撤回被告申請書模板(10篇)
時間：2022-03-29 09:31:22
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篇1
第二條 外國法院離婚判決中的夫妻財產(chǎn)分割、生活費負(fù)擔(dān)、子女撫養(yǎng)方面判決的承認(rèn)執(zhí)行，不適用本規(guī)定。
第三條 向人民法院申請承認(rèn)外國法院的離婚判決，申請人應(yīng)提出書面申請書，并須附有外國法院離婚判決書正本及經(jīng)證明無誤的中文譯本。否則，不予受理。
第四條 申請書應(yīng)記明以下事項：
（一）申請人姓名、性別、年齡、工作單位和住址；
（二）判決由何國法院作出，判決結(jié)果、時間；
（三）受傳喚及應(yīng)訴的情況；
（四）申請理由及請求；
（五）其他需要說明的情況。
第五條 申請由申請人住所地中級人民法院受理。申請人住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地中級人民法院受理。
申請人不在國內(nèi)的，由申請人原國內(nèi)住所地中級人民法院受理。
第六條 人民法院接到申請書，經(jīng)審查，符合本規(guī)定的受理條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案；不符合的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)通知申請人不予受理，并說明理由。
第七條 人民法院審查承認(rèn)外國法院離婚判決的申請，由三名審判員組成合議庭進行，作出的裁定不得上訴。
第八條 人民法院受理申請后，對于外國法院離婚判決書沒有指明已生效或生效時間的，應(yīng)責(zé)令申請人提交作出判決的法院出具的判決已生效的證明文件。
第九條 外國法院作出離婚判決的原告為申請人的，人民法院應(yīng)責(zé)令其提交作出判決的外國法院已合法傳喚被告出庭的有關(guān)證明文件。
第十條 按照第八條、第九條要求提供的證明文件，應(yīng)經(jīng)該外國公證部門公證和我國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證。同時應(yīng)由申請人提供經(jīng)證明無誤的中文譯本。
第十一條 居住在我國境內(nèi)的外國法院離婚判決的被告為申請人，提交第八條、第十條所要求的證明文件和公證、認(rèn)證有困難的，如能提交外國法院的應(yīng)訴通知或出庭傳票的，可推定外國法院離婚判決書為真實和已經(jīng)生效。
第十二條 經(jīng)審查，外國法院的離婚判決具有下列情形之一的，不予承認(rèn)：
（一）判決尚未發(fā)生法律效力；
（二）作出判決的外國法院對案件沒有管轄權(quán)；
（三）判決是在被告缺席且未得到合法傳喚情況下作出的；
（四）該當(dāng)事人之間的離婚案件，我國法院正在審理或已作出判決，或者第三國法院對該當(dāng)事人之間作出的離婚案件判決已為我國法院所承認(rèn)；
（五）判決違反我國法律的基本原則或者危害我國國家主權(quán)、安全和社會公共利益。
第十三條 對外國法院的離婚判決的承認(rèn)，以裁定方式作出。沒有第十二條規(guī)定的情形的，裁定承認(rèn)其法律效力；具有第十二條規(guī)定的情形之一的，裁定駁回申請人的申請。
第十四條 裁定書以“中華人民共和國××中級人民法院”名義作出，由合議庭成員署名，加蓋人民法院印章。
第十五條 裁定書一經(jīng)送達，即發(fā)生法律效力。
第十六條 申請承認(rèn)外國法院的離婚判決，申請人應(yīng)向人民法院交納案件受理費人民幣一百元。
第十七條 申請承認(rèn)外國法院的離婚判決，委托他人的，必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書。委托人在國外出具的委托書，必須經(jīng)我國駐該國的使、領(lǐng)館證明。
第十八條 人民法院受理離婚訴訟后，原告一方變更請求申請承認(rèn)外國法院離婚判決，或者被告一方另提出承認(rèn)外國法院離婚判決申請的，其申請均不受理。
第十九條 人民總法院受理承認(rèn)外國法院離婚判決的申請后，對方當(dāng)事人向人民法院起訴離婚的，人民法院不予受理。
篇2
第389條〔選民資格案件〕
公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層法院起訴。
選民資格案件必須在選舉日前審結(jié)。
審理時，起訴人、選舉委員會的代表和有關(guān)公民必須參加。
法院的判決書，應(yīng)當(dāng)在選舉日前送達選舉委員會和起訴人，并通知有關(guān)公民。
第390條〔上訴與再審〕
選民資格案件的上訴與再審必須在選舉日三日前方可提起。
第391條〔其他選舉案件〕
公民因其選舉權(quán)或被選舉權(quán)受到侵害的可以依照本法提起訴訟。
第392條〔適用普通程序〕
選舉案件的審理適用普通程序，但不適用處分原則與辯論原則。
第十七章票據(jù)訴訟
第393條〔適用范圍〕
基于票據(jù)權(quán)利提起的訴訟，適用本章的規(guī)定。
第394條〔禁止提起反訴〕
票據(jù)訴訟，禁止提起反訴。
第395條〔轉(zhuǎn)入普通程序〕
在言詞辯論前，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請轉(zhuǎn)入普通程序。
第396條〔證據(jù)使用的限制〕
票據(jù)訴訟使用的證據(jù)僅限于書證以及當(dāng)事人陳述。
對票據(jù)的真實性有爭議的，應(yīng)轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖怼?/p>
第397條〔不經(jīng)口頭辯論駁回訴訟〕
法院可不經(jīng)口頭辯論以判決駁回訴訟的全部或部分。
原告受敗訴判決后，在判決書送達后的15日內(nèi)對前款請求以基礎(chǔ)原因事實提起訴訟的，其時效自提起票據(jù)訴訟時起中斷。
第398條〔審理期限〕
票據(jù)訴訟應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)審理完畢。
第399條〔另行提起訴訟〕
依照票據(jù)訴訟程序或者普通程序?qū)徖淼钠睋?jù)糾紛，當(dāng)事人非因票據(jù)原因事實敗訴的，有權(quán)就票據(jù)原因債權(quán)另行提起訴訟。
第十八章督促程序
第400條〔適用條件〕
債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向法院申請支付令：
（一）請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價證券的；
（二）請求給付的金錢或者有價證券已到期且數(shù)額確定；
（三）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；
（四）支付令不需要在國外送達、執(zhí)行或公告送達的。
申請書應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實、證據(jù)。
第401條〔管轄法院〕
督促程序案件由債務(wù)人住所地的基層法院管轄。
第402條〔準(zhǔn)用起訴與受理的規(guī)定〕
支付令的申請與處理準(zhǔn)用起訴與受理的規(guī)定。
第403條〔裁定駁回〕
法院收到債權(quán)人的書面申請后，認(rèn)為申請書不符合要求的，法院可以通知債權(quán)人限期補正。
經(jīng)審查申請不符合前兩條規(guī)定且不能補正的，應(yīng)當(dāng)在收到申請之日起十五日內(nèi)裁定駁回申請，對該裁定不服的，可申請復(fù)議。
第404條〔計算機的使用〕
支付令的申請與處理，可使用計算機程序處理，具體辦法由最高法院規(guī)定。
第405條〔支付令〕
法院認(rèn)為債權(quán)人的申請符合條件的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起十五日內(nèi)發(fā)出支付令。支付令應(yīng)當(dāng)記載下列事項：
（一）債權(quán)人請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實、證據(jù)；
（二）債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向法院提出書面異議。債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向法院申請執(zhí)行。
第406條〔債務(wù)人異議〕
債務(wù)人法定期間內(nèi)對支付令提出書面異議的，支付令在異議的范圍內(nèi)失去效力。
債務(wù)人對債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有異議，但對清償能力、清償期限、清償方式等提出不同意見的，不影響支付令的效力。債權(quán)人基于同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系，向債務(wù)人提出多項支付請求，債務(wù)人僅就其中一項或幾項請求提出異議的，不影響其他各項請求的效力。債權(quán)人基于同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就可分之債向多個債務(wù)人提出支付請求，多個債務(wù)人中的一人或幾人提出異議的，不影響其他請求的效力。
第407條〔支付令生效〕
債務(wù)人不在法定期間內(nèi)提出有效的書面異議的，支付令即發(fā)生與確定判決同等的效力。
生效的支付令具有再審事由的，可以申請再審。
第408條〔因送達不能失效〕
支付令發(fā)出后三個月內(nèi)不能送達債務(wù)人的，支付令失去效力。
第409條〔時效與費用〕
支付令失去效力，訴訟時效自申請支付令之日起計算。
支付令因債務(wù)人異議失去效力的，督促程序的費用列入訴訟費用的一部分。
債務(wù)人的異議明顯無理由的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)賠償債權(quán)人因提起訴訟所支出費用的一倍。
第十九章公示催告程序
第410條〔適用范圍與管轄〕
按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層法院申請公示催告。
依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項，適用本節(jié)規(guī)定。
第411條〔申請〕
前條規(guī)定的票據(jù)的最后持有人或者能根據(jù)票據(jù)主張權(quán)利的人可以提出申請。申請人應(yīng)當(dāng)向法院遞交申請書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實。
申請人應(yīng)當(dāng)提出票據(jù)的復(fù)印件或者足以辨認(rèn)票據(jù)的證據(jù)，并釋明票據(jù)被盜、遺失或者滅失以及有申請權(quán)的原因、事實。
第412條〔公示催告〕
法院準(zhǔn)予公示催告的，應(yīng)當(dāng)做出裁定，同時通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)生公告，催促利害關(guān)系人申報權(quán)利。公示催告的期間，由法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。
第413條〔公告方法及內(nèi)容〕
公告應(yīng)張貼于法院公告欄內(nèi)，并在有關(guān)報紙或其他媒體上刊登；法院所在地有證券交易所的，還應(yīng)張貼于該交易所。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)票據(jù)的性質(zhì)決定登載公告的媒體。
公告應(yīng)當(dāng)記載以下事項：
（一）申請人的姓名或名稱；
（二）票據(jù)的種類、票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等；
（三）申報權(quán)利的期間；
（四）在公示催告期間逾期不申報即失權(quán)的后果；
（五）法院。
第414條〔申報權(quán)利〕
利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在公示催告期間向法院申報。利害關(guān)系人申報權(quán)利，法院應(yīng)通知其向法院出示票據(jù)，并通知公示催告申請人在指定的期間察看該票據(jù)。公示催告申請人申請公示催告的票據(jù)與利害關(guān)系人出示的票據(jù)不一致的，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回利害關(guān)系人的申報。對該裁定可以提起上訴，但不得提起再審。
法院認(rèn)為利害關(guān)系人出示的票據(jù)與公示催告的票據(jù)一致的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人和支付人。對該裁定不得提起表示不服。申請人或者申報人可以向法院起訴。
利害關(guān)系人在除權(quán)判決前申報權(quán)利準(zhǔn)用前二款規(guī)定。
第415條〔撤回申請〕
公示催告申請人撤回申請，應(yīng)在公示催告前提出；公示催告期間申請撤回的，法院可以逕行裁定終結(jié)公示催告程序。
第416條〔解除停止支付〕
因為利害關(guān)系人或者申請人撤回公示催告申請導(dǎo)致公示催告程序終結(jié)的，法院應(yīng)依職權(quán)解除停止支付。
第417條〔除權(quán)判決〕
在申報權(quán)利的期間沒有人申報的，或者申報被駁回的，公示催告申請人應(yīng)自申報權(quán)利期間屆滿的次日起一個月內(nèi)申請法院作出判決。逾期不申請判決的，終結(jié)公示催告程序。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知支付人。
自判決公告之日起，申請人有權(quán)向支付人請求支付。
第418條〔撤銷除權(quán)判決之訴〕
對于除權(quán)判決不得提起上訴，但利害關(guān)系人在下列情形下可以向做出除權(quán)判決的法院提起撤銷除權(quán)判決之訴：
（一）因正當(dāng)理由不能在判決前向法院申報權(quán)利的；
（二）該事項不得適用公示催告程序的；
（三）未遵守公示催告期間的；
（四）未予公告或者未按照本法規(guī)定的方法公告的；
（五）申報權(quán)利被無理駁回的；
（六）具有再審程序所規(guī)定再審事由的。
利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)自知道上述事由之日起一個月內(nèi)提起撤銷之訴，有前款第一項情形的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一個月內(nèi)提起。
第419條〔審判組織〕
適用公示催告程序?qū)徖戆讣?，由審判員一人獨任審理；撤銷除權(quán)判決之訴，應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理。
第二十章人事訴訟程序
第一節(jié)婚姻案件
第420條〔管轄〕
宣告婚姻無效、撤銷婚姻、離婚以及確認(rèn)婚姻成立不成立的訴訟，夫妻有共同住所的，由共同住所地法院管轄；如沒有共同住所地，則有被告的住所地法院管轄。在中華人民共和國無住所或其住所不明的，依據(jù)本法第16條第3款的規(guī)定確定管轄。
在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。
在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。
中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向法院起訴的，受訴法院有權(quán)管轄。
中國公民雙方在國外但未定居，一方向法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地的法院管轄。
第421條〔夫妻一方死亡時的當(dāng)事人〕
夫妻一方死亡的，另一方提起宣告婚姻無效或撤銷婚姻的，以檢察院為被告；第三人提起的，以生存的另一方為被告。
第422條〔無民事權(quán)利能力、限制民事權(quán)利能力人的訴訟行為能力〕
無民事權(quán)利能力人、限制權(quán)利能力人可以不經(jīng)過其法定人同意，提起宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及的離婚的訴訟。法院應(yīng)當(dāng)依申請或者依職權(quán)為無民事權(quán)利能力人、限制民事權(quán)利能力人選任人。
第423條〔訴的變更、追加與反訴〕
宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及離婚可以合并提起或提起反訴。
在言詞辯論終結(jié)前，可以進行訴的追加與變更。
前款規(guī)定的訴的變更、追加與反訴，另行起訴的，法院應(yīng)當(dāng)裁定移送至受理婚姻案件的法院合并審理。
第424條〔子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割〕
對夫妻一方所提出的撤銷婚姻或離婚的訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)請求，對子女的撫養(yǎng)、財產(chǎn)的分割做出裁判。
對于前款請求當(dāng)事人另行起訴的，受訴法院應(yīng)將訴訟移送至受理婚姻案件的法院合并審理。
第425條〔夫妻雙方的出庭義務(wù)〕
沒有特殊情況的，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)出庭。
夫妻不出庭適用證人不出庭的規(guī)定。
第426條〔辯論原則不適用〕
婚姻案件不適用辯論原則。
法院對于維持婚姻、婚姻是否成立或者無效，可以考慮采納當(dāng)事人未主張的事實。
對于子女撫養(yǎng)的裁判，法院也應(yīng)考慮當(dāng)事人未提出的事實，并依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。
前兩款規(guī)定的事實，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人辯論的機會。
第427條〔認(rèn)諾、自認(rèn)、放棄不適用〕
認(rèn)諾、自認(rèn)、放棄不適用于婚姻案件，但涉及財產(chǎn)分割的除外。
第428條〔婚姻案件新事實、新證據(jù)的提出〕
除涉及財產(chǎn)分割的部分外，婚姻案件當(dāng)事人可以隨時提出新事實、新證據(jù)。
第429條〔臨時裁定〕
在下列情形下法院可以依照申請或者依職權(quán)臨時裁定：
（一）對于雙方共同的子女如何行使親權(quán)的；
（二）父母與子女的往來；
（三）把子女交給父母中的一方；
（四）對未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)；
（五）配偶雙方的分居；
（六）對配偶一方的扶養(yǎng)；
（七）夫妻住房及家庭用具的使用；
（八）其他涉及婚姻關(guān)系的事項。
前款申請與裁定適用保全程序的有關(guān)規(guī)定。
第430條〔再次起訴〕
判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，原告不得在六個月內(nèi)以同一理由起訴。但被告提起訴訟的除外。
其他婚姻案件禁止二重起訴。
第431條〔普通程序的適用〕
除本章另有規(guī)定外，適用普通程序的規(guī)定。
第二節(jié)收養(yǎng)關(guān)系案件
第432條〔收養(yǎng)案件的管轄〕
宣告收養(yǎng)無效、撤銷收養(yǎng)確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系成立與否以及終止收養(yǎng)關(guān)系的訴訟，由養(yǎng)父母住所地或其死亡時住所地法院專屬管轄。
第433條〔養(yǎng)子女無民事權(quán)利能力與限制民事權(quán)利能力〕
養(yǎng)子女為無民事權(quán)利能力人或者限制民事權(quán)利能力人的，也有訴訟行為能力。
養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之間的訴訟，如養(yǎng)子女無訴訟行為能力，而養(yǎng)父母為其法定人的，應(yīng)由生父母代為訴訟行為；無生父母的，由法院在生父母一方的親屬指定一人為人。
第434條〔適用婚姻案件的程序〕
審理收養(yǎng)案件，除另有規(guī)定外，準(zhǔn)用婚姻案件的程序。
第三節(jié)親子關(guān)系案件
第435條〔管轄〕
否認(rèn)子女之訴、認(rèn)領(lǐng)子女之訴、認(rèn)領(lǐng)子女無效之訴、撤銷認(rèn)領(lǐng)之訴、確認(rèn)生父之訴、宣告停止親權(quán)以及撤銷停止親權(quán)宣告之訴由子女住所地或者其死亡時住所地法院專屬管轄。
第436條〔繼承權(quán)被侵害的人提起訴訟〕
否認(rèn)親子關(guān)系訴訟，可由繼承權(quán)被侵害的人提起。
夫妻一方提起否認(rèn)子女之訴后死亡的，繼承權(quán)被侵害的人可以承繼訴訟。
第437條〔檢察院參與訴訟〕
訴訟中檢察院可以提出事實主張與證據(jù)。
第438條〔婚姻案件程序的適用〕
除本章另有規(guī)定外，參照適用婚姻案件程序的規(guī)定。
第四節(jié)其他人事訴訟案件
第439條〔程序適用〕
其他涉及身份關(guān)系的訴訟，參照適用本章的規(guī)定。
第二十一章非訟案件程序
第一節(jié)一般規(guī)定
第440條〔申請書狀〕
當(dāng)事人向法院申請就非訟案件做出裁判，必須提交申請書。申請書應(yīng)當(dāng)記載下列內(nèi)容：
（一）申請人的姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；申請人為法人或其它團體的，其名稱及事務(wù)所或營業(yè)所；
（二）有人的，其姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；
（三）申請的目的及其原因、事實；
（四）證據(jù)；
（五）附屬文件及其件數(shù)；
（六）法院；
（七）年、月、日。
申請人或其人，應(yīng)于書狀或筆錄內(nèi)簽名；其不能簽名者，可以由他人代書姓名，由申請人或其人蓋章或按指印。
第441條〔管轄〕
非訟案件由基層法院管轄。
依照本章規(guī)定根據(jù)自然人的住所地確定管轄的，住所地的確定適用本法第16條的規(guī)定。
第442條〔普通程序的準(zhǔn)用〕
除本章另有規(guī)定，適用普通程序的規(guī)定。
第443條〔審判組織〕
非訟案件，除重大疑難的案件外，由獨任法官審理。
第444條〔職權(quán)主義〕
法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查事實以及必要的證據(jù)。
第445條〔檢察機關(guān)〕
檢察機關(guān)認(rèn)為必要時可以參與訴訟并陳述意見。
第446條〔通知利害關(guān)系人〕
法院審理非訟案件，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)利害關(guān)系人。
利害關(guān)系人有權(quán)參與訴訟并陳述意見。
第447條〔不公開審理〕
法院審理非訟案件不公開進行，但法院認(rèn)為公開審理適當(dāng)?shù)某狻?/p>
第448條〔國家墊付費用〕
除本法另有規(guī)定外，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)、傳喚以及其他必要的訴訟行為由國家財政撥付費用。
第449條〔以裁定結(jié)案〕
除本章另有規(guī)定外，法院審理非訟案件，以裁定做出裁判。
第450條〔撤銷與變更〕
法院做出裁判后，認(rèn)為裁判不當(dāng)?shù)?，可以撤銷或者變更。
第451條〔上訴〕
利害關(guān)系人因裁判而受到侵害的，可以上訴。
第二節(jié)指定財產(chǎn)管理案件
第452條〔適用范圍〕
為失蹤人、無人承認(rèn)的繼承遺產(chǎn)管理指定財產(chǎn)管理人以及其他需要指定財產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)規(guī)定。
第453條〔管轄〕
關(guān)于失蹤人的認(rèn)定及其財產(chǎn)管理案件，由其住所地法院管轄。
第454條〔失蹤人的認(rèn)定〕
申請認(rèn)定自然人失蹤的，應(yīng)當(dāng)提交申請書，申請書應(yīng)當(dāng)寫明失蹤的事實、時間和認(rèn)定失蹤的目的，并附有公安機關(guān)或者其他有關(guān)機關(guān)關(guān)于該自然人下落不明的書面證明。
法院做出被申請人是否失蹤的裁定前應(yīng)當(dāng)向失蹤人的住所地、最后居住地點和工作單位等詢問情況并進行其他必要的調(diào)查，對該裁定不得提出上訴。
第455條〔管理人的選任〕
法院做出失蹤裁定的，如果失蹤人未指定財產(chǎn)管理人的，應(yīng)當(dāng)依照申請為其指定財產(chǎn)管理人。財產(chǎn)管理人依照下列順序確定：配偶、父母、與失蹤人同住的祖父母以及其他近親屬家長。
不能按照前款規(guī)定確定財產(chǎn)管理人的，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，可以選任其他人擔(dān)任財產(chǎn)管理人或者就失蹤人的財產(chǎn)予以必要的處分。
第456條〔財產(chǎn)管理人的改任〕
財產(chǎn)管理人有不勝任管理或者管理不當(dāng)、違背善良管理人的注意義務(wù)或者有危害管理財產(chǎn)之虞的，法院可以根據(jù)利害關(guān)系人的申請改任。
第457條〔利害關(guān)系人陳述意見〕
利害關(guān)系人有權(quán)就財產(chǎn)管理人的選任或者改任陳述意見，法院選任或者改任財產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)征求利害關(guān)系人的意見。
第458條〔善意管理〕
財產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)以最大的善意管理失蹤人的財產(chǎn)。失蹤人財產(chǎn)的取得、消滅或者變更依法應(yīng)登記，財產(chǎn)管理人應(yīng)向有關(guān)登記機關(guān)登記。
第459條〔管理權(quán)限消滅〕
財產(chǎn)管理人的權(quán)限因死亡、被宣告為限制民事權(quán)利能力人或無民事權(quán)利能力人或者法律規(guī)定的其他原因而消滅。
財產(chǎn)管理人權(quán)限消滅的，法院應(yīng)當(dāng)依照申請另行選任財產(chǎn)管理人。
第460條〔財產(chǎn)管理狀況〕
管理人應(yīng)當(dāng)作成管理財產(chǎn)記錄，法院可以命令財產(chǎn)管理人報告財產(chǎn)管理狀況。
利害關(guān)系人可以說明原因，申請查閱財產(chǎn)管理記錄或者進行復(fù)制。
第461條〔擔(dān)?！?/p>
法院可以裁定財產(chǎn)管理人就財產(chǎn)的管理和返還提供相應(yīng)的擔(dān)保，也可以裁定免除。
對前款裁定可以上訴。
第462條〔財產(chǎn)管理人的報酬〕
法院可以根據(jù)財產(chǎn)管理人與失蹤人的關(guān)系以及其他情形，裁定給予財產(chǎn)管理人相應(yīng)的的報酬。
第463條〔失蹤人出現(xiàn)〕
被認(rèn)定失蹤的人出現(xiàn)的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)本人或者利害關(guān)系人的申請撤銷失蹤裁定及指定財產(chǎn)管理人的裁定，做出新的裁定。新的裁定應(yīng)當(dāng)裁定財產(chǎn)管理人向本人返還財產(chǎn)并提交管理財產(chǎn)的報告。
第464條〔無人繼承遺產(chǎn)管理案件的管轄〕
無人承認(rèn)的繼承財產(chǎn)管理案件由繼承開始時被繼承人住所地法院管轄。
第465條〔準(zhǔn)用失蹤人指定財產(chǎn)管理人的程序〕
其他需要指定財產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)關(guān)于為失蹤人指定財產(chǎn)管理人的程序。
第三節(jié)宣告無民事行為能力、限制民事行為能力案件
第466條〔管轄〕
申請宣告自然人無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向被宣告人住所地基層法院提出。
第467條〔鑒定〕
法院受理申請后，必要時應(yīng)當(dāng)對被請求宣告為無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人進行鑒定。申請人已提供鑒定結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論進行審查。
第468條〔被宣告人的與詢問〕
法院審理宣告無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當(dāng)由被宣告人的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由法院指定其中一人為人。
被宣告人健康情況許可的，還應(yīng)當(dāng)對被宣告人進行詢問。
第469條〔做出裁定〕
法院經(jīng)審理宣告申請有事實根據(jù)的，以裁定宣告該自然人為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；宣告申請沒有事實根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回。
第470條〔指定監(jiān)護人〕
法院做出宣告無民事行為能力或者限制民事行為裁定的，在該裁定確定后應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請或者依照職權(quán)為無民事行為能力人或者限制行為能力人指定監(jiān)護人。
第471條〔撤銷宣告裁定〕
無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，被宣告人本人、監(jiān)護人、利害關(guān)系人可以向被宣告人住所地基層法院申請撤銷宣告裁定。
法院認(rèn)為有理由的，應(yīng)當(dāng)做出撤銷的裁定；申請無理由的，裁定駁回。
第四節(jié)指定監(jiān)護人案件
篇3
事情要從去年說起。去年，經(jīng)營者小張接手一家網(wǎng)吧，按法律規(guī)定首先要到文化、公安、消防辦理變更手續(xù)，由于這些手續(xù)比較繁雜，辦完后已經(jīng)超過了六月三十日企業(yè)年檢的最后期限，當(dāng)小張最后到縣工商局辦理變更手續(xù)時被告知已經(jīng)超期年檢，要罰款，而且張口就是一萬！小張最后好不容易托人說情，才給減免了三千塊錢。小張把七千塊錢交到工商局指定的銀行，拿到一張銀行的交款單據(jù)，這才順利地辦完企業(yè)變更手續(xù)。
2008年6月15日，有“網(wǎng)吧維權(quán)第一人”之稱的老李來到邵東，小張向其講述了自己去年的辦理年檢時的遭遇。老李一聽，大為吃驚，因為按有關(guān)法律法規(guī)，就算是小張網(wǎng)吧超期年檢的事實成立，工商局也不能馬上罰款，還得下達“限期責(zé)令改正通知書”。如果在規(guī)定的時間內(nèi)仍然故意不參加年檢，才可以處以“二千元以下罰款”，哪來的一萬元的說法？還有，就算是應(yīng)當(dāng)處罰，也得經(jīng)過告知、聽證、下達處罰決定書這一系列法定程序，經(jīng)營者還有在二個月內(nèi)向上一級工商機關(guān)提出行政復(fù)議的權(quán)利，在三個月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟的權(quán)利，哪能直接交錢？而且，行政處罰法明確規(guī)定，行政機關(guān)收繳罰款，必須出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收繳的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款。邵東縣工商局為小張出具銀行的收款單據(jù)，是不能代替正式的財政部門的罰款收據(jù)的。行政處罰法還規(guī)定：行政處罰不經(jīng)過法定程序的，處罰不能成立。而小張除了交納“罰款”外，自始至終沒有收到任何一張告知、聽證、行政處罰決定書等行政處罰法律文書。
聽了老李一席話，小張如夢初醒，當(dāng)即決定依法維權(quán)，為自己交的這莫明其妙的七千元“罰款”討個說法。
2008年6月20日，小張和老李來到邵東縣人民法院，遞交了行政訴狀，訴訟請求是：要求邵東縣工商局立即返還“罰款”及利息共計7840元人民幣。法院行政庭經(jīng)過審查，當(dāng)即決定立案，并下達了受理通知書。
篇4
二00二年九月十七日
商標(biāo)評審規(guī)則
（1995年11月2日原國家工商行政管理局第37號令公布；2002年9月17日國家工商行政管理總局令第3號修訂）
第一章、總則
第一條、根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）和《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）的規(guī)定，制定本規(guī)則。
第二條、依據(jù)《商標(biāo)法》及其《實施條例》的規(guī)定，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（以下簡稱商標(biāo)評審委員會）負(fù)責(zé)處理下列商標(biāo)爭議案件：
（一）不服國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱商標(biāo)局）駁回商標(biāo)注冊申請的決定，依據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定申請復(fù)審的案件；
（二）不服商標(biāo)局的異議裁定，依據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條規(guī)定申請復(fù)審的案件；
（三）對已經(jīng)注冊的商標(biāo)，依據(jù)《商標(biāo)法》第四十一條規(guī)定請求裁定撤銷的案件；
（四）不服商標(biāo)局依照《商標(biāo)法》第四十一條第一款、第四十四條、第四十五條的規(guī)定作出撤銷注冊商標(biāo)的決定，依據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定申請復(fù)審的案件。
第三條、當(dāng)事人參加商標(biāo)爭議案件的評審活動，應(yīng)當(dāng)以書面形式辦理。
第四條、商標(biāo)評審委員會審理商標(biāo)爭議案件，應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。
第五條、商標(biāo)評審委員會審理商標(biāo)爭議案件，應(yīng)當(dāng)在適用法律上對當(dāng)事人一律平等。
第六條、商標(biāo)評審委員會審理商標(biāo)爭議案件實行書面審理，但依據(jù)《實施條例》第三十三條規(guī)定決定公開評審的情形除外。
第七條、商標(biāo)評審委員會依據(jù)《商標(biāo)法》、《實施條例》和本規(guī)則作出的決定和裁定，應(yīng)當(dāng)以書面形式通知有關(guān)當(dāng)事人，并說明理由。
第八條、除本規(guī)則另有規(guī)定外，商標(biāo)評審委員會審理商標(biāo)爭議案件實行合議制度，由商標(biāo)評審人員組成合議組進行審理。
合議組審理案件，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。
第九條、依據(jù)《實施條例》第九條的規(guī)定，商標(biāo)評審人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)回避，當(dāng)事人或者利害關(guān)系人可以申請其回避：
（一）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、人的近親屬的；
（二）與當(dāng)事人、人有其他關(guān)系，可能影響公正的；
（三）與辦理商標(biāo)評審事宜有利害關(guān)系的。
當(dāng)事人或者利害關(guān)系人申請商標(biāo)評審人員回避的，應(yīng)當(dāng)以書面形式辦理，并說明理由。
第十條、在商標(biāo)評審期間，當(dāng)事人有權(quán)依法處分自己的商標(biāo)權(quán)和與商標(biāo)評審有關(guān)的權(quán)利。
第十一條、共有商標(biāo)的當(dāng)事人參加商標(biāo)評審活動，應(yīng)當(dāng)指定一人為代表人；沒有指定代表人的，以其在商標(biāo)注冊申請書或者商標(biāo)注冊簿中載明的順序第一人為代表人。代表人參與評審的行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄評審請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的評審請求，必須有被代表的當(dāng)事人書面授權(quán)。
第十二條、外國人或者外國企業(yè)辦理商標(biāo)評審事宜，在中國有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的，可以委托國家認(rèn)可的具有商標(biāo)資格的組織，也可以直接辦理；在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的，應(yīng)當(dāng)委托國家認(rèn)可的具有商標(biāo)資格的組織。
第十三條、當(dāng)事人委托商標(biāo)組織參加商標(biāo)評審的，應(yīng)當(dāng)提交委托書。委托書應(yīng)當(dāng)載明內(nèi)容及權(quán)限；外國人或者外國企業(yè)的委托書還應(yīng)當(dāng)載明委托人的國籍。
外國人或者外國企業(yè)的委托書及與其有關(guān)的證明文件的公證、認(rèn)證手續(xù)，按照對等原則辦理。
外國人或者外國企業(yè)申請或者參加商標(biāo)評審，應(yīng)當(dāng)使用中文；外文書件應(yīng)當(dāng)附中文譯本。
第十四條、人的權(quán)限發(fā)生變更或者關(guān)系被解除的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時書面告知商標(biāo)評審委員會。
第十五條、當(dāng)事人、利害關(guān)系人、人可以申請查閱本案有關(guān)材料，并可以申請復(fù)制本案有關(guān)材料和法律文書。查閱、復(fù)制本案有關(guān)材料的范圍和辦法由商標(biāo)評審委員會規(guī)定。
第二章、申請與受理
第十六條、申請商標(biāo)評審，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（一）申請人須有合法的主體資格；
（二）在法定期限內(nèi)提出；
（三）屬于商標(biāo)評審委員會的評審范圍；
（四）依法提交符合規(guī)定的申請書及有關(guān)證據(jù)材料；
（五）有明確的評審請求、事實根據(jù)和理由；
（六）依法繳納評審費用。
第十七條、申請商標(biāo)評審，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)評審委員會提交申請書；有被申請人的，應(yīng)當(dāng)按照被申請人的數(shù)量提交相應(yīng)份數(shù)的副本；基于商標(biāo)局的決定書或者裁定書申請復(fù)審的，還應(yīng)當(dāng)同時附送商標(biāo)局的決定書或者裁定書。
第十八條、申請書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：
（一）申請人的名稱、住所和郵政編碼，申請人為法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)載明法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；
（二）爭議商標(biāo)的名稱、申請?zhí)柣蛘叱醪綄彾ㄌ枴⒆蕴柡涂窃撋虡?biāo)的《商標(biāo)公告》的期號；
（三）明確的評審請求和所根據(jù)的事實、理由及法律依據(jù)；
（四）聯(lián)系人的姓名和聯(lián)系電話。
評審申請有被申請人的，應(yīng)當(dāng)載明被申請人的名稱和住所。委托商標(biāo)組織辦理商標(biāo)評審事宜的，還應(yīng)當(dāng)載明商標(biāo)組織的名稱、通信地址、郵政編碼和聯(lián)系電話。
第十九條、商標(biāo)評審申請不符合本規(guī)則第十六條第（一）、（二）、（三）項規(guī)定條件之一的，商標(biāo)評審委員會不予受理，書面通知申請人，并說明理由。
第二十條、商標(biāo)評審申請不符合本規(guī)則第十六條第（四）、（五）、（六）項規(guī)定條件之一的，或者未按照《實施條例》和本規(guī)則規(guī)定提交有關(guān)證明文件的，商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)向申請人發(fā)出補正通知，限其自收到補正通知之日起30日內(nèi)補正。
經(jīng)補正仍不符合規(guī)定的，商標(biāo)評審委員會不予受理，書面通知申請人，并說明理由。期滿未補正的，依據(jù)《實施條例》第三十條規(guī)定，視為申請人撤回評審申請，商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)書面通知申請人。
第二十一條、商標(biāo)評審申請經(jīng)審查符合受理條件的，商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)向申請人發(fā)出《受理通知書》。
第二十二條、商標(biāo)評審委員會已經(jīng)受理的商標(biāo)評審申請，有下列情形之一的，屬于不符合受理條件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《實施條例》第三十條規(guī)定予以駁回：
（一）違反《商標(biāo)法》第四十二條規(guī)定，對核準(zhǔn)注冊前已經(jīng)提出異議并經(jīng)裁定的商標(biāo)，又以相同的事實和理由申請裁定的；
（二）違反《實施條例》第三十五條規(guī)定，申請人撤回商標(biāo)評審申請后，又以相同的事實和理由再次提出評審申請的；
（三）違反《實施條例》第三十五條規(guī)定，對商標(biāo)評審委員會已經(jīng)作出的裁定或者決定，以相同的事實和理由再次提出評審申請的；
（四）其他不符合受理條件的情形。
商標(biāo)評審委員會駁回商標(biāo)評審申請，應(yīng)當(dāng)書面通知申請人，并說明理由。
第二十三條、申請人需要在提出評審申請后補充有關(guān)證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)在申請書中聲明，并自提交申請書之日起3個月內(nèi)提交與申請書相同份數(shù)的證據(jù)材料；未在申請書中聲明或者期滿未提交的，視為放棄補充有關(guān)證據(jù)材料。
第二十四條、評審申請有被申請人的，商標(biāo)評審委員會受理后，應(yīng)當(dāng)及時將申請書副本及有關(guān)證據(jù)材料發(fā)送被申請人，限其自收到申請書副本之日起30日內(nèi)向商標(biāo)評審委員會提交答辯書，并按照申請人的數(shù)量提交相應(yīng)份數(shù)的副本；期滿未提交答辯書的，不影響商標(biāo)評審委員會的評審。
第二十五條、被申請人需要在提交答辯書后補充有關(guān)證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)在答辯書中聲明，并自提交答辯書之日起3個月內(nèi)提交與答辯書相同份數(shù)的證據(jù)材料；未在答辯書中聲明或者期滿未提交的，視為放棄補充有關(guān)證據(jù)材料。
第二十六條、商標(biāo)評審委員會收到被申請人的答辯書及證據(jù)材料后，應(yīng)當(dāng)及時將答辯書副本及有關(guān)證據(jù)材料發(fā)送申請人。
申請人對被申請人的答辯書及所提供的證據(jù)材料有相反證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)自收到答辯書及有關(guān)證據(jù)材料之日起30日內(nèi)向商標(biāo)評審委員會一次性提交該證據(jù)。
第二十七條、申請人提交申請書或者被申請人提交答辯書時，應(yīng)當(dāng)同時提交能夠證明其身份的有效證件。申請人或者被申請人的名稱應(yīng)當(dāng)與所提交的證件相一致。
當(dāng)事人名稱或者住所等事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證明文件。
第二十八條、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其提交的證據(jù)材料逐一分類編號和制作目錄清單，對證據(jù)材料的來源、證明的具體事實作簡要說明，并簽名蓋章。
商標(biāo)評審委員會收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料后，應(yīng)當(dāng)按目錄清單核對證據(jù)材料，并由經(jīng)辦人員在目錄清單和回執(zhí)上簽收，注明提交日期。
第二十九條、商標(biāo)評審申請書及有關(guān)證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的格式和要求填寫、提供。未按照規(guī)定格式和要求填寫、提供的，商標(biāo)評審委員會向申請人發(fā)出補正通知，限其自收到補正通知之日起30日內(nèi)補正。經(jīng)補正仍不符合規(guī)定或者期滿未補正的，適用本規(guī)則第二十條第二款的規(guī)定處理。
商標(biāo)評審答辯書及有關(guān)證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的格式和要求填寫、提供。未按照規(guī)定格式和要求填寫、提供的，商標(biāo)評審委員會向被申請人發(fā)出補正通知，限其自收到補正通知之日起30日內(nèi)補正。經(jīng)補正仍不符合規(guī)定或者期滿未補正的，不影響商標(biāo)評審委員會的評審。
第三章、審理
第三十條、商標(biāo)評審委員會審理商標(biāo)評審案件應(yīng)當(dāng)組成合議組進行審理。合議組由商標(biāo)評審人員3人或者3人以上單數(shù)組成。但商標(biāo)評審委員會審理事實清楚、案情簡單的案件，可以由商標(biāo)評審人員一人獨任評審。
第三十一條、有下列情形之一的案件，可以由商標(biāo)評審人員一人獨任評審：
（一）商標(biāo)局作出駁回決定、異議裁定所引證的商標(biāo)在評審時已經(jīng)喪失專用權(quán)或者在先權(quán)利的；
（二）被請求裁定撤銷的商標(biāo)已經(jīng)喪失專用權(quán)的；
（三）商標(biāo)局作出駁回決定所引證的商標(biāo)歸申請人所有，因申請人未及時辦理變更手續(xù)被商標(biāo)局駁回，評審時申請人已向商標(biāo)局申請辦完變更手續(xù)的；
（四）商標(biāo)局作出駁回決定所引證的他人在先申請或者注冊商標(biāo)，評審時已核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給申請人的；
（五）商標(biāo)評審委員會決定的其他可以由商標(biāo)評審人員一人獨任評審的案件。
第三十二條、商標(biāo)評審人員確定后，商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)及時以書面形式告知有關(guān)當(dāng)事人。
第三十三條、當(dāng)事人或者利害關(guān)系人依據(jù)《實施條例》第九條和本規(guī)則第九條的規(guī)定對商標(biāo)評審人員提出回避申請的，應(yīng)當(dāng)在被告知商標(biāo)評審人員后15日內(nèi)提出。期限屆滿后，當(dāng)事人或者利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)有關(guān)商標(biāo)評審人員有回避情形的，可以在評審決定、裁定作出前提出回避申請，但應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證據(jù)。
被申請回避的商標(biāo)評審人員在商標(biāo)評審委員會作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的審理工作。
商標(biāo)評審委員會在作出決定、裁定后收到當(dāng)事人或者利害關(guān)系人提出的回避申請的，不影響評審決定、裁定的有效性。
第三十四條、商標(biāo)評審委員會對當(dāng)事人提出的回避申請，應(yīng)當(dāng)在收到申請后7日內(nèi)，以書面形式作出決定，并書面通知申請人。申請人對商標(biāo)評審委員會作出的不回避決定不服的，可以在收到?jīng)Q定后3日內(nèi)申請復(fù)議一次。復(fù)議期間，被申請回避的商標(biāo)評審人員，不停止參與本案的審理工作。商標(biāo)評審委員會對復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出復(fù)議決定，并書面通知復(fù)議申請人。
第三十五條、商標(biāo)評審委員會審理不服商標(biāo)局駁回商標(biāo)注冊申請決定的復(fù)審案件，應(yīng)當(dāng)針對商標(biāo)局的駁回決定和申請人申請復(fù)審的事實、理由、請求以及評審時的事實狀態(tài)進行評審。
第三十六條、商標(biāo)評審委員會審理不服商標(biāo)局異議裁定的復(fù)審案件，應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人復(fù)審申請和答辯的事實、理由及請求進行評審。
第三十七條、商標(biāo)評審委員會審理不服商標(biāo)局依照《商標(biāo)法》第四十一條第一款規(guī)定作出撤銷注冊商標(biāo)決定的復(fù)審案件，應(yīng)當(dāng)針對商標(biāo)局的決定和申請人申請復(fù)審的事實、理由及請求進行評審。
商標(biāo)評審委員會審理不服商標(biāo)局依照《商標(biāo)法》第四十四條、第四十五條規(guī)定作出撤銷注冊商標(biāo)決定的復(fù)審案件，應(yīng)當(dāng)針對商標(biāo)局作出撤銷注冊商標(biāo)決定時所依據(jù)的事實、理由和法律適用進行評審。
第三十八條、商標(biāo)評審委員會審理依據(jù)《商標(biāo)法》第四十一條請求裁定撤銷注冊商標(biāo)的案件，應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人申請和答辯的事實、理由及請求進行評審。
第三十九條、有下列情形之一的，終止評審：
（一）申請人消亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄評審權(quán)利的；
（二）申請人撤回評審申請的；
（三）當(dāng)事人以協(xié)議方式消除爭議的；
（四）其他應(yīng)當(dāng)終止評審的情形。
終止評審的，商標(biāo)評審委員會予以結(jié)案，書面通知有關(guān)當(dāng)事人，并說明理由。
第四十條、申請人在商標(biāo)評審委員會作出決定、裁定前，要求撤回申請的，經(jīng)書面向商標(biāo)評審委員會說明理由，可以撤回。但商標(biāo)評審委員會在作出決定、裁定后收到申請人的撤回評審申請的，不影響評審決定、裁定的有效性。
第四十一條、合議組審理案件應(yīng)當(dāng)制作合議筆錄，并由合議組成員簽名。合議組成員有不同意見的，應(yīng)當(dāng)如實記入合議筆錄。
經(jīng)審理終結(jié)的案件，商標(biāo)評審委員會依法作出決定、裁定。
第四十二條、商標(biāo)評審委員會作出的決定書、裁定書應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：
（一）評審請求、爭議的事實和理由；
（二）決定或者裁定認(rèn)定的事實、理由和適用的法律依據(jù)；
（三）決定或者裁定結(jié)論；
（四）可供當(dāng)事人選用的后續(xù)程序和時限；
（五）決定、裁定作出的日期。
決定書、裁定書由合議組成員署名，加蓋商標(biāo)評審委員會印章。
第四十三條、對商標(biāo)評審委員會作出的決定、裁定，當(dāng)事人不服向人民法院起訴，人民法院判決發(fā)回重審的案件，商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)另行組成合議組重新進行評審。
第四十四條、當(dāng)事人在法定期限內(nèi)對商標(biāo)評審委員會作出的決定、裁定不向人民法院起訴的，該決定、裁定發(fā)生法律效力。
第四章、公開評審
第四十五條、商標(biāo)評審委員會根據(jù)當(dāng)事人的請求或者實際需要，可以決定對評審申請進行公開評審。
第四十六條、當(dāng)事人請求進行公開評審的，應(yīng)當(dāng)提出需要進行公開評審的具體理由。
第四十七條、涉及雙方當(dāng)事人的下列案件，應(yīng)當(dāng)事人的請求，商標(biāo)評審委員會可以決定進行公開評審：
（一）當(dāng)事人一方要求就重要證據(jù)同對方當(dāng)面質(zhì)證和辯論的；
（二）需要請出具過重要證言的證人作證、質(zhì)證的。
第四十八條、申請人請求進行公開評審的，應(yīng)當(dāng)自收到被申請人的答辯書副本之日起15日內(nèi)以書面形式向商標(biāo)評審委員會提出；被申請人請求進行公開評審的，應(yīng)當(dāng)在向商標(biāo)評審委員會提交答辯書或者補充有關(guān)證據(jù)材料時一并提出。
第四十九條、有下列情形之一的，商標(biāo)評審委員會可以自行決定進行公開評審：
（一）對重要證據(jù)的認(rèn)定，需要雙方當(dāng)事人當(dāng)面進行質(zhì)證和辯論的；
（二）對重要證據(jù)的認(rèn)定，需要對出具過證言的證人進行質(zhì)證、詢問的；
（三）其他需要進行公開評審的情形。
第五十條、已經(jīng)進行過公開評審的案件，商標(biāo)評審委員會認(rèn)為必要時可以決定重新進行公開評審。
第五十一條、公開評審應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人已經(jīng)向商標(biāo)評審委員會提交并已向雙方當(dāng)事人交換的證據(jù)材料進行審理。
第五十二條、決定公開評審的，合議組應(yīng)當(dāng)在公開評審15日前書面通知當(dāng)事人和其他評審參加人，告知公開評審的日期、地點和合議組組成人員等事項。
第五十三條、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在公開評審3日前將公開評審?fù)ㄖ貓?zhí)提交到商標(biāo)評審委員會。評審申請人期滿既未提交回執(zhí)答復(fù)是否參加公開評審，也不參加公開評審的，其評審申請視為撤回，評審程序終止，商標(biāo)評審委員會予以結(jié)案并書面通知申請人；評審申請人期滿前答復(fù)不參加公開評審的，或者被申請人期滿未提交回執(zhí)也不參加公開評審的，商標(biāo)評審委員會可以缺席評審。
第五十四條、公開評審?fù)ㄖ貓?zhí)應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人的簽名或者蓋章。表示參加公開評審的，應(yīng)當(dāng)在公開評審?fù)ㄖ貓?zhí)中載明當(dāng)事人派出參加公開評審的人員姓名、身份。委托商標(biāo)組織參加公開評審的，應(yīng)當(dāng)在公開評審?fù)ㄖ貓?zhí)中載明參加公開評審的商標(biāo)人的姓名。
要求出具過證言的證人就其證言出席作證的，應(yīng)當(dāng)在公開評審?fù)ㄖ貓?zhí)中載明該證人的姓名及能夠確定其身份的有關(guān)信息和所要證明的事實。公開評審?fù)ㄖ貓?zhí)中未載明的證人，不能在公開評審中出席作證。
第五十五條、各方當(dāng)事人派出參加公開評審的人員，包括其委托的商標(biāo)組織的人，不得超過4人。一方有多人參加公開評審的，應(yīng)當(dāng)指定其中一人作為第一發(fā)言人進行主要發(fā)言。
第五十六條、公開評審開始前，商標(biāo)評審委員會可以召開有雙方當(dāng)事人參加的審前預(yù)備會議，聽取當(dāng)事人對有關(guān)事實和證據(jù)材料的意見，確定需要進行公開評審調(diào)查的主要問題。
對當(dāng)事人在公開評審前預(yù)備會議上的意見，合議組應(yīng)當(dāng)制作筆錄，并由雙方當(dāng)事人核實簽字。
第五十七條、公開評審開始時，合議組應(yīng)當(dāng)核對公開評審參加人員的身份證件，并確認(rèn)其是否有參加該公開評審的資格，查明當(dāng)事人和其他評審參加人是否出席評審。
第五十八條、在進行公開評審調(diào)查前，先由合議組簡要介紹案件的基本情況，明確雙方當(dāng)事人爭議的主要問題，然后開始進行公開評審調(diào)查。
第五十九條、公開評審調(diào)查按照下列順序進行：
（一）申請人陳述評審請求，并簡要陳述有關(guān)事實和證據(jù)；
（二）被申請人進行答辯；
（三）合議組就本案的評審請求、理由和各方當(dāng)事人提交的證據(jù)進行核對；
（四）申請人就評審請求的理由以及所依據(jù)的事實和證據(jù)進行舉證；
（五）被申請人進行質(zhì)證、提出反證，申請人對被申請人的反證進行質(zhì)證。
第六十條在公開評審的案件中，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在公開評審時出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。但當(dāng)事人在公開評審前預(yù)備會議上認(rèn)可并記錄在卷的證據(jù)，合議組在公開評審中說明后，可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。
對書證、物證、視聽資料進行質(zhì)證時，當(dāng)事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原件或者原物。但原件或者原物已不存在，有證據(jù)證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件或者原物一致的除外。
第六十一條、當(dāng)事人在質(zhì)證時應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁。
第六十二條、質(zhì)證按照下列順序進行：
（一）申請人出示證據(jù)，被申請人與申請人進行質(zhì)證；
（二）被申請人出示證據(jù)，申請人與被申請人進行質(zhì)證。
第六十三條、合議組成員可以就有關(guān)事實和證據(jù)向當(dāng)事人或者證人提問，可以要求當(dāng)事人或者證人作出解釋。
當(dāng)事人經(jīng)合議組許可，可以詢問證人。
當(dāng)事人詢問證人不得使用威脅、侮辱的言語或者方式。
第六十四條、證人不得旁聽公開評審；詢問證人時，其他證人不得在場。
商標(biāo)評審委員會認(rèn)為必要時，可以請證人進行對質(zhì)。
第六十五條、公開評審調(diào)查結(jié)束后，進行口頭辯論。由當(dāng)事人就證據(jù)所表明的事實、爭議的問題和法律適用問題各自陳述其意見。
在雙方當(dāng)事人對案件證據(jù)和事實無爭議的情況下，可以在雙方當(dāng)事人對證據(jù)和事實予以確認(rèn)的基礎(chǔ)上，直接進行口頭辯論。
第六十六條、口頭辯論按照下列順序進行：
（一）申請人發(fā)言；
（二）被申請人答辯；
（三）互相辯論。
在口頭辯論時，合議組成員可以提問。
第六十七條、在口頭辯論過程中，當(dāng)事人又提出事先已提交過、但未經(jīng)公開評審調(diào)查的證據(jù)的，合議組可以宣布中止辯論，恢復(fù)公開評審調(diào)查。調(diào)查結(jié)束后，繼續(xù)進行口頭辯論。
第六十八條、雙方當(dāng)事人的辯論意見表達完畢后，由合議組按照申請人、被申請人的先后順序征詢各方最后意見陳述。
第六十九條、最后意見陳述后，公開評審結(jié)束，商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)在此后一定期限內(nèi)依法作出裁定，并將裁定書送達當(dāng)事人。
第七十條合議組應(yīng)當(dāng)將公開評審的重要事項記入公開評審筆錄。公開評審終止時，合議組應(yīng)當(dāng)將筆錄交當(dāng)事人核實。對筆錄的差錯，當(dāng)事人有權(quán)要求更正。筆錄核實無誤后應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人簽字并存入案卷。當(dāng)事人拒絕簽字的，由合議組在公開評審筆錄中注明。
前款所指公開評審的重要事項包括下列內(nèi)容：
（一）當(dāng)事人的評審請求、理由及證據(jù)；
（二）雙方當(dāng)事人均認(rèn)可的重要事實；
（三）其他需要記錄的重要事項。
第七十一條、公開評審時，未經(jīng)商標(biāo)評審委員會許可不得旁聽、拍照、錄音和錄像。
第五章、證據(jù)規(guī)則
第七十二條、申請人向商標(biāo)評審委員會提出申請或者被申請人提出反駁的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)材料。
證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論等。
第七十三條、當(dāng)事人對自己提出的評審請求所依據(jù)的事實或者反駁對方評審請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。
沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。
篇5
公民、法人或者其他組織對區(qū)縣財政局具體行政行為不服，申請行政復(fù)議的，可以向所在地區(qū)縣人民政府的法制機構(gòu)提出復(fù)議申請；也可以向區(qū)縣財政局的上一級主管機關(guān)的法制部門提出復(fù)議申請。
提起行政復(fù)議申請的公民、法人或者其他組織，是行政復(fù)議申請人（以下簡稱申請人）；實施該具體行政行為的區(qū)縣財政局，是行政復(fù)議的被申請人（以下簡稱被申請人）。
第三條**市財政局（以下簡稱市財政局）依法履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公開、公正、及時、便民的原則，堅持有錯必糾，保障法律、法規(guī)和規(guī)章的實施。
第四條市財政局法制處是市財政局行政復(fù)議機構(gòu)（以下簡稱法制處）。依據(jù)法定職責(zé)，負(fù)責(zé)審核、受理行政復(fù)議申請、復(fù)議案件的審理，以及行政訴訟事項的辦理，具體履行下列職責(zé)：
（一）依法審核行政復(fù)議申請；
（二）依法決定是否受理有關(guān)**市財政系統(tǒng)的行政復(fù)議申請；
（三）依法要求被申請人在法定期限內(nèi)提出有關(guān)具體行政行為及其依據(jù)的答復(fù)書；
（四）依法向有關(guān)組織和人員進行調(diào)查，取得證據(jù)，查閱相關(guān)文件和資料；
（五）依法審查被申請人的具體行政行為是否合法與適當(dāng)，擬定行政復(fù)議決定；
（六）處理或者轉(zhuǎn)送對《行政復(fù)議法》第七條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請；
（七）對區(qū)縣財政局違反《行政復(fù)議法》規(guī)定的行為依照規(guī)定的權(quán)限和程序提出處理建議；
（八）辦理因不服市財政局行政復(fù)議決定提起的行政訴訟的應(yīng)訴事宜；
（九）辦理因不服市財政局具體行政行為提起的行政訴訟；
（十）法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。
第五條市財政局各內(nèi)設(shè)機構(gòu)（以下簡稱各處室），應(yīng)當(dāng)協(xié)助和配合法制處辦理行政復(fù)議和應(yīng)訴事項，具體履行下列職責(zé)：
（一）向法制處提交由本單位以市財政局名義作出的、引起行政復(fù)議和行政訴訟的具體行政行為的有關(guān)資料或證據(jù)，并提出書面答復(fù)；
（二）協(xié)助法制處審理屬于本單位主管業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的行政復(fù)議案件，并提出書面處理建議；
（三）協(xié)助法制處對《行政復(fù)議法》第七條所列有關(guān)規(guī)定進行審查；
（四）參與辦理因不服與本單位有關(guān)的市財政局具體行政行為和因行政復(fù)議所提起的行政訴訟的應(yīng)訴工作。
第六條申請人向市財政局提起的行政復(fù)議，可以書面申請和口頭申請。行政復(fù)議申請書，應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：
（一）申請人名稱、住所、法定代表人姓名、職務(wù)（申請人為自然人的應(yīng)列明姓名、性別、職業(yè)、住所）；
（二）被申請人名稱、住所；
（三）申請復(fù)議的理由和要求；
（四）提起行政復(fù)議申請的日期；
（五）行政處罰決定書或者其他行政決定及其他證據(jù)的復(fù)印件。
法制處接到行政復(fù)議申請后，應(yīng)當(dāng)填寫《**市財政局行政復(fù)議申請登記表》（附件一）。
口頭申請的，應(yīng)當(dāng)由兩名工作人員予以接待，依據(jù)申請人的口述，制作市財政局行政復(fù)議申請筆錄，由雙方簽字或蓋章；
第七條市財政局審理行政復(fù)議案件，原則上采取書面審理方式。但是申請人提出要求，或者法制處認(rèn)為必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。
法制處會同相關(guān)處室對有關(guān)組織和人員進行調(diào)查、詢問情況時應(yīng)當(dāng)有兩名工作人員參加；調(diào)查與詢問，應(yīng)當(dāng)制作筆錄；交由被詢問人簽字或蓋章。
第八條在集齊《**市財政局行政復(fù)議申請登記表》、行政復(fù)議申請書正本、副本（或行政復(fù)議案件申請筆錄）及相關(guān)資料的2日內(nèi)，法制處處長應(yīng)當(dāng)根據(jù)該復(fù)議申請涉及的內(nèi)容確定案件的主管處長和承辦人。
申請人未提交行政復(fù)議申請書副本、申請人身份證復(fù)印件、委托人身份證明和委托書、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、法定代表人身份證明書和有關(guān)材料的，法制處在收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，制發(fā)市財政局行政復(fù)議審理限期補證通知書，要求申請人限期補證；申請人逾期未提交補證材料的，行政復(fù)議程序應(yīng)當(dāng)終止。
第九條承辦人應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政復(fù)議法》第六條、第七條、第八條、第九條、第十條、第十二條、第十三條、第十四條、第十五條、第十六條和第十七條規(guī)定，在1個工作日內(nèi)對行政復(fù)議的申請的事項進行審查；填寫《**市財政局行政復(fù)議申請?zhí)幚韺徟怼罚ǜ郊?；提出是否立案受理的意見，由法制處處長審核后報經(jīng)主管局長批準(zhǔn)。
第十條對于符合《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議申請，自法制處收到申請之日起即為受理；自收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，承辦人應(yīng)當(dāng)制作《**市財政局行政復(fù)議答復(fù)通知書》（附件五）送達被申請人。
對于不符合《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議申請，自收到行政復(fù)議申請之日起5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出下列決定：
（一）不屬于市財政局管轄的復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)制作《**市財政局行政復(fù)議告知書》（附件三），并告知申請人向具有管轄權(quán)行政機關(guān)申請行政復(fù)議；
（二）不符合法定受理條件的復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)制作《**市財政局行政復(fù)議申請不予受理決定書》（附件四）；
（三）人民法院已經(jīng)立案受理的行政訴訟案件，應(yīng)當(dāng)制作《**市財政局行政復(fù)議案件申請不予受理決定書》；（附件四）
第十一條被申請人應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請書副本或者復(fù)議申請筆錄復(fù)印件之日起十日內(nèi)，提出行政復(fù)議答復(fù)書，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。
被申請人提供的證據(jù)主要包括以下幾種：
（一）書證：
（二）物證；
（三）視聽資料；
（四）證人證言；
（五）當(dāng)事人的陳述；
（六）鑒定結(jié)論；
（七）勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄。
申請人、第三人可以查閱被申請人提出的行政復(fù)議答復(fù)書、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，復(fù)議機關(guān)不得拒絕。提交行政復(fù)議答復(fù)書，應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：
（一）被申請人的名稱、住所，法定代表人姓名、職務(wù)，委托人的姓名、住所；
（二）作出具體行政行為的事實和理由；
（三）作出具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；
（四）對申請人的復(fù)議請求提出的答復(fù)意見；
（五）作出書面答復(fù)的年、月、日，并加蓋單位印章。
第十二條行政復(fù)議期間，被申請人不得自行向申請人和其他有關(guān)組織或者個人收集證據(jù)。
第十三條復(fù)議申請人依據(jù)《行政復(fù)議法》第七條的規(guī)定，對規(guī)范性文件提出審查請求的，或者承辦人在審理案件時認(rèn)為對具體行政行為依據(jù)的審查，需要中止審理該行政復(fù)議案件的，承辦人應(yīng)當(dāng)自收到行政復(fù)議申請之日起7日內(nèi)，報告法制處處長并制作《**市財政局行政復(fù)議中止通知書》（附件六），送達申請人和被申請人，即中止審理該行政復(fù)議申請。
第十四條行政復(fù)議案件中止期間，不計算在復(fù)議期限內(nèi)；中止的原因消失后，應(yīng)當(dāng)及時恢復(fù)對案件的審理。
第十五條對于規(guī)范性文件審查程序：
（一）屬于國務(wù)院各部委、市政府頒發(fā)的規(guī)定，由法制處擬定《**市財政局關(guān)于規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送函》（附件七），并附行政復(fù)議申請書，報主管局長批準(zhǔn)，上報有權(quán)審查、處理的機關(guān)；按照《行政復(fù)議法》第二十七條規(guī)定進行處理；
（二）屬于市財政局頒發(fā)的規(guī)定，由法制處填寫擬定《**市財政局規(guī)范性文件審核意見函》（附件八），提出審核意見；如果該規(guī)定涉及相關(guān)處室職權(quán)的，送交該處室征詢意見；法制處將征詢意見匯總后，報送主管局長審定；對于違反法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定、需要撤銷規(guī)定的，經(jīng)主管局長同意，報送市財政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，以市財政局的名義撤銷該規(guī)定。
（三）屬于市政府所屬委、辦、局，以及區(qū)縣人民政府或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府頒發(fā)的規(guī)定，由法制處擬定《**市財政局關(guān)于規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送函》（附件七），并附上行政復(fù)議申請書，經(jīng)主管局長同意，送交規(guī)定的制定部門進行審核。
（四）屬于區(qū)縣財政局頒發(fā)的規(guī)定，由法制處擬定《**市財政局關(guān)于規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送函》（附件七），并附上行政復(fù)議申請書，送交區(qū)縣財政局；由其對規(guī)定進行審核，出具處理意見，報送法制處；對于違反法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的，區(qū)縣財政局拒不撤銷的或逾期沒有報送處理意見的，法制處可提出法律意見，經(jīng)主管局長批準(zhǔn)，報市財政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，以市財政局的名義撤銷該規(guī)定。
有前款規(guī)定情形之一、需要中止具體行政行為審查的，經(jīng)主管局長同意；報送市財政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后；承辦人應(yīng)當(dāng)制作《**市財政局中止審查具體行政行為通知書》（附件十一），送達當(dāng)事人。
已經(jīng)受理的行政復(fù)議申請,待有關(guān)部門提出審理意見后，恢復(fù)審理。
第十六條申請人在提起復(fù)議申請時，一并提出對具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定進行申請審查的，以及市財政局在審查被申請人的具體行政行為時，認(rèn)為其依據(jù)不合法的，市財政局有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理；市財政局無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七個工作日內(nèi)，按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機關(guān)，并告知當(dāng)事人。
第十七條承辦人對具體行政行為的審查，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
（一）主要事實是否清楚，證據(jù)是否確鑿、充分；
（二）適用法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件是否準(zhǔn)確；
（三）具體行政行為的實施是否符合法定程序；
（四）具體行政行為是否超越或；
（五）具體行政行為是否明顯不當(dāng)；
（六）被申請人是否履行法定職責(zé)；
（七）法律、法規(guī)規(guī)定需要審查的其他內(nèi)容。
第十八條申請人在提起復(fù)議申請時，可以一并提出行政賠償請求；對于符合國家賠償法規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，市財政局在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令被申請人依法給予賠償。
申請人提起復(fù)議申請時沒有提出行政賠償請求的，市財政局在依法決定撤銷或者變更罰款、撤銷違法集資、沒收財物、征收財物、攤派費用，以及對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等具體行政行為時，應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令被申請人返還財產(chǎn)、解除對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，或者賠償相應(yīng)的價款。
第十九條按照本規(guī)定第二十三條審查完畢，法制處應(yīng)當(dāng)提出法律建議，經(jīng)主管局長同意，報送市財政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；對于重大或者復(fù)雜的案件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市財政局領(lǐng)導(dǎo)集體討論通過，并以市財政局名義依法作出行政復(fù)議決定。
（一）具體行政行為認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，決定維持；
（二）被申請人不履行法定職責(zé)，決定其在一定期限內(nèi)履行；
（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：
1、主要事實不清、證據(jù)不足的；
2、適用依據(jù)錯誤的；
3、違反法定程序的；
4、超越或者的；
5、具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?/p>
（四）被申請人不按照本規(guī)定第十二條提出書面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為。
第二十條議機關(guān)在作出行政復(fù)議決定之前，申請人要求撤回復(fù)議申請的，該復(fù)議程序即為終止。
第二十一條行政復(fù)議期間，申請人或被申請人要求停止執(zhí)行具體行政行為的，或者復(fù)議機關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行具體行政行為的，承辦人應(yīng)當(dāng)自收到停止執(zhí)行具體行政行為申請（或收到行政復(fù)議申請）之日起5日內(nèi)，填寫《**市財政局停止執(zhí)行具體行政行為審批表》（附件九），由法制處長審核后，報主管局長復(fù)審并制作《**市財政局停止執(zhí)行具體行政行為通知書》（附件十），送達申請人和被申請人。
第二十二條市財政局自受理復(fù)議申請之日起六十日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)依法作出行政復(fù)議決定；但是法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于六十日的除外。情況復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)市財政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長；但是延長期限最多不超過三十日；經(jīng)批準(zhǔn)延長的，制作《**市財政局行政復(fù)議案件延期審理通知書》（附件十二），送達當(dāng)事人。
第二十三條市財政局作出的行政復(fù)議決定，應(yīng)當(dāng)制作《**市財政局行政復(fù)議決定書》（附件十三），加蓋單位印章；《**市財政局行政復(fù)議決定書》一經(jīng)送達，發(fā)生法律效力?！?*市財政局行政復(fù)議決定書》應(yīng)當(dāng)載明下列事項：
（一）申請人名稱、住所、法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)（申請人為自然人的應(yīng)列明姓名、住所）；申請人人的姓名、住所；
（二）被申請人名稱、住所、法定代表人的姓名、職務(wù)；第三人的姓名、住所（法人或其他組織的名稱、住所、法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)）；
（三）申請人提起復(fù)議申請的主要請求和理由；
（四）被申請人具體行政行為所認(rèn)定的事實、法律依據(jù)及處理結(jié)論；
（五）市財政局所認(rèn)定的事實和證據(jù)，適用的法律依據(jù)；
（六）市財政局的行政復(fù)議結(jié)論；
（七）告知當(dāng)事人不服市財政局行政復(fù)議決定，向人民法院的期限，或者終局的復(fù)議決定當(dāng)事人履行的期限；
（八）市財政局作出行政復(fù)議決定的日期。
第二十四條被申請人應(yīng)當(dāng)履行行政復(fù)議決定。市財政局責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。被申請人不履行或者無正當(dāng)理由拖延履行行政復(fù)議決定的，由法制處提出處理意見，報財政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，制作《**市財政局責(zé)令履行行政復(fù)議決定通知書》（附件十四），送達被申請人。
第二十五條申請人逾期不又不履行行政復(fù)議決定的，或者不履行最終裁決的行政復(fù)議決定，按照下列規(guī)定分別處理：
（一）維持具體行政行為的行政復(fù)議決定，由作出具體行政行為的財政部門依法強制執(zhí)行；或者申請人民法院強制執(zhí)行，并將執(zhí)行情況及時告知市財政局；
（二）變更具體行政行為的行政復(fù)議決定，由市財政局依法強制執(zhí)行，或者申請人民法院強制執(zhí)行。
申請人民法院強制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)制作《**市財政局強制執(zhí)行具體行政行為申請書》或《**市財政局強制執(zhí)行行政復(fù)議決定申請書》（附件十五）。
第二十六條市財政局作出行政復(fù)議決定，具有下列內(nèi)容之一的，應(yīng)當(dāng)以書面形式向市人民政府法制辦公室備案：
（一）作出撤銷、變更具體行政行為的；
（二）作出確認(rèn)具體行政行為違法的；
(三)發(fā)生行政爭議的具體行政行為在本地區(qū)、本部門有較大影響的；
(四)市財政局認(rèn)為需要報送的。
第二十七條市財政局應(yīng)當(dāng)在作出行政復(fù)議決定的十日內(nèi)向市政府法制辦報送備案報告；備案報告應(yīng)當(dāng)按照市政府法制辦的規(guī)定填報，并附上所備案的《行政復(fù)議決定書》文本二份。
第二十八條有下列情形之一，市財政局應(yīng)當(dāng)依法參加行政訴訟：
（一）公民、法人或者其他組織因不服市財政局具體行政行為提起行政訴訟的；
（二）公民、法人或者其他組織因不服市財政局具體行政行為的行政復(fù)議提起行政訴訟的；
（三）法律、法規(guī)規(guī)定市財政局應(yīng)當(dāng)參加行政訴訟的。
第二十九條訴訟人一般由法制處和相關(guān)處室的工作人員擔(dān)任，必要時可以委托律師擔(dān)任。
第三十條市財政局應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律規(guī)定，及時向人民法院提交答辯狀及有關(guān)證據(jù)材料。
對不服有關(guān)處室以市財政局名義作出的具體行政行為提起行政訴訟的，由有關(guān)處室在收到書副本之日起5日內(nèi)，提出答辯狀，連同作出具體行政行為的有關(guān)證據(jù)和材料送法制處。法制處應(yīng)當(dāng)對答辯狀進行審核，報主管局長復(fù)審后，報市財政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，提交人民法院。
對不服市財政局改變具體行政行為的行政復(fù)議決定提起行政訴訟的，由法制處提出答辯狀，報主管局長復(fù)審后,報市財政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，提交人民法院。
第三十一條有下列情形的，市財政局負(fù)責(zé)人作為行政訴訟人出庭應(yīng)訴：
（一）由法律、法規(guī)授權(quán)或受**市政府委托，**市財政局以**市政府名義作出的具體行政行為，而導(dǎo)致**市政府作為行政訴訟案件的被告，應(yīng)當(dāng)由**市財政局作出該具體行政行為處室的主管局長（或作出該決定的簽發(fā)人）作為該行政訴訟人；經(jīng)過相關(guān)的委托程序后，**市政府出庭應(yīng)訴。
（二）**市財政局作為被告的行政訴訟案件中，每年應(yīng)當(dāng)至少有一起案件，由局級領(lǐng)導(dǎo)（經(jīng)單位負(fù)責(zé)人委托）作為行政訴訟的人出庭應(yīng)訴。
第三十二條由法律、法規(guī)授權(quán)或受**市財政局委托，區(qū)縣財政局以**市財政局名義作出的具體行政行為，而導(dǎo)致**市財政局作為行政訴訟案件被告的，該區(qū)縣財政局作出該具體行政行為科室的主管局長（或作出該決定的簽發(fā)人）同時作為該行政訴訟人，與**市財政局負(fù)責(zé)人共同出庭應(yīng)訴。
第三十三條法制處負(fù)責(zé)市財政局行政復(fù)議和行政訴訟的匯總統(tǒng)計和報表填報工作。負(fù)責(zé)統(tǒng)計的工作人員,應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定做好統(tǒng)計工作。翌年3月底前，將上年度統(tǒng)計報表報送財政部條法司和市政府法制辦。同時，一并報送本年度行政復(fù)議統(tǒng)計分析報告。統(tǒng)計分析報告應(yīng)當(dāng)對行政復(fù)議的案件情況進行分析、研究，總結(jié)財政執(zhí)法工作中的經(jīng)驗不足；提出財政立法、財政執(zhí)法中存在的問題，以及改進意見。
第三十四條下列行政復(fù)議文書應(yīng)當(dāng)加蓋市財政局印章：
（一）不予受理行政復(fù)議申請決定書；
（二）行政復(fù)議決定書；
（三）強制執(zhí)行具體行政行為申請書；
（四）強制執(zhí)行行政復(fù)議決定申請書；
（五）停止執(zhí)行具體行政行為通知書；
（六）中止審查具體行政行為通知書；
（七）同意撤回行政復(fù)議申請通知書；
（八）責(zé)令履行行政復(fù)議決定通知書。
（九）訴訟人委托書；
（十）行政訴訟答辯狀。
前款規(guī)定以外的其他行政復(fù)議文書，可以加蓋法制處印章。
第三十五條市財政局審理行政復(fù)議案件，不得向申請人收取任何費用。
行政復(fù)議和行政訴訟工作所需經(jīng)費，應(yīng)當(dāng)列入市財政局年度專項業(yè)務(wù)經(jīng)費預(yù)算，由本級財政予以保障。
第三十六條行政復(fù)議期間的計算和行政復(fù)議文書的送達，依照民事訴訟法關(guān)于期間、送達的規(guī)定執(zhí)行。行政復(fù)議文書的送達，應(yīng)當(dāng)有《送達回證》（附件十六）。
篇6
一、我國民事撤訴制度的現(xiàn)狀及偏差
撤訴制度是各國民事訴訟制度中必設(shè)的制度之一，它既是當(dāng)事人處分自己訴訟權(quán)利的有效手段，也是人民法院結(jié)案的重要方式。民事訴訟中通常是在狹義上來理解撤訴的，當(dāng)事人將已經(jīng)成立之訴撤銷，從而結(jié)束正在進行的訴訟程序，多數(shù)情況是原告提出撤訴。但因為在訴訟中還有一些當(dāng)事人在訴訟地位上相當(dāng)于原告，如提起反訴的被告等，這一意義上的撤訴也就當(dāng)然地包括了撤回反訴、第三人之訴及撤回抗訴等。本文的研究僅限于狹義的撤訴。撤訴制度對保障當(dāng)事人具體訴訟權(quán)利的實施，保障人民法院公正快捷地審理案件起到了積極的作用。然而，我國現(xiàn)行撤訴制度自身的偏差卻影響了其功能的有效發(fā)揮，造成了撤訴率的畸高。
（一）撤訴要件的規(guī)定不明確
撤訴既然能夠產(chǎn)生結(jié)束訴訟程序的法律后果,撤訴的成立和有效就必須具備法定的要件。比如對撤訴的主體、撤訴意思表示、提出撤訴的時間、提出撤訴的方式等作出明確的規(guī)定。然而我國民訴法對撤訴要件并沒有明確具體的規(guī)定,造成司法實踐具體操作中的障礙。由于立法無明確規(guī)定,其撤訴申請能否得到準(zhǔn)許,全賴法官的裁定。而在我國司法實踐中, 法院似乎對于這項啟動權(quán)屬于原告的訴訟程序過于熱衷，經(jīng)常出現(xiàn)一些奇怪的現(xiàn)象，如動員撤訴、強迫撤訴、誘騙撤訴，或者無理由卻不準(zhǔn)撤訴、或無理由卻任意撤訴等，其直接原因乃是"調(diào)解撤訴率"的司法政策直接影響了法官的心理，削弱了其依法辦事的觀念，扭曲了其正常司法行為。撤訴作為衡量法院或法官工作的一個重要考核指標(biāo)，法官在實踐中大量促成撤訴，盡管不符合撤訴條件或者當(dāng)事人的糾紛根本沒有解決，從而營造出撤訴率的"虛假繁榮"。當(dāng)原告濫用撤訴權(quán)可能損害另一方當(dāng)事人利益時,法官往往不能更好地比被告估計自己的損失而準(zhǔn)許原告撤訴,在客觀上慫恿了原告濫用訴訟權(quán)利的行為。造成這種狀況的原因固然是多方面的, 我國撤訴制度中完全忽略了被告的權(quán)益，撤訴只是原告和法院的事，被告無權(quán)介入。不管是原告申請撤訴還是按撤訴處理，都不征求被告的同意，法院的裁定也不受被告權(quán)利的制約。被告只能因原告的行為而被動的參與訴訟。這樣，一旦原告撤訴，被告為訴訟所作的各項準(zhǔn)備和投入都將付諸東流，特別是在言詞辯論之后，損失更大。被告對勝訴判決的期望也因此而化為泡影，而他所遭受的這些損失卻無法獲得賠償，除了得到一個通知外，無任何救濟途徑來維護自己的權(quán)益。
（二）撤訴效力的設(shè)定不合理
所謂撤訴的效力是指撤訴后產(chǎn)生的法律后果。撤訴的效力通常表現(xiàn)為兩個方面。首先,撤訴導(dǎo)致訴訟終結(jié)。訴被撤回后,基于訴之提起而引起的一系列訴訟上的法律關(guān)系歸于消滅,訴訟因此而終結(jié)。撤訴后法院不得對該案件再繼續(xù)審理,當(dāng)事人也不得要求人民法院就原訴訟程序再行審理,撤訴是法院審結(jié)案件的重要方式。其次,一審撤訴后原告可再行。撤訴雖然結(jié)束訴訟程序,但當(dāng)事人的糾紛卻不一定得到解決,因而允許當(dāng)事人在撤訴后就同一糾紛再行。這樣規(guī)定是尊重當(dāng)事人訴訟權(quán)利的體現(xiàn),但任何權(quán)利的行使都是有一定限制的,否則就會導(dǎo)致權(quán)利被濫用,當(dāng)事人應(yīng)本著善意之目的行使撤訴權(quán)。 我國民事訴訟法對原告申請撤訴或是法院按撤訴處理后原告的再行為又未作出任何限制。除了某些特殊性質(zhì)的案件外，原告再次，只要未超過訴訟時效期限，且符合法定的條件，人民法院就必須對原告的再次予以受理。這意味著原告可以就同一事由再次向法院循環(huán)、撤訴，這樣不但為原告濫用撤訴權(quán)提供了合法的機會，而且還使法院和被告陷入無休止的訴訟痛苦中，也破壞了程序的安定，導(dǎo)致司法資源的巨大浪費。
（三）按撤訴處理的設(shè)置不科學(xué)
關(guān)于按撤訴處理，我國《民事訴訟法》第129條規(guī)定："原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。"可見，在我國原告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的按撤訴處理。而被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭,可以缺席判決。首先，原告不到庭或中途退庭的行為不能簡單等同于撤訴的意思表示，"原告之不到庭或中途退庭的行為與訴之撤回之意思表示在邏輯上尚非處于同一層面。是以原告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭于原告間或生某種不利益。惟該不利益似僅為于此情形下其所提之訴在裁判上可得之保護可能性較其出庭積極為本案之言詞辯論較小而已，要難生由受訴法院裁定按撤訴處理而使原告所提之訴消滅之后果。" 其次，這種立法規(guī)定顯然將原、被告置于不同的訴訟地位,同樣的行為卻遭到法律截然不同的對待,違反了民事訴訟中原、被告訴訟地位平等原則。民事訴訟平等原則是一項重要的訴訟原則,它為當(dāng)事人設(shè)定平等的訴訟地位、平等的訴訟權(quán)利,并以這種平等制度來保障民事訴訟的公正性。如果當(dāng)事人的訴訟地位不平等,認(rèn)為原告的訴訟地位天然地優(yōu)于被告,不僅不利于及時、準(zhǔn)確、公正地解決糾紛,實現(xiàn)訴訟目的,而且有不利于司法公正。
（四）訴訟和解效力的界定不到位
訴訟和解，是指在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上就爭議的問題進行協(xié)商、互相讓步，達成和解后結(jié)
束訴訟的活動。 我國現(xiàn)行民事訴訟法雖然把訴訟和解作為當(dāng)事人享有的一項重要的訴訟權(quán)利明確加以規(guī)定，即我國民事訴訟法第51條規(guī)定："雙方當(dāng)事人可以自行和解"。但我國現(xiàn)行民事訴訟法并未對訴訟中達成的和解協(xié)議的法律效力予以規(guī)定。在當(dāng)事人雙方達成訴訟和解后，以原告撤訴的方式來處理，無論在法學(xué)理論方面，還是在司法實踐中都帶來了更多的問題。由于當(dāng)事人在訴訟過程中達成的和解協(xié)議，依照法律規(guī)定是不具有執(zhí)行力的，這為被告欺詐提供了空間和可能。如果原、被告和解，原告向法院撤訴，事后被告反悔，不執(zhí)行和解協(xié)議時，原告無其他救濟權(quán)利，只能通過重新來達到維護自己權(quán)益的目的。被告的不誠信利用了訴訟和解無實質(zhì)效力的弱點，逃避責(zé)任，同時造成撤訴率畸高，但糾紛始終不能徹底解決。
二、民事撤訴制度的比較研究
我國撤訴制度的設(shè)置先天不足，因此導(dǎo)致了立法和司法的諸多偏差。其他國家或地區(qū)對于民事撤訴制度的設(shè)置與我國有所不同，我們有必要進行比較研究，對可取之處予以借鑒。
（一）撤訴要件的規(guī)定
在德國，《德國民事訴訟法》第269條對撤回的時間范圍、要件、表達方式都作出了具體的規(guī)定。法院在撤訴上沒有被賦予較大的職權(quán)，無論案件的性質(zhì)和范圍如何，只要原告將撤訴的意思表示向法院作出，法院都應(yīng)當(dāng)允許撤訴。在判決作出并宣誓之后，而尚未確定之前，原告都可以撤訴。在法律所規(guī)定的不同時間段，撤回訴訟的要件和表達方式有所不同：(1)言詞辯論之前撤回訴訟，不經(jīng)被告同意；可以口頭撤回訴訟，不必以書面形式作出，但應(yīng)向法院表示。(2)言詞辯論之中撤回訴訟，要經(jīng)被告同意；可以口頭撤回訴訟，不必以書面形式作出，但應(yīng)向法院表示。(3)言詞辯論結(jié)束之后，以及判決作出并宣誓之后，而尚未確定（未生效的），撤回訴訟要經(jīng)被告同意；不可以口頭撤回訴訟，只能以書面形式作出，并向法院表示。
在日本，包括撤回訴訟和擬制撤回訴訟兩種類型。日本的民事訴訟法沒有限制撤回訴訟案件的范圍和性質(zhì)，因此可以認(rèn)為，無論案件的性質(zhì)和范圍如何，法院都應(yīng)允許撤回。撤回的要件和表達形式也根據(jù)判決確定之前的不同階段而定：(1)對方當(dāng)事人對于本案提出答辯狀之前，無須經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，即可撤訴，而且須采用書面形式；(2)對方當(dāng)事人對于本案已經(jīng)提出答辯狀，須經(jīng)對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(3)對方當(dāng)事人在辯論準(zhǔn)備程序中已經(jīng)陳述，須經(jīng)對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，采用書面形式或口頭形式（向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達撤訴的書狀；如果以口頭形式撤訴，則送達該口頭撤訴的筆錄副本）；(4)對方當(dāng)事人在辯論程序中已經(jīng)開始口頭辯論，須經(jīng)對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，采用書面或口頭形式；(5)辯論結(jié)束之后，判決之前，須經(jīng)對方當(dāng)事人同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(6)判決之后，但尚未確定，須經(jīng)對方當(dāng)事人同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(7)在判決之后，但尚未確定的任何階段都可以和解，此時允許撤訴，但是須經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，采用書面或口頭形式。在上述七個階段中，除第一個階段外，其余各個階段都系經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，否則撤訴無效。日本把時間提前到對方當(dāng)事人提出答辯狀之時，在此之后，撤訴要經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意。就時間而言，原則上在判決確定之前都可以撤訴。在撤訴的方式上，日本采用了嚴(yán)格的書面主義形式。
在我國臺灣地區(qū)，撤訴分為撤回訴訟和擬制撤訴。對于撤回訴訟，應(yīng)當(dāng)由案件的原告提起，原告對于其所提起的任何種類的訴訟，包括婚姻事件之訴、親子事件之訴，都可以撤回。并且，撤訴的時間范圍也很寬泛。不論案件處于哪個審級、也不論案件是否經(jīng)過言詞辯論或判決是否已經(jīng)做出，只要判決尚未生效，原告隨時可以提出撤訴。撤訴的程序由于原告撤訴的時間不同，撤訴的生效是否須經(jīng)被告同意也不同。在被告對案件進行言詞辯論之前，原告的撤訴不需經(jīng)過被告同意即可生效。原告以書狀進行撤訴的，應(yīng)在書狀中應(yīng)載明撤訴的范圍，并提供與被告人數(shù)數(shù)量相等的善本。法院應(yīng)將善本送達各被告。原告口頭表示撤訴的，如果被告在場，法院應(yīng)將撤訴的相關(guān)陳述計入筆錄；如果被告不在場，則應(yīng)將筆錄善本送達被告。被告對案件進行言詞辯論之后，原告撤訴必須經(jīng)過被告的同意方可生效。原告以書狀撤訴的，被告應(yīng)于收到書狀后10日內(nèi)向法院或受命法官書面表示同意與否。如果被告逾期不表示異議，則視為同意撤訴。對于原告是否確有撤訴的意思表示以及撤訴是否合法，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進行審查。如果當(dāng)事人對此產(chǎn)生爭議，則應(yīng)在審查之后，以中間判決否定撤訴的效力，或以裁定確認(rèn)撤訴的合法效力。關(guān)于撤訴的方式，撤訴應(yīng)由原告向法院或受命法官做出。但"于準(zhǔn)備程序期日、言詞辯論期日、宣示判決期日及其他期日，到場者，均得以言詞向法院或受命法官為訴之撤回"。 被告表示同意撤訴的，也適用上述規(guī)定。
在英國，在訴訟過程中，原告可以隨時撤回全部或部分訴訟請求。如果有多名被告，原告可以對所有被告或其中任何被告撤回全部或部分訴訟請求。如果有多名原告，經(jīng)過法院準(zhǔn)許或其他原告書面同意，原告也可以撤訴。但是，在一定情形下，原告的撤訴權(quán)受到一定限制。如果法院已經(jīng)簽發(fā)臨時性禁令，或者當(dāng)事人向法院提供擔(dān)保，則原告撤訴需經(jīng)過法院準(zhǔn)許。如果原告已接受中期付款，在其撤訴應(yīng)征得進行中期付款的被告同意，或經(jīng)過法院準(zhǔn)許。在原告為多數(shù)人的共同訴訟中，部分原告撤訴需經(jīng)其他原告書面同意或法院準(zhǔn)許。另外，被告也享有部分權(quán)利。除了上述提到的在特定情況下原告撤訴需經(jīng)過被告同意的情形以外，被告還可以向法院申請駁回原告的撤訴通知書?？梢娪螽?dāng)事人在撤訴時做出以后不再的允諾，對撤訴后再采取以當(dāng)事人同意為依據(jù)的限制。當(dāng)然，被告的這項權(quán)利也不是沒有限制的，被告應(yīng)當(dāng)于撤訴通知書送達之日起28日內(nèi)行使該項權(quán)利。原告撤訴需向法院提交撤訴通知書，并向其他各方當(dāng)事人送達撤訴通知書副本。通知書中需載明其已向其他各方當(dāng)事人送達該通知書的副本。在撤訴需取得其他當(dāng)事人同意的情形，通知書還需要附上他人同意書的副本。如果對多名被告撤訴，通知書還需載明撤訴所涉及的各位被告。
在美國，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條規(guī)定了"自愿撤銷訴訟"和"非自愿撤銷訴訟"兩種方式。依據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條第1款的規(guī)定，自愿撤銷訴訟分為原告撤回訴訟、協(xié)議撤銷訴訟以及法院命令撤銷訴訟三種形式。(1)原告可以在對方當(dāng)事人送達答辯狀或即決判決的申請書之前的任何時間提出撤銷訴訟通知書，并且不需要經(jīng)過被告同意或法院準(zhǔn)許，但如果原告在被告答辯后撤回的，則須經(jīng)過被告同意或法院準(zhǔn)許。(2)如果原告和被告在法庭外達成和解協(xié)議，則原告可向法院提交由出庭訴訟的雙方當(dāng)事人簽名的撤銷訴訟協(xié)議書，申請撤訴。(3)除了上述兩種情況，原告申請撤訴必須依照法院命令或者法院認(rèn)為有正當(dāng)條件時，才準(zhǔn)許撤訴。如果被告在原告的撤銷訴訟的申請書向其送達之前提出反請求，該訴訟不能為了反對被告異議而撤銷。但是，反請求獨立于該訴訟進行審判并系屬的不在此限。
由此可見，兩大法系均對撤訴的主體、撤訴意思表示、提出撤訴的時間、提出撤訴的方式等作出明確的規(guī)定。對于撤訴是否須經(jīng)法院同意，大陸法系國家一般認(rèn)為，原告撤回，無需征得法院許可，撤回與否，完全由當(dāng)事人自己決定，除必須征得被告的同意外，法院對撤訴的職權(quán)干預(yù)較少；英美法系國家較大陸法系國家更強調(diào)法院對當(dāng)事人的干預(yù)。對于撤訴被告同意原則，如果原告在被告答辯或提交書面答辯狀后撤訴的，須經(jīng)被告的同意。對此，兩大法系國家均無異議。但被告對撤訴的同意權(quán)的限制，兩大法系各國的法律規(guī)定略有不同。
（二）撤訴效力的規(guī)定
在德國，撤回有如下后果：其一，撤回訴訟后，可以重新。其二，判決作出并宣誓之后，而尚未確定的，撤回訴訟，則判決無效。德國民事訴訟法也沒有禁止原告于撤訴之后再次的權(quán)利，但 是法律規(guī)定了另外一種限制，即被告如沒有受到在撤訴部分的訴訟中所支付的訴訟費用的償付，其可以以此為理由拒絕參加訴訟。
在日本，關(guān)于撤回的效果，日本規(guī)定了兩種情況：一是終局判決作出之前，視為訴訟從未開始，故可以提起同一訴訟；另一種是終局判決作出之后，則視為本訴已經(jīng)提起過，并作出了終局判決，要受到既判力的拘束，故雙方不得提起同一訴訟。與德國比較，兩國在終局判決作出之前，或者作出之后，但尚未確定的，都可以撤訴，并且一旦確定則不能撤訴。兩者不同的是，日本在終局判決后撤訴的，以后不得提起同一訴訟，但德國在這種情況下是可以再提起同一訴訟的。
在我國臺灣地區(qū)，根據(jù)《民事訴訟法》第263條第1款規(guī)定，訴經(jīng)撤回以后，視為未曾提起，當(dāng)事人并不喪失其實體權(quán)利。因此，原則上，應(yīng)當(dāng)允許原告就同樣的訴訟標(biāo)的提起同樣的訴訟請求。但是，為了防止原告濫用權(quán)利，保護被告利益，同時保證程序的安定，對原告再次進行了限制。如果原告于判決做出后撤訴的，不得就同一事件提起同樣的訴訟請求。然而，被告可以就同一訴訟標(biāo)的以原告為對方當(dāng)事人提訟。此規(guī)定與日本有細(xì)微的差別，都規(guī)定原告于判決做出后撤訴的，不得就同一事件提起同樣的訴訟請求。但是對于被告是否可以就同一訴訟標(biāo)的以原告為對方當(dāng)事人提訟的立場不同，日本是否定的，而臺灣允許。
在英國，英國民事訴訟規(guī)則原則上禁止原告撤訴后重新，但是具有下列情形之一的，原告可以對同一被告重新，但必須經(jīng)過法院的準(zhǔn)許：原告在被告提交答辯狀之后撤訴的以及原告重新提訟依據(jù)的事實與所撤回訴訟依據(jù)的事實相同或基本相同的。否則不得再行。
在美國，美國民事訴訟規(guī)則對于原告撤訴后能否再訴也因撤訴形態(tài)的不同而有所區(qū)別。如果是原告自愿撤銷訴訟，美國民事訴訟規(guī)則規(guī)定，原告撤訴后可以再次提訟，如果原告在重新提起的訴訟中又一次行使撤訴權(quán)，并且法院予以認(rèn)可的話，那么法院將做出不得再次的登記，原告的再次權(quán)則到此終止，因為如果原告已經(jīng)在聯(lián)邦法院或州法院并撤訴，再次后又基于或包括同一請求又要撤回，則該撤訴通知書將產(chǎn)生既判力，該原告以后不得再次提起同樣的訴訟請求，從而禁止原告重復(fù)。該撤訴通知書具有實體判決同等效力，即具有實體判決的既判力。當(dāng)事人主張既判力必須證明兩個訴訟涉及相同的訴訟理由和訴訟請求，而且對此已經(jīng)有一個有效和最終的判決。如果是非自愿撤銷訴訟的情形，經(jīng)過法院的審查，認(rèn)可被告的動議，那么原告的訴訟請求將會被駁回，并且原告不得再次。 所以非自愿撤銷訴訟的效果比自愿撤銷訴訟的效果更為嚴(yán)重。
由此可見，世界各國均對原告撤訴后再行問題實施了相應(yīng)的法律限制。兩大法系國家出于不同的立法政策考慮，有著不同的法律規(guī)定。如屬大陸法系的日本新民事訴訟法規(guī)定，原告在法院判決宣告后未生效前撤訴的，要受到禁止重新的限制。屬英美法系的英國民事訴訟規(guī)則規(guī)定，法院在準(zhǔn)許原告撤回時，作為交換條件，法官一般會要求原告承諾就同一請求不得再行。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則中則設(shè)定了"二次訴訟規(guī)則"來制約原告再行行為，即如果原告曾經(jīng)在任何聯(lián)邦法院或州法院中行使過撤訴權(quán)之后就同一請求提起相同的訴訟，并再次行使撤訴權(quán)的話，則法院在準(zhǔn)許其撤訴的同時，作出原告不得再次的登記，從而禁止原告重復(fù)。
（三）擬制撤訴的規(guī)定
兩大法系中，日本的擬制撤回訴訟、我國臺灣地區(qū)的擬制撤回訴訟以及美國的非自愿撤銷訴訟與我國的按撤訴處理的規(guī)定相似。
在日本，擬制撤回訴訟，又稱為訴的準(zhǔn)撤銷，《日本新民事訴訟法》第263條規(guī)定："當(dāng)事人雙方在口頭辯論或口頭辯論準(zhǔn)備程序的期日不出庭或者在辯論或辯論準(zhǔn)備程序中不進行陳述而退庭或缺席時，如果在一個月以內(nèi)不提出指定期日的申請，則視為撤回訴訟。當(dāng)事人雙方連續(xù)兩次在口頭辯論或辯論準(zhǔn)備程序中不進行陳述而退庭或缺席時，亦同。"可見，擬制撤訴是指在一審程序中，當(dāng)事人雙方在口頭辯論或是辯論準(zhǔn)備程序期日未出庭或者雖然出庭但是不參加法庭陳述就退庭，在一個月之內(nèi)未提出指定期日的申請的；或者當(dāng)事人雙方在第二次期日仍舊不出庭或不進行辯論就退庭的，將被視為撤回訴訟。
在我國臺灣地區(qū)，關(guān)于擬制撤訴，根據(jù)臺灣《民事訴訟法》第191條的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由延誤法院指定的言詞辯論期日，除非有相反規(guī)定，否則應(yīng)視為雙方合意停止訴訟。如果四個月內(nèi)當(dāng)事人不繼續(xù)進行訴訟，則視為撤訴。在停止訴訟期間，如果法院認(rèn)為有必要，可以依職權(quán)繼續(xù)進行訴訟程序。當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由拒不參加的，也視為撤訴。
在美國，《美國民事訴訟規(guī)則》第41條第2款規(guī)定："被告可以基于以下理由提出非自愿撤訴的動議：原告沒有采取適當(dāng)?shù)牟襟E推動案件走向?qū)徟?；原告沒有出席預(yù)期的庭審或者審前會議；原告持續(xù)不斷地延誤時間或者申請延期延長了通常的期間。"如果原告提起的訴訟一經(jīng)法院依據(jù)被告的動議駁回，則原告不得再次。因此，非自愿撤訴的批準(zhǔn)具有嚴(yán)格的條件限制，一般很難獲得同意。
由此可見，美國的非自愿撤銷訴訟與日本、臺灣不同之處在于，它是基于被告的動議作出的。
（四）訴訟和解效力的規(guī)定
在德國，雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議一經(jīng)進入法院筆錄，即可產(chǎn)生與判決相同的法律效力。具體到撤訴制度上，德國民事訴訟法就規(guī)定，原告與被告和解的，原告對被告負(fù)有收回訴之義務(wù)，如果原告違反承諾繼續(xù)訴訟，則被告可以抗辯的方式引證原告所答應(yīng)的義務(wù)，這樣則會導(dǎo)致原告所提之訴不合法而予以駁回。在日本和我國臺灣地區(qū)，關(guān)于和解協(xié)議的效力規(guī)定與德國大致相同，雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議一經(jīng)進入法院筆錄，即可產(chǎn)生與判決相同的法律效力。在英國，當(dāng)事人可以通過申請法院把和解事項記載在判決上，從而獲得了強制執(zhí)行力。在美國，和解協(xié)議經(jīng)當(dāng)事人向法院申請合意判決后，具有與應(yīng)訴判決同樣的效力。
由此可見，與我國只是將訴訟和解作為當(dāng)事人的訴訟權(quán)利加以規(guī)定，并未使訴訟和解真正獨立的特征相比，大陸法系和英美法系國家卻將訴訟和解作為一項重要的民事訴訟制度加以規(guī)定，賦予了其實質(zhì)效力。
三、我國民事撤訴制度的完善
隨著社會主義市場經(jīng)濟的全面構(gòu)筑，撤訴制度的不合理性日益顯露，嚴(yán)重阻礙了其應(yīng)有功能的有效發(fā)揮。我國撤訴制度結(jié)構(gòu)中之所以會存在法院權(quán)力和當(dāng)事人權(quán)利、當(dāng)事人之間權(quán)利失衡等弊端，其根源在于我國與其他國家或地區(qū)民事訴訟目的及理念的不同。因此，我們有必要首先轉(zhuǎn)變理念，把握好完善我國撤訴制度的指導(dǎo)原則，如強化處分原則、貫徹當(dāng)事人平等原則和程序安定原則等。在正確的指導(dǎo)原則下，以現(xiàn)階段的民事審判方式改革為契機，借鑒其它國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，對我國的民事撤訴制度加以完善。
（一）科學(xué)設(shè)置撤訴的要件
法官應(yīng)當(dāng)在民事撤訴程序中保持消極、超然、中立的地位，這是審判消極中立原則的必然要求。而在實踐中，法官失去了中立，過度熱情地對原告撤訴權(quán)加以干涉。實踐證明，賦予法院對撤訴的無限制的實質(zhì)否決權(quán)，只會導(dǎo)致權(quán)力的濫用，演變成為法官暗箱操作、武斷專橫的局面。因此，在弱化法院職權(quán)，加強當(dāng)事人權(quán)利呼聲高漲的今天，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展要求，取消法院對于撤訴行為的實質(zhì)否決權(quán)，僅賦予其形式否決權(quán)。只要原告的撤訴行為符合法律所規(guī)定的形式要件，法院就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其撤訴，"對于原告的撤訴行為是否損害國家、集體或者他人的合法權(quán)益則只能向行政機關(guān)或者檢察機關(guān)提出司法建議，而不能逾越司法中立的界限，成為國家、集體或者他人利益的代表，主動追究其法律責(zé)任。" 當(dāng)然，這并不是說法院對原告的撤訴申請不再過問。法院對原告的撤訴申請仍應(yīng)進行審查，但這種審查是形式上的審查。審查的內(nèi)容是原告的撤訴申請是否是其真實自愿的意思表示，申請人是否符合撤訴的主體要求，以確定原告撤訴的真實有效性等等。我國民事訴訟法對于法院審查 撤訴的條件過于簡略和零散，又僅僅停留在制度宣示層面，過多著眼于國家(法院)權(quán)力的角度，如此的立法規(guī)定對于紛繁復(fù)雜的撤訴實踐并沒有多大的幫助。撤訴的要件應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：(1)提出撤訴的時間?，F(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，允許當(dāng)事人在法院宣判前撤訴，出于尊重和保障當(dāng)事人充分行使其處分權(quán)的考慮，是否應(yīng)當(dāng)將撤訴的時間擴展至判決生效前，即法院宣告判決后，除了一經(jīng)宣告即發(fā)生法律效力的判決以外，在判決發(fā)生法律效力之前的一段期間，原告都可以撤回訴訟有待商榷；(2) 提出撤訴的主體。原告及在訴訟中相當(dāng)于原告的當(dāng)事人(包括提起反訴的被告、有獨立請求權(quán)的第三人)及其法定人以及經(jīng)原告特別授權(quán)的訴訟人有權(quán)可以提出撤訴申請，但被告只能申請撤回反訴，有獨立請求權(quán)的第三人只能申請撤回參加之訴，這兩種撤訴申請均對本訴不發(fā)生效果。此外，還要增加當(dāng)事人對訴訟人撤訴的撤銷權(quán)和追認(rèn)權(quán)的規(guī)定。(3)撤訴的表示要件。即撤訴必須出于撤訴者的完全自愿，任何人不得以任何脅迫或變相脅迫的方式使撤訴人在違背自己真實意思的情況下為撤訴行為。法官也不得以任何借口強行動員當(dāng)事人撤訴。同時，還要賦予當(dāng)事人因受脅迫而撤訴情形下的撤銷請求權(quán)。(4)撤訴的形式要件。即撤訴應(yīng)當(dāng)以書面行使提出，在法庭審理中可以用口頭方式提出。
除此之外，撤訴還應(yīng)當(dāng)加上一個重要的要件，即撤訴以被告同意為生效要件。雖然被告沒有撤訴的權(quán)利，但是撤訴與被告的利益息息相關(guān)，為保護被告的利益，實現(xiàn)雙方當(dāng)事人訴訟地位的平等，有必要賦予被告以撤訴同意權(quán)。首先，當(dāng)事人雙方均有權(quán)要求法院作出終局判決以結(jié)束彼此之間權(quán)利的爭執(zhí)狀態(tài)，如果受訴法院無視被告的意愿而準(zhǔn)許原告撤訴，實際上等于剝奪了被告追求勝訴判決的權(quán)利。特別是在被告實際答辯后，被告的付出與原告的付出是相當(dāng)?shù)?，這時還過于考慮原告負(fù)擔(dān)的成本明顯違背了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的原則。其次，原告撤訴視為未，可于訴訟時效期間內(nèi)任何時候再次提起同一訴訟，這意味著被告必須忍受可能再次被拖入訴訟程序的痛苦，這對被告而言未免有失公允。再次，賦予被告同意權(quán)還可以避免舉證時限滋生的非正當(dāng)撤訴，防止當(dāng)事人在舉證時限屆滿之前不能取得有力證據(jù)，或者經(jīng)過證據(jù)交換后針對對方的有力證據(jù)需要更多時日調(diào)取相反證據(jù)進行反駁時，原告往往選擇撤訴作為"以退為進"的手段。撤訴制度中以當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則設(shè)立的對應(yīng)性權(quán)利保證了雙方攻擊與抗辯的力量平衡，它最為直接地體現(xiàn)了程序公正這一民事訴訟的最高價值理念。因此，無論是立足于堅決貫徹訴訟權(quán)利平等原則，保障當(dāng)事人合法權(quán)利，推進民事撤訴制度改革，還是從契合于世界各國民事撤訴理論的潮流出發(fā)，我國民事訴訟法均應(yīng)賦予被告對于撤訴的同意權(quán)，以保障被告的權(quán)益。所以，建議在我國《民事訴訟法》第131條中增加一款："被告應(yīng)訴后原告申請撤訴的，應(yīng)當(dāng)取得被告的同意。"這樣，既保障了原告的撤訴權(quán)，又保護了被告的合法權(quán)益。
（二）合理規(guī)定撤訴的效力
訴的撤回使的效力溯及于時消滅，即視同為未。因此，撤訴最直接的后果就是引訟程序的終結(jié)，當(dāng)事人不得再要求法院按照原訴訟程序?qū)Π讣M行審理，法院也無需對該案繼續(xù)進行審理。從保障原告處分權(quán)的角度看，應(yīng)當(dāng)允許原告可以再行。如果對此一概而論也極有可能違背訴訟邏輯，而且允許原告撤訴后再行同時又會產(chǎn)生另外一個負(fù)面效應(yīng)。不僅民事糾紛得不到及時的解決，反而使得民事法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，社會秩序也因此長期不安定，這不但與民事訴訟解決私權(quán)糾紛，維護社會穩(wěn)定之目的相去甚遠(yuǎn)，而且完全背離了訴訟公正和訴訟效率原則。"比較各國法律規(guī)定，美國允許撤訴后再，但從次數(shù)上加以限制，若原告就同一案件再后又自愿撤銷的，就不能再次，日本對撤訴后再的規(guī)定也較為寬松，只是對于已做出終局判決后撤訴的案件，禁止再次提訟，英國則要求當(dāng)事人在撤訴時做出以后不再的允諾，對撤訴后再采取以當(dāng)事人同意為依據(jù)的限制。"
因此，基于我國未對原告撤訴再行作出任何限制的弊病，應(yīng)與世界接軌，對于原告再行行為應(yīng)實施相應(yīng)的法律控制和制約。如果原告撤訴是在被告答辯之前的，可以允許原告再行，不作任何限制。因為，在被告還未對原告的作出答辯之前，此時被告尚未為訴訟作出實質(zhì)準(zhǔn)備，法院也未付出太多的資源，原告再行損害甚小。但如果被告己進行應(yīng)訴答辯，法院也對案件進行審理的，原告再行使撤訴權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到合理的限制。因為在此種情形下，原告再行，被告要為新訴作出相應(yīng)的準(zhǔn)備，法院之前的審理無效，一切又必須重新開始。我們可以參考美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，將原告在后種情形下的重新限定在兩次內(nèi)，賦予特定民事撤訴以既判力效果。如果原告在被告應(yīng)訴答辯后撤訴的，法院對原告撤訴給與登記，如果原告后又撤訴的，就不再允許其再次，維護程序的安定。
（三）改革修正按撤訴處理的規(guī)定
我國現(xiàn)行的按撤訴處理制度，其立法目的在于對違反訴訟規(guī)則的當(dāng)事人予以懲誡，但其制度設(shè)計顯然未實現(xiàn)這一目的?？梢?，我國立法對原告缺席按撤訴處理、對被告缺席卻為缺席判決的規(guī)定，不僅不能反映公平原則與當(dāng)事人的自由意志，同時也不利于迅速地解決當(dāng)事人之間的紛爭，會增加和應(yīng)訴雙方的訴累，有悖效率的價值取向，的確存在可改革之處?？疾旄鲊⒎ɡ鲊袷略V訟立法中都設(shè)立了類似的制度，如美國的非自愿撤銷訴訟制度和日本民事訴訟法中的擬制撤訴制度。對各國的相關(guān)制度進行考察，不難發(fā)現(xiàn)這些制度的設(shè)立都遵循了訴訟權(quán)利平等原則，注重原、被告訴訟權(quán)利義務(wù)的對等性。
從訴訟權(quán)利平等的原則出發(fā)，為保護當(dāng)事人合法權(quán)益，實現(xiàn)訴訟公正，在借鑒國外有關(guān)擬制撤訴的規(guī)定的基礎(chǔ)上，我們可以將按撤訴處理制度與缺席審判制度相整合，只有在原、被告雙方均不出庭日起過一定期限的情況下，法院才可按撤訴處理。如果僅有一方當(dāng)事人缺席，為了維護程序的穩(wěn)定，保護對方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，由出庭的一方當(dāng)事人進行陳述、辯論，并依照查明的事實、證據(jù)和缺席一方當(dāng)事人提交的訴訟材料做出缺席判決。所以可將我國《民事訴訟法》第129條和第130條相應(yīng)地改為："如果原、被告雙方均未到庭，經(jīng)過一定期間又未提出"指定期日"申請的，按撤訴處理。如果原告或被告一方經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。"把"一方經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的"的情況納入缺席判決的范圍，由缺席判決制度加以調(diào)整。同時，立法應(yīng)該對"到庭與否的時間界限"及"無正當(dāng)理由拒不到庭"的情形加以明確規(guī)定。
篇7
所謂民事支持,是指機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為,支持受損害的單位或者個人向人民法院。就檢察機關(guān)而言,檢察機關(guān)通過向?qū)徟袡C關(guān)提交《支持意見書》的方式,支持人(受害人)通過訴訟來維護自身合法權(quán)益的一種司法活動。民事支持的外延即支持的對象,我國民事訴訟法第十五條作了原則規(guī)定,但由于缺乏具體明確的適用規(guī)定,致使司法實踐中難以準(zhǔn)確把握。從我國民法、民事訴訟法的立法精神看,檢察機關(guān)支持的適用對象應(yīng)當(dāng)是:有受害事實并有意愿,但在收集證據(jù)等方面有困難或法律知識少、訴訟能力低的當(dāng)事人。其中,重點適用對象有兩類:一是因重大責(zé)任事故而遭受人身或財產(chǎn)損害的個人;二是因民事?lián)p害糾紛而陷入嚴(yán)重困難的企業(yè)或個人。JP
二、檢察機關(guān)支持工作存在的主要問題
(一)檢察機關(guān)在支持中的地位、性質(zhì)不明確。檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān),有其特殊機關(guān)屬性,其支持的性質(zhì)法律上并沒有明確定位,從而造成檢察機關(guān)支持工作的法律約束力,法院對檢察機關(guān)支持的行為認(rèn)定,支持行為的訴訟地位等等問題無法確定。筆者認(rèn)為,檢察機關(guān)支持行為,其在訴訟中的地位與其他當(dāng)事人地位平等,必須遵守民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定,沒有特權(quán)。從性質(zhì)上講,應(yīng)屬于司法援質(zhì),受損害方的申請是檢察機關(guān)支持的必要條件,這些都需要通過完善立法或通過司法解釋的途徑加以解決。
(二)法檢對檢察機關(guān)支持認(rèn)識不統(tǒng)一。目前,有些法院基于民事訴訟是平等民事主體之間的訴訟,認(rèn)為檢察機關(guān)的介入將打破法院與雙方當(dāng)事人“等腰三角形”的結(jié)構(gòu),破壞訴訟平衡,造成訴訟權(quán)利義務(wù)上的混亂,違背平等保護、公平競爭的原則,不利于審判獨立,甚至妨礙司法公正。但筆者認(rèn)為,檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督性質(zhì)的司法機關(guān),對受損害的單位或個人依法支持,維護當(dāng)事人的合法權(quán)益是完全必要的,不會影響法院的審判獨立與司法公正,相反,檢察機關(guān)的介入,更有利于公正正義的實現(xiàn)。
(三)缺乏具體的操作程序。在探索檢察機關(guān)支持的過程中,除《民事訴訟法》第15條之外,沒有其他法律依據(jù),只有原則性規(guī)定,而無具體操作程序,導(dǎo)致檢察機關(guān)支持工作缺乏具體的法律支撐,只有相應(yīng)的操作程序跟上,檢察機關(guān)開展支持的探索工作才能進一步推進。
三、民事支持的具體范圍及程序設(shè)計
(一)辦理支持的范圍:有下列情形之一的,檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)支持訴訟主體依法提起民事訴訟:
1、因用工單位或人員拒不支付勞動報酬、人身損害賠償金等嚴(yán)重侵犯弱勢群體合法權(quán)益的;
2、請求履行贍養(yǎng)、撫育、撫養(yǎng)義務(wù)的;
3、因申請人自身合法權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害,通過自身不能獲取相關(guān)證據(jù)而導(dǎo)致案件不能進入訴訟程序,請求檢察機關(guān)支持的;
4、其他應(yīng)當(dāng)支持的情形。
(二)辦理支持的程序
1、當(dāng)事人請求檢察機關(guān)支持時,應(yīng)提交民事支持申請書、民事狀以及相關(guān)證據(jù)。經(jīng)審查認(rèn)為符合受理條件的,應(yīng)予以受理。
2、檢察機關(guān)對決定支持的案件,應(yīng)當(dāng)制作《民事支持意見書》,并經(jīng)分管檢察長簽發(fā)后,在法院開庭審理前向法院提交。對于人民檢察院在支持過程中調(diào)查取得的證據(jù)材料,應(yīng)當(dāng)與《民事支持意見書》一并及時移送人民法院?！睹袷轮С忠庖姇窇?yīng)當(dāng)包括機關(guān)、原告、被告、案件來源、基本案情、支持的法律依據(jù)和理由等內(nèi)容。
篇8
【考點1】仲裁的基本原則
1.自愿原則
（1）當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，必須首先由雙方自愿達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁組織不予受理。
（2）當(dāng)事人可以自愿選擇仲裁機構(gòu)及仲裁員。
（3）當(dāng)事人可以自行和解，達成和解協(xié)議后，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出仲裁裁決書，也可以撤回仲裁請求。
（4）當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)予調(diào)解。
2.一裁終局原則
仲裁裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛，不能再申請仲裁或者向人民法院起訴。但是，仲裁裁決被人民法院依法裁定“撤銷或者不予執(zhí)行”的（原仲裁協(xié)議失效），當(dāng)事人可以重新達成仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。
【考點2】《仲裁法》的適用范圍
1.屬于《仲裁法》調(diào)整的爭議
（1）合同糾紛；
（2）其他財產(chǎn)糾紛。
2.不屬于《仲裁法》調(diào)整的爭議
（1）與人身有關(guān)的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；
（2）行政爭議；
（3）勞動爭議；
（4）農(nóng)業(yè)承包合同糾紛。
【解釋1】繼承糾紛由專門的《繼承法》調(diào)整。
【解釋2】經(jīng)濟仲裁解決的是“平等主體”之間的合同糾紛和其他財產(chǎn)性糾紛；對于“不平等主體”之間的行政爭議，當(dāng)事人可以申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，不能提請仲裁。
【解釋3】勞動爭議可以申請勞動仲裁，但勞動仲裁適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。
【解釋4】農(nóng)業(yè)承包合同糾紛適用《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》。
【例題1·單選題】下列各項中，屬于《仲裁法》適用范圍的是（
）。（2014年）
A.自然人之間因繼承財產(chǎn)發(fā)生的糾紛
B.農(nóng)戶之間因土地承包經(jīng)營發(fā)生的糾紛
C.納稅企業(yè)與稅務(wù)機關(guān)之間因納稅發(fā)生的爭議
D.公司之間因買賣合同發(fā)生的糾紛
【答案】D
【解析】不屬于《仲裁法》調(diào)整的爭議有：（1）與人身有關(guān)的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛（選項A）；（2）行政爭議（選項C）；（3）勞動爭議；（4）農(nóng)業(yè)承包合同糾紛（選項B）。
【例題2·單選題】下列爭議中，可以適用《仲裁法》進行仲裁的是（
）。
A.某公司與其職工李某因解除勞動合同發(fā)生的爭議
B.高某與其弟弟因財產(chǎn)繼承發(fā)生的爭議
C.某學(xué)校因購買電腦的質(zhì)量問題與某商場發(fā)生的爭議
D.王某因不服某公安局對其作出的罰款決定與該公安局發(fā)生的爭議
【答案】C
【解析】（1）選項A：勞動爭議不適用《仲裁法》；（2）選項B：繼承糾紛不能提請仲裁；（3）選項D：行政爭議不能提請仲裁。
【考點3】仲裁協(xié)議（2015年多選題）
1.仲裁協(xié)議的內(nèi)容
（1）請求仲裁的意思表示；
（2）仲裁事項；
（3）選定的仲裁委員會。
【解釋】仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，口頭達成仲裁的意思表示無效。
【例題·多選題】根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，下列各項中，屬于仲裁協(xié)議必備內(nèi)容的有（
）。
A.仲裁事項
B.選定的仲裁委員會
C.選定的仲裁員
D.請求仲裁的意思表示
【答案】ABD
2.有效的仲裁協(xié)議
合法有效的仲裁協(xié)議具有排除訴訟管轄權(quán)的作用。在雙方當(dāng)事人發(fā)生協(xié)議約定的爭議時，任何一方只能將爭議提交仲裁，而不能向人民法院起訴。但是，一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議的，人民法院受理后，另一方在“首次開庭前”提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴；另一方在“首次開庭前”未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
【例題·單選題】甲、乙簽訂的買賣合同中訂有有效的仲裁條款，后因合同履行發(fā)生糾紛，乙未聲明有仲裁條款而向法院起訴，法院受理了該案，首次開庭后，甲提出應(yīng)依合同中的仲裁條款解決糾紛、法院對該案沒有管轄權(quán)，下列對該案的處理方式中，正確的是（
）。（2013年）
A.法院與仲裁機構(gòu)協(xié)商解決該案管轄權(quán)事宜
B.法院繼續(xù)審理該案
C.法院中止審理，待確定仲裁條款效力后再決定是否繼續(xù)審理
D.法院終止審理，由仲裁機構(gòu)審理該案
【答案】B
【解析】（1）如果甲在人民法院“首次開庭前”提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)駁回乙的起訴；（2）如果甲在人民法院“首次開庭后”才提交仲裁協(xié)議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，本題應(yīng)選B。
3.仲裁協(xié)議具有獨立性，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。
4.仲裁協(xié)議的無效
（1）約定的仲裁事項超過法律規(guī)定的仲裁范圍；
（2）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；
（3）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立的仲裁協(xié)議；
（4）仲裁協(xié)議對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。
【例題·多選題】根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，下列情形中，仲裁協(xié)議無效的有（
）。
A.甲、乙兩公司在建設(shè)工程合同中依法約定有仲裁條款，其后，該建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效
B.王某與李某在仲裁協(xié)議中約定，將他們之間的扶養(yǎng)合同糾紛交由某仲裁委員會仲裁
C.鄭某與甲企業(yè)在仲裁協(xié)議中對仲裁委員會約定不明確，且不能達成補充協(xié)議
D.陳某在與高某發(fā)生融資租賃合同糾紛后，脅迫高某與其訂立將該合同糾紛提交某仲裁委員會仲裁的協(xié)議
【答案】BCD
【解析】（1）選項A：仲裁協(xié)議具有獨立性，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力；（2）選項B：約定的仲裁事項超過法律規(guī)定的仲裁范圍的，仲裁協(xié)議無效；（3）選項C：仲裁協(xié)議對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效；（4）選項D：一方采取脅迫手段迫使對方訂立的仲裁協(xié)議無效。
5.對仲裁協(xié)議的效力有異議時
當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭“首次開庭前”請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由“人民法院”裁定。
【例題·多選題】下列關(guān)于仲裁協(xié)議效力的表述中，符合仲裁法律制度規(guī)定的有（
）。（2015年）
A.仲裁協(xié)議具有獨立性，合同的變更、解除，不影響仲裁協(xié)議的效力
B.仲裁協(xié)議具有排除訴訟管轄權(quán)的效力
C.當(dāng)事人對協(xié)議的效力有異議的，只能請求人民法院裁定
D.仲裁協(xié)議對仲裁事項沒有約定且達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效
【答案】ABD
【解析】選項C：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。
【考點4】仲裁程序
1.仲裁庭由1名或者3名仲裁員組成，由3名仲裁員組成的，設(shè)首席仲裁員。
2.回避制度（2014年多選題）
仲裁員有下列情況之一的，必須回避，當(dāng)事人也有權(quán)提出回避申請：
（1）是本案當(dāng)事人，或者當(dāng)事人、人的近親屬；
（2）與本案有利害關(guān)系；
（3）與本案當(dāng)事人、人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的；
（4）私自會見當(dāng)事人、人，或者接受當(dāng)事人、人的請客送禮的。
【例題·多選題】根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，下列情形中，屬于仲裁員審理案件時必須回避的有（
）。（2014年）
A.是本案的當(dāng)事人
B.與本案有利害關(guān)系
C.是本案當(dāng)事人的近親屬
D.接受當(dāng)事人的禮物
【答案】ABCD
3.是否開庭？
仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進行；當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書及其他材料作出裁決。
4.是否公開進行？
仲裁一般不公開進行；當(dāng)事人協(xié)議公開的，可以公開進行；但涉及國家秘密的除外。
5.當(dāng)事人的和解
申請仲裁后，當(dāng)事人可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當(dāng)事人達成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后又反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。
6.仲裁庭的調(diào)解
仲裁庭在作出裁決前，可以（而非必須）先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書，調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人“簽收”后，即與裁決書具有同等的法律效力。當(dāng)事人在調(diào)解書“簽收前”反悔的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。
【考點5】仲裁裁決
1.仲裁裁決的作出
仲裁裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出；仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。
【例題·單選題】甲、乙因合同糾紛達成仲裁協(xié)議，甲選定A仲裁員，乙選定B仲裁員，另由仲裁委員會主任指定一名首席仲裁員，3人組成仲裁庭。仲裁庭在作出裁決時產(chǎn)生了兩種不同意見。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁庭應(yīng)當(dāng)采取的正確做法是（
）。
A.按多數(shù)仲裁員的意見作出裁決
B.按首席仲裁員的意見作出裁決
C.提請仲裁委員會作出裁決
D.提請仲裁委員會主任作出裁決
【答案】A
【解析】（1）形成2種不同意見：裁決應(yīng)按多數(shù)仲裁員的意見作出；（2）不能形成多數(shù)意見（形成3種不同意見）：裁決應(yīng)當(dāng)按首席仲裁員的意見作出。
2.仲裁裁決書的生效
裁決書自“作出”之日起發(fā)生法律效力。
【相關(guān)鏈接】調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人“簽收”后，即發(fā)生法律效力。
3.仲裁裁決的強制執(zhí)行
如果一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，另一方當(dāng)事人可以按照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。
4.仲裁裁決的撤銷（2015年單選題）
當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有依法應(yīng)撤銷情形的，可以在“收到”裁決書之日起6個月內(nèi)，向“仲裁委員會所在地的中級人民法院”申請撤銷裁決。
【例題·單選題】根據(jù)仲裁法律制度的規(guī)定，當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有依法應(yīng)撤銷情形的，可以在收到裁決書之日起一定期間內(nèi)，向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決，該期間為（
）。（2015年）
A.10日
B.15日
C.6個月
D.2年
【答案】C
第五單元
民事訴訟
【考點1】地域管轄
1.一般地域管轄：原告就被告原則
（1）對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。
（2）雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或者被采取強制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管轄。
2.特殊地域管轄
（1）因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地的人民法院管轄。
（2）保險合同
①因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標(biāo)的物所在地的人民法院管轄。
②因財產(chǎn)保險合同糾紛提起的訴訟，如果保險標(biāo)的物是運輸工具或者運輸中的貨物，可以由運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發(fā)生地人民法院管轄。
③因人身保險合同糾紛提起的訴訟，可以由“被保險人”住所地人民法院管轄。
（3）因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地的人民法院管轄。（2013年多選題）
（4）因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。
（5）專利糾紛案件由知識產(chǎn)權(quán)法院、最高人民法院確定的中級人民法院和基層人民法院管轄。
（6）海事、海商案件由海事法院管轄。
【解釋】兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由“最先立案”的人民法院管轄。先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權(quán)的人民法院。人民法院在立案前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，不得重復(fù)立案；立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，裁定將案件移送給先立案的人民法院。（2015年判斷題）
3.協(xié)議管轄（約定管轄）
雙方當(dāng)事人在合同糾紛發(fā)生之前或者發(fā)生之后，可以以協(xié)議的方式選擇解決他們之間糾紛的管轄法院（如被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同簽訂地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院）。
【解釋】（1）買賣合同當(dāng)事人如果事先或者事后約定了解決糾紛的管轄法院，按照約定；（2）如果未約定的，由被告住所地或者合同履行地的人民法院管轄。
【例題1·多選題】因票據(jù)糾紛提起的訴訟，應(yīng)由特定地域的人民法院管轄，對該類糾紛享有管轄權(quán)的法院有（
）。（2013年）
A.原告住所地法院
B.被告住所地法院
C.票據(jù)出票地法院
D.票據(jù)支付地法院
【答案】BD
【例題2·單選題】下列關(guān)于地域管轄的表述中，符合民事訴訟法律制度規(guī)定的是（
）。（2014年）
A.對公民提起的民事訴訟，被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由被告住所地人民法院管轄
B.因公路事故請求損害賠償提起的訴訟，可由事故發(fā)生地人民法院管轄
C.因保險合同糾紛提起的訴訟，當(dāng)事人對管轄法院未約定的，可由合同履行地人民法院管轄
D.因票據(jù)糾紛提起的訴訟，當(dāng)事人對管轄法院未約定的，可由出票地人民法院管轄
【答案】B
【解析】（1）選項A：對公民提起的民事訴訟，被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由“經(jīng)常居住地”人民法院管轄；（2）選項B：因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄；（3）選項C：因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標(biāo)的物所在地的人民法院管轄；（4）選項D：因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地的人民法院管轄。
【例題3·多選題】北京的甲公司和長沙的乙公司于2014年4月1日在上海簽訂一買賣合同。合同約定，甲公司向乙公司提供一批貨物，雙方應(yīng)于2014年4月10日在廈門交貨并付款。雙方就合同糾紛管轄權(quán)未作約定。其后，甲公司依約交貨，但乙公司拒絕付款。經(jīng)交涉無效，甲公司準(zhǔn)備對乙公司提起訴訟。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，下列各地方的人民法院中，對甲公司擬提起的訴訟有管轄權(quán)的有（
）。
A.北京
B.長沙
C.上海
D.廈門
【答案】BD
【解析】因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地（長沙）或者合同履行地（廈門）的人民法院管轄。
篇9
第二十一章 當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序
第四百九十六條 對符合刑事訴訟法第二百七十七條規(guī)定的公訴案件,事實清楚、證據(jù)充分的,人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以自行和解;當(dāng)事人提出申請的,人民法院可以主持雙方當(dāng)事人協(xié)商以達成和解。
根據(jù)案件情況,人民法院可以邀請人民調(diào)解員、辯護人、訴訟人、當(dāng)事人親友等參與促成雙方當(dāng)事人和解。
第四百九十七條 符合刑事訴訟法第二百七十七條規(guī)定的公訴案件,被害人死亡的,其近親屬可以與被告人和解。近親屬有多人的,達成和解協(xié)議,應(yīng)當(dāng)經(jīng)處于同一繼承順序的所有近親屬同意。
被害人系無行為能力或者限制行為能力人的,其法定人、近親屬可以代為和解。
第四百九十八條 被告人的近親屬經(jīng)被告人同意,可以代為和解。
被告人系限制行為能力人的,其法定人可以代為和解。
被告人的法定人、近親屬依照前兩款規(guī)定代為和解的,和解協(xié)議約定的賠禮道歉等事項,應(yīng)當(dāng)由被告人本人履行。
第四百九十九條 對公安機關(guān)、人民檢察院主持制作的和解協(xié)議書,當(dāng)事人提出異議的,人民法院應(yīng)當(dāng)審查。經(jīng)審查,和解自愿、合法的,予以確認(rèn),無需重新制作和解協(xié)議書;和解不具有自愿性、合法性的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。和解協(xié)議被認(rèn)定無效后,雙方當(dāng)事人重新達成和解的,人民法院應(yīng)當(dāng)主持制作新的和解協(xié)議書。
第五百條 審判期間,雙方當(dāng)事人和解的,人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人及其法定人等有關(guān)人員的意見。雙方當(dāng)事人在庭外達成和解的,人民法院應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院,并聽取其意見。經(jīng)審查,和解自愿、合法的,應(yīng)當(dāng)主持制作和解協(xié)議書。
第五百零一條 和解協(xié)議書應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容:
(一)被告人承認(rèn)自己所犯罪行,對犯罪事實沒有異議,并真誠悔罪;
(二)被告人通過向被害人賠禮道歉、賠償損失等方式獲得被害人諒解;涉及賠償損失的,應(yīng)當(dāng)寫明賠償?shù)臄?shù)額、方式等;提起附帶民事訴訟的,由附帶民事訴訟原告人撤回附帶民事訴訟;
(三)被害人自愿和解,請求或者同意對被告人依法從寬處罰。
和解協(xié)議書應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人和審判人員簽名,但不加蓋人民法院印章。
和解協(xié)議書一式三份,雙方當(dāng)事人各持一份,另一份交人民法院附卷備查。
對和解協(xié)議中的賠償損失內(nèi)容,雙方當(dāng)事人要求保密的,人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許,并采取相應(yīng)的保密措施。
第五百零二條 和解協(xié)議約定的賠償損失內(nèi)容,被告人應(yīng)當(dāng)在協(xié)議簽署后即時履行。
和解協(xié)議已經(jīng)全部履行,當(dāng)事人反悔的,人民法院不予支持,但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。
第五百零三條 雙方當(dāng)事人在偵查、審查起訴期間已經(jīng)達成和解協(xié)議并全部履行,被害人或者其法定人、近親屬又提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理,但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。
第五百零四條 被害人或者其法定人、近親屬提起附帶民事訴訟后,雙方愿意和解,但被告人不能即時履行全部賠償義務(wù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)制作附帶民事調(diào)解書。
第五百零五條 對達成和解協(xié)議的案件,人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人從輕處罰;符合非監(jiān)禁刑適用條件的,應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑;判處法定最低刑仍然過重的,可以減輕處罰;綜合全案認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免除刑事處罰。
共同犯罪案件,部分被告人與被害人達成和解協(xié)議的,可以依法對該部分被告人從寬處罰,但應(yīng)當(dāng)注意全案的量刑平衡。
第五百零六條 達成和解協(xié)議的,裁判文書應(yīng)當(dāng)作出敘述,并援引刑事訴訟法的相關(guān)條文。
第二十二章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序
第五百零七條 依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳違法所得及其他涉案財產(chǎn),且符合下列情形之一的,人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請:
(一)犯罪嫌疑人、被告人實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪后逃匿,在通緝一年后不能到案的;
(二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。
第五百零八條 具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的“重大犯罪案件”:
(一)犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的;
(二)案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的;
(三)其他重大犯罪案件。
第五百零九條 實施犯罪行為所取得的財物及其孳息,以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的“違法所得及其他涉案財產(chǎn)”。
第五百一十條 對人民檢察院提出的沒收違法所得申請,人民法院應(yīng)當(dāng)審查以下內(nèi)容:
(一)是否屬于本院管轄;
(二)是否寫明犯罪嫌疑人、被告人涉嫌有關(guān)犯罪的情況,并附相關(guān)證據(jù)材料;
(三)是否附有通緝令或者死亡證明;
(四)是否列明違法所得及其他涉案財產(chǎn)的種類、數(shù)量、所在地,并附相關(guān)證據(jù)材料;
(五)是否附有查封、扣押、凍結(jié)違法所得及其他涉案財產(chǎn)的清單和相關(guān)法律手續(xù);
(六)是否寫明犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人的姓名、住址、聯(lián)系方式及其要求等情況;
(七)是否寫明申請沒收的理由和法律依據(jù)。
第五百一十一條 對沒收違法所得的申請,人民法院應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)審查完畢,并按照下列情形分別處理:
(一)不屬于本院管轄的,應(yīng)當(dāng)退回人民檢察院;
(二)材料不全的,應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院在三日內(nèi)補送;
(三)屬于違法所得沒收程序受案范圍和本院管轄,且材料齊全的,應(yīng)當(dāng)受理。
人民檢察院尚未查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財產(chǎn)或者查封、扣押、凍結(jié)期限即將屆滿,涉案財產(chǎn)有被隱匿、轉(zhuǎn)移或者毀損、滅失危險的,人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財產(chǎn)。
第五百一十二條 人民法院決定受理沒收違法所得的申請后,應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)發(fā)出公告,公告期為六個月。公告應(yīng)當(dāng)寫明以下內(nèi)容:
(一)案由;
(二)犯罪嫌疑人、被告人通緝在逃或者死亡等基本情況;
(三)申請沒收財產(chǎn)的種類、數(shù)量、所在地;
(四)犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人申請參加訴訟的期限、方式;
(五)應(yīng)當(dāng)公告的其他情況。
公告應(yīng)當(dāng)在全國公開發(fā)行的報紙或者人民法院的官方網(wǎng)站刊登,并在人民法院公告欄張貼、;必要時,可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地、申請沒收的不動產(chǎn)所在地張貼、。
人民法院已經(jīng)掌握犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人的聯(lián)系方式的,應(yīng)當(dāng)采取電話、傳真、郵件等方式直接告知其公告內(nèi)容,并記錄在案。
第五百一十三條 對申請沒收的財產(chǎn)主張所有權(quán)的人,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十一條第二款規(guī)定的“其他利害關(guān)系人”。
犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人申請參加訴訟的,應(yīng)當(dāng)在公告期間提出。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬應(yīng)當(dāng)提供其與犯罪嫌疑人、被告人關(guān)系的證明材料,其他利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)提供申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料。
犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人在公告期滿后申請參加訴訟,能夠合理說明原因,并提供證明申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料的,人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。
第五百一十四條 公告期滿后,人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭對申請沒收違法所得的案件進行審理。
利害關(guān)系人申請參加訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。沒有利害關(guān)系人申請參加訴訟的,可以不開庭審理。
第五百一十五條 開庭審理申請沒收違法所得的案件,按照下列程序進行:
(一)審判長宣布法庭調(diào)查開始后,先由檢察員宣讀申請書,后由利害關(guān)系人、訴訟人發(fā)表意見;
(二)法庭應(yīng)當(dāng)依次就犯罪嫌疑人、被告人是否實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪并已經(jīng)通緝一年不能到案,或者是否已經(jīng)死亡,以及申請沒收的財產(chǎn)是否依法應(yīng)當(dāng)追繳進行調(diào)查;調(diào)查時,先由檢察員出示有關(guān)證據(jù),后由利害關(guān)系人發(fā)表意見、出示有關(guān)證據(jù),并進行質(zhì)證;
(三)法庭辯論階段,先由檢察員發(fā)言,后由利害關(guān)系人及其訴訟人發(fā)言,并進行辯論。
篇10
（2001）柳市民初字第6號
原告柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司，住所地，柳州市廣雅路11號。
法定代表人蘭永松，董事長。
委托人張乃康，銀荔律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)。
被告柳州市罐頭食品廠，住所地，柳州市柳石路418號。
法定代表人龍志義，董事長。
委托人楊敏雄，柳州市罐頭食品廠董事，特別授權(quán)。
委托人鄧軍，柳州市罐頭食品廠董事，特別授權(quán)。
原告柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司訴被告柳州市罐頭食品廠土地補償費糾紛一案，本院于2000年12月28日立案受理后，依法組成合議庭分別于2001年2月19日、2月26日公開開庭審理了本案，原告柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司的委托人張乃康，被告柳州市罐頭食品廠的委托人楊敏雄、鄧軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司訴稱：1975年，被告借用柳州市大橋園藝場土地15.50畝，以后陸續(xù)多占，實際共占用土地86.407畝，一直未辦理任何手續(xù)。1997年6月24日雙方經(jīng)協(xié)商一致，達成《土地補辦撥用協(xié)議書》，大橋園藝場同意被告補辦征用地手續(xù)，被告承諾在一年內(nèi)分批分期向大橋園藝場支付土地補償費共計129.61萬元，但簽訂協(xié)議至今，被告雖經(jīng)大橋園藝場一再追討，仍分文未付，并另多占土地8.5畝。1999年2月4日，經(jīng)柳州市人民政府同意，柳州市農(nóng)工商聯(lián)合公司、柳州市大橋園藝場、柳州市洛維園藝場合并組建柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司，柳州市大橋園藝場的債權(quán)債務(wù)由柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司承擔(dān)。請求法院判令被告立即支付拖欠的土地補償費129.61萬元，退回多占的土地8.5畝，并支付拖欠期間的銀行利息，訴訟費用亦由被告負(fù)擔(dān)。
原告柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司向法庭提供的證據(jù)有：
1、柳州市罐頭食品廠與柳州市大橋園藝場于1997年6月24日簽訂的《土地補辦撥用協(xié)議書》。
2、柳州市罐頭食品廠與柳州市大橋園藝場于1997年7月7日簽訂的《補充協(xié)議書》。
3、1999年5月21日《柳州市大橋園藝場要求盡快支付土地補償費的函》。
4、1999年5月24日柳州市罐頭食品廠《關(guān)于市大橋園藝場的復(fù)函》。
5、柳州市罐頭食品廠的《工業(yè)企業(yè)登記申請書》及《關(guān)于申請變更法人代表的報告》和《申請變更登記注冊書》。
6、柳州市人民政府柳政函[1999]19號《柳州市人民政府關(guān)于同意柳州市農(nóng)工商聯(lián)合公司柳州市大橋園藝場柳州市洛維園藝場合并組建柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司的批復(fù)》。
7、柳州市基本建設(shè)委員會文件建征（1976）14號《關(guān)于同意臨時借用土地的批復(fù)》。
8、利息計算清單。
9、柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。
10、柳州市土地管理局文件柳土征報（1997）42號《關(guān)于申請審批柳州市罐頭食品廠補辦用地手續(xù)的請示》。
11、柳州市人民政府柳政函（1997）241號《柳州市人民政府關(guān)于同意補辦市罐頭食品廠用地手續(xù)的批復(fù)》。
12、柳州市土地管理局文件柳土征（1997）2號轉(zhuǎn)發(fā)《柳州市人民政府關(guān)于同意補辦市罐頭食品廠用地手續(xù)的批復(fù)》的通知。
13、1997年9月3日柳州市罐頭食品廠給市輕工局的《關(guān)于申請補辦我廠用地手續(xù)的請示》。
14、《界址點坐標(biāo)及面積計算表》
15、《界址標(biāo)示》
16、柳州市罐頭食品廠與柳州市大橋園藝場于1997年6月24日簽訂的《土地補辦撥用協(xié)議書》手寫件。
17、柳國用（98公）字第01861號國有土地使用證。
18、柳州市罐頭食品廠土地使用范圍紅線圖。
被告柳州市罐頭食品廠辯稱：我廠在1975年就在此地建廠，該地也是政府安排的，不知道如何欠原告的土地補償費，另外土地范圍從建廠至今沒有變動過，也沒有多占原告的土地。關(guān)于兩份協(xié)議，是前任領(lǐng)導(dǎo)與原告簽訂的，直到原告起訴時，我們才知道有這些協(xié)議。
被告柳州市罐頭食品廠向法庭提供的證據(jù)有：
1、柳州市罐頭食品廠的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。
2、柳州市罐頭食品廠的《法定代表人證明書》。
3、柳國用（98公）字第01806號國有土地使用證。
4、柳州市罐頭食品廠土地使用范圍紅線圖。
綜合雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本案雙方當(dāng)事人爭議的焦點是：1、雙方當(dāng)事人簽訂的協(xié)議書是否有效。2、被告是否應(yīng)根據(jù)協(xié)議書的約定，向原告支付土地補償費。
經(jīng)庭審調(diào)查舉證、質(zhì)證，圍繞爭議焦點，本院對雙方當(dāng)事人分別向法院提供的證據(jù)做如下認(rèn)證：
一、被告對原告提供的第5、6、7、8、9、10、11、12、13、18號證據(jù)沒有異議，原告對被告提供的第1、2、3、4號證據(jù)沒有異議，本院確認(rèn)上述證據(jù)可在本案中作為證據(jù)使用并對除原告提供的第8號證據(jù)以外的其他證據(jù)予以采信。
二、被告對原告提供的第1、2號證據(jù)的真實性沒有異議，但認(rèn)為無法確認(rèn)其前任法定代表人徐德生的簽字及對兩份協(xié)議的合法性提出質(zhì)疑，本院認(rèn)為被告否認(rèn)徐德生的簽字，沒有提出充分的證據(jù)，且兩份協(xié)議上還蓋有被告的公章，另外兩份協(xié)議沒有違反有關(guān)法律規(guī)定，因此，本院確認(rèn)原告提供的第1、2號證據(jù)可在本案中作為證據(jù)使用并予以采信。
三、被告認(rèn)為原告提供的第3、4號證據(jù)只有被告的前任法定代表人徐德生的簽字，而沒有加蓋公章，兩份證據(jù)沒有證明力，本院認(rèn)為，徐德生簽收（或出具）的兩份函件的時間分別是1999年5月21日和1999年5月25日，而其免職的時間是2000年9月，在其被免職之前以被告的名義從事的民事行為的后果應(yīng)由被告承擔(dān)。被告認(rèn)為原告提供的第16號證據(jù)只有被告的前任法定代表人徐德生的簽字，而沒有加蓋公章，但該協(xié)議是在1997年6月24日簽訂的，且協(xié)議內(nèi)容與原告提供的第1號證據(jù)完全一致，因此，本院確認(rèn)原告提供的的第3、4、16號證據(jù)可在本案中作為證據(jù)使用并予以采信。
四、被告對原告提供的第17號證據(jù)，即原告的土地使用權(quán)證的真實性沒有異議，但認(rèn)為該證據(jù)正好說明了原告所取得的土地使用權(quán)是在被告取得爭議土地的使用權(quán)之后取得的，被告沒有占用原告的土地，本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對該證據(jù)的真實性均無異議，且該證據(jù)的來源合法，本院予以采信。在該證據(jù)中，柳州市土地管理局已在原告的土地紅線圖中標(biāo)注應(yīng)扣除被告的土地86.33畝。
五、被告對原告提交的第13、14號證據(jù)沒有發(fā)表具體意見，但該證據(jù)是從柳州市土地管理局有關(guān)被告的地籍檔案中復(fù)印的，具有真實性、合法性和確定性，因此，本院確認(rèn)原告提供的的第13、14號證據(jù)可在本案中作為證據(jù)使用并予以采信。
綜合雙方當(dāng)事人的陳述及本院采信的證據(jù)，本院確認(rèn)以下事實：
1997年6月24日柳州市罐頭食品廠（甲方）與柳州市大橋園藝場（乙方）簽訂《土地補辦撥用協(xié)議書》，協(xié)議明確甲方一九七五年經(jīng)市革委會批文，借、占用乙方土地（甲方廠區(qū)及宿舍用地），面積共計57604.85平方米，折合為86.407畝。并約定：1、甲方負(fù)責(zé)辦理征用地手續(xù)，負(fù)責(zé)辦理手續(xù)的有關(guān)費用，乙方協(xié)助甲方給予辦理手續(xù)過程中所需的簽字或蓋章。2、甲方付給乙方每畝土地補償費1.5萬元（含各種補償費），86.407畝×1.5萬元=129.61萬元。3、協(xié)議生效后，甲方取得土地使用證從銀行獲得貸款一周內(nèi)，先付乙方土地補償費30萬元正，第二期97年9月底前付50萬元，余下部分壹年內(nèi)付清。同年7月7日，雙方簽訂《補充協(xié)議書》，確認(rèn)柳州市罐頭食品廠（甲方）的廠區(qū)及宿舍區(qū)實際占用柳州市大橋園藝場（乙方）土地為95畝，多出原訂協(xié)議書8.593畝，并約定：1、甲方付給乙方每畝土地補償費1.5萬元。8.593畝×1.5萬元=共計128895元。2、協(xié)議生效后甲方一年內(nèi)付清給乙方。協(xié)議簽訂后，柳州市罐頭食品廠于1997年9月3日向柳州市輕工局請示申請補辦用地手續(xù)，1997年12月30日，柳州市政府以柳政函[1997]241號文“同意補辦市罐頭食品廠使用位于柳石路西側(cè)市大橋園藝場經(jīng)管的57552.39平方米土地的有關(guān)手續(xù)”。1998年2月19日柳州市罐頭食品廠獲得國有土地使用證。但簽訂協(xié)議至今，柳州市罐頭食品廠雖經(jīng)柳州市大橋園藝場一再追討，仍分文未付，柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司遂訴至法院，要求被告依約履行給付義務(wù)。在庭審中，柳州市大橋園藝場將要求柳州市罐頭食品廠退回多占8.5畝土地的訴訟請求變更為支付土地補償費人民幣128895元。
另查明，1999年2月4日，經(jīng)柳州市人民政府同意，柳州市農(nóng)工商聯(lián)合公司、柳州市大橋園藝場、柳州市洛維園藝場合并組建柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司，柳州市大橋園藝場的債權(quán)債務(wù)由柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司承擔(dān)。
本院認(rèn)為，被告柳州市罐頭食品廠從1975年起占用柳州市大橋園藝場使用的土地有雙方在1997年6月24日和7月7日簽訂的《土地補辦撥用協(xié)議書》及《補充協(xié)議書》確認(rèn)。被告為補辦土地使用手續(xù)而與柳州市大橋園藝場簽訂了上述兩份協(xié)議，且被告已依據(jù)協(xié)議書辦理了有關(guān)土地手續(xù)并取得了土地使用權(quán)。從雙方所簽訂的兩份協(xié)議書的內(nèi)容看，雙方簽訂的協(xié)議為土地征用補償協(xié)議。雙方的協(xié)議是在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，是雙方的真實意思表示，且沒有違反相關(guān)的法律法規(guī)，可確認(rèn)為有效協(xié)議。雙方當(dāng)事人均應(yīng)按協(xié)議履行各自的合同義務(wù)，根據(jù)協(xié)議的約定，被告應(yīng)按期向柳州市大橋園藝場給付土地補償費，但被告在協(xié)議簽訂至今分文未付，系被告違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。由于柳州市大橋園藝場的債權(quán)債務(wù)已由柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司承擔(dān)，現(xiàn)柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司要求被告給付拖欠的土地補償費及利息，于法有據(jù)，應(yīng)予支持。但由于柳州市大橋園藝場與被告在1997年6月24日協(xié)議中約定的征用補償面積與柳州市土地管理局確定的面積不一致，應(yīng)以柳州市土地管理局確定的面積57552.39平方米及雙方在協(xié)議中約定的補償價格計算補償費，被告多占柳州市大橋園藝場土地面積的補償費則可按雙方在1997年7月7日協(xié)議中的約定給付。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、《中華人民共和國土地管理法》第二十七條之規(guī)定，判決如下：
柳州市罐頭食品廠付給柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司土地補償費人民幣1423823.78元及逾期付款期間的銀行利息（其中1294928.78元的利息從1998年6月25日起按中國人民銀行同期流動資金貸款利率分段計算，128895元的利息從1998年7月8日起按中國人民銀行同期流動資金貸款利率分段計算）。
一審案件受理費人民幣16491元，其他訴訟費人民幣2474元，共計人民幣18965元（原告柳州農(nóng)工商有限責(zé)任公司已預(yù)交），由被告柳州市罐頭食品廠負(fù)擔(dān)。
上述債務(wù)，義務(wù)人應(yīng)于本判決生效之日起三十日內(nèi)履行完畢，逾期應(yīng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，權(quán)利人可在本案生效判決規(guī)定的履行期限的最后一日起六個月內(nèi)向本院申請執(zhí)行。
如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提交副本，上訴于廣西壯族自治區(qū)高級人民法院，并于上訴期限屆滿之日起七日內(nèi)預(yù)交上訴費人民幣16491元（收款單位：廣西區(qū)高級人民法院訴訟費專戶，帳號：886100010，開戶行：農(nóng)業(yè)銀行南寧市古城路支行）。逾期不交也不提出緩交申請的，按自動撤回上訴處理。
審 判 長 劉慕祥
審判員 覃 舸
審判員 梁 怡