導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇反壟斷法專題，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號(hào)：D9　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1672-3198(2011)04-0238-02

1、壟斷的概念及含義

壟斷是指市場(chǎng)主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中排除或限制公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為和狀態(tài)。換言之，市場(chǎng)主體為追求最大的壟斷利益，或?yàn)E用政府賦予的權(quán)力，或其自身已取得的市場(chǎng)支配地位，或利用特許經(jīng)營權(quán)，或與其他經(jīng)營者合謀，壟斷市場(chǎng)或價(jià)格，排除其他經(jīng)營者進(jìn)入同業(yè)市場(chǎng)，從而損害消費(fèi)者權(quán)益，違反公共利益。該定義主要包括兩種含義：第一，壟斷是指壟斷行為，既指市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，也指市場(chǎng)行為。但壟斷的法學(xué)定義只指市場(chǎng)行為。各國反壟斷立法所關(guān)注的壟斷已不是或主要不是壟斷結(jié)構(gòu)而是居于壟斷地位的經(jīng)營者或其利益代表所為的壟斷行為。美國的《謝爾曼法》，《克萊頓法》等反壟斷法都未直接對(duì)壟斷進(jìn)行界定，只是對(duì)各種具體的壟斷行為進(jìn)行了規(guī)制。如《謝爾曼法》第1條規(guī)定：任何人以契約，托立斯形式或其他形式的聯(lián)合共謀，限制州際與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)是非法的，任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀是嚴(yán)重犯罪。第2條又規(guī)定：任何人若從事壟斷或企圖壟斷與他人聯(lián)合或共謀，以圖實(shí)現(xiàn)對(duì)州際或?qū)ν赓Q(mào)易或商業(yè)的任何部分的壟斷，均應(yīng)視為犯有重罪。第二，壟斷是指壟斷狀態(tài)，主要是指產(chǎn)生市場(chǎng)弊害的壟斷性市場(chǎng)結(jié)構(gòu)等，他是反壟斷法所要反對(duì)及制裁的現(xiàn)象。

2、壟斷的分類

2.1合法壟斷與非法壟斷

壟斷并非一律違法，其中國家為了保護(hù)整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，在反壟斷法中明確規(guī)定的不適用反壟斷法的壟斷行為是合法壟斷，即壟斷的豁免，一般包括特定經(jīng)濟(jì)部門壟斷，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，對(duì)外貿(mào)易領(lǐng)域，協(xié)同組合行為。非法壟斷包括：(1)壟斷協(xié)議；(2)壟斷性企業(yè)；(3)濫用實(shí)力或不公正對(duì)待。例如：歧視行為；收取不合理費(fèi)用；強(qiáng)迫交易、拒絕交易；(4)市場(chǎng)壟斷狀態(tài)，即實(shí)際的獨(dú)占狀態(tài)。

2.2行政性壟斷、行業(yè)性壟斷和經(jīng)濟(jì)性壟斷

行政壟斷是行政主體出于利益驅(qū)動(dòng)，濫用行政權(quán)力阻礙限制或扭曲市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)禁止政府或國家以行政或行政權(quán)力直接參與或干預(yù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，或者從財(cái)政、行政上扶持本國企業(yè)而形成不公平市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，扭曲市場(chǎng)關(guān)系。而行政性壟斷在我國市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中根深蒂固，其產(chǎn)生具有深刻的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)原因，是在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌未能徹底完成背景下，行政主體在不正當(dāng)利益驅(qū)動(dòng)下的反競(jìng)爭(zhēng)行為。因此，在一個(gè)很長(zhǎng)時(shí)間里，我國《反壟斷法》最需要反對(duì)的是行政性壟斷。

行業(yè)壟斷是指公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者實(shí)施的強(qiáng)制交易或限制競(jìng)爭(zhēng)行為，這種壟斷在鐵路、郵政、水電、電信、航空、金融等服務(wù)性領(lǐng)域廣泛存在。傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為，是這些領(lǐng)域的壟斷合法化將有益于規(guī)模效益的產(chǎn)生，利大于弊。實(shí)際上，這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的，各國立法正在慢慢縮小行業(yè)壟斷的范圍。打破這種行業(yè)性壟斷，對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要意義，不僅對(duì)我國履行加入WTO所承諾的開放義務(wù)非常必要，而且可以推動(dòng)這些壟斷行業(yè)的企業(yè)降低成本、改善服務(wù)質(zhì)量、改善經(jīng)營管理，從而有利于提高消費(fèi)者的福利。

經(jīng)濟(jì)性壟斷是指企業(yè)通過市場(chǎng)行為在競(jìng)爭(zhēng)性行業(yè)形成的獨(dú)家壟斷或多家壟斷。這種壟斷不利于發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制作用，容易損害消費(fèi)者的利益，因而應(yīng)通過法律手段予以禁止。我國反壟斷法禁止經(jīng)濟(jì)過度集中，經(jīng)濟(jì)集中其本身就表明了社會(huì)的進(jìn)步，標(biāo)志著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)已發(fā)展到了相當(dāng)?shù)某潭?，?biāo)志著勞動(dòng)生產(chǎn)力的提高，是一種規(guī)模經(jīng)濟(jì)。在規(guī)模經(jīng)濟(jì)條件下各種資源可以得到合理配置，減少消耗，降低經(jīng)營成本，因而對(duì)企業(yè)消費(fèi)者和社會(huì)消費(fèi)者都有好處。但經(jīng)濟(jì)一旦過度集中，其弊就大于利。

3、反壟斷法具體實(shí)施情況及實(shí)施阻力

自2008年8月1日以來，反壟斷法實(shí)施的效果不是很明顯。兩年來商務(wù)部處理了150多件經(jīng)營者集中并購案，其中只有一件未獲批準(zhǔn)，即可口可樂并購匯源的案子。商務(wù)部以可口可樂對(duì)匯源的傳導(dǎo)作用，違反反壟斷法中有關(guān)經(jīng)營者集中相關(guān)規(guī)定為由，未批準(zhǔn)可口可樂并購匯源的申請(qǐng)。發(fā)改委也處理了一些價(jià)格壟斷案，但工商局兩年來未處理過一例壟斷案。難道是沒有嗎?不是，是工商局不作為吧!老百姓多次舉報(bào)，而工商局的態(tài)度卻令人失望。再者，360與騰訊QQ之爭(zhēng)，也體現(xiàn)了反壟斷法實(shí)施之困難。其直接侵犯的是消費(fèi)者的利益，而反壟斷法卻對(duì)其無計(jì)可施，有律師訴至法院卻遭到法院的拒絕。以不符合立案條件為由，不予立案。商務(wù)部，發(fā)改委，工商局均以不在自己職責(zé)范圍為由，拒絕管理。再者《反壟斷法》從制定到實(shí)施僅兩年多的時(shí)間，比起其他法律部門的實(shí)施，時(shí)間相對(duì)較短?！斗磯艛喾ā分幸?guī)定的壟斷協(xié)議，經(jīng)營者集中的相關(guān)規(guī)定操作性不是很強(qiáng)，因此，對(duì)《反壟斷法》的具體實(shí)施也具有一定影響。況且，該法涉及到一些大的壟斷性行業(yè)的利益問題。如：中石油、中國電力、中國移動(dòng)、中國天然氣等國有企業(yè)就是典型的壟斷企業(yè)，其排擠同業(yè)的中小企業(yè)在市場(chǎng)中的合法競(jìng)爭(zhēng)。一支獨(dú)大，最終危害的是消費(fèi)者及廣大公民的利益。還有，一些政府官員被收買賄賂而行政不作為，這些都是目前《反壟斷法》實(shí)施的不可忽視的阻力。依此看來，反壟斷法的實(shí)施，還是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，在其面前的阻力還是層出不窮的，這也從側(cè)面反映出了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)救濟(jì)程序的不完善不配套。因此，需要采取有效的方法來具體完善反壟斷法的執(zhí)行制度、執(zhí)行程序和執(zhí)行方法。再者，政府部門之間相互配合，統(tǒng)一協(xié)作，發(fā)揮其最大效力。

4、完善中國反壟斷法實(shí)施現(xiàn)狀

許多反壟斷案件得不到救濟(jì)，究其原因，無非是制度的不完善，和相關(guān)救濟(jì)途徑的缺失和不合理。所以建議從以下方面作進(jìn)一步的規(guī)范和完善：

4.1行政救濟(jì)

各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，組織協(xié)調(diào)督促有關(guān)行政部門做好反壟斷案件的調(diào)查處理工作。各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)督，預(yù)防壟斷行為的猖狂之勢(shì)影響民生問題。商務(wù)部、發(fā)改委、工商局應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)采取措施，遏制壟斷行為的兇猛發(fā)展之勢(shì)，以維護(hù)市場(chǎng)穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序，營造一片公平競(jìng)爭(zhēng)的土壤，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定繁榮發(fā)展，更能有效保障廣大人民的根本利益。行政機(jī)關(guān)可采取下列措施進(jìn)行監(jiān)管：(1)通過媒體揭示；(2)公民個(gè)人的舉報(bào)；(3)經(jīng)營者投訴；(4)行政有關(guān)機(jī)構(gòu)主動(dòng)調(diào)查處理。

4.2司法救濟(jì)

相當(dāng)多的反壟斷案件訴至法院都以敗訴告終。究其原因是原告舉證難問題，原告負(fù)有舉證責(zé)任，證明被告有違法壟斷行為，證明被告市場(chǎng)份額已達(dá)到壟斷狀態(tài)，已構(gòu)成壟斷。而現(xiàn)實(shí)操作中卻很難實(shí)施，最終都以敗訴或撤訴告終。要想改變反壟斷法實(shí)施難的現(xiàn)狀，就要采取相應(yīng)的有效措施。

(1)司法方面。改變舉證制度，采取舉證責(zé)任倒置制度。

(2)設(shè)立市場(chǎng)評(píng)估機(jī)構(gòu)。由政府組織設(shè)立或由政府聘請(qǐng)專門人員組成市場(chǎng)評(píng)估小組或市場(chǎng)評(píng)估局。主要針對(duì)經(jīng)營者的市場(chǎng)份額是否已達(dá)到壟斷狀態(tài)，對(duì)市場(chǎng)支配地位進(jìn)行評(píng)估，及其他相關(guān)方面。只有通過上述措施，才能使司法救濟(jì)這最后一道保障得以有效實(shí)施。

4.3各部門協(xié)同合作，統(tǒng)一互助

商務(wù)部、發(fā)改委、工商局三個(gè)政府部門應(yīng)當(dāng)協(xié)同合作，互助統(tǒng)一，三部門均以不是自己職責(zé)范圍為由在市場(chǎng)反壟斷方面發(fā)揮其最大作用。三部門可以建立資源共享機(jī)制，對(duì)壟斷行為進(jìn)行及時(shí)有效的調(diào)查處理，尋找最完善的解決方式。切不可互相推諉無人管理，三部門均以不是自己職責(zé)范圍為由而行政不作為。三部門應(yīng)密切合作，統(tǒng)一協(xié)作共同發(fā)揮其作用，共同維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

市場(chǎng)壟斷行為，首先破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，其次損害消費(fèi)者的切身利益。反壟斷法的有效實(shí)施，才能維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)公民之權(quán)利。只有關(guān)注公民所關(guān)注的，研究公民所需要的，并付諸于法律，才能是反壟斷法發(fā)揮其真正作用，才能是反壟斷執(zhí)法部門真正做到，有法可依，有法必依，違法必究，執(zhí)法必嚴(yán)。執(zhí)法部門依法辦事，依法行政才能使公民信仰法律，信仰國家，才能使社會(huì)和諧、公平、穩(wěn)定的發(fā)展。由此可見，反壟斷法的有效實(shí)施，還有一個(gè)漫長(zhǎng)的路程。這就需要行政部門、司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)共同努力，使反壟斷法更好的發(fā)揮其作用，更好的為社會(huì)服務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄭鵬程，反壟斷法專題研究[M]，北京：法律出版社，2004：245

[2]楊臨宏，反壟斷法律問題研究[M]，北京：中國社會(huì)科學(xué)院出版社，121

篇2

一、經(jīng)濟(jì)法課程廣告法專題的“舊”

（一）章節(jié)安排

經(jīng)濟(jì)法總被形容為“大雜燴”，就是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法所涉及的法律法規(guī)數(shù)量多而且較為零散。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者所編纂的教材一貫是以“章節(jié)多、頁數(shù)多”而著稱，基本在三十章左右，如楊紫烜教授在北京大學(xué)高等教育出版社的第五版經(jīng)濟(jì)法教材，共三十一章。但按照我院的課程規(guī)劃，經(jīng)濟(jì)法課程的授課學(xué)時(shí)十分有限，只有54學(xué)時(shí)，筆者不可能面面俱到，主要考慮到要和司法考試想結(jié)合，所以在設(shè)定教學(xué)內(nèi)容時(shí)往往會(huì)選擇一些司法考試經(jīng)常涉及的經(jīng)濟(jì)法律制度，主要以專題的形式進(jìn)行講解，比如反壟斷，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，消法，產(chǎn)品質(zhì)量法，財(cái)政法，稅法，房地產(chǎn)法，會(huì)計(jì)法，銀行法和勞動(dòng)法等，而司法考試很少涉及的如審計(jì)法等就建議學(xué)生自學(xué)。因此筆者在過去的專題安排中，沒有將廣告法專題納入教學(xué)大綱，而是在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法專題中簡(jiǎn)單涉及。

（二）時(shí)間安排

如上所述，過去筆者沒有安排廣告法的專章講授，而是將部分廣告法的內(nèi)容嵌入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法專題，所以廣告法的時(shí)間安排很短。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法專題的學(xué)時(shí)安排是6個(gè)學(xué)時(shí)，每學(xué)時(shí)50分鐘，其中分為六節(jié)內(nèi)容，其中反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法概述安排20分鐘，仿冒行為的法律規(guī)制安排2個(gè)學(xué)時(shí)，虛假廣告宣傳行為的法律規(guī)制安排30分鐘，侵犯商業(yè)秘密行為的法律規(guī)制安排1個(gè)學(xué)時(shí)，不正當(dāng)促銷行為的法律規(guī)制安排1個(gè)學(xué)時(shí)，詆毀商譽(yù)行為和串標(biāo)行為的法律規(guī)制安排1個(gè)學(xué)時(shí)。由此可以發(fā)現(xiàn)筆者在虛假廣告宣傳行為的講述中，沒有太多的時(shí)間介紹廣告法，只是在闡述虛假廣告宣傳行為的具體表現(xiàn)形式上簡(jiǎn)單涉及，再刨去案例引入和視頻播放，所用時(shí)間不超過15分鐘。

（三）內(nèi)容安排

在筆者的設(shè)定中，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法專題的第三節(jié)即為虛假廣告宣傳行為，由于時(shí)間有限，筆者沒有安排太多的內(nèi)容。其中，下設(shè)四個(gè)標(biāo)題：“虛假廣告宣傳行為的概念”、“虛假廣告宣傳行為的表現(xiàn)形式”、“虛假廣告宣傳行為的認(rèn)定”、“虛假廣告宣傳行為的法律責(zé)任”。筆者沒有系統(tǒng)講授廣告法，而是講授“虛假廣告宣傳行為”過程中簡(jiǎn)單介紹部分的廣告法知識(shí)。比如在“虛假廣告宣傳行為的概念”中首先介紹了廣告在產(chǎn)品銷售中的作用，然后介紹了廣告法律制度的法律淵源，簡(jiǎn)單介紹《廣告法》的出臺(tái)和實(shí)施情況，特別介紹了虛假廣告宣傳涉及的幾個(gè)主體，讓學(xué)生了解《廣告法》中廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告者的區(qū)別。在“虛假廣告宣傳行為的表現(xiàn)形式”中介紹了藥品廣告、煙草廣告的限制。在“虛假廣告宣傳行為的法律責(zé)任”中介紹了《廣告法》的法律責(zé)任。

二、經(jīng)濟(jì)法課程廣告法專題的“新”

（一）內(nèi)容結(jié)構(gòu)重新調(diào)整

經(jīng)濟(jì)法課程作為法學(xué)教育的十四門專業(yè)課之一，其重要性毋庸置疑。在經(jīng)濟(jì)法課程的教學(xué)過程中，不僅要注重理論基礎(chǔ)的培養(yǎng)，而且要注意加強(qiáng)實(shí)效性比重。從功利角度來看，筆者希望能夠達(dá)到一定的教學(xué)效果。通過經(jīng)濟(jì)法課程的學(xué)習(xí)，學(xué)生能了解我國經(jīng)濟(jì)法律制度方面的相關(guān)規(guī)定，在以后的日常生活過程中，懂得正確的思考、分析相關(guān)涉法問題。同時(shí)教學(xué)內(nèi)容必須和司法考試密切相連。在司法考試中，經(jīng)濟(jì)法的考點(diǎn)并不固定，可謂是“遍地開花”，而且即便涉及，分?jǐn)?shù)往往不高，所以在復(fù)習(xí)中考生們往往抓大放小。筆者主要考慮到要和司法考試想結(jié)合，所以在設(shè)定教學(xué)內(nèi)容時(shí)往往會(huì)選擇一些司法考試經(jīng)常涉及的經(jīng)濟(jì)法律制度，如：反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、食品安全法、銀行法、稅法、勞動(dòng)法等。一般來說，在司法考試考試中，新修訂的法律法規(guī)涉考的幾率比較大，所以在備考時(shí)，新修訂的法律法規(guī)必不可遺漏?！稄V告法》經(jīng)修正案通過自2015年9月1日起正式施行，必然列入司法考試的備考范圍。而且這次《廣告法》變動(dòng)極大，原有49條，經(jīng)修正，刪除3條，新增33條，通過合并修改了37條，保留8條，最終成稿為75條，幾乎是全面修改。過去筆者沒有安排廣告法的專章講授，而是將部分廣告法的內(nèi)容嵌入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法專題，所以廣告法的時(shí)間安排很短?？紤]到法律法規(guī)的新穎性，筆者認(rèn)為加大廣告法的授課時(shí)間是很有必要的。

（二）注重法條亮點(diǎn)解讀

2015年的《廣告法》修訂可謂是眾望所歸，畢竟1994年的《廣告法》已經(jīng)實(shí)行二十余年了，廣告業(yè)的經(jīng)營環(huán)境變動(dòng)極大，廣告監(jiān)管執(zhí)法也出現(xiàn)了大量新問題?！稄V告法》的修訂，更好的規(guī)范了廣告業(yè)的市場(chǎng)秩序，嚴(yán)格了廣告經(jīng)營準(zhǔn)則，規(guī)范了行政主管部門的職責(zé)，加大了對(duì)違法的廣告懲治力度，提升了法律威懾力，有利于廣告行業(yè)保持良性、健康發(fā)展。經(jīng)總結(jié)，此次《廣告法》修訂亮點(diǎn)如下：1.將公益廣告納入《廣告法》調(diào)整范圍，鼓勵(lì)發(fā)展公益廣告，體現(xiàn)國家的傾向性。2.擴(kuò)充了典型廣告數(shù)量及其內(nèi)容準(zhǔn)則。原來《廣告法》規(guī)范了7種典型廣告，并根據(jù)其行業(yè)特點(diǎn)設(shè)定了其內(nèi)容準(zhǔn)則，這次修訂新增10項(xiàng)典型廣告，同樣設(shè)定了其內(nèi)容準(zhǔn)則。比如：酒類廣告不得出現(xiàn)飲酒的動(dòng)作等，這明確為廣告策劃者設(shè)定了“活動(dòng)范圍”，“套上了鐐銬”。3.此次《廣告法》修訂明確了廣告代言人的定義，并加大了廣告代言人的法律責(zé)任。比如：限制廣告代言人為藥品等代言，要求廣告代言人使用代言商品，新增廣告代言人的連帶責(zé)任。4.為了抑制煙草消費(fèi)，保護(hù)國民身體健康，此次《廣告法》修訂對(duì)煙草廣告加以嚴(yán)控。5.加大對(duì)未成年人保護(hù)力度。如：禁止10歲以下兒童代言。6.為緩解廣告擾民情況，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告加以規(guī)范。如：明示“關(guān)閉”標(biāo)識(shí)和一鍵關(guān)閉。7.為了增加法律威懾力，提高了罰款數(shù)額，增加了資格罰和信用罰，加大了違法的廣告懲治力度。8.嚴(yán)格了廣告者的行為規(guī)范，規(guī)范了行政主管部門的職責(zé)，提高了行政執(zhí)法效能。

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中圖分類號(hào):D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1672-3198(2010)09-0271-01

2008年10月20日,美國微軟公司宣布即日起通過“自動(dòng)更新”向WindowsXP專業(yè)版以及Office用戶發(fā)送Windows正版增值計(jì)劃通知程序,如果用戶沒有通過微軟的正版驗(yàn)證,桌面背景在用戶開機(jī)進(jìn)入后將會(huì)變?yōu)榧兒谏?盡管用戶仍可以重新設(shè)置桌面背景,但每隔60分鐘,桌面背景將重新變回為純黑色。此外,用戶登錄時(shí)會(huì)看到一個(gè)登陸中斷的對(duì)話框,并在屏幕右下方會(huì)出現(xiàn)一個(gè)永久通知和持續(xù)提醒的對(duì)話框,顯示“您可能是軟件盜版的受害者”。而盜版Office(包括XP、2003和2007版本)用戶也未能幸免,軟件將被永久添加“盜版”的視覺標(biāo)記,該事件在社會(huì)掀起一陣波瀾,雖然據(jù)調(diào)查只有不到5%的網(wǎng)民受到了影響,但仍然還是引起了軒然大波,這就是所謂的微軟黑屏事件。

1 從物權(quán)角度分析

毋庸置疑,微軟享有WindowsXP操作系統(tǒng)與Office辦公軟件的著作權(quán),但這種著作權(quán)是否意味著微軟的未經(jīng)用戶的許可侵入用戶的電腦,使用“黑屏”手段并在用戶的操作界面強(qiáng)行提示建議用戶使用正版的消息?我國的著作權(quán)法規(guī)定軟件著作權(quán)人依法享有的技術(shù)措施權(quán),同時(shí)民法上也允許權(quán)利受到侵害的主體采取“自助”行為,那么,微軟的上述手段是否是依法行使其技術(shù)措施權(quán),亦或是合法采取“自助”行為?

我認(rèn)為,技術(shù)措施權(quán)的行使必須以一定條件為前提,如果中國的電腦用戶使用的是非法軟件,微軟拒絕予以更新,這當(dāng)然無可厚非。在承認(rèn)微軟具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同時(shí),微軟也應(yīng)當(dāng)對(duì)中國家庭電腦用戶的電腦所有權(quán)以及軟件使用權(quán)予以同樣的尊重。所有權(quán)人對(duì)自己所有物享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利,因此家庭用戶對(duì)于其自己的電腦也當(dāng)然的享有完全的排他性的所有權(quán)。每過一小時(shí)一次的黑屏行為,不僅妨害了家庭用戶對(duì)電腦的正常使用,也是對(duì)家庭用戶對(duì)于自己電腦屏幕背景的處分權(quán)的一種侵害。我們無法否認(rèn)電腦屏幕也是家庭電腦用戶的個(gè)人財(cái)產(chǎn)之一,微軟以侵犯他人財(cái)產(chǎn)來維護(hù)自身合法權(quán)益的行為,顯然是侵犯了家庭用戶的物權(quán),是違法的。

其次,微軟在公開信中指出“該計(jì)劃僅為正版驗(yàn)證工具,不影響電腦功能性使用”,但對(duì)于微軟來說,是否進(jìn)行破壞電腦功能性使用的操作并非是判斷微軟上述行為是否違法的要素,因?yàn)閷?shí)施這一行為本身已經(jīng)是違法的了,微軟可以行使自己的技術(shù)措施權(quán),禁止非法復(fù)制其軟件,拒絕對(duì)盜版軟件進(jìn)行更新,這本身已經(jīng)體現(xiàn)了軟件著作權(quán)人依法享有的技術(shù)措施權(quán)具有一定的進(jìn)攻性,即阻礙電腦用戶從盜版軟件中受益,也體現(xiàn)了技術(shù)措施權(quán)的一定的防御性,即可以保護(hù)受著作權(quán)保護(hù)的軟件本身,但除此之外,微軟無權(quán)對(duì)用戶的電腦進(jìn)行其他任何的具有侵權(quán)性的操作。

2 從隱私權(quán)角度分析

隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù),不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán),而且權(quán)利主體對(duì)他人在何種程度上可以介入自己的私生活,對(duì)自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。

在本案中,微軟在公開信中“明確承諾該計(jì)劃不會(huì)以任何形式收集用戶個(gè)人信息”。但驗(yàn)證家庭用戶所使用的軟件是否為正版軟件,必須對(duì)家庭用戶的軟件進(jìn)行采集,調(diào)查和分析。軟件信息作為一個(gè)能體現(xiàn)個(gè)人有關(guān)的情報(bào)與資料的信息,自然也屬于私人信息(個(gè)人信息)的一部分,微軟這一行為,無疑是觸犯了家庭用戶的隱私權(quán),是與其所聲明相悖的。

其次,每隔一個(gè)小時(shí)黑屏一次并在未經(jīng)授權(quán)的情況下強(qiáng)行提示消息的行為更是嚴(yán)重干擾了家庭用戶的私人生活安寧。權(quán)利主體對(duì)他人在何種程度上可以介入自己的私生活具有決定權(quán),因此,決定微軟是否騷擾了家庭用戶的私人生活安寧和阻礙了正常使用家庭電腦的私人活動(dòng),取決于家庭用戶本身,而非微軟的一紙聲明。對(duì)于正版用戶,微軟同樣是在未經(jīng)授權(quán)的情況下通過系統(tǒng)預(yù)設(shè)的自動(dòng)更新程序安裝驗(yàn)證程序,不僅是對(duì)家庭用戶的物權(quán)的侵犯,更是侵犯了家庭用戶的隱私權(quán)。

3 自力救濟(jì),還是濫用權(quán)利

自力救濟(jì)是私力救濟(jì)的一種,是指當(dāng)權(quán)力主體的民事權(quán)利受到侵害時(shí),權(quán)利人在法律規(guī)定的限度內(nèi),所采取的必要的保護(hù)自己權(quán)利的措施包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)與自助行為等等。我國對(duì)自力救濟(jì)的要求十分苛刻,是在短期內(nèi)無法使用公力救濟(jì)手段并且不得以使用自力救濟(jì)否則會(huì)造成利益的受損的情況下才適用,這是因?yàn)樽粤葷?jì)在本質(zhì)上是以對(duì)他人造成損害的方式實(shí)現(xiàn)的,因此,為了防止以私力報(bào)復(fù)和私人暴力行為的發(fā)生,我國一直對(duì)自力救濟(jì)采取一種限制與慎重的姿態(tài)。就“微軟采取的黑屏行為是一種不得已的打擊盜版的自力救濟(jì)行為”的觀點(diǎn),從自力救濟(jì)的幾個(gè)要素中考慮,都不符合要求:

第一,微軟的黑屏行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),首先,正當(dāng)防衛(wèi)針對(duì)的是正在進(jìn)行的不法侵害,對(duì)象是實(shí)施不法侵害者本人,而家庭用戶對(duì)軟件的使用是一種合法使用,不存在侵

害一說,并且家庭用戶并非實(shí)施不法侵害者本人。微軟的黑屏行為并非等同于之前微軟打擊番茄花園的維護(hù)著作權(quán)的正當(dāng)行為,因?yàn)榉鸦▓@是作為盜版者的角色的,而家庭用戶不是。第二,微軟的黑屏行為更不是緊急避險(xiǎn),因?yàn)榫o急避險(xiǎn)是在緊急的情況下不得以而為之的行為,而眾所周知中國電腦用戶使用盜版微軟軟件已經(jīng)是存在時(shí)間較長(zhǎng)的一個(gè)現(xiàn)象了,微軟一番沉默的常態(tài)采取行動(dòng),完全無緊急性可言。

4 對(duì)微軟“黑屏”事件的借鑒

面對(duì)著微軟在此次“黑屏”事件中有恃無恐的態(tài)度,中國工程院院士倪光南認(rèn)為,我國《反壟斷法》就是要禁止濫用市場(chǎng)壟斷地位,微軟過去利用盜版占據(jù)了壟斷地位,又憑借壟斷地位將軟件賣高價(jià),攫取壟斷利潤,現(xiàn)在更憑借壟斷地位用黑屏“威懾”用戶,這與其說是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán),不如說是濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)我國現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度還無法判定微軟此次的“黑屏”行動(dòng)是否屬于濫用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)與支配地位,是否涉嫌壟斷時(shí),我們是否應(yīng)該思考這樣幾個(gè)問題,中國軟件產(chǎn)業(yè)為什么出不了微軟這樣的優(yōu)秀企業(yè)?當(dāng)我們的相對(duì)較具有潛力的金山公司所研發(fā)的WPS軟件更適合國人使用需求與習(xí)慣且提供免費(fèi)下載時(shí),卻幾乎無人問津? 1997年,微軟的文字處理軟件Word97的價(jià)格僅定價(jià)97元人民幣,很快擊垮了當(dāng)時(shí)在中國還很流行的金山WPS軟件。但此后,Word97的后續(xù)產(chǎn)品Office系列在中國的價(jià)格回到了100美元上下。面對(duì)著微軟如此肆意的價(jià)格彈性波動(dòng),我們應(yīng)該深刻認(rèn)識(shí)到,知識(shí)就是財(cái)富,保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)企業(yè)的財(cái)富。使用國產(chǎn)軟件,有利于國內(nèi)軟件產(chǎn)業(yè)和軟件外包等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的發(fā)展以及國家產(chǎn)業(yè)升級(jí),還有利于國家信息安全,避免受制于人。我們不能寄希望于微軟降價(jià)來推廣正版軟件,而應(yīng)當(dāng)積極地用低價(jià)的正版國產(chǎn)軟件來替代盜版國外軟件。

從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看,中國具有成本比較的優(yōu)勢(shì),而且市場(chǎng)潛力巨大,有利于吸引更多的外來投資,但無論是外企入侵國內(nèi)市場(chǎng)還是國內(nèi)企業(yè)與外資合作,如果自身不能控制核心技術(shù),沒有自主的知識(shí)產(chǎn)權(quán),作為企業(yè)命脈的核心技術(shù)都掌握在外方手上,那么中國企業(yè)仍將長(zhǎng)時(shí)期處于被動(dòng)地位。中國在從觀念、技術(shù)、制度等方面做好知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同時(shí),要加大自主開發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)力度,加快制度建設(shè),以盡快形成自主完整的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系。中國企業(yè)則應(yīng)該更加重視保護(hù)自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益,堅(jiān)持掌握知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)性,抓住知識(shí)源泉的命脈,以無形的力量為民族企業(yè)發(fā)展創(chuàng)造更廣闊的良性環(huán)境。