shù)膶I(yè)技術(shù)問(wèn)題，而法官們對(duì)這些技術(shù)問(wèn)題不可能都有充分了解，都具有專門(mén)知識(shí)，所以要求法院重點(diǎn)審查實(shí)體條件問(wèn)題是不適宜的。例如，對(duì)于學(xué)生是否有資格取得畢業(yè)證或者學(xué)位證的實(shí)體條件問(wèn)題，法院不宜審查。法院審查的重點(diǎn)是學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證或?qū)W位證的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，以及作出不予頒發(fā)的程序是否合法。

4、行政主體內(nèi)部規(guī)則的適用問(wèn)題。很多內(nèi)部行政行為的作出，依據(jù)的是行政主體制定的內(nèi)部規(guī)則。法院可以“參照”適用相關(guān)內(nèi)部規(guī)則，即人民法院對(duì)內(nèi)部規(guī)則具有“選擇適用權(quán)”，如果內(nèi)部行政行為是根據(jù)符合法律和行政法規(guī)的內(nèi)部規(guī)則作出的，人民法院就應(yīng)適用該規(guī)則;如果內(nèi)部行政行為是根據(jù)不符合法律、行政法規(guī)原則精神的內(nèi)部規(guī)則作出的，人民法院就可以不適用該規(guī)則。需要說(shuō)明的是，人民法院對(duì)不符合法律，行政法規(guī)原則精神的內(nèi)部規(guī)則雖然可以拒絕適用，卻不能直接進(jìn)行司法審查，更不能直接宣布其無(wú)效，人民法院可以向有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議。[2]

5、與行政救濟(jì)的銜接問(wèn)題 。目前，對(duì)內(nèi)部行政行為不服的，只能尋求行政救濟(jì)。那么，在建立起內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制后，該如何銜接行政救濟(jì)和司法救濟(jì)呢?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循以下原則:(1)合理分工，互相配合。人民法院與行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有個(gè)分工:人民法院只負(fù)責(zé)審查對(duì)相對(duì)人的基本權(quán)利造成損害的內(nèi)部行政行為，那些并未對(duì)相對(duì)人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的內(nèi)部行政行為，應(yīng)當(dāng)由行政主體自行審查。這樣的分工既可以防止司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過(guò)度干預(yù)，又充分考慮了行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的各自特點(diǎn)，兼顧了行政效率和司法公平。(2)前置程序法定，司法最終保障。對(duì)于應(yīng)當(dāng)接受司法審查的內(nèi)部行政行為，可區(qū)分不同情況，設(shè)置行政救濟(jì)前置程序。即對(duì)于某些內(nèi)部行政行為，相對(duì)人必須首先經(jīng)過(guò)行政救濟(jì)程序，對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理結(jié)果仍然不服的或行政機(jī)關(guān)逾期不予答復(fù)的，才能提起行政訴訟。

以上是筆者對(duì)在我國(guó)建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的幾點(diǎn)設(shè)想，希望以此文拋磚引玉，吸引更多的學(xué)者大家能夠關(guān)注這個(gè)問(wèn)題，并提出比較成熟的制度構(gòu)想，以促成內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的早日建立。

注釋:

[1] 姜明安主編:《外國(guó)行政法教程》，1993年版，第308頁(yè)。

[2] 事實(shí)上內(nèi)部規(guī)則的適用問(wèn)題可比照行政規(guī)章在行政訴訟中的適用，參見(jiàn)方世榮，石佑啟主編:《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版 ，第470頁(yè)。

參考文獻(xiàn)

[1] [德]奧托梅葉著:《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版

[2] 姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社1999年版

篇5

一、信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的內(nèi)涵

信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則最早源自于德國(guó)的行政法院的判例，是德國(guó)行政法院基于法律的安定性以及保障公民權(quán)利的目的而確立起來(lái)的一項(xiàng)行政法原則。關(guān)于信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的內(nèi)涵，我國(guó)學(xué)術(shù)界具有不同的理解與定義，至今也尚未能對(duì)該原則的界定形成統(tǒng)一的闡述。我國(guó)學(xué)者大都從其中一個(gè)側(cè)重點(diǎn)出發(fā)，比如從行政機(jī)關(guān)的職能要求、信賴?yán)娴闹黧w、行政管理的目的性等為切入點(diǎn)予以界定其內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則指行政相對(duì)方因合理信賴行政主體所作出的生效行政行為而產(chǎn)生信賴?yán)妫疫@種信賴?yán)婢邆湔?dāng)性且應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變、撤銷(xiāo)該生效行政行為，即使行政機(jī)關(guān)符合法定條件需要改變或者撤銷(xiāo)該行政行為，也必須對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行補(bǔ)償。

二、信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題

(一)信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的適用范圍狹小

行政活動(dòng)構(gòu)成了整個(gè)社會(huì)的重要組成部分，社會(huì)成員的絕大多數(shù)的社會(huì)活動(dòng)都受到行政法的調(diào)整。但是我國(guó)目前只在《行政許可法》中確立該原則，并未在其他行政法律法規(guī)中予以確定，即是說(shuō)，我國(guó)的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則僅局限于行政許可這一授益性行政行為，并未對(duì)其他行政行為納入信賴?yán)姹Ｗo(hù)的范圍之中，而在實(shí)際生活中，大量存在非行政許可行政行為損害公民信賴?yán)娴陌讣l(fā)生，盡管法院在司法實(shí)踐中發(fā)揮積極能動(dòng)性而在非行政許可案件中有意識(shí)地采用信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的精神，但由于無(wú)法可依，法院也只能是作為闡釋理由，并不能作為判決的直接依據(jù)。例如，2011年3月，江蘇省南通市中級(jí)人民法院在“海安綠洲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司訴海安縣國(guó)土資源局土地行政確認(rèn)案”。在本案中，盡管法院在判決理由中并未出現(xiàn)“信賴?yán)妗钡淖盅?，但?shí)際上體現(xiàn)了信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的精神，形成了“企業(yè)因信賴?yán)嫒〉脟?guó)有土地競(jìng)買(mǎi)人資格夠國(guó)土部門(mén)物權(quán)取消”的審判規(guī)則，這同時(shí)也說(shuō)明了信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則并不僅僅發(fā)生在行政許可案件中，在行政確認(rèn)、行政登記中也存在對(duì)信賴?yán)娴膿p害，信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的適用范圍過(guò)窄，不利于保護(hù)行政相對(duì)方的信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。

(二)對(duì)公共利益的司法判斷基準(zhǔn)不明確

《行政許可法》第八條的規(guī)定，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已生效的行政許可。此處使用的“公共利益”是一個(gè)不確定的法律概念，這種不確定概念往往賦予行政機(jī)關(guān)更大的自由裁量權(quán)，同時(shí)也要求行政主體應(yīng)在法律框架內(nèi)進(jìn)行價(jià)值判斷以便決定是否將該概念適用于個(gè)案之中。在司法實(shí)踐中，法官往往在公共利益與個(gè)人利益之間搖擺不定，因?yàn)榉ü倜鎸?duì)“公共利益”這個(gè)價(jià)值性描述的概念，只能依據(jù)法官的良知、自我良知來(lái)判斷個(gè)案中的“公共利益”的概念、范疇，并判斷是否適用了于個(gè)案。但一方面，在現(xiàn)實(shí)生活中，公共利益、集體利益、社會(huì)利益本就混淆不清，缺乏一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，在判斷不明或者判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確的情況下，極容易出現(xiàn)公共利益的錯(cuò)誤判斷。另一方，我國(guó)長(zhǎng)期采取“公共利益優(yōu)先”的文化傳統(tǒng)以及價(jià)值取向，社會(huì)本位主義在社會(huì)主流價(jià)值中一直占主導(dǎo)地位，個(gè)人利益往往需要讓位于集體、社會(huì)、國(guó)家利益。于是，我國(guó)在立法層次方面也是以公共利益優(yōu)先原則為主導(dǎo)的，例如，民法領(lǐng)域中規(guī)定的違反公共利益的合同屬于無(wú)效合同。因此，從我國(guó)的社會(huì)發(fā)展歷程以及司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，個(gè)人利益“一直被置于利益保護(hù)次序的末端，一段時(shí)間甚至被完全否定”，法官在審判中缺乏明確的司法判斷基準(zhǔn)，且法官素質(zhì)良莠不齊，缺乏對(duì)價(jià)值進(jìn)行實(shí)證分析的法學(xué)思維，在司法實(shí)踐中易形成“公最優(yōu)，私最后”的慣性思維，陷入“凡是侵犯絕大多數(shù)人的利益的個(gè)人利益即是違反公共利益”的思維，對(duì)公共利益的司法判斷具有恣意性，過(guò)度偏向和重視公共利益，造成“公益優(yōu)先變成了公益必須優(yōu)先”，導(dǎo)致法院在擁有絕對(duì)的自由裁量權(quán)的同時(shí)又忽視對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，片面注重公共利益，這是對(duì)信賴?yán)嬗枰员Ｗo(hù)尤其是存續(xù)保護(hù)所遇到的最大阻礙。

(三)行政補(bǔ)償制度的缺位

我國(guó)《行政許可法》雖規(guī)定了侵犯信賴?yán)娴难a(bǔ)償保護(hù)方法，但對(duì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償方法、補(bǔ)償程序并無(wú)明文規(guī)定，造成行政補(bǔ)償制度的缺失。主要是行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的不明確，《行政許可法》第八條并未明確應(yīng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)，盡管規(guī)定的不明確給行政機(jī)關(guān)擁有絕對(duì)的自由裁量權(quán)，但“適當(dāng)”的認(rèn)定權(quán)由行政主體擁有，作為補(bǔ)償主體的行政機(jī)關(guān)往往會(huì)選擇對(duì)自己損害最小的適當(dāng)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)損害行政相對(duì)方的信賴?yán)?，也不利于化解、協(xié)調(diào)行政補(bǔ)償主體與行政相對(duì)方之間的分歧。

三、信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則在司法適用中的完善

鑒于信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則對(duì)當(dāng)前我國(guó)構(gòu)建誠(chéng)信政府、維護(hù)社會(huì)安定的重要意義以及我國(guó)目前對(duì)信賴?yán)姹Ｗo(hù)制度的立法空白，應(yīng)有針對(duì)性的加以完善。

(一)明確公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國(guó)《行政許可法》并沒(méi)有明確界定公共利益的范疇，在法律上，公共利益屬于不確定的法律概念，學(xué)者們對(duì)該概念的認(rèn)識(shí)與理解各有不同，有人從公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系考慮，也有人將公共利益區(qū)分為不同種類，認(rèn)為公共利益是這些利益之和。但是上述抽象的界定始終不能?chē)?yán)格控制行政機(jī)關(guān)對(duì)“公共利益”判斷的自由裁量權(quán)，司法適用的過(guò)程便是要控制自由裁量權(quán)的恣意性，必須擺脫單純的主觀判斷而探究客觀標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為可以采取以下標(biāo)準(zhǔn)、方法予以界定，既要進(jìn)行價(jià)值性判斷，又要注意司法適用的可操作性，下面進(jìn)行簡(jiǎn)要闡釋:首先，通過(guò)法律列舉方式，目前，各國(guó)基本采用此方式界定公共利益，例如日本的《土地征用法》列舉了17種“公益事業(yè)”的情形。我國(guó)可以采取列舉形式將顯而易見(jiàn)的公共利益通過(guò)法律條文體現(xiàn)出來(lái)，例如國(guó)防建設(shè)、公共設(shè)施建設(shè)、國(guó)民教育等范圍。其次，價(jià)值判斷形式。法官需要對(duì)個(gè)案中涉及的權(quán)利主體的人數(shù)、范圍、權(quán)利性質(zhì)、公眾對(duì)其需要的迫切程度等因素予以考慮，并要注重對(duì)公共目的的調(diào)查，即要求在對(duì)“公共利益”進(jìn)行價(jià)值判斷的同時(shí)還要量化公共利益。一般而言，如某一利益在廣泛的地域內(nèi)符合該地域所有人的利益即公共性、內(nèi)容上具有共需性即滿足公共需要或具備公益性性質(zhì)即對(duì)多數(shù)人的共同利益的實(shí)現(xiàn)，如上則可認(rèn)定其公共利益。再次，行政程序形式。由于公共利益的狀態(tài)并非一成不變的，往往隨著社會(huì)發(fā)展變化而變化，法律條文也不能囊括所有的公共利益情形，所以有必要制定行政程序予以界定、判斷，主要包括聽(tīng)證程序以及調(diào)查程序。聽(tīng)證程序通過(guò)征求公眾或者相關(guān)利害關(guān)系人的意見(jiàn)予以判斷;調(diào)查程序通過(guò)行政機(jī)關(guān)或者其他專業(yè)性、獨(dú)立性的機(jī)構(gòu)的深入調(diào)查意見(jiàn)予以判斷。如前文所述，行政程序的功能在于限制權(quán)力、保障權(quán)力，其過(guò)程就是一個(gè)通過(guò)事實(shí)、證據(jù)的支撐下保證參與人之間平等、理性地進(jìn)行對(duì)話協(xié)商的過(guò)程，而不是由行政主體恣意、專斷地作出決定，因此，行政程序能有效地控制行政主體在“公共利益”自由裁量界定權(quán)的恣意性。因此，筆者建議修改《行政許可法》，根據(jù)正當(dāng)程序的要求，確定行政許可、撤銷(xiāo)的程序規(guī)則，例如行政主體資格、申請(qǐng)、審查、通知、說(shuō)明理由、聽(tīng)證、調(diào)查、期限、責(zé)任等程序的細(xì)化規(guī)定，這也是程序公正和程序理性的要求。

(二)利益權(quán)衡司法規(guī)則的確定

主要是公共利益與信賴?yán)娴暮饬恳?guī)則，這也是筆者從事民事審判以及行政審判實(shí)務(wù)中遇到的難題。司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的處理要經(jīng)得住社會(huì)效果與法律效果的雙重評(píng)價(jià)，而公共利益以及信賴?yán)娴臋?quán)衡在一定程度上也是兩個(gè)效果的體現(xiàn)。要權(quán)衡兩者，必須要理清兩者各自的價(jià)值，運(yùn)用價(jià)值位階原理予以判斷，首先是量化信賴原則和公共利益，把握信賴?yán)婧凸怖娴男再|(zhì)和位階方面的衡量，對(duì)公共利益涉及的群體人數(shù)、群體性利益性質(zhì)、群體性需求及其對(duì)社會(huì)需求的可期待性方面予以考量，此階段，如有必要可采取聽(tīng)證方式聽(tīng)取利害關(guān)系人或者相關(guān)民眾的意見(jiàn)，實(shí)質(zhì)上是確定信賴?yán)鏄?gòu)成。其次，確定個(gè)案中的信賴強(qiáng)度，我們可以借鑒德國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)予以判斷，比如行政機(jī)關(guān)的級(jí)別越高，信賴度約高;書(shū)面形式要比口頭形式的信賴度要高。信賴度越高，信賴?yán)婢驮礁?。再次，通過(guò)比例原則予以確定衡量規(guī)則，此階段，我們要側(cè)重考察行政行為的正當(dāng)性(即正當(dāng)目的)、必要性與最小性(及是否符合公共需要、損害最小)、均衡性(是否合理考慮了相關(guān)要素)，確定孰輕孰重，如果個(gè)案中，公共利益要重于信賴?yán)?，則可改變或者撤銷(xiāo)生效的行政行為。

(三)構(gòu)建完善行政補(bǔ)償制度，量化行政補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)

有權(quán)利就有救濟(jì)，但救濟(jì)的功能得以全部實(shí)現(xiàn)，需要完善的救濟(jì)制度的構(gòu)建。首先，應(yīng)當(dāng)確立行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《行政許可法》并未明確規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)，僅是規(guī)定“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償”，在法院對(duì)具體的案例中，也出現(xiàn)了行政相對(duì)方所獲之補(bǔ)償遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于所受之損失，甚至?xí)霈F(xiàn)相同條件的、相同情況的案件，在不同的法院處理后出現(xiàn)相差較大的判決。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)的具體國(guó)情，我國(guó)應(yīng)當(dāng)確定公平補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，既符合我國(guó)的經(jīng)濟(jì)水平的國(guó)情，也合理彌補(bǔ)了行政相對(duì)方的信賴?yán)鎿p失。其次，擴(kuò)大行政補(bǔ)償范圍，目前，我國(guó)的形成補(bǔ)償范圍僅限于財(cái)產(chǎn)損失，但是信賴?yán)娴膿p失并不僅僅包括財(cái)產(chǎn)損失，并不僅產(chǎn)生在財(cái)產(chǎn)權(quán)中，例如信賴?yán)嬉泊嬖谟诜秦?cái)產(chǎn)權(quán)利中，如受教育權(quán)、選舉權(quán)、婚姻權(quán)等人身權(quán)利中。筆者認(rèn)為應(yīng)將補(bǔ)償范圍擴(kuò)大到人身權(quán)，畢竟信賴?yán)姘鹊美媾c期待利益，如果僅僅補(bǔ)償既得利益而忽視或者舍棄對(duì)期待利益的補(bǔ)償，既違背了信賴?yán)姹Ｗo(hù)的目的，也不利于維護(hù)受損方的合法權(quán)益、社會(huì)穩(wěn)定。第三，完善行政補(bǔ)償程序。公平、公開(kāi)、科學(xué)的程序可以減少暗箱操作的發(fā)生，有效地限制行政權(quán)力的恣意性。結(jié)合我國(guó)目前行政補(bǔ)償制度的缺失，筆者建議制定可行的行政程序，以規(guī)制與保障權(quán)力為目的，借鑒行政賠償程序的經(jīng)驗(yàn)，從行政程序的啟動(dòng)主體、義務(wù)主體、申請(qǐng)、聽(tīng)證、決定、告知以及救濟(jì)途徑告知上均應(yīng)明確規(guī)定。

作者:李振樞 單位:廣西興業(yè)縣人民法院

［參考文獻(xiàn)］

［1］姜明安．行政法與行政訴訟法［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2015．70．

［2］馬懷德．行政法與行政訴訟法［M］．北京:中國(guó)法制大學(xué)出版社，2015．52．

篇6

概念、判斷、推理是理性認(rèn)識(shí)的三大基本形式，概念則是其中最基本的一個(gè)。概念的產(chǎn)生是人的認(rèn)識(shí)由感性階段上升到理性階段的重要標(biāo)志。概念是反映客觀事物本質(zhì)屬性的思維形式。事物的本質(zhì)屬性是指那些決定事物之所以成為該事物并區(qū)別于其他事物的屬性。人們?cè)谡J(rèn)識(shí)過(guò)程中，通過(guò)思維的作用，認(rèn)識(shí)了那些決定事物之所以成為該事物且有別于其他事物的屬性，而形成的一類事物之概念。概念有兩個(gè)核心基本特征，即內(nèi)涵和外延。內(nèi)涵特指概念所反映的事物之本質(zhì)屬性; 外延是指概念所指涉事物對(duì)象的總和。前者是概念質(zhì)的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思維的基本形式，是構(gòu)成、進(jìn)行法律判斷和法律推理的基本要素。沒(méi)有法律概念，就無(wú)法進(jìn)行法律推理和法律判斷，也就無(wú)法進(jìn)行法律活動(dòng)。法律概念，是反映法律規(guī)范所調(diào)整對(duì)象特有的、本質(zhì)的屬性之思維形式。所以，某一特定對(duì)象必然具有某一本質(zhì)屬性。因此，一個(gè)對(duì)象必然既反映某一特定本質(zhì)屬性，也因此圈定了具有同本質(zhì)的所有對(duì)象。對(duì)任何問(wèn)題的思考都與概念須臾不離，作為思維形式的概念又與語(yǔ)言密不可分。所以概念的基本邏輯要求首先是明確性，此乃正確思維的基本條件。概念不明確意味著概念不能清晰反映思維對(duì)象的本質(zhì)，或概念所指稱對(duì)象模糊不清，若此，法律判斷和法律推理就無(wú)法展開(kāi)。

為了準(zhǔn)確、完整、全面的指稱對(duì)象，法律概念的內(nèi)涵就必須豐富無(wú)遺漏，這樣才能為人們正確理解或適用法律奠定基礎(chǔ)。然而，客觀事物之間的關(guān)聯(lián)是多種多樣的，但形式邏輯并不研究所有關(guān)聯(lián)，而只研究不同概念的外延關(guān)系。任意兩個(gè)概念間的可能關(guān)系共有五種: 全同關(guān)系、種屬關(guān)系、屬種關(guān)系、交叉關(guān)系、全異關(guān)系。為此，就必須從內(nèi)涵和外延兩個(gè)方面明確概念，此即概念的限制通過(guò)增加概念內(nèi)涵來(lái)縮小概念的外延，使一個(gè)外延較大的屬概念過(guò)渡到外延較小的種概念的邏輯方法或通過(guò)減少概念內(nèi)涵來(lái)擴(kuò)大概念的外延，使一個(gè)外延較小的種概念過(guò)渡到外延較大的屬概念的邏輯方法。沿著這種邏輯學(xué)的概念要求，要刻畫(huà)出一個(gè)嚴(yán)格符合邏輯的概念確非易事。回到本文主題，我們?cè)跒榄h(huán)境行政公益訴訟進(jìn)行概念界定時(shí)，就必須注意:一個(gè)準(zhǔn)確的、有邏輯的概念最起碼的要求應(yīng)該是保證概念的內(nèi)涵和外延之間的一致，明確且不矛盾、語(yǔ)言無(wú)歧義。也就是說(shuō)，在為事物定義之時(shí)，必須遵守下列規(guī)則: 定義項(xiàng)與被定義項(xiàng)的外延必須完全相等; 定義項(xiàng)不能直接或間接地包含被定義項(xiàng); 定義項(xiàng)中不能有含混的概念或語(yǔ)詞; 定義形式不能是否定的。

二、環(huán)境行政公益訴訟的概念之研究現(xiàn)狀與存在問(wèn)題

我國(guó)學(xué)界對(duì)環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識(shí)始自概念。這也符合人類利用概念認(rèn)識(shí)性質(zhì)，然后借助概念與性質(zhì)進(jìn)行類型化再認(rèn)識(shí)的漸進(jìn)式認(rèn)知模式。所以，首先要解決的是概念問(wèn)題。在法學(xué)方法上，概念更是法律解釋及法律體系化的基本前提，是法律實(shí)現(xiàn)正義的基本運(yùn)作手段。沒(méi)有概念可能會(huì)使我們的論證推理失去前提。由此認(rèn)為，對(duì)環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識(shí)混亂始于概念不清也不為過(guò)。

( 一) 環(huán)境行政公益訴訟概念之研究現(xiàn)狀

從我國(guó)學(xué)者們對(duì)環(huán)境行政公益訴訟的概念表述上看，總體上是圍繞三個(gè)要素展開(kāi)的，即主體、目的和行為。目的要素上，都強(qiáng)調(diào)環(huán)境公關(guān)利益，這已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，而且對(duì)公共利益的識(shí)別及其標(biāo)準(zhǔn)等在概念之中實(shí)在無(wú)法包含和體現(xiàn)，所以在此不進(jìn)行討論。但是在主體要素和行為要素上尚有爭(zhēng)議，如果將主體和行為設(shè)定為兩個(gè)變量，并同時(shí)考慮主體與行為范圍的精確性，那么學(xué)者們表述的環(huán)境行政公益訴訟的概念就有以下四種抽象類型。

第一種類型，主體精確+行為模糊。如，有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，那些與訴訟請(qǐng)求無(wú)法律上利害關(guān)系的機(jī)關(guān)( 檢察機(jī)關(guān)) 、組織和個(gè)人，以維護(hù)環(huán)境公共利益為目的，而針對(duì)違反或怠于履行環(huán)境保護(hù)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)，依法向人民法院提起的訴訟。有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境公益行政訴訟是指檢察機(jī)關(guān)、公民、法人和其他組織依法對(duì)損害或可能損害環(huán)境與生態(tài)資源等公共利益的行政行為提起的訴訟。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是:公民或者法人( 特別是環(huán)保公益團(tuán)體) ，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)( 主要是環(huán)保部門(mén)，但也包括政府其他部門(mén)) 的具體環(huán)境行政行為( 如關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目的審批行為) 危害公共環(huán)境利益，向法院提起的司法審查之訴。

第二種類型，主體模糊+行為模糊。如，有學(xué)者則認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指當(dāng)環(huán)境行政機(jī)關(guān)的違法行為或不作為對(duì)公眾環(huán)境權(quán)益造成侵害或有侵害可能時(shí)，法院允許無(wú)直接利害關(guān)系的人為維護(hù)公眾環(huán)境權(quán)益而向法院提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正或停止其侵害行為的制度。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，特定當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯了公眾環(huán)境權(quán)，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正、停止其環(huán)境侵權(quán)行為的制度。

( 二) 環(huán)境行政公益訴訟概念研究中存在的問(wèn)題

第一，宏觀上的研究方法問(wèn)題。目前學(xué)者對(duì)環(huán)境行政公益訴訟概念的研討缺乏縱向上的系統(tǒng)性和橫向上的和諧性。首先，學(xué)者們通過(guò)分解公益訴訟概念獲取概念的基本構(gòu)成要素，然后直接套用。公益訴訟的特征是目的上的公益性，主體上的多數(shù)性、復(fù)合性，性質(zhì)上的客觀性。這些特征即公益訴訟的本質(zhì)屬性，也是公益訴訟概念的基本構(gòu)成要素，延伸套用之后的環(huán)境行政公益訴訟自然要符合這三項(xiàng)基本要素。然而，由于主體要素比較直觀，較易把握，所以，對(duì)環(huán)境行政公益訴訟與其他公益訴訟進(jìn)行區(qū)別的關(guān)鍵也竟全賴于主體要素了。不過(guò)，從學(xué)者們給定的概念來(lái)看，其主體要素并非臆想的那樣直觀易辨。因?yàn)椋鳛樵V訟主體之一的被訴對(duì)象環(huán)境行政機(jī)關(guān)雖是確定的，但起訴主體卻是不確定的，學(xué)者們各自進(jìn)行了不同的主體資格篩選，從最寬泛的任何人、任何組織到特定人、特定組織實(shí)是難以確定的范圍，各色各樣的主體選擇使得概念在主體要素上缺乏了一種系統(tǒng)性和穩(wěn)定性。唯一比較明確的區(qū)分要素看來(lái)只能是被訴對(duì)象了。既然本質(zhì)上還是行政訴訟，那么在訴訟對(duì)象上必然要求指向行政行為。然而這一要素也是不確定的，因?yàn)閷?duì)此處的行政行為學(xué)者們所指的是具體行政行為，還是包括抽象行政行為仍不確定。若此，在訴訟對(duì)象上的不定性又增強(qiáng)了概念研究的非系統(tǒng)性，我們?nèi)匀粺o(wú)法進(jìn)行概念區(qū)分。其次，學(xué)者對(duì)環(huán)境行政公益訴訟概念進(jìn)行研討時(shí)，多數(shù)沒(méi)有下意識(shí)地考慮它與三大訴訟的關(guān)系，以致各色概念的內(nèi)涵要么過(guò)寬而使概念可以指稱的外延非常小，要么內(nèi)涵太小，以至于外延過(guò)于寬泛，比如將環(huán)境行政公益訴訟進(jìn)一步分為環(huán)境普通行政訴訟和行政公訴的做法就是如此。且不說(shuō)這種純粹依據(jù)主體的劃分標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)，但就可行性上就因與我國(guó)的政治、司法體制不合而飽受詬病。另外，由于概念不清，所以學(xué)者在討論訴訟模式之時(shí)更是混亂不堪，一元說(shuō)，二元說(shuō)，三元甚至多元混合說(shuō)等等競(jìng)相登臺(tái)。而且，從研究的參與主體和成果來(lái)看，環(huán)境法學(xué)者占了絕大多數(shù)，行政法和行政訴訟法學(xué)者反倒參與較少，成果也較少，不同但相關(guān)的學(xué)科間交流和溝通不多。凡此種種，都說(shuō)明概念研究缺乏和諧性，這直接導(dǎo)致深入研究時(shí)亂象百出。

第二，微觀上的要素問(wèn)題。微觀上，學(xué)者們對(duì)概念的組成要素的具體指涉并不清晰或并不一致。問(wèn)題主要存在于主體要素和被訴對(duì)象( 行政行為)要素上，即訴權(quán)主體混亂不一，被訴對(duì)象指涉范圍不定?？傮w而言，無(wú)論是宏觀上的問(wèn)題，還是微觀上的問(wèn)題，都說(shuō)明目前學(xué)者對(duì)環(huán)境行政公益訴訟概念的界定并不符合或不完全符合概念的邏輯要求，也就不存在一個(gè)邏輯的概念。為此，筆者試圖主要從行政法和行政訴訟法的視角，運(yùn)用比較和分析的方法，在求同的基礎(chǔ)上，對(duì)環(huán)境行政公益訴訟的概念進(jìn)行科學(xué)合理的界分。

三、環(huán)境行政公益訴訟概念的界定

研究中存在的問(wèn)題既為我們指明了方向，也為我們準(zhǔn)確界定環(huán)境行政公益訴訟的概念選定了著力點(diǎn)。因此，我們暫不考慮已是共識(shí)的公共利益這一要素，而重點(diǎn)以主體和行為這兩個(gè)要素為對(duì)象展開(kāi)分析。

( 一) 主體要素

對(duì)主體要素的籠統(tǒng)表述，因?qū)崯o(wú)太大意義，所以我們?cè)诖撕雎圆挥?jì)。然而，對(duì)于公民、個(gè)人、法人和其他組織這一組詞語(yǔ)，卻值得認(rèn)真考究。首先，公民一詞，意味著一種身份，即公民身份，是一個(gè)多學(xué)科性術(shù)語(yǔ)。它與我們普通意義上講的自然人、個(gè)人不是同一概念。福克斯認(rèn)為，在涉及公民身份的含義的文獻(xiàn)中，可以歸納為三種主要定義:哲學(xué)的定義，即關(guān)注何種公民身份模式最有利于正義社會(huì)的構(gòu)建; 社會(huì)政治的定義，即公民身份是一種地位，它代表一種社會(huì)成員牽涉一系列社會(huì)實(shí)踐; 法律的定義，公民身份通常與國(guó)籍交替使用，在此意義上，公民身份的核心權(quán)利乃居住權(quán)。公民( 身份) 有形式和實(shí)質(zhì)之分，形式上，它表明法律意義上的民族國(guó)家的成員身份，因此也得以享有或負(fù)擔(dān)因公民身份而獲得的權(quán)利與義務(wù)。實(shí)質(zhì)上，它針對(duì)的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也許會(huì)或不會(huì)享有權(quán)利( 包括福利權(quán)利) 來(lái)確保有效的民族國(guó)家社群的成員資格。由此看來(lái)，公民這一概念由于注入太多諸如民族、國(guó)家、國(guó)籍、語(yǔ)言、文化等因素限制而使它具有很強(qiáng)的封閉性。

(二) 行為要素

篇7

中國(guó)近代以來(lái)的所謂法律思維方式，無(wú)論是從輾轉(zhuǎn)繼受大陸法系的角度來(lái)說(shuō)，還是從經(jīng)受馬克思辯證唯物主義洗禮的角度來(lái)說(shuō)，其邏輯起點(diǎn)莫不是概念。而我國(guó)當(dāng)今法學(xué)研究的場(chǎng)合，尤其是在一些重大法學(xué)爭(zhēng)論中，在很多意見(jiàn)對(duì)立的場(chǎng)合，爭(zhēng)論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念的歧義引發(fā)。③因此，筆者從考察行政合同在不同法系的國(guó)家和地區(qū)的界定入手，以求得出我國(guó)對(duì)行政合同界定所應(yīng)把持的立場(chǎng)。

行政合同，又稱行政契約、公法契約，是以區(qū)分公法、私法為理論背景的大陸法系的概念。由于法律傳統(tǒng)的原因，在行政法學(xué)理論中最早形成行政合同理論的是法國(guó)，今日法國(guó)的行政合同制度及其理論也是特別發(fā)達(dá)。該國(guó)沒(méi)有任何一部法律直接對(duì)行政合同的意義進(jìn)行明文規(guī)定，行政法院為將其與民事合同加以區(qū)別以確定管轄，通過(guò)行政判例確定了行政合同的三個(gè)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)：合同當(dāng)事人必須有一方是行政主體，合同內(nèi)容是直接執(zhí)行公務(wù)，合同超越私法規(guī)則。④德國(guó)法上行政合同系指以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)的合同⑤，1976年《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》對(duì)行政合同進(jìn)行了專章規(guī)定。在日本，學(xué)者對(duì)行政合同的定義有狹義和廣義兩種，狹義認(rèn)為，行政合同是以公法關(guān)系的設(shè)定、變更或廢止為目的的公法合同，這與法、德的有關(guān)界定是大體相類似的；但現(xiàn)在日本占據(jù)統(tǒng)治地位的卻是廣義定義，該定義認(rèn)為，行政合同就是“行政主體作為當(dāng)事人的合同”（室井力語(yǔ)），⑥這就使得日本的行政合同概念在性質(zhì)上包括公法意義上的行政合同和私法意義上的民事合同。相較而言，在英美法系國(guó)家沒(méi)有形成如同前述大陸法系國(guó)家的明確的行政合同的概念，但存在著政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陸法系上公法、私法的劃分，所以其政府合同適用一般合同法的規(guī)則，因此其很少對(duì)政府合同進(jìn)行界定，但鑒于此類合同的特殊性，行政法學(xué)也研究適用一般合同法規(guī)則的例外情況。在美國(guó)，政府合同是從法院保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利到什么程度以及政府在合同中的權(quán)利屬于什么性質(zhì)的角度來(lái)進(jìn)行研究的，因此，特許權(quán)是政府合同及政府雇員案件中的重要概念。⑦英國(guó)則比較注重締約的權(quán)力和程序，合同效力的特殊性等問(wèn)題。⑧我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于1999年公布其“行政程序法”以專章規(guī)定行政合同制度，其內(nèi)容大體沿襲德國(guó)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。⑨香港特別行政區(qū)沿襲英國(guó)普通法制度，在合同上與英國(guó)一樣不大區(qū)分公法合同、私法合同，而適用同樣的規(guī)則。⑩澳門(mén)特別行政區(qū)則沿襲葡萄牙的規(guī)定，認(rèn)為行政合同是設(shè)定、變更或者消滅某一行政關(guān)系的合意⑾，其1994年“行政程序法”設(shè)專章規(guī)定行政合同。

通過(guò)上述比較，我們基本可以得出結(jié)論，即在區(qū)分公法、私法的大陸法系，主流觀點(diǎn)認(rèn)為所謂行政合同，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)人就有關(guān)行政法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。我國(guó)法學(xué)界也存在這種觀點(diǎn)⑿，即認(rèn)為行政合同是行政主體與行政相對(duì)人之間的一種合意。此外，還存在第二種、第三種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同是國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其他組織之間或者國(guó)家行政機(jī)關(guān)相互之間經(jīng)過(guò)協(xié)商，雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。⒀第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同是指為了實(shí)施行政管理目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)相互之間、行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間、或者行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下的相對(duì)人之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。 ⒁通過(guò)比較可見(jiàn)，我國(guó)法學(xué)界的三種觀點(diǎn)的分歧集中在行政合同主體的問(wèn)題上。

第二種觀點(diǎn)堅(jiān)持認(rèn)為行政主體之間、行政機(jī)關(guān)與其所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系，如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過(guò)層層簽訂責(zé)任書(shū)的方式落實(shí)責(zé)任制的現(xiàn)象。這種觀點(diǎn)不妥當(dāng)。首先，從本文引言所述及的行政合同的產(chǎn)生背景來(lái)看，行政合同主要是適應(yīng)民主、法治的發(fā)展、政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對(duì)人之間的關(guān)系的調(diào)整措施，它涉及的是行政主體和行政相對(duì)人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對(duì)象和核心。現(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會(huì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會(huì)管理關(guān)系，它應(yīng)當(dāng)是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當(dāng)事人一方并無(wú)選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢(shì)一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因?yàn)樗切姓贤膊荒苋绱恕?yán)格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式。最后，按照我國(guó)現(xiàn)行行政法律制度，當(dāng)事人之間就此發(fā)生糾紛也無(wú)法為其提供合理、便捷的救濟(jì)途徑，同時(shí)，所謂行政糾紛是發(fā)生在行政主體和行政相對(duì)人之間的糾紛⒂，上述合同的糾紛根本不應(yīng)列為行政爭(zhēng)議，當(dāng)然也就不應(yīng)由行政法上的法律手段加以解決。

第三種觀點(diǎn)除了認(rèn)為行政主體之間、行政機(jī)關(guān)與其所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系外，還堅(jiān)持認(rèn)為非行政主體之間也可能存在行政合同，認(rèn)為這時(shí)當(dāng)事人雖然沒(méi)有行政主體，但其簽訂合同是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的命令或者有行政機(jī)關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益。這種觀點(diǎn)也不妥當(dāng)，它混淆了民事合同和行政合同的界限。當(dāng)事人雙方均為非行政主體之時(shí)，所簽訂的合同當(dāng)然為平等主體之間簽訂的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)運(yùn)用合同法加以解決，完全沒(méi)有必要將其列入行政合同。以往這類的供用電、水、氣、熱力合同、農(nóng)村土地承包合同等，在 1999年《中華人民共和國(guó)合同法》、2002年《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》中分別被專章或者專條明確其民事合同性質(zhì)。筆者認(rèn)為，把行政合同的主體過(guò)于擴(kuò)大是不符合行政合同概念所指稱的社會(huì)現(xiàn)象的本質(zhì)的，其主體只能限定在行政主體和行政相對(duì)人之間。

基于上文論述，筆者認(rèn)為行政合同具有如下特點(diǎn)：第一，行政合同的主體一方是行政機(jī)關(guān)，即具有法定行政職權(quán)、可以簽訂行政合同的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織，另一方是行政相對(duì)人，即公民、法人和其他組織；第二，行政合同的內(nèi)容是法律、法規(guī)規(guī)定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進(jìn)行行政管理的公共事務(wù)，具有公益性；第三，行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，在合同的履行過(guò)程中依法享有監(jiān)督控制權(quán)、指揮權(quán)，在合同的變更、解除上依法享有行政優(yōu)益權(quán)，對(duì)違約的行政相對(duì)人依法享有制裁權(quán)。這三點(diǎn)是行政合同的行政屬性。第四，行政合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，行政相對(duì)人對(duì)合同是否簽訂、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)；第五，行政合同內(nèi)容具有可妥協(xié)性，行政相對(duì)人有權(quán)提出修正合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況做出適當(dāng)讓步。這兩點(diǎn)是行政合同的民事屬性。這五方面的特點(diǎn)也就是判斷某合同是否屬于行政合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

二、行政合同糾紛解決機(jī)制

有合同難免會(huì)有糾紛，有救濟(jì)方有權(quán)利。行政主體與相對(duì)人在行政合同運(yùn)動(dòng)過(guò)程中難免會(huì)因?yàn)楹贤暮炗啞⒑贤穆男小⑿姓黧w前述特權(quán)的行使、情勢(shì)變更等問(wèn)題發(fā)生各種糾紛。⒃ 基于行政合同所具有的占主導(dǎo)地位的行政屬性和處于從屬地位的民事屬性，其糾紛解決機(jī)制也應(yīng)循此而構(gòu)建。

行政合同本質(zhì)上是一種行政行為，或者說(shuō)是一種與行政行為有關(guān)的行為，其糾紛解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)有的行政糾紛解決機(jī)制。我國(guó)目前的行政糾紛解決機(jī)制可分為司法外解決機(jī)制和司法解決機(jī)制。其中司法外解決機(jī)制主要是行政復(fù)議機(jī)制，我國(guó)現(xiàn)行行政復(fù)議法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機(jī)關(guān)體出行政復(fù)議申請(qǐng)……”，現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”，實(shí)質(zhì)上是將原來(lái)的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴(kuò)展到了雙方行為，從而已然擴(kuò)大了行政復(fù)議的受案范圍，將行政合同納入了行政復(fù)議的視野。同時(shí)行政復(fù)議法第6條第（六）、（七）兩項(xiàng)具體指出了兩種行政合同即企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同和農(nóng)業(yè)承包合同的復(fù)議適用。另一種司法外解決機(jī)制則是所謂的政府協(xié)調(diào)。這在行政管理過(guò)程中是比較常見(jiàn)的行政糾紛解決方法，在行政合同糾紛解決過(guò)程也是完全可以適用的。

司法解決機(jī)制則是行政訴訟制度。如前所述，行政訴訟中的所謂“具體行政行為”已被解釋成雙方行為，行政合同也在行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。但由于行政合同具有民事屬性，所以一方面，在案件審理的法律適用上需要同時(shí)適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，尤其是合同法原則。在審理行政合同案件時(shí)適用合同法原則是很多國(guó)家的做法。大陸法系德國(guó)和法國(guó)分別以法律和判例規(guī)定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規(guī)范。我國(guó)目前雖無(wú)類似規(guī)定，但2003年最高人民法院行政審判工作會(huì)議主題報(bào)告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。另一方面，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法第50條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”，但由于該條規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是為限制行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)濫用，以防止其單方具體行政行為侵害國(guó)家利益、社會(huì)利益、公民利益。但行政合同行為不同于一般的具體行政行為，存在著與行政相對(duì)人的合意，即行政主體在一定范圍、一定程度上有處分的權(quán)力，行政合同的形成就是建立在行政主體與行政相對(duì)人意思表示一致的基礎(chǔ)之上，因此，法院在審理行政合同案件的過(guò)程中，完全可以進(jìn)行調(diào)解，使雙方當(dāng)事人在合意范圍內(nèi)達(dá)成和解。當(dāng)然，由于行政合同具有公益性，應(yīng)同時(shí)建立相對(duì)嚴(yán)格的調(diào)解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同樣是基于行政合同的民事屬性，行政合同糾紛也可以通過(guò)雙方協(xié)商加以解決。尤其在由于誠(chéng)實(shí)信用、顯失公平、不可抗力、情更等原因而發(fā)生行政合同糾紛的場(chǎng)合。

因此，行政合同糾紛解決機(jī)制包括兩個(gè)部分，一是司法解決機(jī)制，即行政訴訟制度；二是司法外解決機(jī)制，包括協(xié)商、政府協(xié)調(diào)、行政復(fù)議三種形式。

注釋：

①參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社，1998年第1版，第102頁(yè)以下。

②參見(jiàn)王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2000年第3期。

③參見(jiàn)張文顯：《法哲學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第19頁(yè)。

④參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年第1版，第186頁(yè)以下。

⑤參見(jiàn)［德］哈特穆特。毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年第1版，第349頁(yè)。

⑥參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，第252頁(yè)。

⑦參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，第99頁(yè)。

⑧參見(jiàn)曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國(guó)家行政法行政訴訟法》，第100頁(yè)。

⑨參見(jiàn)馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”，載《行政執(zhí)法與行政審判》總第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩參見(jiàn)馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”。

⑾參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社1999年第1版，第618頁(yè)以下。

⑿類似定義參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251頁(yè)，馬永欣：“完善行政合同司法救濟(jì)制度的構(gòu)想”，等。

⒀參見(jiàn)王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年第1版，第255頁(yè)。

⒁參見(jiàn)任中杰主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第158頁(yè)。

篇8

1．物態(tài)文化

所謂物態(tài)文化就是指司法行政機(jī)關(guān)為保障司法行政日常工作與活動(dòng)而必須具備的建筑場(chǎng)所、活動(dòng)設(shè)施、服飾裝備等具體的物化形態(tài)。物態(tài)文化通過(guò)物化的方式來(lái)表達(dá)司法行政理念和司法行政精神。

2．制度文化

制度文化指司法行政系統(tǒng)為了使司法行政工作正常進(jìn)行而制定的具有特定約束力的行為規(guī)范、準(zhǔn)則以及各種組織調(diào)節(jié)形式的制度體系。其具有凝聚性、結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性和時(shí)間的延續(xù)性等特點(diǎn)。

3．行為文化

行為文化是指在司法行政工作中形成的活動(dòng)方式，它體現(xiàn)著司法行政機(jī)關(guān)的精神面貌、思想理念、工作活力和價(jià)值情操。不管是領(lǐng)導(dǎo)還是普通員工，他們的行為反映出該機(jī)關(guān)總體的價(jià)值選擇和精神趨向。

4．精神文化

精神文化能夠深入司法行政文化的內(nèi)核，體現(xiàn)出司法行政工作人員的精神信仰和理想追求。在長(zhǎng)期的司法行政實(shí)踐過(guò)程中，司法行政工作人員形成共同的思想形態(tài)、意志態(tài)度和精神狀況。精神文化滲透于司法行政工作的各個(gè)方面，直接推動(dòng)著司法行政工作的發(fā)展與進(jìn)步。

二、司法行政文化建設(shè)的目標(biāo)與原則

1．司法行政文化建設(shè)目標(biāo)

司法行政文化建設(shè)應(yīng)以“十”精神為指導(dǎo)，高舉中國(guó)特色的社會(huì)主義理論偉大旗幟，密切聯(lián)系群眾，深入司法行政工作實(shí)際，思想上高瞻遠(yuǎn)矚，行動(dòng)上扎實(shí)有效，結(jié)合我國(guó)法治社會(huì)的建設(shè)目標(biāo)，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特點(diǎn)，認(rèn)真把社會(huì)主義核心價(jià)值觀和法治精神融合起來(lái)，并滲透其中，進(jìn)一步弘揚(yáng)司法行政文化風(fēng)貌和道德風(fēng)尚。提高工作人員的文化素養(yǎng)和精神品質(zhì)，逐步培養(yǎng)政治素質(zhì)高、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，文化素質(zhì)精，“德才兼?zhèn)洹钡乃痉ㄐ姓瞬牛?gòu)建一個(gè)學(xué)習(xí)型、服務(wù)型、創(chuàng)新型和激勵(lì)型的司法行政文化。

2．司法行政文化建設(shè)應(yīng)遵循的基本原則

（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作實(shí)際，善于從司法行政工作實(shí)踐活動(dòng)中尋求工作思路。根據(jù)司法行政工作的特點(diǎn)去設(shè)計(jì)目標(biāo)和制定措施，努力把司法行政文化滲透于實(shí)踐活動(dòng)的每一個(gè)環(huán)節(jié)、每一個(gè)角落。（2）要循序漸進(jìn)。根據(jù)文化的特性與司法行政工作的實(shí)際需求，司法行政文化建設(shè)應(yīng)該按部就班、循序漸進(jìn)。分層次、分部門(mén)，低位起步，一步一個(gè)腳印地完成建設(shè)任務(wù)。（3）堅(jiān)持前瞻性與創(chuàng)新性原則。學(xué)習(xí)中西優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，借鑒其他豐富多彩又充滿活力的行業(yè)文化經(jīng)驗(yàn)，吸取法治文化的精髓，認(rèn)真研究司法行政文化創(chuàng)新理論，積極探索創(chuàng)新實(shí)踐，力爭(zhēng)建設(shè)一種順應(yīng)司法行政發(fā)展要求，體現(xiàn)時(shí)代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先進(jìn)文化形態(tài)。（4）秉從以人為本的原則。司法行政文化要求把服務(wù)司法行政工作作為基本的目標(biāo)，把司法行政工作人員作為承擔(dān)主體，只有這樣，才能充分挖掘他們的文化創(chuàng)新和建設(shè)的潛在能量，賦予司法行政文化以源源不斷的內(nèi)在動(dòng)力。

三、司法行政文化建設(shè)中存在的問(wèn)題

1．對(duì)司法行政文化內(nèi)涵缺乏深刻理解

目前，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)文化的理解不夠完整和全面，因此在具體的建設(shè)活動(dòng)中就出現(xiàn)了很多偏差。首先，司法行政文化建設(shè)事關(guān)整個(gè)司法行政機(jī)關(guān)，但活動(dòng)只落實(shí)到了下設(shè)的宣傳教育部門(mén)，其余部門(mén)并無(wú)協(xié)調(diào)和聯(lián)系，更談不上互贏共建，領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此也漠不關(guān)心，司法行政文化建設(shè)成了一個(gè)職能部門(mén)的事情。其次，文化活動(dòng)簡(jiǎn)單，內(nèi)容單一：把文化建設(shè)省略為幾次簡(jiǎn)單的文藝節(jié)目和幾項(xiàng)法制宣傳教育活動(dòng)，文化陣地普遍存在規(guī)模小、影響力弱等問(wèn)題，缺少叫得響，群眾認(rèn)知度高的優(yōu)秀文藝作品。這樣的文化就失去了它應(yīng)有的整合功能，建設(shè)效果可想而知。

2．司法行政隊(duì)伍力量薄弱

在法制社會(huì)和法治中國(guó)建設(shè)的大背景下，司法行政機(jī)關(guān)承擔(dān)了更加繁重的任務(wù)，據(jù)調(diào)研得知，由于歷史的原因，司法行政機(jī)關(guān)隊(duì)伍與過(guò)去相比較雖然有所增加，但明顯跟不上目前形勢(shì)和發(fā)展的需要，機(jī)關(guān)編制緊張、年齡老化、學(xué)歷層次較低，文化知識(shí)亟待更新。因此可以說(shuō)，工作人員的綜合素質(zhì)和能力已經(jīng)難以適應(yīng)新的任務(wù)與挑戰(zhàn)，工作效率不高、執(zhí)行力不強(qiáng)，因循守舊多、創(chuàng)新思變少，思維方式和工作方法有待進(jìn)一步轉(zhuǎn)變和提升。在司法行政人才隊(duì)伍中，缺乏精通文化和法治的復(fù)合型人才，文化作品創(chuàng)作質(zhì)量不高，受群眾歡迎的司法行政文化品牌匱乏，機(jī)關(guān)部門(mén)、領(lǐng)導(dǎo)群眾廣泛參與度也不夠，使各類司法行政文化活動(dòng)的影響力、吸引力不夠、滲透力不強(qiáng)，司法行政文化中獨(dú)特的人文魅力，因受人才的制約而沒(méi)有真正全面地呈現(xiàn)出來(lái)。

3．建設(shè)經(jīng)費(fèi)不足

受財(cái)政預(yù)算的制約，司法行政機(jī)關(guān)工作所面臨的經(jīng)費(fèi)問(wèn)題也比較突出。有些領(lǐng)導(dǎo)只重視外在的形象工程，對(duì)文化建設(shè)這樣的軟實(shí)力投入重視不夠，這樣，司法文化建設(shè)中的場(chǎng)所、軟硬件、環(huán)境設(shè)施、服飾裝備、文化活動(dòng)等都受到了很大的限制。再者，經(jīng)費(fèi)的不足，也影響了工作人員的積極性和主動(dòng)性。目前，由于很多原因，司法行政隊(duì)伍的凝聚力不高、自覺(jué)性不夠。在工作中凝心聚力干事業(yè)、團(tuán)結(jié)拼搏創(chuàng)品牌的意識(shí)不強(qiáng)，講大局講奉獻(xiàn)、全局一盤(pán)棋統(tǒng)籌開(kāi)展工作的干勁和精神呈現(xiàn)出下降的趨勢(shì)和狀況。

4．司法行政機(jī)關(guān)的地位、形象和影響力有待提升

由于歷史和體制設(shè)計(jì)的原因，司法行政工作面臨著地位不高、基礎(chǔ)薄弱、影響力不足等一系列問(wèn)題。首先，從社會(huì)角度看，把司法行政工作人員和其他相近的機(jī)關(guān)如公安機(jī)關(guān)相比較，我們就會(huì)顯出明顯的弱勢(shì)，僅僅是工作性質(zhì)的不同使司法行政工作人員在自我定位時(shí)過(guò)分地依賴社會(huì)公眾意識(shí)的認(rèn)知，從而表現(xiàn)出自卑和失落的心態(tài)，這種心理狀況對(duì)工作積極性也有著不小的影響。其次，司法行政工作在社會(huì)上還沒(méi)有得到廣泛的認(rèn)可與支持，其形象也就自然而然地得不到真實(shí)的彰顯。

5．司法行政文化發(fā)展缺少理論生存根基

成熟的理論體系能夠堅(jiān)定司法行政文化建設(shè)的發(fā)展方向，從觀念更新和制度變革等各個(gè)方面，為在建設(shè)中出現(xiàn)的許多新問(wèn)題、新情況提供智力支持。目前，理論研究水平的低下、理論體系的闕如直接制約了司法行政文化工作的全面發(fā)展，由于理論生存根基的薄弱，司法行政文化在建設(shè)動(dòng)力、創(chuàng)新制度、模式方法、未來(lái)走向等諸多方面存在著難以克服的現(xiàn)實(shí)困境。

四、司法行政文化建設(shè)的路徑及措施

司法行政文化建設(shè)是項(xiàng)系統(tǒng)工程，應(yīng)該長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃，統(tǒng)籌兼顧，重在落實(shí)。要做好理論研究和實(shí)際調(diào)研，制訂行之有效的方案目標(biāo)，循序漸進(jìn)，扎扎實(shí)實(shí)地向前推進(jìn)，以期達(dá)到預(yù)期的目的和效果。

1．精心謀劃，明確司法行政文化定位

為探索司法行政文化這一全新的課題，首先是積極開(kāi)展調(diào)查研究，組織人員積極赴外和先進(jìn)單位學(xué)習(xí)考察，并通過(guò)各種形式開(kāi)展多層次的專題研討活動(dòng)，廓清司法行政文化概念本身的內(nèi)涵和外延，力求在學(xué)習(xí)中創(chuàng)新，在發(fā)展中超越。其次，上級(jí)主管部門(mén)要重視司法行政文化建設(shè)，指派專門(mén)分管領(lǐng)導(dǎo)，提供財(cái)政保障，出臺(tái)專門(mén)的指導(dǎo)性文件來(lái)明確司法行政文化建設(shè)的基本思想和具體規(guī)劃，包括基本原則、發(fā)展目標(biāo)、建設(shè)路徑與保障措施。

2．加強(qiáng)研究和創(chuàng)作，不斷豐富司法行政文化建設(shè)實(shí)踐

加強(qiáng)法治文化建設(shè)關(guān)鍵還是要加強(qiáng)對(duì)法治文化的學(xué)術(shù)理論研究和解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的應(yīng)用研究，注重在司法行政實(shí)踐中豐富和發(fā)展司法行政文化理論。因此，要充分調(diào)動(dòng)廣大司法行政工作人員以及相關(guān)人員的創(chuàng)作積極性，多研究、多摸索、多創(chuàng)新，力爭(zhēng)多出研究成果，指導(dǎo)司法行政文化建設(shè)實(shí)踐。要充分發(fā)揮各類專業(yè)文藝創(chuàng)作團(tuán)體和專門(mén)人才創(chuàng)作司法行政文化作品的優(yōu)勢(shì)，鼓勵(lì)司法行政機(jī)關(guān)基層各類文藝骨干和積極分子參與文化作品的創(chuàng)作，努力實(shí)現(xiàn)形式多樣的司法行政文化品牌的規(guī)?；?，進(jìn)一步增強(qiáng)司法行政文化宣傳教育資源的豐富性和導(dǎo)向性。利用群眾喜愛(ài)的各類藝術(shù)形式（比如故事、書(shū)畫(huà)、戲曲、廣告語(yǔ)等）傳播司法行政文化。要加強(qiáng)司法行政文化成果的推廣，通過(guò)召開(kāi)文化建設(shè)經(jīng)驗(yàn)交流會(huì)，推廣經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大其建設(shè)成效。對(duì)已有的司法行政文化理論研究成果和文化作品，要進(jìn)一步研究放大其功效。要堅(jiān)持司法行政文化建設(shè)與司法行政工作實(shí)踐的緊密結(jié)合，在推進(jìn)司法行政文化建設(shè)中，不斷鞏固司法行政工作建設(shè)的成效，進(jìn)一步促進(jìn)依法行政、公正司法。

3．加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施及陣地建設(shè)，夯實(shí)司法行政文化建設(shè)的物質(zhì)基礎(chǔ)

基礎(chǔ)設(shè)施要注重品味和質(zhì)量，不論是硬件還是軟件都要立足文化建設(shè)的特點(diǎn)和規(guī)律。努力做到司法行政標(biāo)志統(tǒng)一、窗口人員工作著裝統(tǒng)一、業(yè)務(wù)臺(tái)賬統(tǒng)一、工作流程規(guī)范統(tǒng)一、辦公室環(huán)境統(tǒng)一、文化設(shè)施建設(shè)統(tǒng)一等幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。統(tǒng)一的服飾、標(biāo)志，彰顯出司法行政工作的整齊劃一的格調(diào)氣質(zhì)，對(duì)外便于識(shí)別和記憶，有利于工作的開(kāi)展，對(duì)內(nèi)能規(guī)范形象，增加工作人員的自豪感和職業(yè)認(rèn)同感。印發(fā)統(tǒng)一的《業(yè)務(wù)臺(tái)賬規(guī)范要求》，包括人民調(diào)解、社會(huì)矯正、法律援助、法制宣傳和幫扶安置等幾個(gè)方面實(shí)現(xiàn)規(guī)范操作，業(yè)務(wù)臺(tái)賬格式統(tǒng)一、程序一致。辦公環(huán)境和文化設(shè)施統(tǒng)一會(huì)給工作場(chǎng)所增添氣氛。比如辦公用品的配備和擺放，工作環(huán)境的美化、綠化、凈化和亮化，不僅使辦公室、會(huì)議室、活動(dòng)室、圖書(shū)館、運(yùn)動(dòng)室和文化展覽場(chǎng)所環(huán)境優(yōu)美潔凈，使人心情舒暢、激發(fā)工作積極性，也能營(yíng)造出健康高雅的文化氛圍，提升工作人員的文化品位。陣地建設(shè)是司法文化建設(shè)工作的重中之重，是必須持續(xù)抓好的實(shí)事工程。在一段時(shí)期內(nèi)，須完成各級(jí)各類文化中心平臺(tái)建設(shè)，如文化廣場(chǎng)、電臺(tái)、宣傳欄、報(bào)紙、網(wǎng)站新媒體等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，構(gòu)建幾級(jí)司法行政文化陣地網(wǎng)絡(luò)，市級(jí)文化陣地建設(shè)要由市、縣司法局向鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道司法所和村（社區(qū)）司法單位延伸，在轄區(qū)內(nèi)形成一批傳播司法行政文化的主陣地；中心分設(shè)司法行政文化外景展區(qū)和室內(nèi)幾大功能展區(qū)，運(yùn)用聲、光、電、多媒體等多種手段，結(jié)合實(shí)物陳設(shè)、專題展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各類資源，借助社會(huì)的各種宣傳媒介和力量，利用圖書(shū)館、展覽館、博物館、市內(nèi)交通等公益平臺(tái)構(gòu)建覆蓋全市的司法行政文化服務(wù)體系。

4．開(kāi)展群眾性文體活動(dòng)，豐富機(jī)關(guān)職工的精神文化生活

精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表現(xiàn)形式。豐富的文化生活不僅能夠鍛煉身體、彌補(bǔ)干群裂痕、提高工作效率、增強(qiáng)集體自信心和凝聚力，更能夠在充實(shí)精神世界、愉悅心靈、提高生活質(zhì)量、和諧人際關(guān)系、賦予詩(shī)意化人生的美好體驗(yàn)等方面具有極大的推動(dòng)作用。各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)靥厣妥陨淼膶?shí)際需要，有計(jì)劃地開(kāi)展豐富多彩的各類體育活動(dòng)，成立文學(xué)、書(shū)畫(huà)、攝影、歌唱、戲劇等文藝俱樂(lè)部，定期開(kāi)展演講辯論、法律研討、知識(shí)競(jìng)賽、文藝創(chuàng)作等各種沙龍活動(dòng)。引導(dǎo)廣大職工積極主動(dòng)參與，激發(fā)他們的創(chuàng)作熱情，培養(yǎng)其業(yè)余愛(ài)好，為每一位司法行政工作人員提供溫馨愉悅、展示自我才藝和理想的平臺(tái)，提升他們的文化藝術(shù)底蘊(yùn)和健康的審美品質(zhì)。設(shè)立讀書(shū)日、文化藝術(shù)節(jié)，成立業(yè)余藝術(shù)團(tuán)，定期組織大型文藝匯演、創(chuàng)作成果競(jìng)賽活動(dòng)，努力打造特色鮮明的司法行政文化品牌。

5．加大創(chuàng)新力度，開(kāi)拓傳播渠道

為提高司法行政文化的社會(huì)效應(yīng)和整體形象，在鞏固傳統(tǒng)媒體的基礎(chǔ)上，著力構(gòu)建以新媒體為主渠道的多形式、多元化、廣覆蓋的司法行政文化傳播體系。充分利用廣播電視、新聞報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等新媒體形式，結(jié)合微博向社會(huì)展示司法行政文化，宣傳本系統(tǒng)先進(jìn)模范人物和先進(jìn)事跡；借助各類公共場(chǎng)所比如大型電子顯示屏、地鐵圍擋、路牌燈箱公益法治廣告；協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)匾苿?dòng)、聯(lián)通、電信三家運(yùn)營(yíng)商發(fā)送法律公益類短信、彩信。各部門(mén)、各單位運(yùn)用板報(bào)、掛圖、橫幅、燈箱等各類載體，在電視臺(tái)舉辦“法制宣傳”“釋案說(shuō)法”，在廣播電臺(tái)開(kāi)通法制熱線等。總之，為了提高司法行政系統(tǒng)的知名度、信譽(yù)度和美譽(yù)度，充分挖掘各種載體，構(gòu)建司法行政文化傳播體系。

篇9

近年來(lái)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步深入和法制進(jìn)程的不斷加快，人們的維權(quán)意識(shí)、法律意識(shí)有了很大提高。在這種社會(huì)背景下，行政公益訴訟案件數(shù)量增多以及影響力擴(kuò)大。然而，在中國(guó)沒(méi)有關(guān)于公益訴訟的統(tǒng)一概念和專門(mén)法律規(guī)定，行政公益訴訟原告資格方面存在較多缺陷，現(xiàn)有的制度框架使公益訴訟在實(shí)踐上遭遇困境。因此，建立行政公益訴訟制度勢(shì)在必行，行政訴訟原告資格是行政訴訟制度的關(guān)鍵概念，是提起行政訴訟必須具有的條件。研究行政訴訟原告資格在理論和實(shí)踐上都具有重要意義。

一、行政訴訟原告資格概念及內(nèi)涵

原告資格，又稱資格，在《布萊克法律大辭典》中，對(duì)原告資格的概念是這樣闡明的"原告資格是指某人在司法爭(zhēng)端中所享有的將該爭(zhēng)端訴諸司法程序的足夠的利益，其主旨是確定司法爭(zhēng)端對(duì)人的影響是否充分，從而使人成為該案訴訟的正當(dāng)原告。若人符合原告資格的各項(xiàng)要求，具有為司法爭(zhēng)端所影響的足夠的利益，就可以認(rèn)為人在訴訟中享有法院應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的、實(shí)實(shí)在在的利益。原告資格的另一個(gè)作用是確定司法審查的范圍，及法院是否享有審判某一司法爭(zhēng)端的權(quán)力。原告資格與人實(shí)體訴訟請(qǐng)求的是非曲直沒(méi)有直接關(guān)系"。根據(jù)這一經(jīng)典解釋，原告資格主要解決"司法爭(zhēng)端"和對(duì)該爭(zhēng)端"足夠的利益"兩個(gè)方面的問(wèn)題。

相應(yīng)地，行政公益訴訟中原告資格也應(yīng)該主要包括兩個(gè)方面：首先，要在行政公益訴訟的受案范圍內(nèi)，這是前提；其次，對(duì)所提訟的事項(xiàng)要有足夠的利益，這是中心問(wèn)題。在行政公益訴訟中，行政機(jī)關(guān)或其他公共性機(jī)構(gòu)的公權(quán)力行為侵害的是公共利益，而不僅是專屬于某人的具體利益，因而原告資格中的條件之一"足夠的利益"，指向的是公共利益而非某個(gè)人或某些人的具體利益。據(jù)此，與一般行政訴訟原告資格相比，行政公益訴訟原告資格應(yīng)當(dāng)具有以下特點(diǎn)：

（一）原告是無(wú)利害關(guān)系人

相對(duì)于行政訴訟原告，行政公益訴訟原告的目的是維護(hù)公共利益，其自身的利益并不一定必然受到傷害需要司法救濟(jì)。因?yàn)樾姓嬖V訟是對(duì)公共利益的至高追求，所以原告的目的可分為兩種情況：一種是人個(gè)人利益會(huì)因公益訴訟而直接或間接地增加；第二種是公益訴訟完全獨(dú)立于原告自身利益，即社會(huì)公共利益是原告的唯一驅(qū)動(dòng)因素，勝訴與敗訴和人個(gè)人利益無(wú)關(guān)。

（二）認(rèn)為公共利益存在被侵害的可能性就可以提訟

公益訴訟的提起不以公益侵害的現(xiàn)實(shí)發(fā)生為要件，行政公益訴訟的原告只要根據(jù)有關(guān)情況合理地判斷公共利益存在被侵害的可能，就可以提起行政公益訴訟，利用司法手段加以排除。

（三）原告處分權(quán)的受限制性

一般的民事、行政訴訟的原告在不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人利益的前提下對(duì)自己訴訟權(quán)利依法享有自由處分權(quán)，如，自由決定撤訴、申請(qǐng)執(zhí)行等。而行政公益訴訟由于所涉及的不是原告本人的私利，而是社會(huì)公共利益,因此原告不能像處分自己權(quán)利那樣自由的處分社會(huì)公共利益。

二、我國(guó)建立行政公益訴訟原告資格制度的現(xiàn)實(shí)緊迫性

現(xiàn)階段，行政公益訴訟制度，在行政法治較為發(fā)達(dá)的西方國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)普遍建立，在我國(guó)雖然理論界已有諸多論述，建立行政公益訴訟機(jī)制已是學(xué)界共識(shí)，但是還沒(méi)有以立法的形式確定下來(lái)。在我國(guó)，根據(jù)目前的法律規(guī)定，原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織，即"合法權(quán)益"標(biāo)準(zhǔn)。然而，隨著社會(huì)的發(fā)展，行政權(quán)日益膨脹并對(duì)社會(huì)生活的介入越來(lái)越廣泛，違法行政行為不僅侵犯相對(duì)人的利益，而且對(duì)公共利益的也會(huì)造成損害。國(guó)外許多國(guó)家均規(guī)定可以在一定條件下以行政行為侵犯公共利益為由提起行政訴訟，而我國(guó)立法在這方面仍然空白，這種現(xiàn)象不僅阻礙行政訴訟原告資格的發(fā)展，而且對(duì)公共利益的保護(hù)和對(duì)依法行政的監(jiān)督也會(huì)產(chǎn)生不利影響。

具體來(lái)說(shuō)，中國(guó)在行政公益訴訟原告資格方面存在以下問(wèn)題：

（一）享有公益訴訟原告資格的主體范圍狹窄。這主要表現(xiàn)在:如果案件與公民無(wú)法律上的利害關(guān)系，其不能以公共利益的名義提訟；社會(huì)團(tuán)體幾乎不享有公益訴訟原告資格；在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，國(guó)家機(jī)關(guān)為保護(hù)公共利益而提訟困難重重。

（二）在目前的司法實(shí)踐中，享有公益訴訟原告資格的主體不能充分發(fā)揮作用。這主要表現(xiàn)在：公民提起有關(guān)公共利益的訴訟在立案這個(gè)門(mén)檻就被預(yù)先剔除了；依據(jù)現(xiàn)有的制度，公民通過(guò)訴訟維護(hù)公共利益的成本過(guò)高；代表人訴訟制度在維護(hù)公共利益方面存在諸多不足。

三、當(dāng)前我國(guó)行政公益訴訟原告主體資格之架構(gòu)

現(xiàn)代社會(huì)社會(huì)關(guān)系高度復(fù)雜化，社會(huì)利益日趨多元化和分散化，同時(shí)社會(huì)組織、社會(huì)關(guān)系和社會(huì)利益又呈現(xiàn)出集體化、集團(tuán)化特征，即便是基本的權(quán)利義務(wù)也不再專屬于特定的個(gè)人。筆者認(rèn)為，有關(guān)行政公益訴訟原告資格，應(yīng)當(dāng)包含這樣的內(nèi)容：

（一）"雙軌制"標(biāo)準(zhǔn)。行政公益訴訟案件與個(gè)人利益行政案件二者在本質(zhì)上是不同的，與之相應(yīng)，我們應(yīng)該用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定行政公益訴訟的原告資格，即實(shí)行"雙軌制"標(biāo)準(zhǔn)。一方面，對(duì)于個(gè)人利益行政案件，仍然使用"直接利害關(guān)系"標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)于行政公益訴訟案件，則適用"值得保護(hù)的權(quán)益"標(biāo)準(zhǔn)，并在法律中明確規(guī)定行政公益訴訟的原告擬制主體。

（二）公民個(gè)人。近幾年來(lái)我國(guó)"民告官"案在訴訟目的方面開(kāi)始涉及到公共利益，順應(yīng)這一形勢(shì)賦予公民行政訴訟原告資格，是當(dāng)代行政民主、公民參與行政活動(dòng)的一種表現(xiàn)。

（二）社會(huì)團(tuán)體。行業(yè)協(xié)會(huì)、共同組織的設(shè)立宗旨是維護(hù)共同利益和成員利益，因此當(dāng)行業(yè)或者成員利益受到行政行為侵犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予社會(huì)團(tuán)體行政訴訟的原告資格，代表組織就該行為提起行政訴訟。

（三）人民檢察院。我國(guó)《憲法》規(guī)定，人民檢察院是國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)國(guó)家法律的的執(zhí)行和實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督；同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)還有代表公益的特征。檢察機(jī)關(guān)作為行政公益訴訟的原告具有合理性和實(shí)際的可操作性。因此，對(duì)于公益訴訟的原告資格，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是提起行政公益訴訟的主要主體，自然人、法人或其他組織應(yīng)是輔助主體。

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[4]王名揚(yáng)，美國(guó)行政法（下）[M].北京：中國(guó)法制出版社，1995。

篇10

適用一個(gè)法條就是在適用整部法律。

——【德】魯?shù)婪?斯塔姆勒

一、《公司法》“責(zé)任專章”內(nèi)容和體系的橫縱比較

2005年新《公司法》延續(xù)了“專章責(zé)任”的編制體例，在第十二章集中規(guī)定了“法律責(zé)任”。同時(shí)，該責(zé)任章的內(nèi)容大多屬于行政處罰的性質(zhì)——在其十七條的立法規(guī)模中，借大量法條授權(quán)公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行“罰款”，是為明證。1顯然，前者屬于立法技術(shù)上的體系安排，而后者屬于法律規(guī)范的內(nèi)容性質(zhì)。正是基于如上兩種角度，筆者愿意就此，與不同法律部門(mén)和地區(qū)的《公司法》，以及2005年《公司法》的前后變動(dòng)，展開(kāi)橫縱兩個(gè)緯度的探究……

（一）橫向比較

差不多與《公司法》同步頒行的1992年《海商法》，并沒(méi)有進(jìn)行專章的責(zé)任規(guī)制，甚至整部法典都未出現(xiàn)“處罰”二字。至于其他責(zé)任的體系安排，也大多采用“散見(jiàn)”的形式予以規(guī)定，如“承運(yùn)人責(zé)任”便在第四章“海上貨物運(yùn)輸合同”的第二節(jié)作出規(guī)定。如果將這種比較從部門(mén)法之間移向不同地區(qū)的《公司法》規(guī)范，或許將更為直接明晰。筆者在此以臺(tái)灣地區(qū)《公司法》舉例：其在不設(shè)立責(zé)任專章的情勢(shì)下，對(duì)“責(zé)任”內(nèi)容的規(guī)制基本也是采用了散見(jiàn)的形式，比如在第412條有關(guān)“公司設(shè)立登記程序”規(guī)定的要件列舉之后，便定有“公司負(fù)責(zé)人違反第一項(xiàng)申請(qǐng)登記期限之規(guī)定時(shí)，各處一千元以上五千元以下罰鍰；申請(qǐng)登記為虛偽記載者，依刑法或特別刑法有關(guān)規(guī)定處罰”。顯然，臺(tái)灣地區(qū)《公司法》帶有綜合性的色彩，一方面不回避刑事或者行政責(zé)任“進(jìn)駐”《公司法》，另一方面，該類責(zé)任的規(guī)定一般采用對(duì)應(yīng)性列舉，即緊隨“法律構(gòu)成”。綜上，無(wú)論是我國(guó)大陸地區(qū)的不同法律部門(mén)，還是與臺(tái)灣《公司法》的比較，其共同之處便在于責(zé)任體系的安排是相應(yīng)于“法律構(gòu)成”之后，而非專章規(guī)制；至于內(nèi)容性質(zhì)方面的比較，行政責(zé)任是否納入商法范疇（以《公司法》為例），不一而足。

（二）縱向比較

通過(guò)比較1993年至今的《公司法》“責(zé)任專章”，發(fā)現(xiàn)其變化主要集中在如下三點(diǎn)：其一、至1993年《公司法》法典化以來(lái)的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的法律責(zé)任（2005年之前，該責(zé)任內(nèi)容均規(guī)定于第214條），全部移出了“責(zé)任專章”；其二、之前規(guī)定于責(zé)任專章中的刑事責(zé)任部分也通過(guò)修訂，被現(xiàn)行《公司法》第216條所引致，即“違法本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；2其三、證券發(fā)行審核相關(guān)責(zé)任問(wèn)題被分散到《公司法》相應(yīng)章節(jié)以及《證券法》當(dāng)中。

一方面，《公司法》在體系上總體堅(jiān)持采用專章的形式規(guī)定責(zé)任內(nèi)容，而區(qū)別于其他部門(mén)法和地區(qū)立法；另一方面，這種堅(jiān)持的同時(shí)，立法者在對(duì)《公司法》縱向修正的時(shí)候又對(duì)其部分內(nèi)容進(jìn)行了分散規(guī)制和分別立法。于是，筆者追問(wèn)：我國(guó)《公司法》關(guān)于責(zé)任部分的體系和內(nèi)容，所采取的這種“變（同）”與“不變（不同）”，究竟該如何認(rèn)識(shí)？

二、《公司法》“責(zé)任專章”的區(qū)別對(duì)待

（一）責(zé)任章內(nèi)容之贊成

1、行政責(zé)任的邏輯必要性

針對(duì)責(zé)任編的內(nèi)容及性質(zhì)而言，此處需要重點(diǎn)回答這樣一個(gè)問(wèn)題：為何《公司法》責(zé)任編的內(nèi)容僅限于上文提到的那七大類，并且這些內(nèi)容的性質(zhì)基本屬于行政規(guī)制（行政處罰或行政處分）的范疇。

一方面，就“責(zé)任”的內(nèi)涵確定而言，筆者認(rèn)為當(dāng)時(shí)立法將《公司法》第12章的責(zé)任內(nèi)容限定在前文所述的七大類，必然與其規(guī)定的義務(wù)對(duì)象存在某種必然的關(guān)聯(lián)。于是，從現(xiàn)行責(zé)任專章的內(nèi)容反推，其規(guī)制的義務(wù)來(lái)源主要明確于公司設(shè)立之前的“登記”、運(yùn)營(yíng)期間的“財(cái)務(wù)”以及解散清算期間的“公告”等內(nèi)容——《公司法》內(nèi)部規(guī)范與行政規(guī)制的交集；

另一方面，筆者對(duì)現(xiàn)行《公司法》上存在的三種責(zé)任類別下的主體進(jìn)行分類，主要包括如下七種，3公司、發(fā)起人和股東、董監(jiān)高、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員、清算組及其成員、有關(guān)機(jī)構(gòu)、任何冒用公司名義的組織和個(gè)人。具體而言，現(xiàn)行《公司法》第12章包括了公司作為責(zé)任主體在設(shè)立、運(yùn)營(yíng)以及清算過(guò)程中的全部責(zé)任形式，以及直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員、有關(guān)機(jī)構(gòu)的全部責(zé)任形式，除此之外的發(fā)起人和股東、清算組及其成員、其他組織和個(gè)人的法律責(zé)任也在該責(zé)任專章中得到了絕大部分的規(guī)定，僅零星的一些責(zé)任內(nèi)容散見(jiàn)于《公司法》其他各章節(jié)——成立行政相對(duì)人。

綜上所述，現(xiàn)行《公司法》責(zé)任專章所規(guī)制的對(duì)象大約是與不特定第三人或者秩序穩(wěn)定相關(guān)的一些內(nèi)容，比如虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、另立會(huì)計(jì)賬簿、公司合并等情形下不通知（公告）債權(quán)人等。換句話說(shuō)，現(xiàn)行《公司法》責(zé)任編是對(duì)管理上義務(wù)者的行政規(guī)制。這也可被認(rèn)為是集中落實(shí)現(xiàn)行《公司法》第1條有關(guān)立法目的的舉措——“為了規(guī)范公司的組織和行為……維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展……”。所以，一方面，筆者基本同意對(duì)公司——特別重要的法人形式——進(jìn)行全面責(zé)任規(guī)制（民事、刑事與行政），而另一方面，筆者質(zhì)疑：如此大規(guī)模的行政規(guī)制緣何進(jìn)入了《公司法》的領(lǐng)域。

2、行政責(zé)任的歷史合理性

追根溯源，在《公司法》中采專章的形式集中規(guī)定行政責(zé)任的做法，最先形成于1993年的舊《公司法》，并且除了1998年新制定《證券法》將其中部分內(nèi)容（如第207條、第210條和第221條等）吸收之外，其體系架構(gòu)以及內(nèi)容均在《公司法》內(nèi)部基本保持不變。所以，為了揭示這種體系結(jié)構(gòu)形成的原因，筆者將目光主要集中在1993年我國(guó)《公司法》法典頒行的前后，以此探究——究竟是哪些因素影響了那個(gè)年代的《公司法》對(duì)與此相關(guān)的行政責(zé)任進(jìn)行專章規(guī)定。

1、重復(fù)性立法與法律“競(jìng)合”

《公司法》采用“責(zé)任專章”的體系后果之一，便是大量的重復(fù)性立法變得不可避免。前文已述，“責(zé)任作為義務(wù)違反的后果”，它必然要對(duì)《公司法》其他章節(jié)中的各主體行為規(guī)制所產(chǎn)生的義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行責(zé)任明確，尤其是涉及行政責(zé)任的部分。這樣，本來(lái)在其他部門(mén)法當(dāng)中已經(jīng)規(guī)制的內(nèi)容，還需要在此予以明確。筆者就以第202條的“另立賬簿”為例：看似“四平八穩(wěn)”的立法規(guī)制，卻在《會(huì)計(jì)法》第42條同樣明確了“私立會(huì)計(jì)賬簿”的行政責(zé)任，并且責(zé)任主體和內(nèi)容更為全面與詳致：“……可以對(duì)單位并處三千元以上五萬(wàn)元以下的罰款；對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可以處二千元以上二萬(wàn)元以下的罰款；屬于國(guó)家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)由其所在單位或者有關(guān)單位依法給予行政處分……”。

同時(shí)，這樣的規(guī)范又造成了法律適用上的競(jìng)合，甚至沖突。比如另立賬簿的行政責(zé)任大小，在《公司法》上的處罰幅度是5萬(wàn)—50萬(wàn)，而《會(huì)計(jì)法》則是3千—5萬(wàn)。前例雖然可以根據(jù)《立法法》上關(guān)于法規(guī)范沖突之間的適用原則進(jìn)行解決，但筆者在此要強(qiáng)調(diào)的是：為了實(shí)現(xiàn)《公司法》責(zé)任專章的體系性，三大責(zé)任必然需要得以規(guī)定，但正是在這種“必然性”的要求之下，大量的重復(fù)性規(guī)范也不可避免的產(chǎn)生了，并導(dǎo)致了學(xué)界一直關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題——“法條或者法律規(guī)范間的競(jìng)合關(guān)系”。

又正是這樣的“競(jìng)合”，不可避免地造成了司法適用上的繁瑣，甚至錯(cuò)誤。暫不論，“法律競(jìng)合”在法學(xué)理論上的復(fù)雜程度和研究狀況，單是這樣的競(jìng)合對(duì)法官適用造成的壓力便足以有理由懷疑可能引起適用上的瑕疵，尤其是在現(xiàn)在大量民商事案件擠壓的背景之下。

2、不完全性法條下的適用困境

《公司法》第203條規(guī)定了提交財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告違法的法律責(zé)任，但要將該責(zé)任規(guī)范發(fā)揮規(guī)制效果，則需要首先明確 “公司在依法向有關(guān)主管部門(mén)提供的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等材料……”中，“依法”以及“等材料”的具體所指，比如前者是否包括部門(mén)規(guī)章等。4諸如此類的法律條文，可能產(chǎn)生的一項(xiàng)重要后果便是法律漏洞，即“當(dāng)一個(gè)法條不能對(duì)其規(guī)范的對(duì)象單獨(dú)地給與清楚的答案時(shí)，它便具有類似于法律漏洞意義下的不圓滿性”，5為使該法條能發(fā)揮其規(guī)范的功能，務(wù)必需要進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。一方面，筆者不反對(duì)這樣的法條客觀上的存在，因?yàn)榱⒎ê?jiǎn)約的一種要求；而另一方面，《公司法》采責(zé)任專章的體系必然加重了說(shuō)明性法條的存在量：同樣基于“責(zé)任反映義務(wù)”的要求——其回應(yīng)義務(wù)內(nèi)容時(shí)不可能累贅其內(nèi)容，而責(zé)任范圍卻絲毫未見(jiàn)減少。于是，《公司法》責(zé)任專章作為矛盾的集合，產(chǎn)生大量不完全性法條，并進(jìn)一步加重法律適用上的繁瑣，甚至錯(cuò)誤。

三、體系性違反的再展開(kāi)

（一）法律體系理論的一般解說(shuō)

從概念法學(xué)到利益法學(xué)，再發(fā)展到評(píng)價(jià)法學(xué)，6其關(guān)于“法律體系”的定義認(rèn)識(shí)雖變動(dòng)不居，但其核心內(nèi)容始終是法規(guī)范之間的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)——身處大陸法系的我們對(duì)于這一點(diǎn)并不陌生。而關(guān)于其分類，學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為包括外在體系與內(nèi)在體系兩部分。至于前者，其形成理論在于“由——作為規(guī)整客體的——構(gòu)成事實(shí)中分離出若干要素，并將此等要素一般化。由此等要素可形成類別概念，而增、減若干——規(guī)定類別的——要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此構(gòu)成體系。借著將抽象程度較低的概念涵攝于‘較高等’之下，最后可以將大量的法律素材歸結(jié)到少數(shù)‘最高’概念上”。7至于后者，內(nèi)部法律體系的構(gòu)造，通說(shuō)認(rèn)為其在于借助“法倫理性的原則”，作為客觀的目的論的解釋標(biāo)準(zhǔn)以及在有鑒于彼而從事法的繼造的脈絡(luò)中，8換句話說(shuō)，法律的外部體系在于通過(guò)概念之間的不斷抽象與具體來(lái)達(dá)致法律學(xué)的科學(xué)性要求，具有高度的可縱覽性和可預(yù)見(jiàn)性。但正是這一點(diǎn)，被概念法學(xué)發(fā)揮至極——排除了“價(jià)值判斷”，難怪有學(xué)者批評(píng)一味構(gòu)造外部體系，是為“無(wú)謂的嘗試配合本適用于精確的學(xué)術(shù)中的方法”。9于是，法律的內(nèi)在體系應(yīng)運(yùn)而生：特別抬舉作為體系建構(gòu)基礎(chǔ)的法律原則。

（二）體系理論對(duì)“責(zé)任章體系之反對(duì)”的再深化

將此法律體系的理論思維具體到現(xiàn)行《公司法》，立法者外在體系的追求可以反映在對(duì) “權(quán)利——義務(wù)——責(zé)任”，這一法理邏輯的貫徹方面。比如《公司法》在第172條第1款明確公司會(huì)計(jì)賬簿的建立制度，即“公司除法定的會(huì)計(jì)賬簿外，不得另立會(huì)計(jì)賬簿”，若有違反則必然涉及相關(guān)法律責(zé)任的問(wèn)題。于此，《公司法》在第202條相應(yīng)地明確了該種管理上的責(zé)任，即“公司違反本法規(guī)定，在法定的會(huì)計(jì)賬簿以外另立會(huì)計(jì)賬簿的，由縣級(jí)以上人民政府財(cái)政部門(mén)責(zé)令改正，處以五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰款”。10

針對(duì)《公司法》責(zé)任章的內(nèi)在體系反思，如果說(shuō)1993年的《公司法》立法受到了學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴中有關(guān)“經(jīng)濟(jì)行政管理法”的影響，那么2005年的《公司法》修訂，無(wú)論是從修正建議稿（包括立法說(shuō)明），還是從學(xué)者的論述當(dāng)中，始終看到的有一種法律原則上的趨勢(shì)，那便是“加強(qiáng)公司自治”。11而作為行政責(zé)任的規(guī)制對(duì)象，其內(nèi)容與性質(zhì)必然涉及大量的管理色彩（前文已述），這便在一定程度上會(huì)減弱，甚至影響《公司法》內(nèi)部一致性對(duì)“自治”的要求。換句話說(shuō)，責(zé)任專章的大規(guī)模行政規(guī)制，可能使得“體系為一種意旨上的關(guān)聯(lián)……，以排除或防止其間在邏輯上或價(jià)值判斷上的矛盾”，12這一核心功能落空，其實(shí)這也在一定程度上解釋了現(xiàn)在公司法理論研究將“強(qiáng)制性規(guī)范效力判斷”作為熱點(diǎn)之一的部分原因。

注：

1.有學(xué)者直接指出，《公司法》責(zé)任章絕大多數(shù)條文規(guī)定的是行政責(zé)任和刑事責(zé)任，民事責(zé)任散見(jiàn)于其他章。參見(jiàn)王保樹(shù)、崔勤之：《中國(guó)公司法原理》（第三版），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第325頁(yè)。

2.類似這種對(duì)刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)致性立法技術(shù)在2005年修訂是全面采用，比如原《公司法》206條—213條，及其之后的條文中關(guān)于“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，全部得到了清理。應(yīng)該將此認(rèn)為是，我國(guó)立法技術(shù)上的一次成熟，該種成熟不可不謂是與刑事法律研究的成熟相適應(yīng)。

3.參見(jiàn)王保樹(shù)、崔勤之：《中國(guó)公司法原理》（第三版），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第326頁(yè)。

4.筆者在此僅以“說(shuō)明性”法條為例，展開(kāi)對(duì)不完全性法條適用在《公司法》責(zé)任專章中的論述，特此說(shuō)明。

5.參見(jiàn)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第162頁(yè).

6.參見(jiàn)[德國(guó)]拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第95—第100頁(yè)。

7.參見(jiàn)[德國(guó)]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第317頁(yè)。

8.同注17，第348頁(yè)。

9.同注17，第319頁(yè)。