導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政處罰的歸責(zé)原則，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條規(guī)定，“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品，有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實說明其進(jìn)貨來源的，可以從輕或者減輕處罰”。在執(zhí)法實踐中，我們往往會遇到銷售者有陳述不知道其銷售的產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并提供了相應(yīng)的進(jìn)貨查驗記錄或者憑證等。執(zhí)法者對此可能會產(chǎn)生如下幾個問題：一是如何判斷“有充分證據(jù)證明”和“如實說明其來源”；二是銷售者在沒有過錯的情況下，是否可以不予行政處罰；三是在銷售者提出本條所規(guī)定事由真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，執(zhí)法機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰？

實際上，上述問題不僅是實踐問題，還涉及到行政法、證據(jù)法乃至刑法領(lǐng)域的基本理論問題。

處罰的規(guī)范分析

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條對銷售者行政法律責(zé)任從輕和減輕的規(guī)定，是對當(dāng)事人從輕或者減輕處罰的酌定情節(jié)。應(yīng)當(dāng)注意的是，這類情形和《行政處罰法》第二十七條規(guī)定的從輕或者減輕的法定情節(jié)有所區(qū)別。

行政處罰是否需要以過錯為責(zé)任要件？學(xué)理上頗有爭論。拋開學(xué)理爭論暫且不談，從《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條和第五十三條規(guī)定的“摻雜、摻假”，“以假充真”，“偽造”等用語看，法律明顯是將主觀因素納入責(zé)任要件的。那么，第五十五條規(guī)定的“不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品”是否屬于過錯因素呢？法律理論中關(guān)于過錯的討論紛繁復(fù)雜，行政法中一般有三種觀點：一是借鑒刑事法領(lǐng)域中的犯罪主觀要件理論，將過錯分為故意和過失。其中，在考察當(dāng)事人主觀因素時分別考量其認(rèn)識因素和意志因素；二是采用民事法領(lǐng)域中過錯的分類，將過錯區(qū)分為重大過失和一般過失；三是大陸法系行政法上提出的行政罰的責(zé)任形態(tài)，包括故意、過失和推定責(zé)任。我們認(rèn)為，無論是故意還是過失都是認(rèn)識因素和意志因素的統(tǒng)一。以《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條規(guī)定的“以假充真”為例，“以假充真”的過錯表現(xiàn)在行為人有“以此產(chǎn)品冒充與其特征、特性等不同的他產(chǎn)品，或者冒充同一類產(chǎn)品中具有特定質(zhì)量特征、特性的產(chǎn)品的欺詐”，具體表現(xiàn)為其認(rèn)識因素是“知道此產(chǎn)品非彼產(chǎn)品”，意志因素是“仍然冒充進(jìn)行了生產(chǎn)、銷售”。因此，就銷售者責(zé)任而言，當(dāng)事人如果都沒有認(rèn)識到產(chǎn)品的違法性，又有何“過錯”？但《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條僅僅是法定的從輕或者減輕責(zé)任的條款，而不是免責(zé)條款。因此，從法律邏輯上，第五十五條和第五十條、第五十三條是矛盾的。

判斷“有充分證據(jù)證明”和“如實說明”在學(xué)理上屬于證據(jù)法上的證明標(biāo)準(zhǔn)問題。理解證明標(biāo)準(zhǔn)必須要和證明責(zé)任的分配聯(lián)系起來，換句話說，不同的證明責(zé)任分配原則直接影響了要件事實的證明標(biāo)準(zhǔn)。所以，我們先看關(guān)于銷售者從輕或者減輕處罰要件的證明責(zé)任分配問題。證明責(zé)任包括主張責(zé)任（又稱提出證據(jù)的責(zé)任、主觀責(zé)任）和舉證責(zé)任（又稱說服責(zé)任、客觀責(zé)任）?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條是關(guān)于銷售者從輕或者減輕處罰主張責(zé)任的規(guī)定。但是，當(dāng)該事由真?zhèn)尾幻鲿r，有誰承擔(dān)證明責(zé)任呢？或者說，該事由真?zhèn)尾幻鲿r，行政機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰呢？有人認(rèn)為根據(jù)行政訴訟中的“誰主張、誰舉證”的原則，對從輕、減輕事實真?zhèn)尾幻鲿r的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由銷售者承擔(dān)。對此，我們從行政訴訟中證明責(zé)任分配的基本法理來分析。

關(guān)于行政處罰案件中的證明責(zé)任分配，多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)比照刑事訴訟中的證明責(zé)任分配。因為行政處罰是有權(quán)機關(guān)基于行政管轄權(quán)對違反行政法律規(guī)范的公民、法人或者其他組織所實施的行政懲戒，行政犯和刑事犯屬于“量”的不同已成為大陸法系國家通說。自從《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）施行以來，我國關(guān)于在行政訴訟中證明責(zé)任分配的認(rèn)識日漸一致，尤其是在行政處罰案件領(lǐng)域。一般認(rèn)為，根據(jù)《行政處罰法》第三十六條及《證據(jù)規(guī)定》第六條的規(guī)定，行政機關(guān)承擔(dān)著具體行政行為合法性的證明責(zé)任，包括全面收集證據(jù)的責(zé)任和對相對人從輕、減輕或者從重行政處罰的證明責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說，這樣的規(guī)定和實踐對于法治政府建設(shè)和對于保障公民、法人或其他組織的合法權(quán)益具有積極意義。具體到《產(chǎn)品質(zhì)量法》，有人認(rèn)為第五十五條對銷售者責(zé)任從輕或者減輕的規(guī)定屬于法律的特別規(guī)定，是對舉證責(zé)任倒置的特別規(guī)定。筆者認(rèn)為，無論是上述“誰主張、誰舉證”的原則或者舉證責(zé)任倒置的說法都不符合有關(guān)行政處罰中證明責(zé)任分配的基本法理。一是行政處罰中的證明責(zé)任分配的基本原則是《行政處罰法》和《證據(jù)規(guī)定》中已經(jīng)明確規(guī)定的；二是“誰主張，誰舉證”已經(jīng)不能稱為證明責(zé)任分配的原則，因為證明責(zé)任的分配主要是對要件事實證明的分配，而不同的主體可對同一要件事實進(jìn)行主張成立或者不成立，利用“誰主張，誰舉證”的原則根本無法進(jìn)行證明責(zé)任的分配；三是舉證責(zé)任倒置是證明責(zé)任分配的反例，對要件事實的舉證責(zé)任倒置意味著該要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，由負(fù)證明責(zé)任的一方承擔(dān)舉證不能的風(fēng)險。按照倒置說，在《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條規(guī)定的事由真?zhèn)尾幻鲿r，由銷售者承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。一旦如此，過錯要件的證明責(zé)任就由銷售者負(fù)擔(dān)，這和第五十條等規(guī)定的過錯要件由行政機關(guān)證明又存在著不一致。所以第五十五條應(yīng)當(dāng)是關(guān)于主張責(zé)任的規(guī)范，而不是關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)范。

理清了證明責(zé)任分配的基本問題后，我們繼續(xù)回到“有充分證據(jù)證明”和“如實說明”的問題上。證明標(biāo)準(zhǔn)在不同的領(lǐng)域是不同的。多數(shù)意見認(rèn)為，在行政訴訟領(lǐng)域尤其是重大行政處罰案件中，對具體行政行為合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比照刑事訴訟中“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是，第五十五條不能照此推斷。因為第五十五條本身不是關(guān)于證明責(zé)任重新分配的規(guī)范，而是關(guān)于主張責(zé)任的規(guī)范。第五十五條規(guī)定的從輕或者減輕事由，不是責(zé)任構(gòu)成要件而是責(zé)任從輕（減輕）事由，所以“充分”和“如實”應(yīng)當(dāng)是按照高度蓋然性的要求予以證明。

沒有過錯可否進(jìn)行行政處罰

篇2

經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，機會成本是指將某一資源投入特定用途后，放棄其他用途，隨之獲得的最大收益所付出的部張人性的首要法則，是要維護(hù)自身的生存，人性的首要關(guān)懷，是對于其自身所應(yīng)有的關(guān)懷為了獲得更多甚至最大化的利益，人們的一切獲取利益的活動都蘊含著追求效用最大化的動機。因此在行人過馬路時，心中也會為其行為結(jié)果做一個快速的預(yù)期，以期追求更大的利益。行人過馬路的風(fēng)險成本是人的人身財產(chǎn)損失。而獲得的僅是快速通過馬路帶來的時間效益。因此，社會成員在利益選擇的驅(qū)動下自動選擇了一個新的規(guī)則，交通信號燈規(guī)則應(yīng)運而生。

交通信號燈作為社會成員在內(nèi)心利益認(rèn)識的驅(qū)動下自助選擇的結(jié)果，理應(yīng)是正確有利的。但為什么人們通過公共選擇的方式選擇了約束其行為的法律，如今又不遵守呢?人都是會趨利避害的，有法律規(guī)則卻不履行這一社會現(xiàn)象之所以能夠存在，只有一種可能，那就是法律制度對社會成員的利益規(guī)范出現(xiàn)了改變。

首先，機動車交通事故歸責(zé)原則的確定使得危險發(fā)生的概率降低，風(fēng)險發(fā)生后行人需要承擔(dān)的成本也因之降低?！兜缆方煌ò踩ā返?6條第1款第2項規(guī)定機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔(dān)責(zé)任;但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)思航?jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責(zé)任。這一規(guī)定產(chǎn)生了說明兩個問題:一是機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，其歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則:二是在實行嚴(yán)格責(zé)任原則的同時，如果符合法定的條件，機動車一方可以減輕責(zé)任。而從成本和收益的角度講，這兩方面都減少了行人在事故中承擔(dān)責(zé)任的成本。

其次，從眾效應(yīng)改變了一部分人的利益觀念。個體容易受到群體的影響而懷疑、改變自己的觀點、判斷和行為等，從而和他人保持一致。當(dāng)有一部分人闖紅燈時，其他的人就可能受到從眾心理的影響，也選擇闖紅燈。我們可以把群體闖紅燈的行人分為兩類，一類是帶頭闖紅燈者，一類是跟隨闖紅燈者。

對于帶頭闖紅燈的人，他們雖是先獲利益者，但他付出的成本也是所有闖紅燈者中最大的，這包括道德上的成本以及可能帶來的違法成本。

對于跟隨闖紅燈者，成本轉(zhuǎn)嫁的壓力因有人先闖而將等待信號燈的時間成本轉(zhuǎn)嫁于他加之法不責(zé)眾以及眾人皆闖我獨等的道德孤立感，都會增加闖紅燈的心理傾向。

最后，違法成本的降低也改變了行人對利益的看法。第一，法律規(guī)定的處罰方式不健全。根據(jù)《道路交通安全法》第八十九條的規(guī)定，行人、乘車人、非機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者五元以上五十元以下的罰款。這樣的處罰顯得寬泛，有待法律法規(guī)具體的確定實施細(xì)則，以增加其可操作性。第二，行政機關(guān)在執(zhí)法時的行政不作為。在一些地區(qū)，交警對行人闖紅燈的行為基本上不管不顧，使得行人自認(rèn)為闖紅燈是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闖著紅燈。違法成本的降低促使行人內(nèi)心中闖紅燈的風(fēng)險成本降低，許多人懷著僥幸的心理，認(rèn)為偶爾闖一次紅燈不會對自己的安全、名譽造成任何影響，大大增加了闖紅燈行為的發(fā)生頻率。

除此之外，機動車數(shù)量的增多以及交通信號燈設(shè)置規(guī)則自身的僵硬性等因素，也在影響著行人對闖紅燈的成本和收益的衡量。

二、行人闖紅燈之規(guī)制手段以法律規(guī)范與道德規(guī)范的視角

利益觀念的變化，使得信號燈規(guī)則對行人漸漸失效，使得既定的法律規(guī)則的效力逐漸淡化，而作為主流的調(diào)整社會關(guān)系的兩種手段，人們對這一問題的爭論點也逐漸集中到法律與道德的博弈中。法律有其強制嚴(yán)厲的優(yōu)勢，但卻要面臨法不責(zé)眾法難易心等一系列道德非議，而道德有其教化和易于接受的優(yōu)勢，但卻對洪水猛獸般的局勢難以有效控制。法律與道德，對行人闖紅燈的規(guī)制究竟該何去何從呢?

(一)法律規(guī)范與道德規(guī)范的調(diào)整范圍

對于法律規(guī)范與道德規(guī)范的調(diào)整范圍這一問題，現(xiàn)今學(xué)界對于二者的關(guān)系主要有兩種學(xué)說，一種是交叉說，其代表人物博登海默認(rèn)為法律和道德控制的領(lǐng)域卻在部分上是重疊的。道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度是不受道德判斷影響的。另一種學(xué)說是包含說，認(rèn)為道德規(guī)范的調(diào)整范圍包含了法律規(guī)范的調(diào)整范圍。

筆者較為傾向于前者，但這里仍然存在一個急需解決的問題:面對一個具體的社會行為，判斷其應(yīng)受法律規(guī)范調(diào)整還是道德規(guī)范調(diào)整的依據(jù)究竟是什么呢?

對于評判標(biāo)準(zhǔn)的界分問題，在眾多學(xué)者的討論中，我們認(rèn)為有一種是可取的，即認(rèn)為這種界分至少應(yīng)包含以下三個標(biāo)準(zhǔn):

1.社會關(guān)系的重要性，即法律應(yīng)只對那些重要的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

2.行為的社會危害性，即法律只應(yīng)調(diào)整那些社會危害性較大的行為。

3.行為在道德層次中所處的位置，即法律只應(yīng)調(diào)整那些在道德層次較低的行為。

但筆者認(rèn)為以上標(biāo)準(zhǔn)也還尚有不足，比如對社會關(guān)系重要性的判斷應(yīng)引入一個相對細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，可以因時而動，也應(yīng)通過對所涉各方主體的量化做出具體考察。對于危害性的判斷也應(yīng)從個人到群體在到社會，探究更進(jìn)一步的評價標(biāo)準(zhǔn)，比如針對行人闖紅燈這類事件，其危害性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從個人性推演到群體性的層面去考察，而不僅僅局限于單個行為的社會危害性。再者對于道德的劃分，除了層次以外，還應(yīng)引入一種基本分類公德與私德等等。

(二)調(diào)整行人闖紅燈問題所適用的規(guī)范

行人闖紅燈這一行為，自然可以以道德規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，從道德的角度加以譴責(zé)，但同時筆者認(rèn)為，就該情勢的現(xiàn)狀來看，納入到法律規(guī)范的調(diào)整范圍，也有其合理合法的依據(jù)。

1.行人闖紅燈對公共交通秩序這一重大的社會關(guān)系的破壞性較大。行人闖紅燈行為的本質(zhì)，是行人的自由通行權(quán)與車輛自由通行權(quán)之間的關(guān)系。理想情況是通過各種調(diào)整手段使二者相對均衡的發(fā)展，但依目前的現(xiàn)實情況看，在出行安全方面，由于行人處于弱勢，因此法律做了積極的回應(yīng)，將責(zé)任承擔(dān)的砝碼較多的施加于機動車。但這種立法忽視了出行安全和交通秩序的區(qū)別，在交通秩序方面，行人卻未必處于劣勢，有時甚至?xí)蔀楦蓴_正常交通秩序首要因素。上海市民所作的問卷調(diào)查顯示，目前排名公共秩序倫理前三位的問題中，行人不遵守交通規(guī)則，無視紅綠燈，亂穿馬路，排名在第一位，經(jīng)常發(fā)生率為43.13%而在其他城市，由行人闖紅燈所引發(fā)的交通秩序混亂甚至交通事故也屢見不鮮。

2.行人闖紅燈在道德層次中地位較低，適于法律規(guī)范調(diào)整。一方面，行人對于公共交通秩序的遵守，是較低層次的行為準(zhǔn)則，與仁、義、禮、智、信、忠、孝等高層次的道德是不可同日而語的，而且行人闖紅燈的原因從主觀上講是缺乏公共秩序意識，帶有個人主義色彩。另一方面，闖紅燈的行人對于良好的公共交通秩序也是認(rèn)同的，對于那些遵守交通規(guī)則的人也是存有敬意的。這就說明行人闖紅燈行為本身，在道德上是缺乏認(rèn)同的，而遵守交通規(guī)則，維護(hù)良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德層次上就可以達(dá)成共識的。

3.有學(xué)者認(rèn)為，以法律手段制裁不道德行為不合理，其理由可簡述為:一方面，公眾的道德判斷本身就存在著不合理的一面，在為確定其合理性之前，強行加之以法律制裁，會產(chǎn)生不良影響。另一方面，道德自身的特點決定了道德不適合以法律手段實施。其副作用在于會侵犯一些公民應(yīng)享有的權(quán)利以及加重公民的精神負(fù)擔(dān)。

筆者認(rèn)為上述分析具有一定的合理性，尤其對于類似于?；丶铱纯催@一類兼具道德利益和法益雙重性質(zhì)的事件。但其問題在于，它忽略了在道德中公德與私德的分類。中國幸福學(xué)認(rèn)為，所謂私德是指私德是指存在于小于社會大眾的小群體或個人中間的道德，是人們?yōu)榱司S護(hù)我們小群體或自我的利益而約定俗成我們應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的行為規(guī)范。公德則是指存在于社會群體中間的道德，是生活于社會中的人們?yōu)榱宋覀內(nèi)后w的利益而約定俗成的我們應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的行為規(guī)范。由此我們可以清晰地看到，不是任何一個道德問題，都只代表這個人或小群體的利益，還有一些問題雖然具有道德性，但其與公共利益的關(guān)系更為密切。因此對于這類問題的調(diào)整，也不應(yīng)只停留在對個人權(quán)利的考量，應(yīng)將其納入社會視角，在個人權(quán)利與社會利益之中作以取舍。倘若結(jié)果是社會利益更大，或者在特定時期內(nèi)，個人利益對社會利益造成了較為嚴(yán)重的損害，那么此時就應(yīng)將該行為納入到法律規(guī)范的調(diào)整范圍中來。

三、行人闖紅燈之公法視角的分析

對同一問題，從不同視角加以審視，雖側(cè)重不同，但皆有助于真理之闡發(fā)。上文試圖從群眾利益和道德與法律之比較，闡釋行人闖紅燈的成因和法律規(guī)制的合理性。而與行為人相對的另一方主體則是掌握公權(quán)力的國家機關(guān)，調(diào)整行人闖紅燈問題離不開行政主體的作為。人和體制對于良好的社會來說是缺一不可的。因此在公法領(lǐng)域之下，關(guān)注制度是否失當(dāng)，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。

(一)對各地闖紅燈處罰措施的法律評價

對于政府采取的治理行為，筆者認(rèn)為應(yīng)該以法律眼光做公正之判斷。首先，法律判斷的總原則是法治原則，即規(guī)則之治，具體而言應(yīng)著重考慮法律優(yōu)先原則和法律保留原則，并靈活合理的運用比例原則等。以此為據(jù)，筆者試圖對以下兩種爭議較大的情形做具體的評價。

1.責(zé)令擔(dān)當(dāng)臨時協(xié)管員

(1)合法性分析。根據(jù)法律優(yōu)先原則和法律保留原則，行政須受法律約束，一切行政活動，無論是權(quán)力性行政活動還是非權(quán)力性行政活動，也無論是負(fù)擔(dān)行為還是授益行為，均不得與法律相抵觸《行政處罰法》更是明確規(guī)定法律對違法己經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。綜上，我國法律均未規(guī)定對闖紅燈行為責(zé)令擔(dān)當(dāng)臨時協(xié)管員的處罰方式。

而在我國行政執(zhí)法實踐中，長期存在一種普遍觀念有組織法就有行為法，混淆組織規(guī)范與根據(jù)規(guī)范，認(rèn)為只要有行政機關(guān)對于某方面的事物具有管轄權(quán)，就可以采取有助于行使這種管轄權(quán)的所有必要措施。在這種觀念的影響卜，對行人闖紅燈處以擔(dān)當(dāng)臨時協(xié)管員的處罰并沒有遵守法律保留原則。因此，地方政府規(guī)定此類處罰與法律相抵觸，無法律依據(jù)。

(2)合理性分析。首先，責(zé)令違法者充當(dāng)臨時協(xié)管員完全忽視了協(xié)管員本身的業(yè)務(wù)素質(zhì)與法律地位，一個違反交通規(guī)則、毫無協(xié)管技術(shù)與經(jīng)驗的人竟可以管理其它相對人，它的地位如何界定?如果賦予他與交通協(xié)管員同樣的職權(quán)與地位，那么就否定了交通協(xié)管員隊伍本身的公信力，又怎能使得群眾在協(xié)管員的指揮與管理下遵守規(guī)則，敬畏公共秩序?因此，該處罰方式大大降低了協(xié)管隊伍的威信，阻礙協(xié)管員行使職權(quán)。

其次，合理性原則的重要派生原則之一是比例原則。責(zé)令闖紅燈的行人擔(dān)當(dāng)臨時協(xié)管員勢必會造成法益的失衡，違反法益相對稱原則。它意味著限制違法者在一定公開區(qū)域內(nèi)為一定行為，向公眾宣示正在接受行政處罰。這實質(zhì)上己經(jīng)構(gòu)成了對人身權(quán)的侵犯。基于對人身權(quán)的重視與保拍《行政處罰法》明確規(guī)定行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的其它行政處罰，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人民自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。目的正當(dāng)性決不能推斷成手段正當(dāng)性責(zé)令闖紅燈行人擔(dān)當(dāng)臨時協(xié)管員正是對個人正當(dāng)權(quán)益過分忽視，違法限制人身自由的體現(xiàn)。

2.對闖紅燈者施以信譽罰

在評價之前，先應(yīng)對闖紅燈曝光行為的法律性質(zhì)加以判斷，對此一直存在爭議，主要集中在:其是否屬于行政處罰方式的范疇:若這種曝光行為算是一種行政處罰行為，那么它是否合法。筆者對此持肯定態(tài)度。

首先，從行政處罰的含義和特征上來看，行政處罰由行政主體做出:以行政違法為前提:適用對象是行政違法的公民、法人或其他組織:一般僅對違法行為人本人作出，而不向其他社會成員公示。但其內(nèi)容具有制裁性:其根本目的是維護(hù)行政管理秩序，制裁行政違法人只是實現(xiàn)這一目標(biāo)的必要手段。而對于闖紅燈行為進(jìn)行曝光，無論是行為主體、前提、適用對象、內(nèi)容以及目的都符合行政處罰的特征。

其次，從闖紅燈曝光的懲戒性程度來看，行政處罰與其他執(zhí)行性的行政行為主要區(qū)別即在于行政處罰所具有的懲戒性。從《行政處罰法》的規(guī)定來看，行政處罰的形式具體包括6種，其中最輕的一種是警告。警告是一種影響被處罰人聲譽的行政處罰形式，即行政主體對違法人予以譴責(zé)和告誡的形式，一般適用于違法情節(jié)較輕的情形。警告曝光行為對違法人的行為進(jìn)行了公示，而不僅僅是對其本人作出譴責(zé)或告誡，因此，明顯可以判斷出其對于行為人的懲戒性程度大于警告，理應(yīng)屬于行政處罰的范疇。下面對其合法性進(jìn)行具體分析:

(1)合法性分析。首先，設(shè)定權(quán)限的合法性分析。依據(jù)法律保留原則，行政處罰的種類和幅度必須由法律作出明確規(guī)定，行政機關(guān)必須在法定權(quán)限內(nèi)進(jìn)行行政處罰。上文己論述對于行人闖紅燈的處罰方式僅限于警告和罰款兩種。而實踐中，交通管理部門對于闖紅燈行人的曝光行為并無相關(guān)法律依據(jù)，實際上是違反了合法性原則。

其次，程序的合法性分析。在我國《行政處罰法》中，雖未明確規(guī)定正當(dāng)程序原則，但是從其具體內(nèi)容上來看，這一原則無疑也被我國法律所承認(rèn)。結(jié)合該法的立法宗旨和具體規(guī)則可知，行政相對人在行政處罰中的知情權(quán)和辯護(hù)權(quán)是不可剝奪的。然而，從闖紅燈曝光的具體執(zhí)行過程來看，相關(guān)的行政機關(guān)只是拍攝到了行人闖紅燈的照片，并未履行告知程序，也未給予相對人陳述和申辯的機會，由此，筆者認(rèn)為，行政機關(guān)未經(jīng)法定程序?qū)﹃J紅燈行人進(jìn)行真實姓名、家庭住址和闖紅燈行為曝光違反了《行政處罰法》中的程序性規(guī)定，不符合正當(dāng)程序的要求。

(2)合理性分析。由于此問題所運用的比例原則的分析及結(jié)論與前述兩個問題相近，在此不再贅述。僅就這種處罰方式是否侵犯了相對人的人格尊嚴(yán)權(quán)，違反了尊重和保障人權(quán)原則做一討論。

人格尊嚴(yán)權(quán)是指與人身有密切聯(lián)系的名譽、姓名、肖像等不容侵犯的權(quán)利，它是公民的一項基本權(quán)利，是公民享有人身自由的前提和基礎(chǔ)。有學(xué)者主張，法律保護(hù)的隱私權(quán)和姓名權(quán)，是指公民的合法權(quán)益，闖紅燈是違法行為，故違法者的隱私權(quán)和姓名權(quán)也受到限制，不再在人格尊嚴(yán)權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。對此，筆者持相反態(tài)度。正如法學(xué)家博登海默曾說如果一個公共行政制度只注重結(jié)果而不關(guān)注人權(quán)，那么它就有可能導(dǎo)致壓迫。對于闖紅燈行為，現(xiàn)行法律并沒有賦予交警對其進(jìn)行曝光的執(zhí)法權(quán)限，所謂法無明文規(guī)定不處罰，故行政機關(guān)無權(quán)要求違法行為人承擔(dān)超出法律規(guī)定范圍的責(zé)任:而相對的，對于公民隱私權(quán)、肖像權(quán)和名譽權(quán)等，確實法律給予明確保護(hù)的，因此，即使該公民違法了，行政機關(guān)也無權(quán)對其進(jìn)行曝光。

也有學(xué)者認(rèn)為，闖紅燈曝光是對行政處罰結(jié)果的一種公開，是對行政處罰公開、公正原則的貫徹，因此，是合法的而非侵犯違法行為人的人格尊嚴(yán)權(quán)的行政行為。對此，筆者也持反對看法。首先，從行政處罰公開的目的來看，是為了增加行政透明度，加強公眾對行政的監(jiān)督，防止行敗，從而保護(hù)行政相對人和其他公民的合法權(quán)益。然而，闖紅燈曝光行為的公開顯然是為了羞辱違法行為人，即以公開作為一種對于違法行為人的處罰手段，通過公開達(dá)到一種懲戒功能。其次，從行政處罰結(jié)果公開的方式和對象來看，法律法規(guī)雖然未做明確的規(guī)定，但是根據(jù)一般的理解，行政處罰公開主要是針對行政相對人的公開，即進(jìn)行行政處罰應(yīng)當(dāng)及時通知行政相對人(對于有些行政違法行為的處罰結(jié)果公開對象還包含了相對人的近親屬)。最后，從行政處罰結(jié)果公開所帶來的后果上看，行政處罰結(jié)果的公開，僅僅是作為使得相對人或者其他公眾了解處罰情況和行政機關(guān)行政合法性的途徑，其不該對違法相對人造成除去行政處罰措施之外的不利后果，否則就是對違法相對人的一種加重處罰。然而，闖紅燈曝光顯然是對相對人施加了除了法定處罰種類之外的其他不利后果，并且，曝光行為帶來的后果往往己經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過行政處罰本身的后果。通過這些方面可以看出，闖紅燈曝光并非行政處罰結(jié)果的合法公開，而是一種非法的行政行為。

(二)對違法處罰背后的政府思維模式的評價

通上對以上三種處罰方式的評價，我們不難發(fā)現(xiàn)這樣一個問題，那就是我們的法治己經(jīng)搞了好幾十年，但有些地方政府還是難以擺脫單一的法工具論。為了方便論述，筆者將這種為政思想概括為嚴(yán)刑峻法，并在對此種思想加以探討，并挖掘和評價這背后政府的慣常且錯誤的思維模式。

1.嚴(yán)刑峻法是否能夠達(dá)到目的

應(yīng)該承認(rèn)，嚴(yán)刑峻法固然有一定的震懾作用，但這種震懾或許只能治標(biāo)而不能治本。在執(zhí)法資源不足的情況下，由于無法對每一個違規(guī)者都施以處罰，那么受罰的相對人必然會有抵觸情緒，也讓民眾存在逃避處罰的僥幸心理。嚴(yán)刑峻法的目的，本來是希望通過處罰提高違法成本，但如果對違法行為的制裁概率很低，那么實際上違法者的成本并沒有增加很多，反而使一些人增加了對抗規(guī)則的。其次，嚴(yán)刑峻法，不僅很難達(dá)到目的，反而也更容易令民眾對執(zhí)法者產(chǎn)生對立態(tài)度，破壞政府和民眾之間的和諧關(guān)系。民眾不會因為受到處罰而理解執(zhí)法者，自覺養(yǎng)成規(guī)則意識，而是對執(zhí)法者充滿怨言甚至仇恨。再次，執(zhí)法者迫于上級壓力，為了達(dá)到執(zhí)法目的，只能變本加厲，采取各種違法手段，甚至違法動用公權(quán)，以達(dá)到控制違法者的目的，結(jié)果就是:官民之間，不再是管理和服務(wù)提供者與雇主的關(guān)系，而是相互對立的敵我矛盾關(guān)系。這顯然不利于和諧社會建設(shè)。

2.嚴(yán)刑峻法背后錯誤的執(zhí)政理念

那么，我們可以看到，因為執(zhí)法成本過高，很多規(guī)則被現(xiàn)實架空，政府也因為說話不管用而喪失了公信，法治也因為令行不止失掉了權(quán)威?？闪钗覀兒芎闷娴膯栴}是，既然如此，為什么我們的一些地方政府還是這么樂于采取亂世用重典的方法，來解決社會問題，而不是考慮試試其他方式?

篇3

個體容易受到群體的影響而懷疑、改變自己的觀點、判斷和行為等，從而和他人保持一致。當(dāng)有一部分人闖紅燈時，其他的人就可能受到從眾心理的影響，也選擇闖紅燈。我們可以把群體闖紅燈的行人分為兩類，一類是帶頭闖紅燈者，一類是跟隨闖紅燈者。對于帶頭闖紅燈的人，他們雖是先獲利益者，但他付出的成本也是所有闖紅燈者中最大的，這包括道德上的成本以及可能帶來的違法成本。對于跟隨闖紅燈者，成本轉(zhuǎn)嫁的壓力———因有人先闖而將等待信號燈的時間成本轉(zhuǎn)嫁于他———加之“法不責(zé)眾”以及“眾人皆闖我獨等”的道德孤立感，都會增加闖紅燈的心理傾向。最后，違法成本的降低也改變了行人對利益的看法。第一，法律規(guī)定的處罰方式不健全。根據(jù)《道路交通安全法》第八十九條的規(guī)定，行人、乘車人、非機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者五元以上五十元以下的罰款。這樣的處罰顯得寬泛，有待法律法規(guī)具體的確定實施細(xì)則，以增加其可操作性。第二，行政機關(guān)在執(zhí)法時的行政不作為。在一些地區(qū)，交警對行人闖紅燈的行為基本上不管不顧，使得行人自認(rèn)為闖紅燈是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闖著紅燈。違法成本的降低促使行人內(nèi)心中闖紅燈的風(fēng)險成本降低，許多人懷著僥幸的心理，認(rèn)為偶爾闖一次紅燈不會對自己的安全、名譽造成任何影響，大大增加了闖紅燈行為的發(fā)生頻率。除此之外，機動車數(shù)量的增多以及交通信號燈設(shè)置規(guī)則自身的僵硬性等因素，也在影響著行人對闖紅燈的成本和收益的衡量。

二、行人闖紅燈之規(guī)制手段———以法律規(guī)范與道德規(guī)范的視角

利益觀念的變化，使得信號燈規(guī)則對行人漸漸失效，使得既定的法律規(guī)則的效力逐漸淡化，而作為主流的調(diào)整社會關(guān)系的兩種手段，人們對這一問題的爭論點也逐漸集中到法律與道德的博弈中。法律有其強制嚴(yán)厲的優(yōu)勢，但卻要面臨“法不責(zé)眾”“法難易心”等一系列道德非議，而道德有其教化和易于接受的優(yōu)勢，但卻對洪水猛獸般的局勢難以有效控制。法律與道德，對行人闖紅燈的規(guī)制究竟該何去何從呢?

(一)法律規(guī)范與道德規(guī)范的調(diào)整范圍

對于“法律規(guī)范與道德規(guī)范的調(diào)整范圍”這一問題，現(xiàn)今學(xué)界對于二者的關(guān)系主要有兩種學(xué)說，一種是交叉說，其代表人物博登海默認(rèn)為:“法律和道德……控制的領(lǐng)域卻在部分上是重疊的?！赖轮杏行╊I(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度是不受道德判斷影響的?！绷硪环N學(xué)說是包含說，認(rèn)為道德規(guī)范的調(diào)整范圍包含了法律規(guī)范的調(diào)整范圍。筆者較為傾向于前者，但這里仍然存在一個急需解決的問題:面對一個具體的社會行為，判斷其應(yīng)受法律規(guī)范調(diào)整還是道德規(guī)范調(diào)整的依據(jù)究竟是什么呢?對于評判標(biāo)準(zhǔn)的界分問題，在眾多學(xué)者的討論中，我們認(rèn)為有一種是可取的，即認(rèn)為這種界分至少應(yīng)包含以下三個標(biāo)準(zhǔn):

1．社會關(guān)系的重要性，即法律應(yīng)只對那些重要的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

2．行為的社會危害性，即法律只應(yīng)調(diào)整那些社會危害性較大的行為。

3．行為在道德層次中所處的位置，即法律只應(yīng)調(diào)整那些在道德層次較低的行為。但筆者認(rèn)為以上標(biāo)準(zhǔn)也還尚有不足，比如對社會關(guān)系重要性的判斷應(yīng)引入一個相對細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，可以因時而動，也應(yīng)通過對所涉各方主體的量化做出具體考察。對于危害性的判斷也應(yīng)從個人到群體在到社會，探究更進(jìn)一步的評價標(biāo)準(zhǔn)，比如針對行人闖紅燈這類事件，其危害性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從個人性推演到群體性的層面去考察，而不僅僅局限于單個行為的社會危害性。再者對于道德的劃分，除了層次以外，還應(yīng)引入一種基本分類———公德與私德等等。

(二)調(diào)整行人闖紅燈問題所適用的規(guī)范

行人闖紅燈這一行為，自然可以以道德規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，從道德的角度加以譴責(zé)，但同時筆者認(rèn)為，就該情勢的現(xiàn)狀來看，納入到法律規(guī)范的調(diào)整范圍，也有其合理合法的依據(jù)。

1．行人闖紅燈對公共交通秩序這一重大的社會關(guān)系的破壞性較大。行人闖紅燈行為的本質(zhì)，是行人的自由通行權(quán)與車輛自由通行權(quán)之間的關(guān)系。理想情況是通過各種調(diào)整手段使二者相對均衡的發(fā)展，但依目前的現(xiàn)實情況看，在出行安全方面，由于行人處于弱勢，因此法律做了積極的回應(yīng)，將責(zé)任承擔(dān)的砝碼較多的施加于機動車。但這種立法忽視了出行安全和交通秩序的區(qū)別，在交通秩序方面，行人卻未必處于劣勢，有時甚至?xí)蔀楦蓴_正常交通秩序首要因素。上海市民所作的問卷調(diào)查顯示，目前排名公共秩序倫理前三位的問題中，行人不遵守交通規(guī)則，無視紅綠燈，亂穿馬路，排名在第一位，經(jīng)常發(fā)生率為43．13%。而在其他城市，由行人闖紅燈所引發(fā)的交通秩序混亂甚至交通事故也屢見不鮮。

2．行人闖紅燈在道德層次中地位較低，適于法律規(guī)范調(diào)整。一方面，行人對于公共交通秩序的遵守，是較低層次的行為準(zhǔn)則，與仁、義、禮、智、信、忠、孝等高層次的道德是不可同日而語的，而且行人闖紅燈的原因從主觀上講是缺乏公共秩序意識，帶有個人主義色彩。另一方面，闖紅燈的行人對于良好的公共交通秩序也是認(rèn)同的，對于那些遵守交通規(guī)則的人也是存有敬意的。這就說明行人闖紅燈行為本身，在道德上是缺乏認(rèn)同的，而遵守交通規(guī)則，維護(hù)良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德層次上就可以達(dá)成共識的。

3．有學(xué)者認(rèn)為，以法律手段制裁“不道德行為”不合理，其理由可簡述為:一方面，公眾的道德判斷本身就存在著不合理的一面，在為確定其合理性之前，強行加之以法律制裁，會產(chǎn)生不良影響。另一方面，道德自身的特點決定了道德不適合以法律手段實施。其副作用在于會侵犯一些公民應(yīng)享有的權(quán)利以及加重公民的精神負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)為上述分析具有一定的合理性，尤其對于類似于“?；丶铱纯础边@一類兼具道德利益和法益雙重性質(zhì)的事件。但其問題在于，它忽略了在道德中公德與私德的分類。中國幸福學(xué)認(rèn)為，所謂私德是指私德是指存在于小于社會大眾的小群體或個人中間的道德，是人們?yōu)榱司S護(hù)我們小群體或自我的利益而約定俗成我們應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的行為規(guī)范。公德則是指存在于社會群體中間的道德，是生活于社會中的人們?yōu)榱宋覀內(nèi)后w的利益而約定俗成的我們應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的行為規(guī)范。由此我們可以清晰地看到，不是任何一個道德問題，都只代表這個人或小群體的利益，還有一些問題雖然具有道德性，但其與公共利益的關(guān)系更為密切。因此對于這類問題的調(diào)整，也不應(yīng)只停留在對個人權(quán)利的考量，應(yīng)將其納入社會視角，在個人權(quán)利與社會利益之中作以取舍。倘若結(jié)果是社會利益更大，或者在特定時期內(nèi)，個人利益對社會利益造成了較為嚴(yán)重的損害，那么此時就應(yīng)將該行為納入到法律規(guī)范的調(diào)整范圍中來。

三、行人闖紅燈之公法視角的分析

對同一問題，從不同視角加以審視，雖側(cè)重不同，但皆有助于真理之闡發(fā)。上文試圖從群眾利益和道德與法律之比較，闡釋行人闖紅燈的成因和法律規(guī)制的合理性。而與行為人相對的另一方主體則是掌握公權(quán)力的國家機關(guān)，調(diào)整行人闖紅燈問題離不開行政主體的作為?！叭恕焙汀绑w制”對于良好的社會來說是缺一不可的。因此在公法視域之下，關(guān)注制度是否失當(dāng)，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。

(一)對各地闖紅燈處罰措施的法律評價

對于政府采取的治理行為，筆者認(rèn)為應(yīng)該以法律眼光做公正之判斷。首先，法律判斷的總原則是法治原則，即規(guī)則之治，具體而言應(yīng)著重考慮法律優(yōu)先原則和法律保留原則，并靈活合理的運用比例原則等。以此為據(jù)，筆者試圖對以下兩種爭議較大的情形做具體的評價。

1．責(zé)令擔(dān)當(dāng)臨時協(xié)管員

(1)合法性分析。根據(jù)法律優(yōu)先原則和法律保留原則，行政須受法律約束，一切行政活動，無論是權(quán)力性行政活動還是非權(quán)力性行政活動，也無論是負(fù)擔(dān)行為還是授益行為，均不得與法律相抵觸?！缎姓幜P法》更是明確規(guī)定“法律對違法已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！本C上，我國法律均未規(guī)定對闖紅燈行為責(zé)令擔(dān)當(dāng)臨時協(xié)管員的處罰方式。而在我國行政執(zhí)法實踐中，長期存在一種普遍觀念:“有組織法就有行為法”，混淆組織規(guī)范與根據(jù)規(guī)范，認(rèn)為只要有行政機關(guān)對于某方面的事物具有管轄權(quán)，就可以采取有助于行使這種管轄權(quán)的所有必要措施。在這種觀念的影響下，對行人闖紅燈處以擔(dān)當(dāng)臨時協(xié)管員的處罰并沒有遵守法律保留原則。因此，地方政府規(guī)定此類處罰與法律相抵觸，無法律依據(jù)。

(2)合理性分析。首先，責(zé)令違法者充當(dāng)臨時協(xié)管員完全忽視了協(xié)管員本身的業(yè)務(wù)素質(zhì)與法律地位，一個違反交通規(guī)則、毫無協(xié)管技術(shù)與經(jīng)驗的人竟可以管理其它相對人，它的地位如何界定?如果賦予他與交通協(xié)管員同樣的職權(quán)與地位，那么就否定了交通協(xié)管員隊伍本身的公信力，又怎能使得廣大群眾在協(xié)管員的指揮與管理下遵守規(guī)則，敬畏公共秩序?因此，該處罰方式大大降低了協(xié)管隊伍的威信，阻礙協(xié)管員行使職權(quán)。其次，合理性原則的重要派生原則之一是比例原則。責(zé)令闖紅燈的行人擔(dān)當(dāng)臨時協(xié)管員勢必會造成法益的失衡，違反法益相對稱原則。它意味著限制違法者在一定公開區(qū)域內(nèi)為一定行為，向公眾宣示正在接受行政處罰。這實質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成了對人身權(quán)的侵犯?；趯θ松頇?quán)的重視與保護(hù)，《行政處罰法》明確規(guī)定行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的其它行政處罰，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人民自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。目的正當(dāng)性決不能推斷成手段正當(dāng)性，責(zé)令闖紅燈行人擔(dān)當(dāng)臨時協(xié)管員正是對個人正當(dāng)權(quán)益過分忽視，違法限制人身自由的體現(xiàn)。

2．對闖紅燈者施以信譽罰

在評價之前，先應(yīng)對闖紅燈曝光行為的法律性質(zhì)加以判斷，對此一直存在爭議，主要集中在:其是否屬于行政處罰方式的范疇;若這種曝光行為算是一種行政處罰行為，那么它是否合法。筆者對此持肯定態(tài)度。首先，從行政處罰的含義和特征上來看，行政處罰由行政主體做出;以行政違法為前提;適用對象是行政違法的公民、法人或其他組織;一般僅對違法行為人本人作出，而不向其他社會成員公示。但其內(nèi)容具有制裁性;其根本目的是維護(hù)行政管理秩序，制裁行政違法人只是實現(xiàn)這一目標(biāo)的必要手段。而對于闖紅燈行為進(jìn)行曝光，無論是行為主體、前提、適用對象、內(nèi)容以及目的都符合行政處罰的特征。其次，從闖紅燈曝光的懲戒性程度來看，行政處罰與其他執(zhí)行性的行政行為一個主要區(qū)別即在于行政處罰所具有的的懲戒性。從《行政處罰法》的規(guī)定來看，行政處罰的形式具體包括6種，其中最輕的一種是警告。警告是一種影響被處罰人聲譽的行政處罰形式，即行政主體對違法人予以譴責(zé)和告誡的形式，一般適用于違法情節(jié)較輕的情形。警告曝光行為對違法人的行為進(jìn)行了公示，而不僅僅是對其本人作出譴責(zé)或告誡，因此，明顯可以判斷出其對于行為人的懲戒性程度大于警告，理應(yīng)屬于行政處罰的范疇。下面對其合法性進(jìn)行具體分析:

(1)合法性分析。首先，設(shè)定權(quán)限的合法性分析。依據(jù)法律保留原則，行政處罰的種類和幅度必須由法律作出明確規(guī)定，行政機關(guān)必須在法定權(quán)限內(nèi)進(jìn)行行政處罰。上文已論述對于行人闖紅燈的處罰方式僅限于警告和罰款兩種。而實踐中，交通管理部門對于闖紅燈行人的曝光行為并無相關(guān)法律依據(jù)，實際上是違反了合法性原則。其次，程序的合法性分析。在我國《行政處罰法》中，雖未明確規(guī)定正當(dāng)程序原則，但是從其具體內(nèi)容上來看，這一原則無疑也被我國法律所承認(rèn)。結(jié)合該法的立法宗旨和具體規(guī)則可知，行政相對人在行政處罰中的知情權(quán)和辯護(hù)權(quán)是不可剝奪的。然而，從闖紅燈曝光的具體執(zhí)行過程來看，相關(guān)的行政機關(guān)只是拍攝到了行人闖紅燈的照片，并未履行告知程序，也未給予相對人陳述和申辯的機會，由此，筆者認(rèn)為，行政機關(guān)未經(jīng)法定程序?qū)﹃J紅燈行人進(jìn)行真實姓名、家庭住址和闖紅燈行為曝光違反了《行政處罰法》中的程序性規(guī)定，不符合正當(dāng)程序的要求。

(2)合理性分析。由于此問題所運用的比例原則的分析及結(jié)論與前述兩個問題相近，在此不再贅述。僅就這種處罰方式是否侵犯了相對人的人格尊嚴(yán)權(quán)，違反了尊重和保障人權(quán)原則做一討論。人格尊嚴(yán)權(quán)是指與人身有密切聯(lián)系的名譽、姓名、肖像等不容侵犯的權(quán)利，它是公民的一項基本權(quán)利，是公民享有人身自由的前提和基礎(chǔ)。有學(xué)者主張，法律保護(hù)的隱私權(quán)和姓名權(quán)，是指公民的合法權(quán)益，闖紅燈是違法行為，故違法者的隱私權(quán)和姓名權(quán)也受到限制，不再在人格尊嚴(yán)權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。對此，筆者持相反態(tài)度。正如法學(xué)家博登海默曾說:“如果一個公共行政制度只注重結(jié)果而不關(guān)注人權(quán)，那么它就有可能導(dǎo)致壓迫?！睂τ陉J紅燈行為，現(xiàn)行法律并沒有賦予交警對其進(jìn)行曝光的執(zhí)法權(quán)限，所謂“法無明文規(guī)定不處罰”，故行政機關(guān)無權(quán)要求違法行為人承擔(dān)超出法律規(guī)定范圍的責(zé)任;而相對的，對于公民隱私權(quán)、肖像權(quán)和名譽權(quán)等，確實法律給予明確保護(hù)的，因此，即使該公民違法了，行政機關(guān)也無權(quán)對其進(jìn)行曝光。也有學(xué)者認(rèn)為，闖紅燈曝光是對行政處罰結(jié)果的一種公開，是對行政處罰“公開、公正原則”的貫徹，因此，是合法的而非侵犯違法行為人的人格尊嚴(yán)權(quán)的行政行為。對此，筆者也持反對看法。首先，從行政處罰公開的目的來看，是為了增加行政透明度，加強公眾對行政的監(jiān)督，防止行敗，從而保護(hù)行政相對人和其他公民的合法權(quán)益。然而，闖紅燈曝光行為的公開顯然是為了羞辱違法行為人，即以“公開”作為一種對于違法行為人的處罰手段，通過“公開”達(dá)到一種“懲戒功能”。其次，從行政處罰結(jié)果公開的方式和對象來看，法律法規(guī)雖然未做明確的規(guī)定，但是根據(jù)一般的理解，行政處罰公開主要是針對行政相對人的公開，即進(jìn)行行政處罰應(yīng)當(dāng)及時通知行政相對人(對于有些行政違法行為的處罰結(jié)果公開對象還包含了相對人的近親屬)。最后，從行政處罰結(jié)果公開所帶來的后果上看，行政處罰結(jié)果的公開，僅僅是作為使得相對人或者其他公眾了解處罰情況和行政機關(guān)行政合法性的途徑，其不該對違法相對人造成除去行政處罰措施之外的不利后果，否則就是對違法相對人的一種“加重”處罰。然而，闖紅燈曝光顯然是對相對人施加了除了法定處罰種類之外的其他不利后果，并且，曝光行為帶來的后果往往已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過行政處罰本身的后果。通過這些方面可以看出，闖紅燈曝光并非行政處罰結(jié)果的合法公開，而是一種非法的行政行為。

(二)對違法處罰背后的政府思維模式的評價

通上對以上三種處罰方式的評價，我們不難發(fā)現(xiàn)這樣一個問題，那就是我們的法治已經(jīng)搞了好幾十年，但有些地方政府還是難以擺脫單一的法工具論。為了方便論述，筆者將這種為政思想概括為嚴(yán)刑峻法，并在對此種思想加以探討，并挖掘和評價這背后政府的慣常且錯誤的思維模式。

1．嚴(yán)刑峻法是否能夠達(dá)到目的

應(yīng)該承認(rèn)，嚴(yán)刑峻法固然有一定的震懾作用，但這種震懾或許只能治標(biāo)而不能治本。在執(zhí)法資源不足的情況下，由于無法對每一個違規(guī)者都施以處罰，那么受罰的相對人必然會有抵觸情緒，也讓民眾存在逃避處罰的僥幸心理。嚴(yán)刑峻法的目的，本來是希望通過處罰提高違法成本，但如果對違法行為的制裁概率很低，那么實際上違法者的成本并沒有增加很多，反而使一些人增加了對抗規(guī)則的。其次，嚴(yán)刑峻法，不僅很難達(dá)到目的，反而也更容易令民眾對執(zhí)法者產(chǎn)生對立態(tài)度，破壞政府和民眾之間的和諧關(guān)系。民眾不會因為受到處罰而理解執(zhí)法者，自覺養(yǎng)成規(guī)則意識，而是對執(zhí)法者充滿怨言甚至仇恨。再次，執(zhí)法者迫于上級壓力，為了達(dá)到執(zhí)法目的，只能變本加厲，采取各種違法手段，甚至違法動用公權(quán)，以達(dá)到控制違法者的目的，結(jié)果就是:官民之間，不再是管理和服務(wù)提供者與雇主的關(guān)系，而是相互對立的敵我矛盾關(guān)系。這顯然不利于和諧社會建設(shè)。

篇4

現(xiàn)代法律責(zé)任由民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任構(gòu)成。不同責(zé)任形態(tài)的功能雖各有側(cè)重，但均具有懲罰和救濟(jì)功能以及在此基礎(chǔ)上演化出威懾功能。具體到規(guī)范上市公司及其董事的行為上，刑事責(zé)任旨在懲罰嚴(yán)重違法行為人；行政責(zé)任旨在懲罰一般違法行為人；民事責(zé)任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責(zé)任側(cè)重于對違法行為人的懲罰，發(fā)揮著重要的威懾功能。民事責(zé)任的首要目標(biāo)在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責(zé)任中民事救濟(jì)應(yīng)當(dāng)占居重要地位，但由于我國證券民事救濟(jì)立法的結(jié)構(gòu)性障礙，證券民事賠償具有相當(dāng)大的難度。而對于眾多的證券違規(guī)行為，如果按照刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)去定罪，又面對著罪行認(rèn)定方面的嚴(yán)格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因?qū)⒖赡苊庥谛淌绿幜P。因此，短期內(nèi)行政監(jiān)管之下的行政責(zé)任還將是證券市場監(jiān)管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責(zé)任的立法根據(jù)是什么，對董事的處罰應(yīng)具備何種法律要件，為規(guī)范行政執(zhí)法行為應(yīng)適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應(yīng)予免責(zé)等卻是上市公司董事責(zé)任追究亟許需研究的現(xiàn)實問題。本課題和本文對此進(jìn)行了理論上的闡釋和實務(wù)上的分析和探討，并在此基礎(chǔ)上，形成了以下兩個方面的基本意見和相應(yīng)的立法建議。

一、關(guān)于董事行政處罰一些重要問題的基本意見

（一）應(yīng)準(zhǔn)確界定上市公司董事的法律地位

確定公司董事責(zé)任與處罰的核心在于準(zhǔn)確界定董事的法律地位，而認(rèn)識董事法律地位的關(guān)鍵是搞清董事與公司的法律關(guān)系。各國立法和理論對公司和董事關(guān)系的定位各不相同，世界各國對此主要有以下幾種主張：

其一，受托人說，既認(rèn)為董事是公司的受托人。

其二，關(guān)系說，即認(rèn)為董事是公司的人。

其三，與信托兼有說。

其四，委任關(guān)系說，即公司為委任人，董事為受任人，委任標(biāo)的是公司財產(chǎn)的管理與經(jīng)營。

其五，特殊關(guān)系說，即公司董事與公司和股東的關(guān)系是特殊的關(guān)系。

前述幾種學(xué)說都有其各自的立法背景和法律文化傳統(tǒng)，在一定程度上都有其合理性和存在的價值。我們認(rèn)為，在我國，董事與公司之間的法律關(guān)系定位于特殊關(guān)系更為貼切。這種特殊關(guān)系既不能直接適用民法的法律規(guī)范，也很難用信托關(guān)系或委任關(guān)系加以說明。公司董事由股東會選舉產(chǎn)生，由董事組成的董事會則被授與廣泛的管理公司事務(wù)和財產(chǎn)的權(quán)力，但這種權(quán)力是法定的權(quán)力，它既不同于權(quán)，也不完全符合信托關(guān)系中受托人的原理，而是一種新型的權(quán)力。董事對公司、對股東都負(fù)有忠實義務(wù)和注意義務(wù)，這些義務(wù)的性質(zhì)是法定的，非一般人的義務(wù)或受托人的義務(wù)所能夠包括的。換句話說，現(xiàn)代公司中的董事與公司的關(guān)系無法用現(xiàn)有的任何一種單獨的法律關(guān)系原則來概括，它是一種特殊的法律關(guān)系。

（二）應(yīng)體現(xiàn)董事權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的統(tǒng)一

責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果，而承擔(dān)義務(wù)的同時當(dāng)然應(yīng)享有相應(yīng)的權(quán)利。權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一是法律的一般原則，這一點也應(yīng)體現(xiàn)在董事責(zé)任的制度上。由董事的法律地位所決定，董事既然享有公司法和公司章程規(guī)定的權(quán)利，負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，也就承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而目前存在的問題是董事承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任與其享有的權(quán)利不甚對稱，在法律規(guī)定上，董事的義務(wù)和責(zé)任比較明晰，而董事的權(quán)利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對董事會整體職權(quán)的一般規(guī)定，而沒有對董事個體權(quán)利的具體規(guī)定。實踐中，董事負(fù)有的義務(wù)較多，而享有的權(quán)利較少，常被追究責(zé)任，卻較少享有權(quán)利，特別是有些董事未得到公司給予的多少報酬，但承擔(dān)了很大的責(zé)任，這也使得一些董事不服受到的處罰。因此，《公司法》修訂時，增加關(guān)于董事權(quán)利的具體規(guī)定，包括董事的報酬請求權(quán)等，將是非常必要的。

（三）應(yīng)注意董事行政責(zé)任、民事責(zé)任與刑事責(zé)任的協(xié)調(diào)

董事所承擔(dān)的義務(wù)可分為公法義務(wù)和私法義務(wù)。公法義務(wù)直接指向的是社會利益和公共秩序，私法義務(wù)直接指向的是公司的利益和股東的利益。董事的公法義務(wù)由法律設(shè)定，董事的私法義務(wù)除公司法、證券法中有所規(guī)定外，也由公司章程規(guī)定。屬于公法義務(wù)的，如不得虛假陳述、不得操縱市場。屬私法義務(wù)的，如董事的忠實義務(wù)和誠信義務(wù)。董事違法或違反義務(wù)的行為，可能是違反了公法義務(wù)，也可能是違反了私法義務(wù)，違反公法義務(wù)的救濟(jì)手段是行政責(zé)任，違反私法義務(wù)的救濟(jì)手段則是民事責(zé)任，而刑事責(zé)任追究的既可以是違反公法義務(wù)的行為，也可以是違反私法義務(wù)的行為。行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任各有不同的法律功能和適用范圍。行政責(zé)任對應(yīng)的應(yīng)是違反公法義務(wù)的行為，保護(hù)的是社會利益和公共秩序，而不是董事所有的違法行為。對于純屬私法義務(wù)的違法行為，如違反忠實義務(wù)和誠信義務(wù)的行為，應(yīng)由民事責(zé)任予以追究和救濟(jì)，而無需追究行政責(zé)任。

目前，加強和完善民事責(zé)任制度已得到學(xué)界和立法、司法等各個方面的廣泛關(guān)注和重視。但同時也應(yīng)認(rèn)識到，由于公司和證券違法違規(guī)行為的特殊性，尤其是其受害對象的不確定性和損失認(rèn)定舉證方面的困難，民事責(zé)任的追究有著相當(dāng)大的難度，而刑事責(zé)任只適用于社會危害性達(dá)到犯罪程度的違法違規(guī)行為，因此，無論從責(zé)任適用的普遍性，還是從責(zé)任適用的可操作性和便捷性來看，行政責(zé)任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時，我國證券市場是新生的尚不成熟的市場，采取的是典型的統(tǒng)一監(jiān)管模式，加之十幾年發(fā)展過程中暴露出的問題，都決定了在中國現(xiàn)實的社會環(huán)境和條件下，在可預(yù)見的未來時期內(nèi)，行政責(zé)任將是非常重要的法律手段。所要關(guān)注和研究的是如何健全和完善現(xiàn)行的行政責(zé)任制度，規(guī)定更為科學(xué)、合理的行政責(zé)任的實體要件和程序保障，更好地發(fā)揮和實現(xiàn)行政責(zé)任應(yīng)有的法律功能。

（四）應(yīng)合理界定應(yīng)予處罰行為的范圍和證券監(jiān)管機關(guān)的處罰權(quán)限

1、應(yīng)予處罰的行為應(yīng)是證券法上的違法行為。證券市場的監(jiān)管機關(guān)對上市公司董事責(zé)任的追究，應(yīng)以證券法、而不應(yīng)以公司法和其他法律法規(guī)為直接依據(jù)。上市公司董事的違法違規(guī)行為，有的屬于證券法上的違法行為，有的屬于公司法上的違法行為，有的既違反公司法，也違反證券法，有的屬于上市公司董事特有的違法行為，有的則屬于各種公司董事共有的違法行為，它們都構(gòu)成上市公司董事行政處罰責(zé)任的行為要件。但由證券監(jiān)管機關(guān)處罰的行為只應(yīng)限于證券法上的違法行為，而不應(yīng)包括公司法上的違法行為。

一般來說，違反公司法的行為多是由工商行政機關(guān)給予處罰，這種行為通常都是與公司注冊事項相關(guān)，如虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資、公司變更時未依法通知和公告或辦理變更登記、未依法清算等，而除此之外的其他事項，究竟由哪個行政機關(guān)行使處罰權(quán)，公司法中并無具體規(guī)定，根據(jù)國家機關(guān)的職能分工和行政處罰權(quán)的一般劃分方式，不同的違法行為應(yīng)由相應(yīng)的國家機關(guān)負(fù)責(zé)處罰，如違反公司法規(guī)定，在法定會計帳冊之外另立會計帳冊的行為，似應(yīng)由財政、審計機關(guān)處罰，將國有資產(chǎn)低價或無償分給個人的，似應(yīng)由國有資產(chǎn)的管理機關(guān)或產(chǎn)權(quán)代表機關(guān)處罰。上市公司因沒有其他歸口管理的主管部門，由此在客觀上已經(jīng)形成了證券監(jiān)管機關(guān)對上市公司全面監(jiān)管的格局，似乎只要上市公司發(fā)生的問題，都由證券監(jiān)管機關(guān)負(fù)責(zé)，只要是上市公司的違法行為，都由證券監(jiān)管機關(guān)處罰，證券監(jiān)管機關(guān)似乎成了所有上市公司的主管部門，包括公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部管理方面的問題也都成了證券監(jiān)管機關(guān)管理的事項。這種情況雖有其客觀原因，但并非是合理和正常的狀態(tài)。證券監(jiān)管機關(guān)只是證券市場的監(jiān)管者，它不應(yīng)以市場主體、而應(yīng)以市場行為來確定監(jiān)管和處罰的對象，即以證券法所涉及的行為作為其監(jiān)管和處罰的范圍。

2、應(yīng)予處罰的行為應(yīng)是有具體處罰條款的行為。對董事的處罰，不僅是董事的行為違反了證券法，而且，還必須是證券法中明文規(guī)應(yīng)受行政處罰的責(zé)任。證券法中規(guī)定應(yīng)予處罰的行為通常都是董事違反公法義務(wù)的行為。如同刑法實行罪刑法定主義一樣，行政處罰法實行的是處罰法定原則，即任何行政處罰，都需依據(jù)具體的處罰條款作出。在證券法中，對某些行為作了強制性或禁止性規(guī)定，違反這些規(guī)定顯屬違法行為，當(dāng)然應(yīng)施以行政處罰，如現(xiàn)行法律中未設(shè)置相應(yīng)的法律責(zé)任條款，應(yīng)采取相應(yīng)的立法措施予以補救，以使所有的行政處罰都有法可依。

（五）應(yīng)區(qū)分董事的類別并確定相應(yīng)的過錯責(zé)任

我國公司法對董事的類型未作區(qū)分，但實踐中，董事因其來源、工作分工和工作方式的不同，在事實上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：（1）普通董事（2）外部董事（3）獨立董事。

在公司法對董事類型不作區(qū)分的同時，實踐中對董事的責(zé)任也未根據(jù)其不同的類別而分別追究。只要發(fā)生公司的違法違規(guī)行為，只要存在應(yīng)追究董事責(zé)任的事實，就對在董事會決議上簽字或參與此項行為的所有董事追究責(zé)任。而事實上，不同類別的董事享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)本來是有所不同的，獨立董事就享有其他董事所不享有的特殊職權(quán)。同時，各類董事其履行職責(zé)的環(huán)境和條件也存在差異，內(nèi)部董事直接參與公司生產(chǎn)經(jīng)營的全過程，而外部董事大多只是參加董事會議，一般不介入公司的具體經(jīng)營業(yè)務(wù)，其對公司事務(wù)的了解和信息的獲得是不完全對稱的，按照科學(xué)、合理的處罰責(zé)任的歸責(zé)條件加以認(rèn)定，不同董事對同一個董事會行為的主觀過錯也不總是完全相同的，因此，在任何情況下，不加區(qū)別的對不同類型的董事追究同樣的責(zé)任，是過于簡單和不甚合理的，也不符合法律責(zé)任追究的一般原理，這也正是實踐中，有些董事不服處罰的又一重要原因。

（六）應(yīng)將影子董事和法人董事作為董事行政處罰的對象

第一，關(guān)于名義董事和影子董事的責(zé)任。名義董事名義上為董事而實際上受命于影子董事，并不真正行使董事權(quán)利；影子董事名義上非為董事，也不以董事身份行事，但事實上擁有董事權(quán)利，能夠支配名義董事的行為。在我國，事實上也有名義董事和影子董事的存在。在增強對董事監(jiān)管和處罰的力度時，有的董事為逃避法律責(zé)任的追究，隱居幕后，安排無管理能力并無實權(quán)的人名義上出任董事，或者直接行使董事的各種權(quán)利，只是不掛董事的名分。此種情況下，名義董事應(yīng)承擔(dān)責(zé)任當(dāng)然無庸置疑，但影子董事同樣不應(yīng)逃脫法律責(zé)任的追究。鑒于有些董事為逃避法律責(zé)任而成為影子董事的現(xiàn)實情況，更有必要明確規(guī)定影子董事與其他董事相同的法律責(zé)任。轉(zhuǎn)貼于

第二，關(guān)于法人董事的責(zé)任。法人董事是由法人組織而非自然人個人擔(dān)任公司的董事。盡管我國公司法沒有涉及到法人董事，但實踐中法人董事的現(xiàn)象卻實際存在，尤其是許多國有控股的上市公司中存在“一股獨大”的現(xiàn)象，上市公司的董事往往由大股東或控股股東委派，他們的行為和意見并非出自其獨立的思考判斷，而是出自其所代表的大股東的態(tài)度和意見，代表大股東的利益，成為人或代表人。雖然法律有可能對董事的行為課以行政處罰甚至刑事追究，但幕后起關(guān)鍵作用的法人董事因不是自然人卻不承擔(dān)任何董事責(zé)任。這種責(zé)任分配上的嚴(yán)重失衡需要通過未來的立法加以解決，明確地承認(rèn)和肯定法人董事，并參照國外立法先例，規(guī)定法人董事應(yīng)與其代表人連帶地承擔(dān)與其他董事相同的法律義務(wù)和責(zé)任，將對約束、遏制控股股東的過度行為和有效地追究董事的責(zé)任起到重要的作用。

（七）董事行政處罰責(zé)任的追究應(yīng)實行過錯推定原則

董事的行政處罰責(zé)任應(yīng)以董事主觀上的過錯為要件，如果沒有過錯，則不承擔(dān)責(zé)任。同時，對于董事過錯的認(rèn)定，應(yīng)實行過錯推定的歸責(zé)原則，即只要董事實施了違法違規(guī)行為，就推定其屬于故意或過失所為，但如果董事能夠證明其不存在任何故意或過失，則可以認(rèn)定董事沒有過錯，從而免除處罰責(zé)任。這種過錯推定責(zé)任與一般過錯責(zé)任的區(qū)別在于舉證責(zé)任的承擔(dān)，一般過錯責(zé)任是由責(zé)任的追究者舉證證明董事負(fù)有過錯，而過錯推定責(zé)任則是由董事舉證證明自己沒有過錯。

董事行為的過錯包括故意和過失，多數(shù)責(zé)任的追究通常都是基于董事的過失，而認(rèn)定董事過失的核心問題是確定董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和要求。就實質(zhì)審查來說，董事的注意標(biāo)準(zhǔn)很難具體化，只能是抽象的，即董事應(yīng)盡到一個善良管理人應(yīng)有的注意，而作為善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的認(rèn)識能力和判斷能力，也不能要求所有董事都具有專業(yè)人士所具有的認(rèn)識能力和判斷能力，但董事應(yīng)達(dá)到一個合格、適任的公司管理者應(yīng)有的認(rèn)識能力和判斷能力，這是所有董事應(yīng)達(dá)到的最低注意標(biāo)準(zhǔn)，具有這種能力者所應(yīng)知而未知則構(gòu)成過失。當(dāng)然，這一最低的共同注意標(biāo)準(zhǔn)只是在沒有其他因素的情況下，認(rèn)定董事是否存在過失的標(biāo)準(zhǔn)，這并不排斥對某些具有專業(yè)知識、能力或特殊經(jīng)驗的董事適用更高的注意標(biāo)準(zhǔn)。比如，對于會計事項，一般董事難以知道和發(fā)現(xiàn)的問題，具有會計知識和經(jīng)歷的董事就應(yīng)該知道和發(fā)現(xiàn)。對于法律事項，一般董事難以知道的錯誤或問題，但具有律師資格或法律背景的董事就應(yīng)該知道。

根據(jù)上述注意標(biāo)準(zhǔn)，實踐中存在的以下情況就不能成為否定過錯、推卸責(zé)任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不對稱。

（3）相信專業(yè)機構(gòu)或?qū)I(yè)人員出具的意見和報告。

（4）權(quán)利與義務(wù)不對等。

（5）股東支配或外部干預(yù)。

（八）應(yīng)十分重視董事行政處罰的程序性問題

在法律制度的設(shè)計上，程序公正是實體公正的保障。對執(zhí)法而言，嚴(yán)格遵守程序，規(guī)范執(zhí)法行為，應(yīng)置于與案件實體正確處理同樣重要的地位。法律上的實體問題雖是內(nèi)在的，但實體上的公正和正確卻是相對的，程序上的問題雖是表面的，但程序上的規(guī)范和嚴(yán)格卻是絕對的。對董事的行政處罰應(yīng)切忌重實體、輕程序的傾向。 “程序至上”，雖不能作為董事行政處罰的原則，但對程序問題確應(yīng)給予充分的重視。

監(jiān)管機關(guān)應(yīng)建立一套科學(xué)、合理的董事處罰程序并嚴(yán)格規(guī)范自身的執(zhí)法行為。關(guān)于處罰程序，應(yīng)注意調(diào)查與決定的分開，包括機構(gòu)分開和人員分開，由監(jiān)管機關(guān)內(nèi)部不同的機構(gòu)和人員分別行使處罰的調(diào)查與決定兩種職能，通過調(diào)查、決定兩個層次的監(jiān)督制約，防止調(diào)查人員先入為主，減少錯誤的發(fā)生。關(guān)于處罰的執(zhí)行程序，應(yīng)注意貫徹“罰執(zhí)分離”的原則，即作出處罰決定和執(zhí)行處罰決定的機構(gòu)和人員分離。關(guān)于處罰的復(fù)議程序，應(yīng)當(dāng)貫徹“復(fù)議機構(gòu)和人員與處罰機構(gòu)和人員分離”的原則，按照我國《行政復(fù)議法》規(guī)定的申請、受理、審查和決定等程序，全面審查作出處罰決定的事實是否清楚，適用的法律法規(guī)是否正確，是否違反法定程序。

二、關(guān)于董事行政處罰的幾點立法建議

（一）在《公司法》中增加董事權(quán)利的具體規(guī)定

針對目前所存在的董事承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任與其享有的權(quán)利不對稱的問題，在《公司法》修訂時，應(yīng)增加關(guān)于董事權(quán)利的具體規(guī)定。應(yīng)明確規(guī)定在董事會會議之外，董事應(yīng)享有董事會的召集權(quán)、提出議案權(quán)、股東大會的召集權(quán)和提出議案權(quán)，公司管理人員任免的提議權(quán)、公司管理事務(wù)的質(zhì)詢權(quán)、財務(wù)帳冊的查閱權(quán)，報酬請求權(quán)等。

（二）在《證券法》或相關(guān)行政法規(guī)、行政規(guī)章中增加對某些行為處罰的規(guī)定

在《證券法》中，對某些行為雖有強制性或禁止性規(guī)定而無相應(yīng)法律責(zé)任條款的規(guī)定，如擅自改變招股說明書所列資金用途（第20條）、國有資產(chǎn)控股的企業(yè)炒作上市交易的股票（第76條）等，這些行為既然為法律所禁止或強制，如有違反，就應(yīng)施以行政處罰，但現(xiàn)行立法并無具體的處罰條款，因此，應(yīng)盡快通過相應(yīng)的立法予以補救，這種補救可以通過《證券法》的修改，也可以通過行政法規(guī)或規(guī)章加以規(guī)定。

（三）提升關(guān)于上市公司董事行政處罰規(guī)定的立法層次

依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，設(shè)定行政處罰，限制人身自由的，只能由法律設(shè)定。限制人身自由以外的行政處罰可以由行政法規(guī)設(shè)定。行政規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。對于尚無法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為，行政規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的處罰。

在《行政處罰法》中，規(guī)定了六種行政處罰的方式：警告；罰款；沒收違法收入、沒收非法財物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執(zhí)照；行政拘留等。但《證券法》規(guī)定對于上市公司及其董事的處罰方式卻只有三種，即警告、罰款和沒收違法所得。而事實上，證監(jiān)會對上市公司董事行政處罰的方式涉及通報批評、公開遣責(zé)、警告、沒收違法收入、罰款、取消上市公司董事資格、行業(yè)禁入等七種。這些行政處罰很少依據(jù)《證券法》作出，而多是依據(jù)行政規(guī)章，有些則是依據(jù)《通知》、《辦法》、《規(guī)定》等規(guī)范性或政策性文件。因此，應(yīng)盡快提升這些處罰規(guī)定的立法層次，將其納入法律或行政法規(guī)之中。通報批評和公開遣責(zé)兩種處罰雖可解釋為類似警告的一種處罰，但最好也應(yīng)通過法律或行政法規(guī)加以規(guī)定。

（四）建立董事行為的聲明程序和機制

篇5

中圖分類號：D631.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）08-0-03

一、前言

消防行政執(zhí)法是公安消防機構(gòu)為了國家和人民生命財產(chǎn)的安全，依照法規(guī)和職責(zé)權(quán)限在實施消防監(jiān)督管理過程中，對具體的事件和對人所采取的執(zhí)法行為，也是代表國家行使行政權(quán)利的具體表現(xiàn)，其目的是為了更好的促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，保障全社會的消防安全。

消防行政賠償是基于《中華人民共和國國家賠償法》的頒布和實施，是為促進(jìn)公安消防監(jiān)督機構(gòu)及其工作人員依法行政而提出的，在以往的執(zhí)法實踐中發(fā)現(xiàn)，消防行政賠償?shù)拇_立對規(guī)范消防行政執(zhí)法發(fā)揮重要作用的同時，也由于部分公安消防監(jiān)督人員對消防行政賠償和消防行政執(zhí)法的范圍、賠償?shù)闹黧w資格的法律界定，尤其是如何正確處理消防行政執(zhí)法與消防行政賠償?shù)年P(guān)系等問題還存在著模糊不清的認(rèn)識，致使消防行政賠償在實施過程中存在很多問題，違背了當(dāng)初立法的意愿。本文就此進(jìn)行一些探討。

二、消防行政執(zhí)法的范圍及違法執(zhí)法的條件

消防行政執(zhí)法是指公安消防監(jiān)督機構(gòu)依照消防法律、法規(guī)、技術(shù)規(guī)范和國家有關(guān)行政法規(guī)而進(jìn)行的行政執(zhí)法活動。消防行政執(zhí)法行為是公安消防監(jiān)督機構(gòu)進(jìn)行消防行政執(zhí)法的主要的、具體的表現(xiàn)。明確了具體的消防行政行為也即確定了消防執(zhí)法的范圍。

1.行政許可行為：公安消防監(jiān)督機構(gòu)根據(jù)行政管理相對一方當(dāng)事人的申請，經(jīng)審核依法賦予其從事某種法律所禁止的事項的權(quán)利和資格的行為。如：化學(xué)危險品運輸?shù)脑S可，定點爆破的許可等。

2.行政處罰行為：公安消防監(jiān)督機構(gòu)對違反有關(guān)消防法律、法規(guī)的相對一方當(dāng)事人所給予的一種懲戒或制裁。

3.行政強制執(zhí)行行為：公安消防機構(gòu)相對一方當(dāng)事人不履行其法定義務(wù)時，公安消防監(jiān)督機關(guān)以強制方法促使其履行的行為。如：強制排險、強制征用、強制警戒等。

4.行政復(fù)議行為：公安消防監(jiān)督機構(gòu)就其主管事項與相對一方當(dāng)事人發(fā)生爭議時，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，由該機關(guān)的主管機關(guān)或上一級機關(guān)對引起爭議的事項復(fù)查的行為。如：復(fù)議決定。

5.其它行為：主要包括檢查行為，火災(zāi)原因的調(diào)查，火災(zāi)事故處理，火災(zāi)責(zé)任人的處理，違章建筑的整改等行為。

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》及其它有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，公安消防監(jiān)督機構(gòu)在履行消防執(zhí)法行為中做出的具體行政行為，只要具備下列四條之一均構(gòu)成違法：具體行政行為，尤其是行政處罰沒有法定依據(jù)或主要證據(jù)不足的；適用法律、法規(guī)錯誤或者超過法律法規(guī)規(guī)定的處罰種類和幅度而擅自處罰；做出的處罰違反或不遵循行政處罰程序；超越職權(quán)或所做出的具體行政行為。

三、消防行政賠償?shù)母拍睢⒎秶爸黧w

1.消防行政賠償?shù)母拍?/p>

公安消防監(jiān)督機構(gòu)在執(zhí)法工作實踐中，對權(quán)力的行使主要是通過做出具體行政執(zhí)法行為的方式體現(xiàn)出來，而具體行政執(zhí)法行為的做出，往往會直接影響到當(dāng)事人的權(quán)力即產(chǎn)生法律效力。如果公安消防監(jiān)督機構(gòu)違法行使職權(quán)或者權(quán)力行使不當(dāng)，則所做出的具體行政執(zhí)法行為必將會給當(dāng)事人合法權(quán)益造成損害和損失。

根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國消防法》、《中華人民共和國消防條例》及其實施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，消防行政執(zhí)法中的侵權(quán)賠償屬于行政賠償?shù)姆秶Ｋ韵佬姓r償?shù)暮x應(yīng)當(dāng)是指公安消防監(jiān)督機構(gòu)和消防監(jiān)督執(zhí)法人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害和損失時，由公安消防監(jiān)督機構(gòu)代表國家負(fù)責(zé)予以賠償?shù)囊环N法律制度。

2.消防行政賠償?shù)姆秶?/p>

（1）公安消防監(jiān)督機構(gòu)和消防行政執(zhí)法人員違法行使職權(quán)，給當(dāng)事人合法權(quán)益造成了損害和損失的行為。在執(zhí)法實踐中，這種行為的種類很多，如違法實施罰款，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，沒收財物等行政處罰和違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)的行政強制措施等。這些行政行為一經(jīng)做出，就有可能給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害，并因此會引起消防行政賠償。

（2）公安消防監(jiān)督機構(gòu)和消防行政執(zhí)法人員違法行使職權(quán)的行為已給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成了實際損害，即侵權(quán)行為與損害事實之間存在著直接的因果關(guān)系。如果是由于當(dāng)事人自己的行為或是其它原因致使損害發(fā)生的，則公安消防監(jiān)督機構(gòu)不負(fù)賠償責(zé)任。

（3）從主觀方面看，國家賠償法對行政侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，體現(xiàn)了行政責(zé)任原則。根據(jù)這一原則，不管公安消防監(jiān)督機構(gòu)和消防行政執(zhí)法人員是否故意還是過失違法行使職權(quán)，只要給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成了實際損害的，均必須承擔(dān)賠償責(zé)任。

只要消防行政執(zhí)法行為符合以上三點，那么，作為消防行政賠償義務(wù)機關(guān)的公安消防監(jiān)督機關(guān)就有履行消防行政賠償義務(wù)。經(jīng)過復(fù)議的消防行政案件，如果復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定加重?fù)p害的，則復(fù)議機關(guān)對加重?fù)p害的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.消防行政賠償主體資格

所謂賠償主體資格，討論的實質(zhì)就是公安消防監(jiān)督機構(gòu)、公安派出所、公安消防隊能否作為具體違法行政行為侵權(quán)賠償?shù)闹黧w問題，或者說消防部門能不能作為行政機關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

按照法律規(guī)定，行政行為侵權(quán)賠償?shù)闹黧w資格必須是具有法律、法規(guī)授權(quán)管理行政事務(wù)的行政機關(guān)或單位方能構(gòu)成。依據(jù)我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，公安消防監(jiān)督機構(gòu)具有行使消防監(jiān)督管理權(quán)，但因其做出的具體行政行為有不同的表現(xiàn)形式，因而作為獨立的行政行為侵權(quán)賠償主體資格也有著不同的表現(xiàn)。

（1）依照法律法規(guī)授權(quán)獨立做出的消防具體行政行為一旦違法，則做出決定的公安消防監(jiān)督機構(gòu)具有行政侵權(quán)賠償主體資格。如在實施防火安全檢查過程中，公安消防監(jiān)督機構(gòu)下發(fā)《火險隱患整改通知書》，責(zé)令危險單位或部門停產(chǎn)停業(yè)整改；按法規(guī)授權(quán)以公安消防監(jiān)督機構(gòu)名義做出的行政處罰決定等行為侵害了法人、單位和其他組織的合法權(quán)益，公安消防監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照《國家賠償法》獨立承擔(dān)行政行為侵權(quán)賠償責(zé)任。

（2）受公安機關(guān)委托，以公安機關(guān)名義做出的消防具體行政行為侵犯了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，公安消防監(jiān)督機構(gòu)則不具有行政賠償主體資格。在這種情況下，消防行政行為侵權(quán)賠償責(zé)任應(yīng)由委托的公安機關(guān)或由消防監(jiān)督機構(gòu)所在的公安機關(guān)獨立承擔(dān)。

（3）公安派出所受消防監(jiān)督機構(gòu)委托，以公安消防監(jiān)督機關(guān)名義做出的消防具體行政行為侵犯了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，公安派出所不承擔(dān)行政賠償責(zé)任，侵權(quán)賠償責(zé)任應(yīng)由委托的公安消防監(jiān)督機構(gòu)承擔(dān)。

（4）公安消防中隊歸屬于縣級以上的公安消防監(jiān)督機關(guān)管理，法律沒有授予公安消防中隊具體的消防行政管理權(quán)力，賦予了搶險救援，排除險情，撲滅火災(zāi)的義務(wù)。因此，公安消防中隊無行政賠償主體資格。根據(jù)2001年7月22日最高人民法院的批復(fù)：由于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。如果公安消防中隊無正當(dāng)理由，沒有及時履行搶險救援，排除險情，撲滅火災(zāi)的職責(zé)，造成公民、法人和其他組織的生命和財產(chǎn)遭受損失，公安消防中隊的直接主管機關(guān)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

此外，若個人故意或重大過失行為，消防監(jiān)督機構(gòu)在賠償之后，有權(quán)責(zé)令有故意或重大過失的消防行政執(zhí)法人員承擔(dān)部分或全部的賠償費用。這種把責(zé)任追究到具體執(zhí)法人員的做法，目的是為了促使其提高工作責(zé)任心，嚴(yán)格依法辦事，避免執(zhí)法違法和減少工作失誤。若個人行為與職權(quán)無關(guān)，公安消防監(jiān)督機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。若因行使職權(quán)的需要，造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益重大損害的，應(yīng)給予適當(dāng)補償。消防行政賠償或補償?shù)馁M用均由其同級財政負(fù)擔(dān)。

四、正確處理執(zhí)法與賠償?shù)年P(guān)系

目前，我國在以《中華人民共和國消防法》基礎(chǔ)上，為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，通過頒布一系列法律法規(guī)、技術(shù)規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，初步形成了消防的法律體系，同時也標(biāo)志著我國的消防工作走上了依法治火的軌道。因此，要求消防執(zhí)法人員必須有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，正確處理執(zhí)法與賠償?shù)年P(guān)系。

1.規(guī)范消防執(zhí)法程序，避免消防行政賠償

消防執(zhí)法是有系統(tǒng)的法定程序，不能隨意執(zhí)行。在一般的消防違法行為處罰中，大致要經(jīng)過行政執(zhí)法檢查——責(zé)令限期整改——復(fù)查驗收（不合格）——立案——調(diào)查——提出處罰意見——審批——告知（包括聽證）——處罰——送達(dá)——執(zhí)行等環(huán)節(jié)，由于完整的程序比較復(fù)雜，客觀上就造成了許多“執(zhí)行難”、程序執(zhí)行不到底，執(zhí)法程序錯誤，有的先處理后取證、先處罰后裁決、先裁決后審批；有的對不應(yīng)當(dāng)當(dāng)場處罰的違法行為，進(jìn)行了當(dāng)場處罰；有的地方?jīng)]有建立嚴(yán)格的審批制度，有的雖然建立，但形同虛設(shè)；有的不依法履行告知任務(wù)，使執(zhí)法程序中斷等等，這些現(xiàn)象導(dǎo)致執(zhí)法程序缺乏剛性。而這些問題都很容易引起消防行政賠償。

所以消防行政執(zhí)法必須保證程序合法，即在公安消防具體行政行為做出時，必須遵循法律程序，即按照立案、裁決、執(zhí)行、復(fù)議程序進(jìn)行。如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定需要到當(dāng)事人一方達(dá)七次，盡管完整的程序執(zhí)行上比較“繁瑣”，但完整的程序無懈可擊，同樣也可避免事后不必要的賠償。

2.以充分的事實為依據(jù)，做出正確的消防行政處罰

當(dāng)前有的消防執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中法律、法規(guī)運用不準(zhǔn)確，隨意性很大，消防法律文書中指出的違法行為與法律條款不相符；有的甚至不引用法律條款，執(zhí)法行為的個人化較強，以言代法，只是采用口頭的方式督促整改，并沒有按照有關(guān)規(guī)定填寫相關(guān)法律文書；還有的消防執(zhí)法人員對消防行政執(zhí)法的嚴(yán)肅性認(rèn)識不夠，以罰代拘、以罰代停、以罰代改的現(xiàn)象不同程度的存在，執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象較為突出。

因此，要求消防部門對違反消防法規(guī)案件的查處，必須堅持“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，全面、客觀地收集與案件有關(guān)的確鑿的證據(jù)并進(jìn)行周密的分析，嚴(yán)格推理，使做出的公安消防行政處罰裁決所認(rèn)定的事實清楚；將法律文書認(rèn)真填寫，實事求是，這樣才能經(jīng)得起上級公安機關(guān)的復(fù)議審核，并經(jīng)得起人民法院的審查和違章當(dāng)事人的反駁與質(zhì)證。這是消防部門做好行政監(jiān)督管理工作的可靠基礎(chǔ)。

3.努力提高執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)法水平

目前在我國，消防執(zhí)法僅限于公安消防機構(gòu)，按規(guī)定消防執(zhí)法人員必須持證上崗，由于諸多因素，還有相當(dāng)一部分人無證上崗。同時防火業(yè)務(wù)內(nèi)容涉及面廣，標(biāo)準(zhǔn)多，要求嚴(yán)，業(yè)務(wù)量大，進(jìn)行業(yè)務(wù)理論和法律學(xué)習(xí)的時間少，致使在執(zhí)法過程中不敢堅持自己的意見或意見不恰當(dāng)，很難體現(xiàn)消防執(zhí)法的嚴(yán)肅性。這種業(yè)務(wù)上的不熟練長此以往就會降低執(zhí)法的力度，致使消防執(zhí)法工作處于低效率運轉(zhuǎn)。

人的因素至關(guān)重要，因為消防行政執(zhí)法雖然是以公安消防監(jiān)督機構(gòu)的名義做出的，但具體的執(zhí)行者仍是消防行政執(zhí)法人員，同時消防法律體系不斷健全和完善，能否做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，關(guān)鍵要看執(zhí)法人員的政治素質(zhì)，業(yè)務(wù)素質(zhì)和法律知識水平如何。為此，公安消防機構(gòu)要建立業(yè)務(wù)培訓(xùn)，考核制度，進(jìn)一步落實持證上崗制度。應(yīng)定期組織業(yè)務(wù)培訓(xùn)，使消防執(zhí)法人員熟練掌握常用的現(xiàn)行消防法律和法規(guī)，全方位提高執(zhí)法隊伍的政治素質(zhì)、法律素質(zhì)、道德素質(zhì)、心理素質(zhì)、知識素質(zhì)和能力素質(zhì)，以適應(yīng)新形勢下的要求。

4.完善執(zhí)法的監(jiān)督機制，正確處理執(zhí)法和服務(wù)的關(guān)系

現(xiàn)在，消防監(jiān)督機構(gòu)的法制人員難以發(fā)揮有效的監(jiān)督制約作用，而行政執(zhí)法過程中責(zé)任制又落實的不夠，致使辦事程序缺乏清晰度及必要的跟蹤措施。對于目前消防執(zhí)法沒有一個公開內(nèi)部操作規(guī)程，行政法規(guī)不好遵循，技術(shù)法規(guī)又難以遵循，造成內(nèi)部操作上缺乏必要和有效的監(jiān)督。再加上消防部隊的一個很大的特點就是與地方的接觸較為頻繁，自然就會和地方建立一些工作和非工作關(guān)系，特別是對于建審和施工監(jiān)督，由于各種厲害關(guān)系，執(zhí)法人員不能很好的履行自己的職責(zé)，建審工作不夠細(xì)，施工監(jiān)督中標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)等等，致使許多火災(zāi)隱患得不到及時整改，釀成災(zāi)難。而對于執(zhí)法過錯的責(zé)任追究制度，有的公安消防機構(gòu)根本沒有執(zhí)行，有的雖然設(shè)置了專門的監(jiān)察機構(gòu)，但沒有很好的發(fā)揮作用，對執(zhí)法的錯誤行為不能及時發(fā)現(xiàn)；有的雖然發(fā)現(xiàn)了，但不愿打破情面，硬不下心腸追究責(zé)任，對執(zhí)法人員起不到規(guī)范、懲戒和教育作用。

消防監(jiān)督是為國家建設(shè)和人民財產(chǎn)安全提供保護(hù)的主要措施之一。對消防執(zhí)法部門及執(zhí)法活動實行強有力的監(jiān)督，使之在一個健全的監(jiān)督機制中開展執(zhí)法活動，是保證嚴(yán)格執(zhí)法的不可缺少的重要環(huán)節(jié)。加強黨委、政府的監(jiān)督；加強人大及其常委會的監(jiān)督；加強檢察機關(guān)的監(jiān)督等等。通過實施監(jiān)督，督促單位和個人實施消防安全行為，創(chuàng)造安全環(huán)境。

另外，執(zhí)法的根本目的在于服務(wù)，執(zhí)法只是手段。因此，既要防止只要服務(wù)不要監(jiān)督，不敢采取嚴(yán)厲的措施，工作放不開手腳，又要防止只強調(diào)監(jiān)督不講服務(wù)的傾向。同時強化監(jiān)督制約，增加公開執(zhí)法的透明度，消除各種干擾，才是依法打擊消防違法行為的基礎(chǔ)和前提，公安消防機構(gòu)及其工作人員才能夠理直氣壯的嚴(yán)肅公正執(zhí)法，真正做到對法律負(fù)責(zé)，服務(wù)于民，讓人民滿意。

5.建立健全消防執(zhí)法責(zé)任制

根據(jù)消防行政執(zhí)法的性質(zhì)、種類的不同，確定相應(yīng)的責(zé)任，使消防監(jiān)督機構(gòu)及其每一個成員、每一種消防監(jiān)督管理行為都做到責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)、活動相適應(yīng)。同時建立健全對執(zhí)法違法的追究制度和執(zhí)法過錯的賠償制度，完善消防執(zhí)法的內(nèi)外制約機制，有助于督促消防執(zhí)法人員依法監(jiān)督，秉公執(zhí)法，忠實的履行好消防執(zhí)法職責(zé)。

五、消防行政賠償中存在的問題

國家賠償制度的確立，為公安消防監(jiān)督機構(gòu)及其工作人員依法行政確立了程序上的約束機制，有利于消防行政執(zhí)法的更加規(guī)范、完善，因此，較好的實施消防行政賠償制度，可以為消防行政執(zhí)法建立良好的信用，但是國家賠償法自實施多年來，賠償案件少，賠償數(shù)額低，獲賠困難已失去其當(dāng)初立法的良好初衷。對于消防行政賠償也不例外，在其實施過程中也存在很多缺陷，為適應(yīng)WTO規(guī)則，確實做好“立、改、廢”的工作，同樣需要引起高度重視。

1.賠償程序不合理，其確認(rèn)原則往往成為當(dāng)事人獲賠的梗阻

國家賠償法對司法賠償?shù)某绦蛘Z意模糊：“賠償請求人要求賠償，應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提出”，“賠償義務(wù)機關(guān)對依法確認(rèn)有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。賠償請求人要求確認(rèn)有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一，被要求的機關(guān)不予確認(rèn)的，賠償請求人有權(quán)申訴”。根據(jù)有關(guān)機關(guān)的解釋和普遍的實踐，當(dāng)事人要求司法賠償?shù)模仨毾却_認(rèn)有關(guān)機關(guān)行為違法；未經(jīng)確認(rèn)，不得要求賠償。而確認(rèn)程序往往成為當(dāng)事人獲得賠償?shù)淖韫?。在公、檢、法、司分工負(fù)責(zé)的體制下，確認(rèn)違法基本上是由違法的機關(guān)自身或者其上級進(jìn)行。這種由侵害者先給受害者做結(jié)論違反了自然正義原則，讓一個加害者自己做裁判、做法官，其結(jié)局可想而知，這種程序容易成為加害者拖延時間的法律藉口，影響受害者及時實現(xiàn)權(quán)益。

對于消防行政賠償，確認(rèn)其違法必須由其上一級機關(guān)確認(rèn)，由于兩者同在一個系統(tǒng)，工作上和生活中的各種關(guān)系，或有些領(lǐng)導(dǎo)怕影響自己政績等等，這個過程中就可能會產(chǎn)生包庇和袒護(hù)。當(dāng)事人常常不得不為“確認(rèn)違法”、請求賠償而延年累月、四方八面地上訪、申訴，致使國家賠償?shù)奈繐嶙饔脽o形中被消減。

因此，在賠償程序上，首先，應(yīng)設(shè)置的賠償委員會，它應(yīng)該是一個獨立的權(quán)威機構(gòu)。這樣可以保證賠償委員會做出公正的賠償決定。其次，《國家賠償法》應(yīng)明確規(guī)定賠償委員會的性質(zhì)、權(quán)力、審理案件的程序。并且在審理案件的程序中應(yīng)規(guī)定辯論程序、公開程序、上訴程序等，以確保賠償委員會審理案件的公正性。

2.國家賠償標(biāo)準(zhǔn)低，不值得提訟

《國家賠償法》的賠償標(biāo)準(zhǔn)是：直接的物質(zhì)性損失賠償?shù)脑瓌t。這個標(biāo)準(zhǔn)只能保障公民最基本的生活和生存所需，而不是充分補償受害人的損失?！秶屹r償法》在賠償標(biāo)準(zhǔn)上存在著缺陷。第一，對于財產(chǎn)損失，現(xiàn)有規(guī)定原則上只賠償直接損失，對于可得利益損失一概不賠。其中，對于違法罰沒、違法征收的，只返還本金，不計利息；吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，只賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支。第二，違法行為侵犯公民人身自由和生命健康權(quán)的，只賠償物質(zhì)損失，而不賠償精神損失。

因此，《國家賠償法》在賠償標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)進(jìn)行修改。第一，侵犯人身自由的賠償僅為“上年度職工日平均工資”，這等于是“以坐牢掙工資”，顯然不公，應(yīng)提高賠償標(biāo)準(zhǔn)。第二，對財產(chǎn)造成損害的，不僅應(yīng)賠償直接損失，而且還要賠償間接損失，賠償當(dāng)事人的可得利益。第三，應(yīng)當(dāng)增加精神損失的賠償。使國家賠償法起到其立法的初衷。

3.歸責(zé)原則存在漏洞

國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，就是確定以什么標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)國家對其侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任，它是國家賠償理論研究和實際立法所面臨的首要問題，也是確立國家賠償責(zé)任的關(guān)鍵所在。國家賠償法第2條規(guī)定“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。即國家賠償?shù)姆秶幌抻谛姓C關(guān)或司法機關(guān)的違法行為。但國家侵權(quán)行為是樣態(tài)繁多、性質(zhì)各異的，其中除違法行為之外，還存在明顯不當(dāng)?shù)男袨?。而賠償法將行政機關(guān)或司法機關(guān)雖不違法，卻明顯不當(dāng)?shù)男袨榕懦谕?，顯然不利于保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益。

消防行政執(zhí)法中，有些法律條文給予消防執(zhí)法人員法定幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)，如果不能把握好度，濫用這些權(quán)力，這就造成了明顯的不當(dāng)行為，對當(dāng)事人會造成利益上的損害。如果對消防行政機關(guān)及其工作人員濫用自由裁量權(quán)使公民造成損害而不賠，無疑會助長這種行為的泛濫并成為某些人謀利的工具。

那么什么樣的歸責(zé)原則比較合適？國外關(guān)于國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，主要有過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和違法責(zé)任原則三種?！秶屹r償法》規(guī)定的單一的違法歸責(zé)原則不能完全調(diào)整其賠償責(zé)任，應(yīng)另以結(jié)果責(zé)任原則作為輔歸責(zé)原則。因此，我國《國家賠償法》的歸責(zé)原則應(yīng)以違法原則為主，以結(jié)果責(zé)任原則為輔。這樣對于明顯的不當(dāng)行為，只要結(jié)果造成損害的當(dāng)事人也可以提訟。提高了國家賠償法的可信度。

4.相對一方當(dāng)事人不敢向公安消防機關(guān)提起賠償訴訟

國家賠償法規(guī)定，申請賠償人須承擔(dān)舉證責(zé)任證明賠償機關(guān)的行為是違法的，賠償義務(wù)機關(guān)才對自己的行為進(jìn)行審查并作確認(rèn)。這是國家做出賠償?shù)谋匾疤?。但面對強大?zhí)法機關(guān)由弱小的公民承擔(dān)舉證責(zé)任只能是限制公民獲得賠償?shù)臋?quán)利。相對公安消防機關(guān)，其相對當(dāng)事人大多數(shù)是企業(yè)的法人或商店的老板，考慮到今后的生意，很少會有人向公安消防機關(guān)提訟，這樣只能使強者更強，弱者更弱。因此，讓強者承擔(dān)舉證責(zé)任，讓弱者免除舉證責(zé)任，以保證控辯雙方有一個理性對話的氛圍。確實真正體現(xiàn)出公平、公正的原則，解除當(dāng)事人的后顧之憂。

六、結(jié)束語

隨著全球化的加速發(fā)展，中國入世的槌音已在多哈敲響，中國已成功入世，受沖擊最大的是政府而不是企業(yè)，消防監(jiān)督作為政府的一項職能也必然面臨沖擊和挑戰(zhàn)，這就需要建立起適應(yīng)世貿(mào)規(guī)則的消防監(jiān)督管理工作新體系和新機制。

《中華人民共和國國家賠償法》的頒布和實施，對于消防行政執(zhí)法在一定程度上起到了促進(jìn)作用，但前提是必須正確處理好兩者的關(guān)系，解決賠償法中存在的問題，達(dá)到其立法的初衷，消防行政執(zhí)法是為國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航，消防行政賠償?shù)耐晟颇康囊彩菫楦玫倪M(jìn)行消防行政執(zhí)法，建立信用制度，適應(yīng)WTO的原則，兩者并不矛盾。

總之，消防部門必須正視和認(rèn)清當(dāng)前的消防執(zhí)法現(xiàn)狀，正確分析問題，解決問題，促進(jìn)我國消防執(zhí)法早日進(jìn)入科學(xué)、規(guī)范、高效運作的時代，更好的為經(jīng)濟(jì)建設(shè)和改革開放提供有力的消防安全保障。

參考文獻(xiàn)：

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交通事故認(rèn)定書，作為認(rèn)定事故當(dāng)事人的責(zé)任大小，其最直接的證明力體現(xiàn)在行政處罰方面。交通事故的發(fā)生，說明當(dāng)事人存在違反交通事故的行為，公安交管部門根據(jù)當(dāng)事人的的違章行為與損害后果之間的因果關(guān)系和當(dāng)事人的責(zé)任大小，做出事故各方的責(zé)任認(rèn)定結(jié)果，體現(xiàn)了公安交管部門的作為行為。也為公安交管部門對于違反交通規(guī)則的當(dāng)事人做出罰款、拘留、限制駕車人員駕駛資格等行政處罰決定提供的依據(jù)。再者，根據(jù)《交通事故處理條例規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，事故當(dāng)事人可以就交通事故認(rèn)定書向公安交管部門申請調(diào)解。

體現(xiàn)在民事?lián)p害賠償方面。交通事故認(rèn)定書的歸責(zé)原則采用過錯原則與過錯推定原則，而民事?lián)p害賠償原則，除了上述兩個原則還包括過錯相抵原則、公平原則等，所以，交通事故認(rèn)定書中的當(dāng)事人的責(zé)任認(rèn)定并不當(dāng)然地與民事?lián)p害賠償責(zé)任劃等號。只能說，交通事故認(rèn)定書中記載的內(nèi)容是當(dāng)事人解決民事賠償、申請重新認(rèn)定的重要依據(jù)。

體現(xiàn)在定罪量刑方面。交通事故只有在造成人員傷亡或財產(chǎn)重大損失的情況下才可能涉及刑事責(zé)任。當(dāng)交通事故上升為交通肇事的情況下，人民檢察院可以將交通事故認(rèn)定書作為對交通肇事者提起公訴的依據(jù)。至于人民法院，交通事故認(rèn)定書將其視為對交通事故當(dāng)事人定罪量刑和確定損害賠償數(shù)額的依據(jù)。當(dāng)然，交通事故認(rèn)定書作為一份具有一定權(quán)威性的證據(jù)，并不是不可推翻的，人民檢察院與人民法院在對于證據(jù)的采信方面仍是需要經(jīng)過嚴(yán)格審查的，只要在交通事故認(rèn)定書與其他證據(jù)能夠相互印證、足以認(rèn)定案件事實的情況下才予以采信。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇7

案由，通俗地講，就是案件發(fā)生的來由。規(guī)范書寫案由是準(zhǔn)確定性違法行為的先決條件，科學(xué)確定和使用案由，對于正確實施行政處罰，意義重大。但因藥監(jiān)部門組建不久，案由書寫缺乏約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，加之現(xiàn)行立法中對案由也未統(tǒng)一規(guī)定，導(dǎo)致基層行政執(zhí)法文書中案由表述存在諸多問題，本文對其作一粗淺分析，供同行交流。 

一、案由的概念、功能、表述原則及依據(jù) 現(xiàn)代漢語詞典及最高人民法院均將“案由”解釋為案件的內(nèi)容提要。法學(xué)理論認(rèn)為“案由”的概念是指案件的性質(zhì)，即法律條文所規(guī)定的違法行為的名稱，是對該種具體違法行為本質(zhì)特征的高度概括。案由大致可分為單一性、選擇性和概括性三種類型，根據(jù)行為性質(zhì)又可分為作為和不作為兩大類。案由的社會功能是指它對社會所產(chǎn)生的積極作用，因而其功能是多方面的，歸納起來主要有區(qū)分、評價、教育、預(yù)防和威懾等五項功能，但從行政處罰的角度來說，區(qū)分功能是其最主要的功能。通過案由所傳遞的信息，人們可以大致可區(qū)分合法與違法、此種違法與他種違法的界限。案由表述一般應(yīng)遵循法定性、準(zhǔn)確性、明確性、科學(xué)性等基本原則。《藥品監(jiān)督行政執(zhí)法文書規(guī)范》第九條規(guī)定案由應(yīng)當(dāng)按照“一法兩條例”的“法律責(zé)任”、“罰則”及國家局行政規(guī)章中的規(guī)范用語填寫，此即案由書寫的法定依據(jù)[1]。法律條文對案由的描述方式大體有3種，即標(biāo)題式、定義式和包含式，我國現(xiàn)行藥事立法多采用包含式。 

二、案由表述中存在的問題分析

（一） 案由書寫過于簡潔，要素缺乏

1、不當(dāng)省略致案由表意不明，如“未取得《醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)許可證》經(jīng)營醫(yī)療器械案”，對涉案器械類別未作描述，鑒于經(jīng)營第一類醫(yī)療器械無須許可，因此對該類案件必須標(biāo)明涉案器械具體管理類別，以免發(fā)生歧義；

2、違法主觀過錯形式未作表述致使案由不能成立，如“為假藥提供運輸條件案”。在行政處罰理論及實踐中，將相對人主觀過錯作為歸責(zé)條件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假藥仍要承擔(dān)部分法律責(zé)任，通常情況下對其主觀過錯無須描述。但對于特定違法行為，主觀過錯卻是其構(gòu)成要件，如本案中，不知情運輸假藥可不承擔(dān)任何法律責(zé)任，因此案由中“明知為假藥”的主觀情節(jié)不可或缺；

3、對違法行為客觀構(gòu)成要件表述不全致案由無法成立，如“使用其他醫(yī)療機構(gòu)配制的制劑”，錯誤在于省卻了實施特定行為的具體狀況的描述。醫(yī)療機構(gòu)使用其他醫(yī)療機構(gòu)配制的制劑只要經(jīng)過批準(zhǔn)，并未違法，只有未經(jīng)批準(zhǔn)擅自使用才涉嫌違法，因此，“擅自”二字不可省略。

（二）案由書寫過于冗長，重復(fù)繁瑣 

1、案由書寫求全責(zé)備，在所有文書中均按照“違法主體+違法行為名稱”的模式加以表述，實際上，案由本身并不包括違法主體，更何況除《調(diào)查筆錄》外，所有執(zhí)法文書均有“當(dāng)事人”一欄，如此表述，有重復(fù)之嫌；

2、過于糾纏細(xì)枝末節(jié)，案由冗長繁瑣，如“銷售鹽酸克林霉素磷酸酯注射液等11種假藥案”。筆者認(rèn)為，案由表述應(yīng)以簡潔、流暢、精當(dāng)為原則，關(guān)鍵在于概括違法行為的本質(zhì)，而非描述具體違法行為，就本案而言，決定違法行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于藥品本身的定性（究竟是假藥還是劣藥），至于藥品的名稱、劑型、數(shù)量并不影響違法事實的成立，對其詳盡表述并無必要。如刑法罪名中，對故意殺人犯罪行為，一般僅表述為“故意殺人案”，而非“故意殺死×××人案”。在實際執(zhí)法過程中，有時因涉案藥品種類繁多，也無法一一細(xì)加表述。

（三） 自立案由缺乏依據(jù) 

一些執(zhí)法人員對某些案件難以定性時，往往根據(jù)自身主觀臆斷，推定案由，如“使用不合格藥品案”。案由書寫必須依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的規(guī)范性用語填寫，因此對于創(chuàng)設(shè)案由應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。只有根據(jù)規(guī)范用語填寫案由無法對案件進(jìn)行準(zhǔn)確定性時才能適用“推理式案由”，如從無證個人處購進(jìn)藥品案件，因《藥品管理法》僅規(guī)定從無證企業(yè)購進(jìn)的法律責(zé)任，根據(jù)立法本意，結(jié)合國家局的相關(guān)批復(fù)精神，可表述為“從非法渠道購進(jìn)藥品案”。

（四）用詞不當(dāng)使案由表意模糊 

如“無《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品案”，無證只是表明一種狀態(tài)，而造成當(dāng)事人“無證”的原因究竟是其未取得相應(yīng)資質(zhì)還是已取得許可證現(xiàn)已遺失，案由表意不明，而以“未取得《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品案”則更能揭示違法行為本質(zhì)：經(jīng)營藥品本身并不違法，但必須取得相應(yīng)資質(zhì)，當(dāng)事人未經(jīng)許可擅自從事藥品經(jīng)營，理應(yīng)接受處罰。

（五）違法主體不適格致使案由無法成立 

正確表述案由，不僅要對違法行為準(zhǔn)確定性，更要對當(dāng)事人資質(zhì)予以確認(rèn)，違法主體適格是案由成立的先決條件[2]。如某藥商銷售假藥經(jīng)查證屬實，首先必須核實其是否取得藥品經(jīng)營資質(zhì)，如無合法資質(zhì)，則只能以無證經(jīng)營藥品立案，而銷售假藥則屬于“競合”行為作為從重處罰情節(jié)。

（六）特殊情況下的案由表述錯誤 

1、單一案由中出現(xiàn)多個當(dāng)事人，見于共同違法行為，如多人合伙無證經(jīng)營藥品，雖然實施的是同一違法行為，也應(yīng)分別立案查處，而不能以“李某等5人無證經(jīng)營藥品”作并案處理；

2、一案數(shù)由，如“無證經(jīng)營藥械案”。根據(jù)“一案一卷”的要求，對當(dāng)事人在同一時間實施多個違法行為的應(yīng)分別立案，但對某一行為違反多個條款的法條競合行為，為便于書寫，可按照法律責(zé)任大小列出主要案由而無須一一表述；

3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，卻在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有新的違法行為而直接處罰結(jié)案，出現(xiàn)立案與結(jié)案案由不符，此種情況應(yīng)先行撤案后重新立案。但如前后案由屬同類案由，因?qū)Ξ?dāng)事人合法權(quán)益無實質(zhì)影響，根據(jù)行政效率原則，行政機關(guān)可直接變更案由。如以出租許可證立案而以出借許可證結(jié)案；

4、選擇性案由表述不當(dāng)，如“生產(chǎn)不符合醫(yī)療器械國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械案”，錯誤原因在于未將非選擇項排除，使案由定性不準(zhǔn)確。

三、建議與思考

（一） 出臺指導(dǎo)意見，統(tǒng)一案由標(biāo)準(zhǔn) 雖然法學(xué)界建議對罪名進(jìn)行單獨立法的呼聲很高，但在刑法修訂過程中仍未采納這一意見。近年來，我國正處于藥事立法的高峰期，對案由制定規(guī)范時機尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理處罰法》頒布為契機，印發(fā)《關(guān)于規(guī)范違反治安管理行為名稱的意見》，國家局可借鑒這一做法，出臺指導(dǎo)意見，統(tǒng)一案由標(biāo)準(zhǔn)。

（二）修訂《藥品監(jiān)督行政執(zhí)法文書規(guī)范》 該規(guī)范第九條規(guī)定的案由填寫依據(jù)僅列舉出“一法兩條例”及國家局規(guī)章，而隨著一系列新法規(guī)（如《疫苗流通與預(yù)防接種管理條例》）的頒布實施，該規(guī)定已與立法現(xiàn)狀不符。建議將其修訂為：依據(jù)藥械管理法律、法規(guī)及規(guī)章中的規(guī)范性用語填寫。而該條第三款關(guān)于案由書寫的例舉式說明“涉嫌銷售假藥×××口服液案”因缺乏可操作性，建議將其修訂為“銷售假藥案”。

（三）對現(xiàn)行執(zhí)法文書的修改建議

1、修改執(zhí)法文書名稱 《立案申請表》是案由確立的首要環(huán)節(jié)，該文書格式并無不妥，但其名稱是否合適值得商榷?！吧暾垺币话阒府?dāng)事人向行政機關(guān)提出的請求，如犯罪嫌疑人在羈押時要求取保候?qū)?，可由其本人或人填寫取保候?qū)徤暾垥?，而立案申請表是由?zhí)法人員填寫報請領(lǐng)導(dǎo)審批的法定文書，因此將其更正為《立案審批表》更為妥當(dāng)

2、調(diào)整執(zhí)法文書格式 《調(diào)查筆錄》、《先行登記保存物品通知書》及《查封扣押物品通知書》作為對外文書，均設(shè)定“案由”一欄，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)刪除，理由如下：

（1）實際執(zhí)法過程中經(jīng)常遇到在調(diào)查取證或采取查扣物品、保存證據(jù)時立案條件不足，造成此欄無法填寫，如無證經(jīng)營者銷售藥品后逃離現(xiàn)場，執(zhí)法人員只有對相關(guān)證人先行制作調(diào)查筆錄后方可立案；

（2）調(diào)查取證是執(zhí)法人員的法定職權(quán)，而查扣物品、保存證據(jù)是基于法律規(guī)定，《行政處罰法》僅規(guī)定在實施查封扣押及保存證據(jù)時必須經(jīng)過審批，立案并非其法定前置程序，《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》第二十四條規(guī)定：對查封、扣押物品，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出是否立案的決定，既然查扣物品時可能尚未立案，何來“案由”；

（3）不利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益，《調(diào)查筆錄》作為對外文書，接受調(diào)查的對象具有不確定性（可調(diào)查當(dāng)事人以外的其他證人），在當(dāng)事人違法行為尚未查證之前，將其涉嫌違法案由“公之于眾”，不可避免會影響其商譽、信譽乃至社會聲譽，甚至?xí)黼y以挽回的損失?？傊?，案由僅是行政機關(guān)內(nèi)部統(tǒng)一違法行為名稱、便于案件分類和進(jìn)行稽查工作統(tǒng)計之需，對當(dāng)事人并不產(chǎn)生實質(zhì)法律后果，因此建議在所有對外文書中不再設(shè)定“案由”一欄。

3、增加執(zhí)法文書種類 根據(jù)藥品監(jiān)督行政處罰程序有關(guān)規(guī)定，對先行登記保存物品應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出行政處理決定，立案作為行政處理決定方式，執(zhí)法機關(guān)理應(yīng)及時告知當(dāng)事人，但以何種形式告知，尚無統(tǒng)一規(guī)定。而在對外文書不再設(shè)定案由時，可能會出現(xiàn)當(dāng)事人在接受調(diào)查時對自身涉案情況毫不知情的尷尬，為解決上述難題，建議增加《立案通知書》，以書面形式告知當(dāng)事人涉案情況，保障其知情權(quán)的實現(xiàn)。

篇8

1.車輛超限運輸法律責(zé)任問題的提出

近年來，公路運輸超載超限成為一個嚴(yán)重危害公路運輸秩序的頑癥，被稱為頭號"公路殺手"和"事故元兇"，設(shè)計在2 0年壽命的公路，通常不到4年就耍重新翻修，嚴(yán)重擾亂，公開、公平、競爭有序的道路運輸市場秩序，還損害政府在人民群眾中的形象。為此我國高度重視對超載超限車輛的治理工作，全國各地也開展了多次反超限超載專項治理斗爭，并已經(jīng)取得一定成效。而當(dāng)前的治超形勢依然嚴(yán)峻，仍需要我們長期不懈的堅持F去。

車輛超限超載運輸?shù)姆韶?zé)任問題是在完善《公路法》和制定《公路安全保護(hù)條例》立法呼聲高漲的情勢下提出來的，明確車輛超限超載的法律責(zé)任是完善公路法體系的內(nèi)在要求，也是公路安全發(fā)展的必然規(guī)律。只有在明確車輛超限法律責(zé)任的基礎(chǔ)上，才能更好地構(gòu)建道路交通安全法的立法體系及其具體規(guī)則，也才能指導(dǎo)道路交通安全的執(zhí)法和司法活動。由此可見，明確車輛超限超載法律責(zé)任問題是制定交通產(chǎn)業(yè)法所必須明確的理論問題。

2.車輛超限運輸法律責(zé)任問題之學(xué)理分析

車輛超限超載法律責(zé)任的研究，從不同的學(xué)理角度分析其法律責(zé)任，對于從理論上構(gòu)建完善的道路交通安全法律責(zé)任意義重大。

2.1從法律責(zé)任構(gòu)成視角分析車輛超限超載運輸

研究車輛超載超限的法律責(zé)任構(gòu)成對明確法律責(zé)任的承擔(dān)有重要意義。車輛超限超載運輸?shù)呢?zé)任主體沒有特定限制，任何單位和個人，不論與駕駛員存在雇傭關(guān)系、朋友關(guān)系還是親屬關(guān)系，均不影響其依法承擔(dān)本條規(guī)定的法律責(zé)任。行駛了公路安全條例中規(guī)定的違法行為如第六十五條未按照指定時間、路線和速度行駛的。第六十六條超限運輸超過3次的貨運車輛。第六十七條采取故意堵塞固定超限檢測站點通行車道、強行通過固定超限檢測站點等方式擾亂超限檢測秩序的；采取短途駁載等方式逃避超限檢測的。第六十八條指使、強令車輛駕駛?cè)顺捱\輸。對公路、公路秩序或公路安全造成損害。主要以故意過錯為其心理狀態(tài)。

2.2從法律責(zé)任歸責(zé)學(xué)理分析車輛超限超載運輸

車輛超限超載法律責(zé)任的歸責(zé)原則是責(zé)任承擔(dān)的緣由和方式。法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)的原則主要包括責(zé)任法定原則；因果聯(lián)系原則；責(zé)任與處罰相當(dāng)原則；責(zé)任自負(fù)原則?！豆钒踩Ｗo(hù)條例》的出臺也體現(xiàn)了以上的歸責(zé)原則的合法使用。如法無明文規(guī)定不為罪的責(zé)任法定原則，違法行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系、責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t以及責(zé)任自負(fù)原則。

2.3從法律責(zé)任承擔(dān)學(xué)理分析車輛超限超載運輸

只有明確車輛超限超載的責(zé)任承擔(dān)問題，才能更好地做到法律責(zé)任承擔(dān)的方式懲罰。這里的責(zé)任承擔(dān)方式主要包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁、違憲制裁。在《安全保護(hù)條例》中也有其體現(xiàn)：違反《公路安全保護(hù)條例》中的車輛超限超載條例規(guī)定的按其程度或有關(guān)規(guī)定承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任。

一般情況下，違法主體承擔(dān)行政處罰，如：第六十四條 違反本條例的規(guī)定，在公路上行駛的車輛，車貨總體的外廓尺寸、軸荷或者總質(zhì)量超過公路、公路橋梁、公路隧道、汽車渡船限定標(biāo)準(zhǔn)的，由公路管理機構(gòu)責(zé)令改正，可以處3萬元以下的罰款。但是，同樣有承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定如：違反本條例第三十條規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售外廓尺寸、軸荷、總質(zhì)量不符合國家有關(guān)道路車輛外廓尺寸、軸荷、質(zhì)量限值等機動車安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的車輛的。對這類行為按照《中華人民共和國道路交通安全法》有關(guān)規(guī)定處罰。如該法第一百零三條第二款至第五款規(guī)定："機動車生產(chǎn)企業(yè)經(jīng)國家機動車產(chǎn)品主管部門許可生產(chǎn)的機動車型，不執(zhí)行機動車國家安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或者不嚴(yán)格進(jìn)行機動車成品質(zhì)量檢驗，致使質(zhì)量不合格的機動車出廠銷售的，由質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門依照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的有關(guān)規(guī)定給予處罰。擅自生產(chǎn)、銷售未經(jīng)國家機動車產(chǎn)品主管部門許可生產(chǎn)的機動車型的，沒收非法生產(chǎn)、銷售的機動車成品及配件，可以并處非法產(chǎn)品價值三倍以上五倍以下罰款；有營業(yè)執(zhí)照的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，沒有營業(yè)執(zhí)照的，予以查封。生產(chǎn)、銷售拼裝的機動車或者生產(chǎn)、銷售擅自改裝的機動車的，依照本條第三款的規(guī)定處罰。有本條第二款、第三款、第四款所列違法行為，生產(chǎn)或者銷售不符合機動車國家安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的機動車，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"據(jù)此，對這類行為有三種處理情況：首先，合法的機動車生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)國家機動車產(chǎn)品主管部門許可生產(chǎn)的機動車型時，沒有執(zhí)行國家有關(guān)道路車輛外廓尺寸、軸荷、質(zhì)量限值等機動車國家安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致質(zhì)量不合格的產(chǎn)品出廠銷售的，由產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門按照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條等條款規(guī)定，責(zé)令停止生產(chǎn)，沒收違法生產(chǎn)的車輛，并處違法生產(chǎn)車輛貨值金額等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照等。其次，任何單位和個人生產(chǎn)、銷售不符合國家有關(guān)道路車輛外廓尺寸、軸荷、質(zhì)量限值等機動車安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的車輛，同時又屬于不符合未經(jīng)國家機動車產(chǎn)品主管部門許可生產(chǎn)的機動車型的，應(yīng)當(dāng)沒收非法生產(chǎn)、銷售的機動車成品及配件，可以并處非法產(chǎn)品價值三倍以上五倍以下罰款；有營業(yè)執(zhí)照的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，沒有營業(yè)執(zhí)照的，予以查封。再次，上述行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。按照《中華人民共和國刑法》第一百四十六條規(guī)定，對于生產(chǎn)不符合不符合國家有關(guān)道路車輛外廓尺寸、軸荷、質(zhì)量限值等機動車安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的車輛，或者銷售明知是上述車輛，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)處五年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。

3.完善車輛超限運輸法律規(guī)定之思考

3.1法律責(zé)任構(gòu)成方面

法律責(zé)任的認(rèn)定構(gòu)成是法律責(zé)任的本質(zhì)。嚴(yán)格依據(jù)法律法規(guī)所規(guī)定的構(gòu)成要件判定行為是否屬于公路安全保護(hù)條例中的違法行為，把握違法主體的主觀過錯，排除意外事件等。同時，仔細(xì)核準(zhǔn)違法行為與行為結(jié)果的因果關(guān)系，從而追究相應(yīng)的法律責(zé)任。需要注意的是，有些法律責(zé)任的的構(gòu)成要求的是其中的要素，而非全部。

3.2法律責(zé)任的歸責(zé)方面

車輛超限超載的法律責(zé)任應(yīng)以責(zé)任法定為主要歸責(zé)原則，同時結(jié)合因果聯(lián)系原則、責(zé)任自負(fù)原則責(zé)任與處罰相當(dāng)原則。做到法律責(zé)任的大小、處罰的輕重與違法行為或違約行為的輕重相適應(yīng)，做到罪責(zé)均衡、罰當(dāng)其罪。通過不同程度的懲罰發(fā)揮法律責(zé)任的積極功能，教育違法者和其他社會成員從而有利于預(yù)防違法行為的發(fā)生。

3.3法律責(zé)任的承擔(dān)方面

車輛超限超載法律責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)該按照罪責(zé)罰相適應(yīng)，按其社會破壞程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，違反有關(guān)規(guī)定對公路造成損害的承擔(dān)民事責(zé)任和行政處罰，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。如《車輛超限超載管理辦法》第四十條規(guī)定：治超檢測站執(zhí)法人員違反本辦法第三十七條規(guī)定，一律取消其行政執(zhí)法資格，調(diào)離執(zhí)法崗位，同時按照有關(guān)規(guī)定給予黨紀(jì)政紀(jì)處分；情節(jié)嚴(yán)重的，按照有關(guān)規(guī)定予以辭退或開除公職；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。執(zhí)法人員執(zhí)行職務(wù)過程中，因故意或者重大過失侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益，造成經(jīng)濟(jì)損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

總之，治理超限超載運輸足一項長期而又艱巨的任務(wù)需要不斷的摸索和創(chuàng)新，只有各部門互相配合、形成合力，并且常抓不懈，才能穩(wěn)定路況，保障公路完好暢通，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康快速發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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[2]洪秀敏.'公路超限運輸?shù)奈：Α穂J].'中國公路》2002年第1 5期.

篇9

行政許可撤銷是行政行為撤銷的一種具體形態(tài)。根據(jù)學(xué)界通說，②行政行為撤銷包含以下三個方面的內(nèi)容：一是有權(quán)撤銷行政行為的主體，包括行政行為的實施機關(guān)或者其上級行政機關(guān)、復(fù)議機關(guān)或者人民法院，前者為依職權(quán)主動撤銷（盡管不排除實踐中可能存在相對人或者利害關(guān)系人的申請或主張），后者必須在申請人申請或者原告的情況下，行政行為的撤銷程序才能啟動，并且還要受復(fù)議和訴訟時效的限制。二是行政行為撤銷的原因在于其“先天”缺陷，也就是說，行政行為的合法性要件缺損或者不適當(dāng)在該行為作出時就存在了，從應(yīng)然的角度看，這樣的行政行為本來是不應(yīng)該出現(xiàn)的。三是行政行為一旦撤銷，該行政行為就如同沒有發(fā)生過，一切社會關(guān)系均恢復(fù)到該行政行為作出前的狀態(tài)。由此不難看出，違法行政行為撤銷制度的實質(zhì)是一種糾錯機制，即是要糾正行政機關(guān)違法或不當(dāng)作出的行政行為。這種糾正的必要性既是依法行政原則的內(nèi)在要求，也是維護(hù)相對人合法權(quán)益的客觀需要。從嚴(yán)格依法行政的角度來看，對于所有違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?，都?yīng)當(dāng)通過撤銷的方式予以糾正。然而，依法行政原則并非是絕對的，從行政效率和效益的角度考慮，撤銷這種“外科手術(shù)式”的糾錯機制要受到一定的限制。③在行政實踐中，當(dāng)存在法定的可以撤銷行政行為的情形時，行政機關(guān)必須要斟酌撤銷行政行為可能給社會公共利益或國家利益、相對人或者其他關(guān)系人帶來的影響才能作出決定。尤其是對于行政許可這種授益行政行為，行政機關(guān)必須在被許可人或者其他關(guān)系人的信賴?yán)媾c依法行政所代表的公共利益之間進(jìn)行權(quán)衡。從形式上看，被許可人或者其他關(guān)系人的信賴?yán)娌贿^是一種私人利益，與公共利益不可同日而語。然而，在這種私人信賴?yán)娴谋澈螅瑯犹N藏著一種公益，即社會公眾對公權(quán)機關(guān)和法律的遵從與信賴，正是這種遵從和信賴奠定了現(xiàn)代法治有效運作的堅實基礎(chǔ)。倘若社會公眾對公權(quán)機關(guān)和法律失卻這種遵從與信賴，法治就將遁化為一種裸的暴力。可見，在衡量是否撤銷違法行政許可時，對被許可人或者其他關(guān)系人信賴?yán)娴淖鹬兀⒎鞘沁w就私益而放棄依法行政的準(zhǔn)則，而是一種公益對另一種公益的讓步。事實上，公益之于私益并非始終具有絕對的優(yōu)勢地位，當(dāng)撤銷違法行政許可可能給被許可人或者利害關(guān)系人的合法權(quán)益造成重大損害時，亦應(yīng)當(dāng)確認(rèn)行政許可違法而不是撤銷該行政許可。從法的安定性來看，不僅相對人或其他利害關(guān)系人通過復(fù)議或訴訟請求撤銷違法行政行為要受到時效的限制，而且行政機關(guān)依職權(quán)撤銷也應(yīng)該有一定的時間限制。正如有學(xué)者指出的那樣，從行政機關(guān)知悉行政行為已經(jīng)有違法性時起，經(jīng)過一定的時間沒有行使撤銷權(quán)，便表示行政機關(guān)默示放棄行使撤銷權(quán)。以后任何行政機關(guān)都不能撤銷該行為。這是通過一定的時間，來使違法的行政行為“漂白”為合法行為。這種易非法為合法的結(jié)果，可歸責(zé)于“行政怠惰”，行政機關(guān)明知有違法而不積極的撤銷，因此不能責(zé)怪相對人為“行政不當(dāng)?shù)美薄＂茉谛姓ㄖ屋^為發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，一般會通過立法對這個時限作出明確的規(guī)定。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第48條規(guī)定，“行政機關(guān)獲知撤銷一違法行政行為的事實，則僅允許從得知時刻起計1年內(nèi)作出撤銷”，但“明知或因重大過失而不知行政行為的違法性”除外。我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第117條規(guī)定，“撤銷權(quán)，應(yīng)自原處分機關(guān)或其上級機關(guān)知有撤銷原因時起兩年內(nèi)為之”。對于行政許可這種授益行政行為而言，實踐中完全可能出現(xiàn)這樣的情形：申請人完全符合法定的條件、標(biāo)準(zhǔn)，但行政機關(guān)在實施行政許可過程中卻存在違法性。此時，若機械地一律撤銷行政許可，無異于是用懲罰被許可人的方式來救贖行政機關(guān)的錯誤，這不僅有失公允，甚至難免被行政機關(guān)個別工作人員不當(dāng)利用。因此，在這種情況下，若行政機關(guān)只是程序違法或者并非事務(wù)或地域越權(quán)，行政機關(guān)完全應(yīng)當(dāng)訴諸撤銷以外的其他補救措施，如治愈、轉(zhuǎn)換、確認(rèn)違法等，而不是撤銷。⑤例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第46條規(guī)定，“對于不屬于第44條的行政行為，不得僅因以其成立違反程序、形式或地域管轄的規(guī)定而主張將之撤銷，除非另一決定也會導(dǎo)致同樣的結(jié)果”。我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第114條規(guī)定，“違反程序或方式規(guī)定之行政處分，除依第111條規(guī)定而無效者外，因下列情形而補正：……”。第115條規(guī)定，“行政處分違反土地管轄之規(guī)定者，除依第111條第6款規(guī)定而無效者外，有管轄權(quán)之機關(guān)如就該事件仍應(yīng)為相同之處分時，原處分無須撤銷”。2008年出臺的《湖南省行政程序規(guī)定》第163條規(guī)定，“行政執(zhí)法行為的撤銷，不適用以下情形：（一）撤銷可能對公共利益造成重大損害的；（二）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他不予撤銷的情形”。第164條規(guī)定，“具有下列情形之一的，行政執(zhí)法行為應(yīng)當(dāng)予以補正或者更正：……（四）程序上存在其他輕微瑕疵或者遺漏，未侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)利的”。上列規(guī)范表明，治愈、轉(zhuǎn)換、確認(rèn)違法等與撤銷一樣，都是矯正違法行政行為的手段，適用于包括行政許可在內(nèi)的全部行政行為。

二、如何撤銷：基于行政許可規(guī)范與實踐的分析

（一）《行政許可法》撤銷條款的檢討

《行政許可法》第69條規(guī)定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：（一）行政機關(guān)工作人員、作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（二）超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形?！薄氨辉S可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷?！薄耙勒涨皟煽畹囊?guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷?！薄耙勒毡緱l第1款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。依照本條第2款的規(guī)定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)?！狈治鲈摋l規(guī)定，對照行政行為撤銷法理，可以得出以下幾個結(jié)論。首先，立法將行政許可撤銷的法定事由分為兩類，一是可歸責(zé)于行政機關(guān)的原因，二是可歸責(zé)于被許可人的原因。對照我國《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定，前者明顯屬于行政行為合法性要件缺損，后者盡管被定性為“不正當(dāng)手段”，但由于行為主體是行政許可申請人，其目的是要非法獲得許可，因此從對行政許可行為合法性評價的角度來看，其實質(zhì)仍然是“合法性要件的缺損”。這就是說，我國行政許可立法只是關(guān)注了行政許可“合法性要件缺損”時的撤銷，并未涉及不當(dāng)行政許可的撤銷問題。當(dāng)然，這并不背離行政行為撤銷的法理。其次，行政許可撤銷的方式有依職權(quán)撤銷和依申請撤銷兩種。表面上看，這種區(qū)分與行政行為撤銷法理完全相同，但細(xì)究起來卻存在著明顯差別：一是基于行政行為法的性質(zhì)，該條中的依申請撤銷行政許可的受理主體為行政機關(guān)而非行政行為撤銷理論中的復(fù)議機關(guān)或司法機關(guān)；二是有權(quán)申請撤銷行政許可的主體明確為利害關(guān)系人，盡管這里對撤銷行政許可申請主體及受理主體的“強調(diào)”，并不能排斥包括行政許可相對人在內(nèi)的當(dāng)事人依法申請行政復(fù)議或提訟救濟(jì)的可能性，但是對于被許可人是否有權(quán)向行政機關(guān)申請撤銷行政許可就不無疑問了。雖然行政許可作為典型的授益行政行為，行政機關(guān)違法作出的行政許可決定通常都是有利于被許可人的，因而被許可人一般不會主動申請撤銷。但是這種邏輯上的推論并不構(gòu)成“剝奪”被許可人依法享有權(quán)利的充分理由。再次，行政許可撤銷的羈束程度有“可以撤銷”與“應(yīng)當(dāng)撤銷”之別。當(dāng)出現(xiàn)可歸責(zé)于行政機關(guān)的撤銷事由時，行政許可“可以撤銷”，當(dāng)出現(xiàn)可歸責(zé)于被許可人的撤銷事由時，行政許可則“應(yīng)當(dāng)撤銷”?！翱梢猿蜂N”這種授權(quán)性規(guī)定既體現(xiàn)了對法的安定性的尊重，同時也包含了行政機關(guān)違法實施許可但申請人符合法定條件和標(biāo)準(zhǔn)而不予撤銷許可的情形。只不過由于立法并未明確行政機關(guān)進(jìn)行該裁量的基準(zhǔn)和時間限制，實踐中難免可能被濫用?！皯?yīng)當(dāng)撤銷”的規(guī)定大體上是符合法理的，但立法對于擔(dān)當(dāng)“應(yīng)當(dāng)撤銷”義務(wù)的主體究竟是行政機關(guān)還是其他救濟(jì)機關(guān)，是“依職權(quán)”撤銷還是“依申請”撤銷等，均未明示。這種疏漏極易造成該條款效力在實踐中被擱置。第3款“不予撤銷”是對“可以撤銷”和“應(yīng)當(dāng)撤銷”的一個例外規(guī)定，即對于違法行政許可，不管是行政機關(guān)違法還是被許可人通過“欺騙、賄賂”取得的行政許可，如果被撤銷“可能對公共利益造成重大損害”時就不予撤銷。這在一定程度上補足了第1款“可以撤銷”中裁量基準(zhǔn)缺失的空隙，但是這里完全不考慮被許可人、利害關(guān)系人的私人利益，難免有失偏頗。最后，行政許可撤銷的后果有應(yīng)當(dāng)予以賠償與不予賠償?shù)牟町悺Ｓ捎谠诘?款規(guī)定的情形下，意味著行政機關(guān)的行為違法，因而撤銷該行政許可時，行政機關(guān)依法賠償被許可人的損失并不違反《國家賠償法》的規(guī)定。但是將賠償請求人僅僅局限于被許可人而不是“受害人”則明顯收縮了求償主體的范圍，且與《國家賠償法》的規(guī)定并不一致。⑥而在第2款情形下撤銷行政許可，“被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)”的規(guī)定，大體符合合法信賴保護(hù)的法理，但是卻不能涵蓋現(xiàn)實中的全部情形。因為在“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的”情況下，并不能排除行政許可實施機關(guān)存在過錯甚至違法的可能，尤其是2010年4月修改后的《國家賠償法》以多元化的歸責(zé)原則取代原先違法歸責(zé)原則的情況下，該規(guī)定的局限性會更加明顯。

（二）行政許可撤銷與撤回的界限與撤銷源于行政行為先天違法或不當(dāng)不同，撤回的前提是行政行為本身并不存在任何違法性，而是因為在其存續(xù)過程中客觀情況發(fā)生了變化，出于維護(hù)公共利益的需要而提前終止或者變更這個合法的行政行為?！缎姓S可法》第8條就是遵循著這一法理：無論是行政許可所依據(jù)的規(guī)范被修改或廢止，還是行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，都是在行政許可合法存續(xù)期間即“后天”發(fā)生的。正是這種起因的差異決定了撤回的功能及法律后果根本不同于撤銷：撤回的功能在于協(xié)調(diào)行政行為的存續(xù)（法定的安定性、相對人的信賴?yán)妫┡c更高層次的公共利益需要之間的矛盾，它以行政行為合法有效為前提，并且只具有“往后”的效力，因而若給相對人權(quán)益造成不當(dāng)損害所產(chǎn)生的是補償而非賠償。遺憾的是，這兩個內(nèi)容不同、價值迥異的法律制度往往會遭致誤用。⑦例如，2010年8月27日，伊春空難后的第三天，河南省工商行政管理局根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》（以下簡稱《辦法》），撤銷河南航空有限公司企業(yè)名稱登記，恢復(fù)其原有企業(yè)名稱即鯤鵬航空有限公司。其理由是，《辦法》第41條規(guī)定，“已經(jīng)登記注冊的企業(yè)名稱，在使用中對公眾造成欺騙或者誤解的，或者損害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不適宜的企業(yè)名稱予以糾正”。而“河南航空有限公司作為企業(yè)名稱，在使用中已對公眾造成誤解，給本來未在該公司投資的河南造成極大的負(fù)面影響”⑧。由于《辦法》只是規(guī)定工商部門對不適宜的企業(yè)名稱予以“糾正”，而以何種行為方式來糾正并無說明，這就引發(fā)了河南省工商部門以撤銷河南航空變更登記的方式進(jìn)行“糾正”是否合乎規(guī)定的認(rèn)識分歧。對此，我們不妨作這樣的設(shè)想：如果沒有發(fā)生伊春空難，河南航空公司是否會一直存續(xù)？答案是顯而易見的。因為大約1年前“鯤鵬航空”將企業(yè)名稱變更為“河南航空”是河南省人民政府與該航空公司戰(zhàn)略合作的一個重要內(nèi)容，其目的是要結(jié)束河南無自己航空公司的歷史，樹立和提升河南的地方形象。因此，若不是意外空難的造訪，“河南航空”將會如“深圳航空”、“海南航空”等企業(yè)名稱一樣，不會受到任何質(zhì)疑。這就意味著，河南工商部門事后撤銷“河南航空”企業(yè)名稱與原先變更該企業(yè)名稱的工商登記行為的合法性無關(guān)。事實上，無論是國家工商行政管理局的《辦法》，還是河南省工商行政管理局的撤銷通告都隱含著這一點。因為“在使用中”非常明白地指出了企業(yè)名稱“對公眾造成欺騙或者誤解”的時間是在工商登記后而非登記之時。具體到本案就是，河南省工商部門先前作出的準(zhǔn)予“鯤鵬航空公司變更為河南航空公司”的行政登記本身是合法的，因而不存在撤銷該許可決定的前提。但是由于擁有該名稱的河南航空公司“在使用中”了發(fā)生了意外的空難，從而“給本來未在該公司投資的河南造成極大的負(fù)面影響”。也就是說，客觀情況與準(zhǔn)予行政許可時相比“發(fā)生了重大變化”，這正是行政許可撤回的內(nèi)在邏輯。由此可見，國家工商行政管理局《辦法》中的“予以糾正”的對應(yīng)手段應(yīng)當(dāng)是撤回而不是撤銷登記，⑨否則就是法律適用錯誤。

（三）行政許可撤銷與吊銷的界限根據(jù)《行政處罰法》第8條的規(guī)定，吊銷許可證是行政處罰的一種類型。從行政機關(guān)的角度來看，撤銷與吊銷許可證都是依職權(quán)行為，但它們的目的和法律后果不同：前者是為了糾正違法實施的行政許可，以行政許可決定違法為前提，因此行政許可一經(jīng)撤銷便自始無效；后者是對違反行政法規(guī)范的被許可人予以懲罰，這種懲罰的前提是被許可人對許可證的合法持有，因此許可證被吊銷只是產(chǎn)生往后的效果，行政許可在此之前的效力不受任何影響。然而由于行政實踐的復(fù)雜性，尤其是行政機關(guān)違法實施行政許可極有可能與行政許可申請人的違法行為有關(guān)，而行政許可申請人與被許可人身份的同一性往往又會造成對其違法行為發(fā)生時間認(rèn)識的偏差，這時如何區(qū)分違法事由，并決定是撤銷行政許可還是施以吊銷處罰就比較棘手了。例如，《公司法》第199條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額5％以上15％以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以5萬元以上50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”。根據(jù)該規(guī)定，對于提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得登記的公司，只要情節(jié)嚴(yán)重的，行政機關(guān)就可以選擇適用“撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”。該規(guī)定在法理上存在明顯沖突：撤銷與吊銷的前提、性質(zhì)、后果不同，因此對同一種違法行為規(guī)定可以適用撤銷予以糾錯或者吊銷予以處罰在邏輯上是自相矛盾的，而采取欺詐手段騙取登記的行為主體通常為公司出資人、發(fā)起人、股東等而非公司本身，但吊銷營業(yè)執(zhí)照卻是以公司為處罰對象的，這又背離了“罰當(dāng)其過”的處罰準(zhǔn)則。事實上，“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記”的情形，無論其中是否有行政機關(guān)的疏忽而審查不嚴(yán)，或者存在賄賂而出現(xiàn)行政機關(guān)工作人員與許可申請人的“合謀”，都意味著行政許可決定違法，這樣的行政許可從一開始就應(yīng)當(dāng)給予否定性評價?！缎姓S可法》第69條第2款也正是秉承這樣的邏輯而規(guī)定“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”。反過來，如果此時可以適用吊銷執(zhí)照行政處罰，那就是在宣稱這種以不正當(dāng)方式獲得的行政許可是合法有效的，這在法理上是極其荒謬的。⑩故此，商法學(xué)者也主張刪除《公司法》第199條中“吊銷營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定。輯訛輥

三、結(jié)論

以上分析表明，由于《行政許可法》注銷條款存在的某些不足，加之立法之間的脫節(jié)，造成了實踐中行政許可撤銷與撤回及吊銷誤用的情形。因此，在我國今后立法中，如何保證法律規(guī)范之間的銜接和協(xié)調(diào)是我們必須要高度重視并著重解決的一個重要課題。就《行政許可法》第69條而言，除了前文論及的不足外，在立法技術(shù)方面該條款仍有進(jìn)一步完善之處：該款第1項列舉的“、”前有“行政機關(guān)工作人員”字樣，不僅在“外觀上”與其他4種情形極不“和諧”，而且該表述方法也欠科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，甚至還可能造成對兜底條款的誤讀。由于第1款列舉的事由是可歸責(zé)于行政機關(guān)的，因此在對第1項作適當(dāng)刪除的同時，應(yīng)將該款中的“有下列情形之一的”修改為“行政機關(guān)及其工作人員有下列情形之一的”，并對應(yīng)當(dāng)撤銷行政許可的時間作出限制。相反，對于被許可人以欺騙、賄賂等手段取得的行政許可的撤銷，則不宜作時間上的限制。另外，由于《國家賠償法》已經(jīng)對行政賠償作出了規(guī)定，《行政許可法》重復(fù)規(guī)定不僅沒有必要，相反還可能因法律的發(fā)展而產(chǎn)生不協(xié)調(diào)甚至沖突，因此相關(guān)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以刪除。

綜合起來，可將第69條修改為：“行政機關(guān)及其工作人員有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由后1年內(nèi)撤銷行政許可：

（一）、作出準(zhǔn)予行政許可決定的；

篇10

1 案件情況及問題的提出

2016年9月，某市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門根據(jù)某生產(chǎn)企業(yè)的舉報對該企業(yè)前經(jīng)銷商進(jìn)行了調(diào)查，對該經(jīng)銷商銷售以假充真的計量泵的行為予以了行政處罰。該經(jīng)銷商不服，向人民法院提起行政訴訟，該企業(yè)作為被侵權(quán)人為訴訟第三人參與行政訴訟。爭議的焦點為原告銷售的部分計量泵產(chǎn)品是否構(gòu)成違法。即被告認(rèn)定的假冒產(chǎn)品中部分產(chǎn)品的情況是這樣的：銘牌被更換（非出廠正品產(chǎn)品使用的銘牌），除銘牌以外的產(chǎn)品本體未發(fā)現(xiàn)假冒情況。更換的銘牌標(biāo)注的生產(chǎn)者仍為第三人，而銘牌字體與正品銘牌不一致，銘牌上標(biāo)注的產(chǎn)品編號是銷售者偽造的。被告在行政處罰中認(rèn)定該產(chǎn)品屬于以假充真的產(chǎn)品，決定予以沒收，并累計其貨值金額作出罰款決定。原告認(rèn)為，被告認(rèn)定這部分產(chǎn)品為假冒產(chǎn)品屬于事實認(rèn)定錯誤。而第三人以其主要以銘牌標(biāo)識判斷產(chǎn)品是否正品等理由，堅持認(rèn)為銘牌是假冒的產(chǎn)品就屬于假冒產(chǎn)品，要求人民法院維持被告的行政處罰決定。

2 產(chǎn)品是由本體、包裝、說明等組成的統(tǒng)一體

2.1 產(chǎn)品本體

產(chǎn)品的本體是產(chǎn)品除去包裝、說明以外發(fā)揮產(chǎn)品性能的核心部分。其是產(chǎn)品滿足需求的核心部分，決定著產(chǎn)品的使用性能、安全性能、維護(hù)性能等諸多方面。

2.2 產(chǎn)品包裝

產(chǎn)品包裝是出于美觀、保護(hù)、便利等目的對產(chǎn)品進(jìn)行包裝的箱、盒、袋、捆扎物等。其對產(chǎn)品整體具有重要意義。一是，其涉及產(chǎn)品的外觀。其是對產(chǎn)品的視覺體驗，是產(chǎn)品個性的直接和主要傳遞者，還涉及企業(yè)與品牌的形象。二是，其對產(chǎn)品的本體具有保護(hù)功能，即保證產(chǎn)品在搬運、存儲等流通過程中避免各種外來的損害與影響，使產(chǎn)品完好、安全地到達(dá)使用者手中。三是，具有便利功能。根據(jù)不同的產(chǎn)品與包裝的特點，良好的包裝具有以下便利功能，即利于搬運、展示、使用、生產(chǎn)等。因此，包裝是產(chǎn)品的重要組成部分，在許多產(chǎn)品的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)中對包裝都有著明確的要求。包裝涉及產(chǎn)品的外觀質(zhì)量，防止產(chǎn)品損壞變質(zhì)，影響甚至決定著產(chǎn)品在搬運、展示、使用、生產(chǎn)等中的便利性，包裝質(zhì)量是產(chǎn)品質(zhì)量的重要方面。

2.3 產(chǎn)品說明

產(chǎn)品說明是指生產(chǎn)者以說明書、標(biāo)簽、銘牌等形式為產(chǎn)品提供的關(guān)于產(chǎn)品名稱、類別、性能、特性，以及如何安裝裝配產(chǎn)品，如何正確、安全地運輸、儲存、使用、維護(hù)產(chǎn)品，如何獲得售后服務(wù)等的信息。按主要內(nèi)容不同可以分為識別說明、設(shè)計說明、使用說明、售后服務(wù)說明等。產(chǎn)品說明事關(guān)產(chǎn)品的識別、安裝、安全、功能、維護(hù)、售后服務(wù)，是產(chǎn)品的重要組成部分。產(chǎn)品質(zhì)量法對產(chǎn)品說明（標(biāo)識）有著明確的規(guī)定，眾多的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)對說明（含標(biāo)識）也有著明確的規(guī)定，產(chǎn)品說明也是產(chǎn)品質(zhì)量的重要方面。

2 產(chǎn)品完整性不被破壞對產(chǎn)品生產(chǎn)者的意義

本文所說的生產(chǎn)者保持其產(chǎn)品完整性的權(quán)利，是指生產(chǎn)者對其已經(jīng)售出的產(chǎn)品享有的產(chǎn)品本體、包裝、說明（含標(biāo)簽、銘牌、說明書）等不被惡意非法破壞、改動的權(quán)利。

2.1 生產(chǎn)者的產(chǎn)品責(zé)任與產(chǎn)品完整性權(quán)利

產(chǎn)品責(zé)任是缺陷產(chǎn)品造成損害的賠償責(zé)任。出于督促生產(chǎn)者履行質(zhì)量安全義務(wù)、維護(hù)產(chǎn)品質(zhì)量安全與保護(hù)消費者合法權(quán)益的需要，《產(chǎn)品質(zhì)量法》與《侵權(quán)行為法》均規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即產(chǎn)品責(zé)任。且生產(chǎn)者承擔(dān)該責(zé)任的歸責(zé)原則為無過錯責(zé)任。生產(chǎn)者對于已售出的產(chǎn)品承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，而且即便沒有過錯也要承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任不得不說很重。權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)對等，沒有權(quán)利的保障，就無法承當(dāng)相關(guān)的義務(wù)。試想，如果產(chǎn)品離開生產(chǎn)者的控制，其產(chǎn)品本體與產(chǎn)品說明（含標(biāo)簽、銘牌、說明書等）可以被銷售者隨意改動，還要求生產(chǎn)者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任就缺乏合理性，適用無過錯歸責(zé)原則就更加不公平。產(chǎn)品的本體、包裝與說明與產(chǎn)品的質(zhì)量安全息息相關(guān)，產(chǎn)品缺陷之一的指示缺陷與產(chǎn)品的說明更是直接相關(guān)。既然產(chǎn)品售出后生產(chǎn)者仍然承擔(dān)著義務(wù)與責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)賦予生產(chǎn)者對售出后的產(chǎn)品一定的控制權(quán)利，即產(chǎn)品的完整性不被破壞。產(chǎn)品的本體、包裝與說明不得被非法改動，賦予生產(chǎn)者產(chǎn)品完整性權(quán)利非常必要。

2.2 產(chǎn)品標(biāo)識的真實性與產(chǎn)品完整性權(quán)利

產(chǎn)品都需要標(biāo)識產(chǎn)品的生產(chǎn)者，標(biāo)識的生產(chǎn)者是控制產(chǎn)品設(shè)計、制造、包裝、說明的主體，是產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任（含產(chǎn)品責(zé)任）的承擔(dān)者。如果生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品被改動了，仍然標(biāo)注其為生產(chǎn)者，則存在標(biāo)識不真實的情況。而且如果產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任與該改動有關(guān)，該生產(chǎn)者也不能承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，這與產(chǎn)品關(guān)于生產(chǎn)者的標(biāo)識互相沖突。反之賦予生產(chǎn)者產(chǎn)品完整性權(quán)利，將擅自改動產(chǎn)品的行為確認(rèn)為非法，有利于維護(hù)產(chǎn)品關(guān)于生產(chǎn)者標(biāo)識的真實性。

2.3 消費者等的信賴?yán)媾c產(chǎn)品完整性權(quán)利

與產(chǎn)品生產(chǎn)者標(biāo)識的真實性相關(guān)聯(lián)，消費者等的信賴?yán)媾c產(chǎn)品完整性未被破壞息息相關(guān)。消費者等第三人購買或者使用某生產(chǎn)廠家生產(chǎn)的產(chǎn)品，是出于對該生產(chǎn)廠家與其產(chǎn)品的信賴，如果產(chǎn)品可以被銷售者任意改動，消費者等相關(guān)的第三人的信賴?yán)婵赡苁軗p。賦予產(chǎn)品生產(chǎn)者產(chǎn)品完整性權(quán)利，確認(rèn)改動產(chǎn)品為非法，可以保護(hù)上述信賴?yán)妗?/p>

2.4 生產(chǎn)者的產(chǎn)品企業(yè)形象與產(chǎn)品完整性權(quán)利

產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量，包裝的精美、便利性，以及說明的準(zhǔn)確與詳盡，關(guān)乎產(chǎn)品的形象，進(jìn)而關(guān)乎生產(chǎn)企業(yè)與品牌形象。只有賦予生產(chǎn)者產(chǎn)品完整性權(quán)利，確保其產(chǎn)品不被他人改動，才能維護(hù)其產(chǎn)品的形象，進(jìn)而維護(hù)企業(yè)和品牌的形象。

2.5 產(chǎn)品完整性權(quán)利與產(chǎn)品質(zhì)量安全秩序

從消極意義上面來說，如果否定生產(chǎn)者產(chǎn)品完整性權(quán)利，任由銷售者等改動標(biāo)識、說明，那么改動的產(chǎn)品是否可以合法銷售？用戶能否放心使用這些改動的產(chǎn)品？誰是產(chǎn)品的生產(chǎn)者？原生產(chǎn)者是否對其承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任？如果原生產(chǎn)者不承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，應(yīng)該由誰來承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任？這些問題將難以回答。并將給產(chǎn)品質(zhì)量安全秩序帶來不確定性。

3 追究行政責(zé)任需要考量的因素