導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇形式政治論文，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

2.教學(xué)案例貼近學(xué)生生活實(shí)際

教師在教學(xué)的過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)舉些實(shí)例，目的是為了更好地讓學(xué)生理解和掌握課堂學(xué)習(xí)的知識(shí)要點(diǎn)，學(xué)生最熟悉的莫過(guò)于他們身處其中的實(shí)際生活了，教師在教學(xué)中使用的案例盡量貼近學(xué)生的生活，讓學(xué)生體會(huì)到只是源于生活、高于生活的過(guò)程。教學(xué)案例使用的是否有效直接影響學(xué)生對(duì)本節(jié)課吸收的效果，所以教師要把案例與教學(xué)策略有機(jī)結(jié)合起來(lái)，有效發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用，促進(jìn)課堂教學(xué)有效性的提升。例如，在學(xué)習(xí)蘇教版初中政治《尊重別人隱私維護(hù)合法權(quán)益》時(shí)，想要舉出貼近學(xué)生實(shí)際生活的實(shí)例還是比較容易的，生活中侵犯他人隱私權(quán)的現(xiàn)象，學(xué)生并不陌生，我會(huì)問(wèn)學(xué)生，平時(shí)是否有寫(xiě)日記的習(xí)慣，學(xué)生：有，那么緊接著問(wèn)：有沒(méi)有未經(jīng)允許看過(guò)別人的日記或者擔(dān)心被他人甚至父母私下翻閱？學(xué)生：......，這時(shí)學(xué)生就會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)，偷看別人日記也算侵犯他人的隱私嗎？我引導(dǎo)學(xué)生：日記是用來(lái)記錄一個(gè)人內(nèi)心世界的想法或活動(dòng)的，是不能被侵犯的，也是受法律保護(hù)的，學(xué)生聽(tīng)到此便會(huì)理解偷看他人的日記或秘密都是侵犯了他人的隱私權(quán)，這樣的一個(gè)小小實(shí)例很容易讓學(xué)生理解了知識(shí)要點(diǎn)。

3.合理布置課后作業(yè)鞏固所學(xué)

布置課后作業(yè)的這個(gè)環(huán)節(jié)往往會(huì)被教師誤認(rèn)為不是教學(xué)環(huán)節(jié)中的一部分，其實(shí)布置課后作業(yè)是教學(xué)中不可缺少的一部分，作業(yè)能夠讓學(xué)生更好地鞏固在課堂上所學(xué)的知識(shí)，這就要求教師在布置作業(yè)時(shí)要注意兩個(gè)方面，一方面是根據(jù)本節(jié)課所學(xué)的知識(shí)和內(nèi)容，布置課后作業(yè)，主要的目的是幫助學(xué)生吸收和消化本節(jié)課的知識(shí)要點(diǎn)；另一方面是根據(jù)這一段時(shí)間以來(lái)的學(xué)習(xí)內(nèi)容布置一個(gè)長(zhǎng)期的作業(yè)，如，讓學(xué)生每天關(guān)注一個(gè)新聞等，日積月累，學(xué)生就會(huì)養(yǎng)成一個(gè)習(xí)慣于關(guān)注社會(huì)的好習(xí)慣，關(guān)注社會(huì)和生活有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)中把理論與實(shí)際相結(jié)合，提高運(yùn)用理論指導(dǎo)實(shí)踐的能力，學(xué)生學(xué)習(xí)就是為了將來(lái)學(xué)以致用，所以教師引導(dǎo)學(xué)生深入社會(huì)和生活是有一定重要意義的。

篇2

2、科學(xué)知識(shí)的不確定性

2．1、科學(xué)作為一種文化過(guò)程，其結(jié)果具有不確定性

科學(xué)作為一種文化的過(guò)程，是人們認(rèn)識(shí)自然的有效途徑，其結(jié)果具有不確定性．科學(xué)作為文化進(jìn)程的重要方面，表現(xiàn)有與文化變遷相似的特性，即整體科學(xué)不拘泥于一個(gè)特定的“目標(biāo)”或“功能”，因?yàn)槲幕拔幕冞w的概念并不需要目標(biāo)———方向或功能性，如詞匯的意義、發(fā)音和語(yǔ)法規(guī)則等的變化，一般不是某個(gè)人或某些人的刻意追求所至，并常常沒(méi)有可以觀察到的、對(duì)任何人或任何社會(huì)系統(tǒng)的用處或“功能”．科學(xué)的整體發(fā)展也是這樣，因此文化以及科學(xué)的發(fā)展就有與生物進(jìn)化相類似的地方，這就是受隨機(jī)性因素的影響，使結(jié)果產(chǎn)生明顯的不確定性．不過(guò)在文化及科學(xué)的發(fā)展中，盡管有選擇的偶然性，但預(yù)見(jiàn)和計(jì)劃有助于產(chǎn)生比較大的連貫性，使得創(chuàng)新者傾向于提出他們認(rèn)為很可能被接受的新觀念，從而使觀念不能“隨意地”產(chǎn)生。

2．2、科學(xué)知識(shí)不能被完全證實(shí)也不能被徹底否證

實(shí)證主義認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)科學(xué)作為人們熟悉的一個(gè)理論體系，應(yīng)該是一個(gè)能提供確實(shí)性信息的肯定性系統(tǒng)．實(shí)證主義者始終強(qiáng)調(diào)，知識(shí)必須借助于理性的證據(jù)證明或靠理智的力量證明，以便去掉那些未經(jīng)證實(shí)的東西，保證即使是在思考之中也能使思想更加確定，因?yàn)椤翱茖W(xué)知識(shí)是由已證明的命題所組成的”［3］．可見(jiàn)他們是把知識(shí)與已得到證明的知識(shí)視為同一．他們說(shuō)，科學(xué)的誠(chéng)實(shí)要求為：凡是不能被證明的，人們對(duì)它也就無(wú)法斷言，即一個(gè)陳述的意義在于它的證實(shí)的方法．這就是，使科學(xué)區(qū)別于偽科學(xué)的能發(fā)現(xiàn)可靠的、真實(shí)的、可證明知識(shí)的“科學(xué)的方法”———?dú)w納法．因此，實(shí)證主義者主張客觀主義的知識(shí)觀和認(rèn)識(shí)論，即確信世界客觀存在，知識(shí)是對(duì)世界絕對(duì)正確的表征，可由實(shí)驗(yàn)加以驗(yàn)證；知識(shí)可由教育者原封不動(dòng)地灌輸給受教育者，使受教育者通過(guò)記憶掌握穩(wěn)定的“客觀”知識(shí)來(lái)認(rèn)識(shí)世界．從而強(qiáng)調(diào)：教育工作者們必須清楚地思考和傳授知識(shí)；必須區(qū)別有意義的話和無(wú)意義的話；避免含糊、不明確．必須前后一致地進(jìn)行推理，遵守形式邏輯的規(guī)則；所傳授的知識(shí)必須是客觀的，必須沒(méi)有個(gè)人的和文化的偏見(jiàn)；所傳授的知識(shí)必須是可靠的，當(dāng)證據(jù)不足時(shí)，就必須不下判斷；歸納的或然性原則必須應(yīng)用于證實(shí)假設(shè)、概況和理論．證偽主義者否認(rèn)證實(shí)的可能性，指出：科學(xué)不能證明任何理論．他們認(rèn)為雖然科學(xué)不能證明，卻能否證它．表明證偽主義者試圖通過(guò)證偽的方法以檢驗(yàn)理論．比如證偽主義的典型代表波普爾，就主張采用演繹的邏輯．他抓住了歷史上得到最好證明的科學(xué)理論如牛頓力學(xué)，也終于“”的事實(shí)，提出了與實(shí)證主義不同的證偽主義思想．他說(shuō)，完美不在于小心翼翼地避免錯(cuò)誤，而是要無(wú)情地消除錯(cuò)誤．一方面要大膽地假設(shè)，另一方面要小心地否定．合乎理智的誠(chéng)實(shí)不在于靠證實(shí)來(lái)鞏固或確立其主張，而是要準(zhǔn)確地確定一些條件，在這些條件之下人們?cè)敢夥艞壠渲鲝垼赋觯涸诤芤话愕臈l件下，所有理論是同樣的不可證明．因此，所有理論都同樣是猜測(cè)的產(chǎn)物．科學(xué)不能證明任何理論．但雖然科學(xué)不能證明，卻能否證它：能以充分的邏輯必然性否定（作出否定行動(dòng)）那個(gè)錯(cuò)誤的理論．但證偽一個(gè)理論與證實(shí)它同樣困難，是說(shuō)即便把證實(shí)連同證偽的方法考慮在內(nèi)，經(jīng)驗(yàn)科學(xué)仍無(wú)法成為一個(gè)提供“確實(shí)”信息的“肯定性”系統(tǒng)．那種認(rèn)為“所有經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的陳述必須是能最后判定其真和偽的，或者說(shuō)它們必須是‘可最后判定的’”的觀點(diǎn)，或強(qiáng)調(diào)“必須證實(shí)它們和證偽它們”的想法是難以實(shí)現(xiàn)的。

3、科學(xué)知識(shí)的可驗(yàn)證性

3．1、科學(xué)知識(shí)可驗(yàn)證性的本質(zhì)內(nèi)涵

科學(xué)是一種批判的態(tài)度，它不尋求證實(shí)卻尋求證偽的檢驗(yàn)，或許只在嘗試過(guò)但又未獲成功的反駁，才算是證實(shí)或確證．這是說(shuō)一個(gè)普遍理論總有可能與對(duì)可觀察事實(shí)的描述相沖突，從而被反駁或證偽．因而對(duì)于一個(gè)假設(shè)成立的命題，不是試圖證明它的正確性，并在證實(shí)后才接受它成為科學(xué)體系中的新內(nèi)容，而是看它是否具有被證偽的可能性，或擁有一些潛在的證偽者，而不再要求是得到證實(shí)的命題．因而劃分科學(xué)和非科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，是它的可檢驗(yàn)性、可反駁性或可證偽性．正是對(duì)錯(cuò)誤的這種客觀檢驗(yàn)構(gòu)成科學(xué)的知識(shí)體系，而研究也正開(kāi)始于問(wèn)題出現(xiàn)的地方，因?yàn)閷?shí)際問(wèn)題的產(chǎn)生是由于出了差錯(cuò)，是由于某種未預(yù)料到的事件，但試圖解決問(wèn)題的方案總是嘗試性的，或者說(shuō)是一種理論的建構(gòu)過(guò)程、一個(gè)假說(shuō)或一種猜想．各種競(jìng)爭(zhēng)的理論被比較和批判討論，以便發(fā)現(xiàn)它們的缺陷．科學(xué)正是借助于一些事實(shí)去不斷地修正一些理論而發(fā)展．于是，并不要求科學(xué)系統(tǒng)能在肯定的意義上被一勞永逸地挑選出來(lái)，而是要求它能在否定的意義上借助經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)的方法被挑選出來(lái)，是說(shuō)經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)的系統(tǒng)必須有可能被經(jīng)驗(yàn)反駁．可見(jiàn)實(shí)證研究實(shí)質(zhì)上是一個(gè)融合證偽思想于一身的過(guò)程，即面對(duì)一個(gè)命題，總試圖尋找否定它的理由，只是在還沒(méi)有足夠的證據(jù)否定它時(shí)，才暫時(shí)接受它．但保留否定它的可能性．同時(shí)當(dāng)某一命題面對(duì)有力的證據(jù)不能被接受時(shí)，就必須考慮放棄或修正該命題．這種包含證偽的實(shí)證研究方法，其本質(zhì)在于試圖使人們發(fā)現(xiàn)，理論的局限、不完善甚至錯(cuò)誤的地方與根源究竟在哪里，從而嘗試排除它們．因而這一實(shí)證思想與證實(shí)了才接受的實(shí)證主義完全不同，也與那種一次就證偽了、拋棄掉的證偽主義思想不相容。

3．2、獲得科學(xué)知識(shí)的根本方法是批判的檢驗(yàn)

批判才是科學(xué)進(jìn)步的本質(zhì)，科學(xué)及其理論都只是尚未被證偽的、暫時(shí)的假設(shè)．“科學(xué)理論要么被證偽要么永遠(yuǎn)是假說(shuō)或猜想”［5］．因而，科學(xué)的本質(zhì)特點(diǎn)是批判的檢驗(yàn)．檢驗(yàn)無(wú)論是由實(shí)際的觀察或是純科學(xué)實(shí)驗(yàn)所引起，都不能無(wú)限地進(jìn)行下去．不過(guò)“檢驗(yàn)不能永遠(yuǎn)進(jìn)行下去這個(gè)事實(shí)和我對(duì)每個(gè)科學(xué)陳述必須是可檢驗(yàn)的要求并不矛盾．因?yàn)槲也⒉灰竺恳粋€(gè)科學(xué)陳述，在被接受以前必須在事實(shí)上已被檢驗(yàn)．我只要求每一個(gè)這樣的陳述必須可能被檢驗(yàn)；或者換句話說(shuō)，我拒絕接受這樣的觀點(diǎn)：在科學(xué)中存在著我們必須順從地當(dāng)作真的陳述來(lái)接受的陳述，只是因?yàn)橛捎谶壿嬌系睦碛伤坪醪豢赡軝z驗(yàn)它們”［5］．總之，科學(xué)的知識(shí)體系正是在這種檢驗(yàn)的過(guò)程中建構(gòu)起來(lái)的，或者說(shuō)是一個(gè)猜想或假說(shuō)的過(guò)程．從而使科學(xué)知識(shí)實(shí)質(zhì)上是動(dòng)態(tài)的在已有知識(shí)基礎(chǔ)上的不斷生長(zhǎng)，即將以前已經(jīng)完成的東西合并到不斷生長(zhǎng)的、并必然穿越時(shí)間而進(jìn)步的結(jié)構(gòu)中．而這些觀念系統(tǒng)不是一朝建立起來(lái)就能最終確定下來(lái)，而是能不斷重組的［4］．所以認(rèn)為科學(xué)只由惟一“正確”的世界觀或理論統(tǒng)轄的想法事實(shí)上是一個(gè)嚴(yán)重的錯(cuò)誤．但無(wú)論是否認(rèn)的證據(jù)不足接受該觀點(diǎn)，還是有充分證據(jù)表明一個(gè)命題不成立而放棄該觀點(diǎn)，都會(huì)有一定犯錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)，所以無(wú)論是接受一個(gè)觀點(diǎn)還是放棄一個(gè)觀點(diǎn)，都需要十分謹(jǐn)慎．事實(shí)上，科學(xué)家無(wú)論是在放棄一個(gè)舊觀點(diǎn)還是接受一個(gè)新觀點(diǎn)時(shí)，也確實(shí)如此，否則就不會(huì)出現(xiàn)，像一個(gè)起初看起來(lái)能證偽某個(gè)新觀點(diǎn)的實(shí)驗(yàn)，卻最終轉(zhuǎn)化為不能否認(rèn)該觀點(diǎn)而不得不接受該觀點(diǎn)的實(shí)驗(yàn)證據(jù)的情況．如海王星、冥王星的發(fā)現(xiàn)，就不僅沒(méi)有證偽牛頓引力理論，反而成為支持這一理論的有力證據(jù)．即使在原命題被看來(lái)是證偽了的地方，也常常不過(guò)是發(fā)現(xiàn)舊理論在這些場(chǎng)合不再起作用，從而使人們?cè)谶€未發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的地方發(fā)現(xiàn)新問(wèn)題，并在尋求新的解決問(wèn)題的策略與辦法中，建構(gòu)起新的更加有效的理論。

3．3、真理存在于檢驗(yàn)之中

篇3

現(xiàn)代社會(huì)日趨復(fù)雜，導(dǎo)致立法者對(duì)自已所制定的法律是否能夠完全滿足社會(huì)發(fā)展的需要失去了信心，于是，立法一改過(guò)去的嚴(yán)格規(guī)則主義的指導(dǎo)思想，采用自由裁量主義，從而使法律具有了模糊性特點(diǎn)。法律模糊性的本質(zhì)是立法者授予了執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)對(duì)公安機(jī)關(guān)而言，意味著在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有充分的自由選擇權(quán)，同時(shí)也無(wú)法避免公安機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)。為防止公安機(jī)關(guān)的自由裁量偏離立法目的、精神，立法者所采取的對(duì)策之一就是以設(shè)立法律基本原則指導(dǎo)執(zhí)法者合理地行使自由裁量權(quán)。應(yīng)松年教授認(rèn)為：行政強(qiáng)制涉及到公民、法人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán),實(shí)施行政強(qiáng)制必須遵循一定的原則,盡可能地把對(duì)公民、法人或其他組織的損害限制到最小范圍。在實(shí)際生活中,有的行政機(jī)關(guān)濫用行政強(qiáng)制,對(duì)一些采取其他行政管理措施就可以解決的問(wèn)題也實(shí)施行政強(qiáng)制,侵犯了公民、法人的合法權(quán)益。針對(duì)這種實(shí)際情況,應(yīng)當(dāng)對(duì)行政強(qiáng)制措施的實(shí)施確立一些基本原則[1]。

公安行政強(qiáng)制措施的原則是指能夠貫穿整個(gè)公安行政強(qiáng)制措施實(shí)施的過(guò)程，對(duì)公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施具有普遍的指導(dǎo)意義的行為準(zhǔn)則。公安行政強(qiáng)制措施是一種公共權(quán)力，它的行使是一把雙刃劍，既可以因其正當(dāng)行使為公民提供必需的秩序，又可能因其被濫用而侵犯公民的合法權(quán)益。因此，不能無(wú)限度地運(yùn)用該種措施，其行使必須遵循一定的原則。公安行政強(qiáng)制措施除了必須遵循作為行政法基本原則的行政法制原則，包括合法性原則和作為合法性原則補(bǔ)充的合理性以及公正原則、公開(kāi)原則、行政效率原則之外，還應(yīng)該要遵循一般公安行政強(qiáng)制措施原則[2]。

因此，應(yīng)在我國(guó)公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施中確立以下原則：

1法定原則

作為公安行政強(qiáng)制措施的基本原則，法定原則的主要內(nèi)容是:公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施必須以法律、法規(guī)為依據(jù),符合法定條件,遵循法定程序。這一原則包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容:

1.1實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施必須有明確的法律依據(jù)

只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行為，對(duì)公民來(lái)說(shuō)，無(wú)法律便可行為;而對(duì)公安機(jī)關(guān)則不同，它的行為必須有法律的依據(jù)，在沒(méi)有法律規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)象公民那樣自由活動(dòng)，因此，對(duì)公安行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，無(wú)法律便無(wú)行政強(qiáng)制措施。

1.2實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施必須符合法律規(guī)定

法定原則不僅要求公安行政強(qiáng)制措施的存在必須有法律依據(jù)，并進(jìn)而要求公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施必須根據(jù)法律。有法律依據(jù)就可以做出公安行政強(qiáng)制措施，但不等于有權(quán)做出公安行政強(qiáng)制措施可以不受條件、程序和方式的限制。這就要求公安行政強(qiáng)制措施必須合法;

1.3不能以行政處罰代替公安行政強(qiáng)制措施

法定原則具有限制公安機(jī)關(guān)運(yùn)用公安行政強(qiáng)制措施的權(quán)力、防止公安行政強(qiáng)制措施的擅斷和濫用、保障相對(duì)人人權(quán)的機(jī)能。如果公安行政強(qiáng)制措施不受法律的約束，就極易被人惡意利用而異化為侵犯人權(quán)、破壞法治的工具。因此，為了興公安行政強(qiáng)制措施之利而除其之弊，就必須用法律約束和規(guī)范公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施以保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

2比例原則

比例原則,是指公安機(jī)關(guān)實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益,如果為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成某種不利影響時(shí),應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,使二者處于適度的比例。大陸法系很多國(guó)家將比例原則規(guī)定為行政程序的基本原則。葡萄牙1996年的《行政程序法》規(guī)定了11項(xiàng)基本原則，其第3項(xiàng)原則為“平等及適度原則”，適度原則即比例原則。西班牙1992年的《行政程序法》第96條也規(guī)定:“公共行政機(jī)關(guān)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行必須尊重比例原則?！眾W托•麥耶在其著名的《德國(guó)行政法》一書(shū)中,認(rèn)為行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性,但行政權(quán)力對(duì)人民的侵權(quán)必須符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾將比例原則譽(yù)為行政法的“皇冠原則”。比例原則與警察法有著天然的淵源,最早就產(chǎn)生于19世紀(jì)的德國(guó)警察法學(xué)。1882年7月14日,德國(guó)普魯士高等行政法院在著名的“十字架山”判決中,宣示警察權(quán)力必須依法律及在必要的范圍內(nèi)方得限制人權(quán)。行政法學(xué)者弗萊納提出一句膾炙人口的名言:“勿以炮擊雀”來(lái)比喻警察權(quán)行使的限度。在日本，比例原則在明治憲法下已經(jīng)作為警察權(quán)的權(quán)限之下而適用[3]。

依據(jù)比例原則，在適用公安行政強(qiáng)制措施時(shí)，除應(yīng)注意公安行政強(qiáng)制措施的合法性與維護(hù)治安的需要，還須注意強(qiáng)制的內(nèi)容必須與被強(qiáng)制人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，從而防止以維護(hù)治安為借口而濫用公安行政強(qiáng)制措施。同時(shí)，在適用公安行政強(qiáng)制措施時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真權(quán)衡被強(qiáng)制人是否有前科、前科種類及其嚴(yán)重程度以及被強(qiáng)制人的人身危險(xiǎn)性，以使公安行政強(qiáng)制措施所施加于被強(qiáng)制人的負(fù)擔(dān)不會(huì)超出消除其人身危險(xiǎn)性的需要。比例原則的具體內(nèi)容主要包括以下三個(gè)方面:

2.1目的正當(dāng)性原則或妥當(dāng)性原則

其意指所采取的手段必須適合其所追求的目的,才可謂之正當(dāng),亦即具有適當(dāng)性?；蛘哒f(shuō),以法律手段而限制公民權(quán)利,可達(dá)到維護(hù)公益的目的時(shí),其手段始具有適當(dāng)性;同理,任何行政手段的采取均須為合法手段,且應(yīng)有助于目的的實(shí)現(xiàn)。實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)依照法定條件,兼顧公共利益和相對(duì)人的合法權(quán)益,正確適用法律、法規(guī),選擇適當(dāng)?shù)墓残姓?qiáng)制措施,以達(dá)到治安行政管理的目的為限度,盡可能把對(duì)行政相對(duì)人的損害限制到最小范圍。

2.2手段必要性原則或最小侵害原則

必要性是指行政主體對(duì)是否實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施必要性的一種主觀認(rèn)識(shí)，其內(nèi)容是只有采取公安行政強(qiáng)制措施行政強(qiáng)制，才能維護(hù)正常的社會(huì)治安秩序。如果不通過(guò)公安行政強(qiáng)制措施也能達(dá)到目的，或者可以降低行政成本，公安機(jī)關(guān)完全可以選擇其他行政行為實(shí)現(xiàn)行政目的。即不得濫用公安行政強(qiáng)制措施,在實(shí)施其他措施不能達(dá)到治安管理的目的時(shí),方可依法實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施。如果以公安行政強(qiáng)制措施干預(yù)相對(duì)人自由為實(shí)現(xiàn)公共利益所不可缺少時(shí)，那么這種干預(yù)應(yīng)當(dāng)是最低限度的。公安機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人實(shí)施強(qiáng)制措施,難免會(huì)對(duì)相對(duì)人構(gòu)成一定損害,其中包括物質(zhì)上和精神上的損害。盡管這種損害是“合法性”范圍之內(nèi)的損害,公安機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)使之最小化,即以最小的損害達(dá)到使行政相對(duì)人履行義務(wù)的行政目的。此外，應(yīng)當(dāng)避免對(duì)弱勢(shì)群體造成非人道后果。在一般正義的范疇內(nèi),弱勢(shì)群體沒(méi)有不履行應(yīng)盡義務(wù)或減輕應(yīng)盡義務(wù)的“特權(quán)”,但在實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義的司法活動(dòng)和行政執(zhí)法活動(dòng)中,適當(dāng)考慮弱勢(shì)群體承擔(dān)義務(wù)的能力及其保持最低生活水準(zhǔn)的要求,卻是作為“公平”的正義的一項(xiàng)要求。因此,對(duì)于處于弱勢(shì)地位或貧困狀態(tài)的不履行義務(wù)的行政相對(duì)人,盡管不能因其弱勢(shì)或貧困而放棄行政強(qiáng)制,但也不能因?yàn)橐蛊渎男辛x務(wù)而剝奪其最起碼的生存權(quán)利,從而使其陷入既不能維持最低水準(zhǔn)的生活也不能承擔(dān)法定贍養(yǎng)義務(wù)的境地。2.3相稱性原則或均衡性原則

亦稱為狹義比例性原則。指欲達(dá)成一定目的所采取手段的限制程度,不得與達(dá)成目的之需要程度不成比例,亦即必須符合一定比例關(guān)系?；蛘哒f(shuō),其行政手段固可實(shí)現(xiàn)行政目的,但其法益權(quán)衡的結(jié)果,仍不可給予相對(duì)人過(guò)度的負(fù)擔(dān),造成相對(duì)人權(quán)利過(guò)度的限制,亦即公安機(jī)關(guān)采取的公安行政強(qiáng)制措施所造成的損害不得與其欲實(shí)現(xiàn)的利益顯失均衡。

3尊重與保障人權(quán)原則

中國(guó)的憲法已經(jīng)將保障人權(quán)作為公民的權(quán)利和國(guó)家的義務(wù)做出特別規(guī)定，是被憲法所確認(rèn)的憲法權(quán)利，各個(gè)法律部門(mén)也逐步把這一規(guī)定轉(zhuǎn)化為各種具體的規(guī)范和規(guī)則。《治安管理處罰法》特別增加了要尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)的內(nèi)容。公安部頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)限制人身自由行政強(qiáng)制措施的適用對(duì)象、條件、期限和程序；明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)“以非法手段取得的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)”，更加有效地防止刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象的發(fā)生。

3.1公安行政強(qiáng)制措施不得擅入私權(quán)領(lǐng)域

在現(xiàn)代法治社會(huì)存在兩種互相平行又互相制約的兩種權(quán)利，即公權(quán)與私權(quán)。公安行政強(qiáng)制措施是國(guó)家行政執(zhí)法權(quán)的重要體現(xiàn)，是公權(quán)的一種，其作用在于維護(hù)社會(huì)秩序與安全。公民權(quán)是公民個(gè)人權(quán)利，屬于私權(quán)，是人作為一國(guó)公民所享有并為這個(gè)國(guó)家的法律所保護(hù)的權(quán)利。公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施應(yīng)尊重公民的基本人權(quán)和其他合法權(quán)利。公權(quán)和私權(quán)都有各自活動(dòng)的領(lǐng)域，公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域正是在這個(gè)意義上作出劃分的。其中，公共領(lǐng)域是公權(quán)控制支配的空間，而私人領(lǐng)域是私權(quán)享受的領(lǐng)地。公安機(jī)關(guān)除非由于公共需要，否則不得擅自采取強(qiáng)制措施介入私人自治的領(lǐng)域。我國(guó)憲法規(guī)定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治國(guó)家極力保護(hù)的私人領(lǐng)域中最為核心的部分。私權(quán)原則上不應(yīng)當(dāng)受到警察的干預(yù)，如果私權(quán)空間里發(fā)生嚴(yán)重的違法犯罪行為，警察應(yīng)當(dāng)采取措施進(jìn)行干預(yù)，但必需遵守十分嚴(yán)格的法律規(guī)定和程序。

3.2排除使用一切非法的、有損人格尊嚴(yán)的公安行政強(qiáng)制措施

公安機(jī)關(guān)及其人民警察在實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施時(shí),必須嚴(yán)格依法行事,決不采用法律法規(guī)禁止使用的強(qiáng)制措施。法律是最基本的道德。非法的強(qiáng)制措施,實(shí)質(zhì)上也是最不道德的強(qiáng)制手段。因此,應(yīng)當(dāng)將其從“可使用”的范圍內(nèi)排除出去。被采取公安行政強(qiáng)制措施的行政相對(duì)人,其人格可能有問(wèn)題甚至是比較嚴(yán)重的問(wèn)題,但這不能成為公安機(jī)關(guān)和警察采用損害行政相對(duì)人人格尊嚴(yán)的強(qiáng)制措施的理由或依據(jù)。行政機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法人員可以對(duì)不履行義務(wù)的行政相對(duì)人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、譏諷、漫罵其人格弱點(diǎn)的辦法逼其履行義務(wù)。這是法律所禁止的,更是倫理道德所不容許的。

4說(shuō)服教育和強(qiáng)制相結(jié)合的原則

公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施必須遵循這個(gè)原則原因是：

一方面，良好秩序的維護(hù)是社會(huì)存在和發(fā)展的前提條件，但是不能企求和奢望所有社會(huì)成員都能自覺(jué)地遵守法律所創(chuàng)設(shè)的秩序，因此，法律、就必須賦予擔(dān)當(dāng)社會(huì)秩序維護(hù)者的警察以一些針對(duì)性的手段，以對(duì)付那些違反秩序的行為人。公安行政強(qiáng)制措施便是這樣的有必要手段。但同時(shí)，要認(rèn)識(shí)到：沒(méi)有強(qiáng)制措施是不行的，但強(qiáng)制措施也絕不是萬(wàn)能的。在治安行政執(zhí)法實(shí)踐當(dāng)中，有些警察視強(qiáng)制措施為萬(wàn)能工具，隨意適用。這種觀念和做法是非常不可取的。實(shí)際上公安行政強(qiáng)制措施對(duì)法律制度的良好運(yùn)行和社會(huì)秩序的維護(hù)也存在一定的局限性。公安行政強(qiáng)制措施可以硬性強(qiáng)迫和壓制相對(duì)人的行為，但可能僅僅是是表面的或者暫時(shí)的，至于他的思想或者意識(shí)卻不能因此而提高或改變。況且，公安行政強(qiáng)制措施是一種實(shí)力行為，對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生的是痛苦的感覺(jué)和厭惡的情緒。如果一味地隨意使用，不僅可能引發(fā)人們的抵觸情緒，而且還可能導(dǎo)敵對(duì)狀態(tài)，甚至抗拒公安行政強(qiáng)制措施。近年來(lái)頻頻發(fā)生的和襲警事件便是例證。

另一方面，公安行政強(qiáng)制措施是對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利進(jìn)行限制的一種措施，一旦被錯(cuò)誤地使用就極可能損害相對(duì)人的合法權(quán)益，造成對(duì)人權(quán)的侵犯，這與保障人權(quán)的觀念和做法是相悖的。另外，實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施需要一定經(jīng)濟(jì)乃至政治成本的支撐，需要付出一定的代價(jià)，但是由于受主客觀因素和條件的制約，行政強(qiáng)制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)又總是不那么盡如人意。公安行政強(qiáng)制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我們不能單純地依賴它，要充分發(fā)揮公安行政強(qiáng)制措施的作用就必須與說(shuō)服教育相結(jié)合。這與公安行政強(qiáng)制措施排除妨礙，實(shí)現(xiàn)法律所預(yù)期的行政狀態(tài)的目的是一致的。在實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施施時(shí)，必須告誡當(dāng)事人，盡量說(shuō)服當(dāng)事人自覺(jué)配合公安機(jī)關(guān)的行為，減少實(shí)施成本，避免給相對(duì)人造成不必要的侵害和損失。公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施是一項(xiàng)很?chē)?yán)肅的執(zhí)法活動(dòng)，既要講原則和政策，體現(xiàn)它的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，又要對(duì)相對(duì)人做必要的說(shuō)服教育工作，在必要的說(shuō)服教肓后相對(duì)人仍不配合的，才能對(duì)其采取強(qiáng)制措施。

參考文獻(xiàn)

篇4

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)概念重述

引言

行政指導(dǎo)是近年來(lái)行政法學(xué)界研究的熱點(diǎn)內(nèi)容之一。令人遺憾的是，學(xué)者們對(duì)行政指導(dǎo)的概念卻至今尚未達(dá)成一定的共識(shí)，從而也就對(duì)我們繼續(xù)研究行政指導(dǎo)的司法救濟(jì)問(wèn)題產(chǎn)生了很大的阻礙作用。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，主要是因?yàn)槲覀冊(cè)诮o行政指導(dǎo)下定義時(shí)所使用的語(yǔ)詞雖然表面上看來(lái)其意思是一致的，但實(shí)際上不同的學(xué)者所賦予他們的含義往往都是以自己特定的理論背景為依托的，因此往往都具有不同的內(nèi)涵，這就造成學(xué)者們?cè)谟懻撔姓笇?dǎo)問(wèn)題時(shí)缺乏對(duì)象的一致性，由此導(dǎo)致缺乏對(duì)話的共同基礎(chǔ)。如果任其持續(xù)下去，對(duì)行政指導(dǎo)問(wèn)題的研究就很難深入。本文將主要通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)已存在的行政指導(dǎo)概念中所使用的語(yǔ)詞進(jìn)行分析，以期明確和統(tǒng)一它們的含義，為學(xué)界進(jìn)一步研究行政指導(dǎo)提供一個(gè)對(duì)話的平臺(tái)。

本文的目的意在重述而非重構(gòu)，因此必須從對(duì)現(xiàn)有概念的分析入手。

一、學(xué)者們對(duì)行政指導(dǎo)概念的界定：

中國(guó)大陸的學(xué)者們對(duì)行政指導(dǎo)的研究由來(lái)已久，對(duì)其概念，各家各派眾說(shuō)紛紜，現(xiàn)擇其要者列舉一二，以供本文分析使用：

羅豪才：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職務(wù)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，基于國(guó)家的法律原則和政策，在行政相對(duì)方的同意或協(xié)助下，適時(shí)、靈活地采取非強(qiáng)制性手段，以有效的實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。①

郭潤(rùn)生、宋功德：行政指導(dǎo)是指行政主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，遵循法律位階原則，制定誘導(dǎo)性法律規(guī)則、政策；或者依據(jù)法律原則、規(guī)則與政策，針對(duì)特定相對(duì)方采取具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵(lì)、指示等非強(qiáng)制性方式，并施以利益誘導(dǎo)，促使相對(duì)方為或不為某種行為之非強(qiáng)制性行政行為。②

莫于川：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，適時(shí)靈活的采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國(guó)家強(qiáng)制力的方法，謀求相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡(jiǎn)言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國(guó)家強(qiáng)制力的行為。③

從以上介紹中可以看出，學(xué)者們?cè)谡摷靶姓笇?dǎo)的概念時(shí)，主要涉及以下幾個(gè)方面：行為主體、作出行政指導(dǎo)的權(quán)限、行政指導(dǎo)的自由裁量性、行政指導(dǎo)的目的性、相對(duì)人的同意、行政指導(dǎo)的法律依據(jù)、行政指導(dǎo)的強(qiáng)制性、行政指導(dǎo)的權(quán)力性、行政指導(dǎo)的法律效果、行政指導(dǎo)的上位概念。下面將對(duì)這十個(gè)要素分別進(jìn)行分析，以期明確它們的內(nèi)涵。

二、對(duì)行政指導(dǎo)概念的構(gòu)成要素剖析

（一）行為主體

行政指導(dǎo)是行政主體作出的行為。長(zhǎng)期以來(lái)，人們將行政主體的外延概括為行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，但是，在最新的司法解釋中，最高人民法院將規(guī)章授權(quán)的組織也納入行政主體的外延之內(nèi)④?；诖?，有的學(xué)者聲稱行政主體的概念已受到實(shí)踐的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，需要對(duì)其重新修正。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是值得商榷的。

筆者認(rèn)為，這種看法與我們對(duì)概念這一范疇的誤解有關(guān)。概念可以分為內(nèi)涵和外延兩個(gè)部分。內(nèi)涵概括的對(duì)象是對(duì)象的一般特征，而外延界定的是與這一內(nèi)涵想對(duì)應(yīng)的所有對(duì)象的范圍。雖然外延在客觀上是存在著一個(gè)確定的范圍的，但這并不意味著我們就一定能在語(yǔ)言上將某一概念的外延完全的表述出來(lái)，因?yàn)槲覀兊恼J(rèn)識(shí)能力是有限的，而現(xiàn)實(shí)總處在不斷的發(fā)展變化之中，所以我們所能表述出來(lái)的外延始終也只會(huì)是實(shí)際的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我們并不能因?yàn)槟硨?duì)象不屬于我們所表述的外延的范圍之內(nèi)就認(rèn)為這一對(duì)象不屬于這一概念的實(shí)際外延之內(nèi)，因?yàn)檫@一對(duì)象有可能就是屬于我們所沒(méi)有表述出來(lái)的外延的范圍之內(nèi)。該對(duì)象是否屬于該概念的范疇之內(nèi)，我們?cè)賾?yīng)當(dāng)用該概念的內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，如果該對(duì)象符合該概念的內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)，那么我們?nèi)匀豢梢哉J(rèn)為該對(duì)象屬于該概念的范疇之內(nèi)。

因此我們的結(jié)論是：如果某一新出現(xiàn)的對(duì)象不屬于我們所表述的某一概念的外延范圍之內(nèi)，它并不必然構(gòu)成對(duì)現(xiàn)行概念的合理性的挑戰(zhàn)；而如果這一對(duì)象已不屬于該概念的內(nèi)涵所界定的范圍之內(nèi)，但是我們的直覺(jué)和經(jīng)驗(yàn)或者理論的整體又告訴我們?cè)搶?duì)象必須納入該概念的范圍之內(nèi)，這才構(gòu)成對(duì)該概念的真正挑戰(zhàn)。這時(shí)候我們就可以說(shuō)重構(gòu)該概念的時(shí)候到了。

基于上述論述，筆者認(rèn)為：雖然規(guī)章授權(quán)的組織已經(jīng)不屬于我們傳統(tǒng)上所表述的“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一外延的范圍之內(nèi)，但是它仍然符合通說(shuō)所認(rèn)為的行政主體的內(nèi)涵所確定的標(biāo)準(zhǔn)。比如它仍是一個(gè)組織，仍然依法享有行政權(quán)，仍然能夠以自己的名義行使行政權(quán)并承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律責(zé)任。

因此，筆者認(rèn)為，新的司法解釋中所出現(xiàn)的“規(guī)章授權(quán)的組織”并不構(gòu)成對(duì)現(xiàn)行行政主體概念的真正挑戰(zhàn)，它仍然現(xiàn)行行政主體概念所能解釋的對(duì)象范圍之內(nèi)，只不過(guò)使我們多了一個(gè)可表述的外延而已。因此，我們?cè)诮缍ㄐ姓笇?dǎo)的概念時(shí)，仍然可以使用通說(shuō)意義上的行政主體概念的內(nèi)涵，因?yàn)樗匀豢梢詰?yīng)對(duì)行政主體外延不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，仍然可以涵蓋我們所要描述的對(duì)象，沒(méi)有必要重新使用新的概念。

（二）作出行政指導(dǎo)的權(quán)限

目前，國(guó)內(nèi)學(xué)者大都認(rèn)為行政主體應(yīng)當(dāng)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)行為。筆者認(rèn)為這是十分必要的，因?yàn)?，如果沒(méi)有這個(gè)要求，將導(dǎo)致政出多門(mén)，不同主體之間的權(quán)限混亂，使得相對(duì)人無(wú)所適從，影響秩序的穩(wěn)定。所以行政主體必須在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)行為。

（三）行政指導(dǎo)的自由裁量性

實(shí)施行政指導(dǎo)的原因，有的學(xué)者認(rèn)為是出于應(yīng)急性的原因，即為了應(yīng)對(duì)復(fù)雜多邊的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要。概括起來(lái)，可以作如下表述：（1）立法者的預(yù)見(jiàn)能力是有限的，因而授予行政的權(quán)力行使手段必然也是有限的；（2）社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活是復(fù)雜多變的；（3）現(xiàn)代國(guó)家普遍要求行政必須在某些方面主動(dòng)干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。以上三者結(jié)合起來(lái)就必然要求行政主體采用一些行為法之外的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)行政的目的，即行使一些法定裁量權(quán)之外的自由裁量權(quán)。行政指導(dǎo)便是這一高度自由裁量權(quán)行使的結(jié)果之一。正是因?yàn)檫@一高度的自由裁量權(quán)的存在，才使得行政指導(dǎo)行為的法律效力相對(duì)于行為法內(nèi)的行政行為而言少了許多，因而成為一種與眾不同的新型行政行為，關(guān)于行政指導(dǎo)的法律效力的問(wèn)題將在下文論及，這里不在贅述。

（四）行政指導(dǎo)的目的性

任何行政行為的作出都是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政指導(dǎo)自然也不例外。而且對(duì)于行政指導(dǎo)而言，強(qiáng)調(diào)其目的反而具有更為特殊的重要意義。行政指導(dǎo)是不受行為法控制的一種具有高度自由裁量性的行政行為，因而也就無(wú)法從行為法上對(duì)其進(jìn)行控制。但是任何行政行為都具有違法的可能，都必須對(duì)其進(jìn)行控制。所以對(duì)行政指導(dǎo)加以目的上的控制，即審查其目的的合法性就顯得格外重要。但是，對(duì)于何為行政目的，必須加以具體的區(qū)分，不能一概而論。

通常情況下，我們所說(shuō)的行政目的可以用來(lái)指稱以下兩種不同的對(duì)象：

第一；法律規(guī)定給行政主體的目的；

第二；行政主體依據(jù)法律規(guī)定的目的和行政的具體實(shí)踐情況所確定的某一特定的的行政行為的目的。

行政指導(dǎo)所包含的行政目的必須具有合法性，具體包括兩個(gè)方面：形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。符合形式合法性的行政指導(dǎo)將具有公定力，但未必就是無(wú)瑕疵的行政指導(dǎo)。通過(guò)法定的程序仍然可以將有瑕疵的行政指導(dǎo)予以否定性的評(píng)價(jià)，但在作出這種評(píng)價(jià)之前必須推定其為合法的。只有具有目的上的實(shí)質(zhì)合法性的行政指導(dǎo)才可能是真正合法的行政指導(dǎo)。

（五）相對(duì)人的同意

相對(duì)人的同意對(duì)行政指導(dǎo)的效力有著重大的影響。行政行為的效力主要包括：先定力、公定力、確定力、執(zhí)行力、存續(xù)力五個(gè)方面。

我們認(rèn)為，在相對(duì)人的同意與行政指導(dǎo)的效力之間存在以下的關(guān)系：

（1）行政指導(dǎo)中相對(duì)人的同意指的是相對(duì)人必須以自己的行為表示同意，而不僅僅是單純的意思表示。

（2）如果相對(duì)人同意行政指導(dǎo)，那么行政指導(dǎo)就對(duì)行政主體發(fā)生執(zhí)行力，包括自行履行力和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)力。

（3）行政指導(dǎo)自始至終對(duì)行政相對(duì)人都不發(fā)生執(zhí)行力，即相對(duì)人在法律上沒(méi)有任何義務(wù)去實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)的目的。

（六）行政指導(dǎo)的法律依據(jù)

行政指導(dǎo)是具有高度自由裁量性的行為，可以沒(méi)有行為法的依據(jù)，但是這并不意味著它可以完全沒(méi)有任何法律依據(jù)。當(dāng)前國(guó)內(nèi)有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)至少應(yīng)當(dāng)有組織法、法律原則或政策上的依據(jù)。筆者認(rèn)為，除了這些之外，行政指導(dǎo)還可以以憲法為依據(jù)，實(shí)際上，我國(guó)的大部分行政指導(dǎo)都是依據(jù)憲法作出的。如果行政指導(dǎo)是依據(jù)政策作出的，則該政策必須具備合法性，否則將不得作為行政指導(dǎo)的依據(jù)。

（七）行政指導(dǎo)的強(qiáng)制性

目前國(guó)內(nèi)學(xué)者普遍強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為，但表述上各有差異。有的說(shuō)是“采取非強(qiáng)制性手段”，有的說(shuō)是“不具有法律約束力和國(guó)家強(qiáng)制力的行為”，但是并沒(méi)有人明確的對(duì)“非強(qiáng)制性”進(jìn)行解釋。那么我們究竟應(yīng)當(dāng)如何理解“非強(qiáng)制性”呢？筆者認(rèn)為，撇開(kāi)強(qiáng)制性所針對(duì)的主體不論，單從強(qiáng)制性的內(nèi)涵來(lái)看，目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)行政指導(dǎo)非強(qiáng)制性的理解可以概括為以下兩個(gè)方面：

（1）相對(duì)人沒(méi)有義務(wù)按照行政指導(dǎo)的要求去做；

（2）行政主體也無(wú)權(quán)動(dòng)用或請(qǐng)求動(dòng)用國(guó)家強(qiáng)制力強(qiáng)制相對(duì)人按行政指導(dǎo)的要求去做。

上述兩項(xiàng)內(nèi)容均表明行政指導(dǎo)行為對(duì)行政相對(duì)人并不具有執(zhí)行力。但是并不能據(jù)此就認(rèn)為行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制性。因?yàn)橐坏┫鄬?duì)人按照行政指導(dǎo)的要求實(shí)施了自己的行為,那么行政主體就必須按照在行政指導(dǎo)中所做的承諾履行自己的義務(wù)。如果不履行，那么相對(duì)人就可以請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)強(qiáng)制行政主體履行該項(xiàng)義務(wù)。這時(shí)行政指導(dǎo)便具有了強(qiáng)制性。更何況，即使特定行政相對(duì)人并未對(duì)行政指導(dǎo)表示同意，行政主體也有義務(wù)不得隨意變更或撤銷行政指導(dǎo)行為。義務(wù)構(gòu)成強(qiáng)制，在這一意義上，行政指導(dǎo)也具有強(qiáng)制性。

（八）行政指導(dǎo)的權(quán)力性

有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的行為，也有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是權(quán)力，如楊海坤教授就認(rèn)為“非權(quán)力”是一種自相矛盾的說(shuō)法，稱行政指導(dǎo)行為為非權(quán)力無(wú)法解釋行政指導(dǎo)的行政性這一特征⑤。筆者也贊同行政指導(dǎo)是權(quán)力，反對(duì)行政指導(dǎo)是非權(quán)力的說(shuō)法。

說(shuō)行政指導(dǎo)是非權(quán)力的典型的論證方式就是：行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為，而凡是權(quán)力都有強(qiáng)制性，因?yàn)闄?quán)力的本質(zhì)就在于強(qiáng)制。所以說(shuō)行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的行為。

筆者認(rèn)為，以上推理中至少有一處是明顯錯(cuò)誤的：即認(rèn)為行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為。從前面對(duì)行政指導(dǎo)強(qiáng)制性的分析可以看出，行政指導(dǎo)雖然不具有對(duì)相對(duì)人的強(qiáng)制性，但對(duì)行政主體是具有強(qiáng)制性的。所以說(shuō)認(rèn)為行政指導(dǎo)沒(méi)有強(qiáng)制性是錯(cuò)誤的。既然在這一論證中小前提是錯(cuò)誤的，那么整個(gè)推理就是不成立的，因而其結(jié)論即行政指導(dǎo)是非權(quán)力也就是錯(cuò)誤的。

行政主體之所以具備作出行政指導(dǎo)的權(quán)能是因?yàn)樗鼡碛行姓殭?quán)，因而也就負(fù)有行政職責(zé)。如果行政主體不具備行政職權(quán)，那么它也就無(wú)權(quán)作出行政指導(dǎo)行為。所以我們可以說(shuō)行政職權(quán)的存在和運(yùn)用是作出行政指導(dǎo)的必要條件。因此，行政指導(dǎo)是權(quán)力而不是非權(quán)力。但因?yàn)樾姓笇?dǎo)不是當(dāng)然地具有完全的法律效力，即不必然的具有執(zhí)行力，所以行政指導(dǎo)是一種弱權(quán)力。

(九)行政指導(dǎo)的法律效果(與相關(guān)概念的辨析)

對(duì)此,有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是不具有法律效果的行為,有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是具有間接法律效果的行為。筆者認(rèn)為，這些說(shuō)法都過(guò)于籠統(tǒng)，沒(méi)有闡明法律效果的明確含義。行政指導(dǎo)的法律效果、法律效力、法律實(shí)效是三個(gè)不同的概念，然而我們的許多學(xué)者卻對(duì)其不加區(qū)分的加以混用，如有的學(xué)者稱行政指導(dǎo)為“不產(chǎn)生法律效果的行為”實(shí)際上就混淆了法律效果和法律實(shí)效兩個(gè)概念。這種對(duì)概念的混淆往往使得我們?cè)诒硎鱿嚓P(guān)法律行為的概念時(shí)無(wú)法準(zhǔn)確地對(duì)之進(jìn)行說(shuō)明，進(jìn)而產(chǎn)生了一些錯(cuò)誤的結(jié)論。

那么，行政指導(dǎo)的法律效果、法律效力、法律實(shí)效之間究竟有什么樣的關(guān)系呢？讓我們首先來(lái)看一下它們?cè)谛姓袨轶w系中的概念。

所謂行政行為的法律效果，是指行政主體通過(guò)意志所設(shè)定、變更或消滅的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，及所希望取得的法律保護(hù)。

所謂行政行為的法律效力指的是一種法律保護(hù)，即法律對(duì)法律行為的一種保護(hù)。

所謂行政行為的法律實(shí)效指的是行政行為法律效果實(shí)現(xiàn)的程度。

對(duì)于法律效果，我們可以從不同的角度對(duì)其作出分類：

（1）以法律效果在法律上實(shí)現(xiàn)的可能性為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為法律上必然實(shí)現(xiàn)的法律效果和法律上可能實(shí)現(xiàn)的法律效果。

行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)依賴于法律對(duì)其保護(hù)的程度，即法律所賦予該行為的法律效力的多少。但有一點(diǎn)是肯定的，即如果法律不賦予行政行為以執(zhí)行力，那它的法律效果就永遠(yuǎn)也不會(huì)實(shí)現(xiàn)。但是法律并不是一概地?zé)o條件地賦予一切行政行為以執(zhí)行力，而是對(duì)有的行為無(wú)條件地賦予執(zhí)行力，如對(duì)行政處罰；對(duì)有的行政行為則有條件地賦予執(zhí)行力，如對(duì)行政指導(dǎo)，法律對(duì)其設(shè)置的條件就是其執(zhí)行力的發(fā)生必須以相對(duì)人的同意為前提。但并不是行政行為具有了執(zhí)行力其法律效果就一定會(huì)實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵S多事實(shí)條件也會(huì)導(dǎo)致行政行為的法律效果不能實(shí)現(xiàn)，如行政處罰的被處罰人下落不明，就會(huì)使得該行政處罰的法律效果不能實(shí)現(xiàn)。由此我們可以看出，行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)可能會(huì)遇到兩種障礙：其一是法律上的障礙，其二是事實(shí)上的障礙。以其法律效果的實(shí)現(xiàn)是否具有法律上的障礙，即其在法律上實(shí)現(xiàn)的可能性為標(biāo)準(zhǔn)可以將其分為法律上必然實(shí)現(xiàn)的法律效果和法律上可能實(shí)現(xiàn)的法律效果。

（2）以實(shí)際實(shí)現(xiàn)的法律效果所作用的主體的不同為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為直接法律效果、間接法律效果和無(wú)法律效果。

（3）以法律效果實(shí)現(xiàn)程度為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為完全實(shí)現(xiàn)的法律效果、部分實(shí)現(xiàn)的法律效果和完全未實(shí)現(xiàn)的法律效果。

如前所述，行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)會(huì)遇到種種障礙，因此其實(shí)現(xiàn)的程度往往因具體情況的不同而具有一定的差異。有的法律效果可以完全實(shí)現(xiàn)，而有的則未必能完全實(shí)現(xiàn)，更有甚者可能完全無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

那么行政行為的法律效果、法律效力和法律實(shí)效之間究竟存在什么樣的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，它們之間的關(guān)系可以用一句話來(lái)概括，即：行政行為的法律效力是保障其法律效果實(shí)現(xiàn)的法律力量；法律實(shí)效是法律效果的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)；只有法律效果實(shí)現(xiàn)了，我們才能說(shuō)該行政行為是實(shí)效的，這種實(shí)效包括完全的實(shí)效和部分的實(shí)效。

那么，行政指導(dǎo)是否真的如有的學(xué)者所言是“不具有法律效果的行為”或“不具有直接法律效果的行為”呢？通過(guò)上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，行政指導(dǎo)屬于具有在法律上可能實(shí)現(xiàn)的法律效果的行為，而且其法律效果一旦實(shí)現(xiàn)便對(duì)接受該行政指導(dǎo)的相對(duì)人和作出該行政指導(dǎo)的行政主體具有直接的法律效果。因此，籠統(tǒng)地說(shuō)行政指導(dǎo)不具有法律效果或不具有直接的法律效果都是不準(zhǔn)確的。

（十）行政指導(dǎo)的上位概念

行政指導(dǎo)的上位概念究竟是什么，對(duì)這一問(wèn)題的爭(zhēng)論集中體現(xiàn)在行政指導(dǎo)是不是行政行為的爭(zhēng)論上。有的認(rèn)為行政指導(dǎo)不是行政行為，如姜明安教授在其主編的教材中就將行政主體實(shí)施的其他行為而不包括在行政行為的范疇之內(nèi)⑥；有的認(rèn)為行政指導(dǎo)是行政行為，如楊海坤教授在其主編的教材中就將行政指導(dǎo)放在行政行為編中⑦。筆者也認(rèn)為行政指導(dǎo)的上位概念應(yīng)當(dāng)為行政行為。

可能被用來(lái)為“行政指導(dǎo)不是行政行為”這一命題辯護(hù)的理由可能包括以下三點(diǎn)：

（1）行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制性

（2）行政指導(dǎo)是非權(quán)力

（3）行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果

理由（1）和理由（2）已在前面被證明是錯(cuò)誤的。

按照理由（3）的邏輯，行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為，行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果，所以行政指導(dǎo)不是行政行為。實(shí)際上，“行政行為產(chǎn)生法律效果”這一說(shuō)法本身就是有問(wèn)題的。如前所述，法律效果是行政行為的構(gòu)成要件之一，是行政主體通過(guò)意志所設(shè)定的某種權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。即法律效果是有行政主體的意志產(chǎn)生的，而不是由行政行為本身產(chǎn)生的，亦即行政行為本身并不產(chǎn)生法律效果，行政行為只是具有法律效果。即本身含有“法律效果”這一構(gòu)成要素。既然行政行為不產(chǎn)生法律效果，所以“不產(chǎn)生法律效果”就不構(gòu)成將行政指導(dǎo)排除在行政行為概念之外的充分理由。不僅如此，“不產(chǎn)生法律效果”反而構(gòu)成了二者之間的某種一致性。因?yàn)樾姓笇?dǎo)也不產(chǎn)生法律效果，而只是具有法律效果。因此我們可以說(shuō)理由（3）也是不成立的。

既然行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果，那么它產(chǎn)生什么呢？它產(chǎn)生的是法律實(shí)效，而且也只是可能產(chǎn)生法律實(shí)效，并不必然產(chǎn)生法律實(shí)效。因?yàn)樾姓黧w所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果只有通過(guò)相對(duì)人的同意才能實(shí)現(xiàn)，才會(huì)產(chǎn)生法律實(shí)效。但是，這并不構(gòu)成區(qū)分行政指導(dǎo)與行政行為的充分理由，因?yàn)樾姓袨榈姆蓪?shí)效也不是必然會(huì)產(chǎn)生的，同樣也要取決于許多不確定的因素，如前述行政處罰的例子。

那么，我們?yōu)槭裁凑f(shuō)行政指導(dǎo)是行政行為呢？因?yàn)椋?）行政指導(dǎo)是行政主體實(shí)施的行為；（2）行政指導(dǎo)是行政主體基于行政權(quán)實(shí)施的行為；（3）行政指導(dǎo)是行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而作出的行為，即行政指導(dǎo)中包括了行政主體所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果。而這三點(diǎn)正是通說(shuō)意義上的行政行為所具有的最基本的特征。所以我們說(shuō)行政指導(dǎo)是行政行為。

那么，行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)的行政行為之間究竟有什么樣的區(qū)別呢？下面以行政處罰為例進(jìn)行分析。筆者認(rèn)為：行政指導(dǎo)與行政處罰的最根本的區(qū)別在于，行政指導(dǎo)的法律效果的實(shí)現(xiàn)存在法律上的障礙，即必須以相對(duì)人的同意為前提；而行政處罰的法律效果的實(shí)現(xiàn)不存在法律上的障礙，而只存在可能的事實(shí)上的障礙，如受處罰人下落不明。同理，行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)的行政行為之間的最大區(qū)別亦在于此。因此，相對(duì)于傳統(tǒng)意義上的行政行為，我們可以將行政指導(dǎo)稱為新型行政行為。

所以，我們的結(jié)論是：行政指導(dǎo)的上位概念是新型行政行為。

三、行政指導(dǎo)的概念

在對(duì)用來(lái)描述行政指導(dǎo)的各要素詳細(xì)分析之后，我們就可以來(lái)歸納行政指導(dǎo)的概念了。在給出概念之前，有一個(gè)問(wèn)題還必須說(shuō)明一下：本文所研究的行政指導(dǎo)只指行政主體對(duì)外部的行政相對(duì)人作出的行政指導(dǎo)，而不包括行政主體對(duì)行政主體作出的行為。筆者認(rèn)為它們屬于行政主體內(nèi)部的領(lǐng)導(dǎo)方式問(wèn)題，屬于行政組織法或憲法的研究范圍。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)的概念可以歸納為：

行政指導(dǎo)是行政主體基于職權(quán)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，而對(duì)相對(duì)人作出的，具有法律效果，但其法律效果的實(shí)現(xiàn)必須以相對(duì)人的同意為必要條件的一種新型行政行為。

相應(yīng)的，行政指導(dǎo)的法律特征可以概括為：

（1）行政指導(dǎo)是一種具有不完全的強(qiáng)制性的行為，即行政指導(dǎo)對(duì)行政主體具有強(qiáng)制性而對(duì)行政相對(duì)人不具有強(qiáng)制性。

（2）行政指導(dǎo)是弱權(quán)力。行政指導(dǎo)區(qū)別與傳統(tǒng)的行政行為的最大特征就是其不是當(dāng)然的具有執(zhí)行力，而是有待于相對(duì)人的同意。因此其權(quán)力性就不如傳統(tǒng)的行政行為那么強(qiáng)，所以我們說(shuō)它是一種弱權(quán)力行為。

（3）行政指導(dǎo)是一種新型行政行為。行政指導(dǎo)的法律效果的實(shí)現(xiàn)存在著法律上的障礙，而傳統(tǒng)上的行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)不存在法律上的障礙?；诖耍覀儗⑿姓笇?dǎo)稱為新型行政行為。

參考文獻(xiàn)：

①羅豪才，《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1996年版第275頁(yè)

②郭潤(rùn)生、宋公德，《行政指導(dǎo)概念界探》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》，2000年第2期。

③莫于川，《行政指導(dǎo)范疇論--行政指導(dǎo)的概念與若干相關(guān)問(wèn)題》，《金陵法律評(píng)論》,2001年春季卷。

④參見(jiàn)最高人民法院1999年11月24日的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋第二十條第二款、第三款

篇5

在轉(zhuǎn)軌時(shí)期的中國(guó)，公共管理制度是在中國(guó)傳統(tǒng)官僚制的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的，研究中國(guó)現(xiàn)今的公共管理制度和馬克思韋伯的官僚制的差異是十分有必要的。

官僚制概述

篇6

2.實(shí)踐性教學(xué)與理論性教學(xué)各自為政，割裂傾向明顯。當(dāng)前很多高職院校都沒(méi)有形成大思政教育格局，實(shí)踐性教學(xué)和理論性教學(xué)存在著各自為政，嚴(yán)重脫節(jié)的現(xiàn)象。思政部教師多以思政課的課堂理論教學(xué)為主，課堂以外的實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)雖有參與，但次數(shù)較少。大多實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)多由非思政課專任教師的學(xué)工人員來(lái)負(fù)責(zé)組織，如“踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀”、“凝聚中國(guó)力量，實(shí)現(xiàn)中國(guó)夢(mèng)”、“緬懷革命先烈弘揚(yáng)革命傳統(tǒng)”等主題社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。這樣，無(wú)形中就造成了思政課教學(xué)理論和實(shí)踐相分離的問(wèn)題。有著深厚理論功底和扎實(shí)學(xué)科專業(yè)知識(shí)的思政課專業(yè)教師往往只注重理論性課堂教學(xué)，而忽略實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)，從而錯(cuò)過(guò)了利用實(shí)踐來(lái)檢驗(yàn)、鞏固、強(qiáng)化理論性教學(xué)的大好時(shí)機(jī)，制約了理論教學(xué)的實(shí)效。由于學(xué)工人員的專業(yè)知識(shí)和思想政治教育理論水平?jīng)]有專業(yè)教師高，盡管轟轟烈烈地開(kāi)展了各種各樣的思想政治教育方面的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，但由于缺乏專業(yè)理論教師明確目標(biāo)的引導(dǎo)和科學(xué)理論的指導(dǎo)，造成開(kāi)展的實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)往往處于分散和割裂的狀態(tài)，活動(dòng)彼此之間缺乏有效的銜接和統(tǒng)一，從而使得實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)處于一種孤立的處境，這必然影響思政課的教學(xué)實(shí)效，也不利于學(xué)生德育素質(zhì)的提高。

3.實(shí)踐性教學(xué)支撐條件保障不足，教學(xué)實(shí)施隨意性普遍。受思政課在整個(gè)高職院教育教學(xué)體系中沒(méi)有得到足夠重視的不利影響，開(kāi)展思政課實(shí)踐性教學(xué)的各種支撐條件，如教學(xué)課時(shí)、實(shí)踐教學(xué)場(chǎng)所、實(shí)踐性教學(xué)經(jīng)費(fèi)、教師隊(duì)伍等都無(wú)法得到充分保障，從而導(dǎo)致了實(shí)踐教學(xué)實(shí)施的隨意性比較大，教學(xué)效果難以得到有效保證。這種隨意性首先表現(xiàn)在排課上面，多數(shù)高職院校的課程安排上沒(méi)有固定的實(shí)踐性教學(xué)課時(shí)，有的想排就排，不想排就不排，對(duì)實(shí)踐性教學(xué)課時(shí)的規(guī)定缺乏一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和硬性的要求。高職院校開(kāi)展思政課實(shí)踐性教學(xué)的師資隊(duì)伍既有思政部的專業(yè)教師，也有輔導(dǎo)員、班主任以及團(tuán)委、就業(yè)指導(dǎo)中心、學(xué)生處的老師，整個(gè)教學(xué)隊(duì)伍成分復(fù)雜，來(lái)源多樣，存在很多不穩(wěn)定因素。在教學(xué)方式上，思政課教師開(kāi)展實(shí)踐性教學(xué)的隨意性較大，大多根據(jù)自身的喜好、興趣和專業(yè)特長(zhǎng)，有的根本沒(méi)有任何教學(xué)設(shè)計(jì)、教學(xué)目標(biāo)、實(shí)施方案和考評(píng)標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐性教學(xué)經(jīng)費(fèi)的保障上面，雖然實(shí)踐性教學(xué)同理論性教學(xué)具有同等的地位和作用，在大學(xué)生思想修養(yǎng)和德育素質(zhì)的提升上負(fù)有同樣重要的使命，但受傳統(tǒng)教育思想的影響，學(xué)院相關(guān)部門(mén)大多看重理論教學(xué)，輕視實(shí)踐教學(xué)。在經(jīng)費(fèi)安排上能省就省，從而使實(shí)踐性教學(xué)因經(jīng)費(fèi)不足而流于形式，沒(méi)有充分發(fā)揮實(shí)踐性教學(xué)真正的功效。

4.實(shí)踐性教學(xué)考評(píng)監(jiān)督制度缺失，師生參與積極性不高。由于受“重理論、輕實(shí)踐，重教材、輕現(xiàn)實(shí)，重教師、輕學(xué)生”等傳統(tǒng)觀念的影響，高職院校的實(shí)踐性教學(xué)課程地位沒(méi)有得到應(yīng)有的重視，實(shí)踐性教學(xué)的考評(píng)監(jiān)督制度嚴(yán)重缺失。目前，大多數(shù)高職院校都沒(méi)有制定專門(mén)的實(shí)踐性教學(xué)考評(píng)監(jiān)督制度，開(kāi)展的實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)如何考核，如何評(píng)定等級(jí)則缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，甚至有的高職院校至今沒(méi)有把實(shí)踐性教學(xué)納入學(xué)生的學(xué)科成績(jī)?cè)u(píng)定范圍之內(nèi)。考評(píng)制度的缺失直接影響了實(shí)踐性教學(xué)主導(dǎo)方教師和主體方學(xué)生的參與積極性。再加上思政課實(shí)踐性教學(xué)的許多活動(dòng)是在課外校外進(jìn)行，更有許多實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)安排在假期，在沒(méi)有建立完善的實(shí)踐性教學(xué)監(jiān)督制度的狀況下，實(shí)踐性教學(xué)就很容易流于形式，如果再存在考核不當(dāng)、評(píng)價(jià)隨意，很可能就使得思政課實(shí)踐性教學(xué)被教學(xué)雙方應(yīng)付了事，從而失去開(kāi)展實(shí)踐性教學(xué)的真正意義。

二、提升高職院校思政課實(shí)踐性教學(xué)組織和運(yùn)行質(zhì)量的對(duì)策分析

近年來(lái)，高職院校在思想政治理論實(shí)踐性教學(xué)方面進(jìn)行了積極的探索，取得了一定的成果，積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，但至今沒(méi)有形成一套適應(yīng)當(dāng)今形勢(shì)特點(diǎn)的高職院校思政課實(shí)踐性教學(xué)組織和運(yùn)行模式。因此，務(wù)必要在加強(qiáng)對(duì)《意見(jiàn)》精神深刻領(lǐng)悟的基礎(chǔ)上，正確理解思政課實(shí)踐性教學(xué)的內(nèi)涵，深刻剖析實(shí)踐性教學(xué)在組織和運(yùn)行上出現(xiàn)的主要問(wèn)題，著手構(gòu)建一套適合高職院校思政課實(shí)踐性教學(xué)組織和運(yùn)行的基本模式。

1.糾正認(rèn)識(shí)誤區(qū)，拓展思政課實(shí)踐性教學(xué)內(nèi)容。在確立實(shí)踐性教學(xué)內(nèi)容之前，高職院校一定要糾正對(duì)實(shí)踐性教學(xué)的目的和意義方面存在的認(rèn)識(shí)上的偏差，嚴(yán)格按照教育部“05方案”的要求重視并加強(qiáng)實(shí)踐性教學(xué)，將實(shí)踐性教學(xué)在高職學(xué)生道德教育教學(xué)體系中擺到其應(yīng)有的位置。在堅(jiān)持學(xué)生自主性與教師指導(dǎo)性相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，鼓勵(lì)學(xué)生自主性和創(chuàng)造性的發(fā)揮，在學(xué)習(xí)和生活中發(fā)現(xiàn)實(shí)踐的具體內(nèi)容，開(kāi)展調(diào)查研究。同時(shí)，教師要加強(qiáng)相關(guān)指導(dǎo)，幫助學(xué)生確立有價(jià)值、有創(chuàng)意的實(shí)踐性教學(xué)內(nèi)容。傳統(tǒng)的實(shí)踐性教學(xué)往往是在理論性課堂教學(xué)完成后，開(kāi)一個(gè)專題研討會(huì)、組織同學(xué)們?nèi)ゼt色旅游景點(diǎn)接受一下愛(ài)國(guó)主義教育。內(nèi)容單一和刻板，難以滿足學(xué)生的實(shí)際需要。因此，高職院校在開(kāi)展思政課實(shí)踐性教學(xué)方面，要不斷圍繞其實(shí)踐性教學(xué)目的拓展其內(nèi)容。在內(nèi)容的選擇和設(shè)計(jì)上，可立足于思政課理論性教學(xué)活動(dòng)，結(jié)合大學(xué)生社會(huì)實(shí)踐、社團(tuán)活動(dòng)、安全教育等活動(dòng)，結(jié)合高職院校自身特點(diǎn)、學(xué)生個(gè)性和能力差異等主體因素，制定適合學(xué)生實(shí)際情況，且針對(duì)性強(qiáng)、重點(diǎn)突出的實(shí)踐性教學(xué)內(nèi)容規(guī)劃。結(jié)合周邊相關(guān)教育資源，合作共建一批社會(huì)實(shí)踐教育基地，并把基地資源拉進(jìn)課堂，成為實(shí)踐性教學(xué)的重要內(nèi)容。

2.改變傳統(tǒng)觀念，豐富思政課實(shí)踐性教學(xué)形式。內(nèi)容決定形式，形式服務(wù)于內(nèi)容。實(shí)踐性教學(xué)形式是實(shí)踐性教學(xué)內(nèi)容的組織形式。目前高職院校思政課實(shí)踐性教學(xué)組織形式仍然比較單一，主要以社會(huì)調(diào)查參觀為主。這種局面的長(zhǎng)期存在不利于思政課實(shí)踐性教學(xué)的有效組織和運(yùn)行。因此，高職院校要一改過(guò)去“以教學(xué)為主體，以教材為中心，以課堂為平臺(tái)”的實(shí)踐性教學(xué)組織和運(yùn)行的傳統(tǒng)觀念，千方百計(jì)形成“以學(xué)生為主體，以實(shí)踐為中心，以社會(huì)為平臺(tái)”的開(kāi)放式立體化實(shí)踐教學(xué)方式，進(jìn)而形成現(xiàn)代思政課實(shí)踐性教學(xué)的組織和運(yùn)行模式。課內(nèi)實(shí)踐教學(xué)可以開(kāi)展課堂討論、學(xué)生模擬教學(xué)、經(jīng)典影視賞析、團(tuán)隊(duì)輔導(dǎo)教育等活動(dòng)；社會(huì)實(shí)踐教學(xué)可以進(jìn)行參觀調(diào)查、閱讀研究實(shí)踐、校園文化活動(dòng)、“三下鄉(xiāng)”青年志愿者服務(wù)等活動(dòng)；虛擬實(shí)踐教學(xué)可以借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)包含網(wǎng)上調(diào)查、網(wǎng)上論壇管理、開(kāi)設(shè)主題博客、創(chuàng)建課程聊天室、網(wǎng)上紅色基地網(wǎng)站考察等教學(xué)形式。點(diǎn)面結(jié)合，既有依據(jù)教學(xué)內(nèi)容開(kāi)設(shè)的主題教育實(shí)踐活動(dòng)，又有社會(huì)研修基地的拓展探究。課內(nèi)課外，校內(nèi)校外，現(xiàn)實(shí)生活與虛擬空間相結(jié)合，形成立體化的實(shí)踐教學(xué)體系，教學(xué)形式也就豐富多彩、種類繁多。

篇7

OnthePerfectionofInstitutionof

TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure

Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.

Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations

舉證時(shí)限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項(xiàng)訴訟期間制度。舉證時(shí)限制度作為舉證責(zé)任制度的重要組成部分，對(duì)于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實(shí)現(xiàn)程序公正具有重要的司法意義。

一、我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法及其缺陷

舉證時(shí)限制度是目前我國(guó)行政訴訟法特有的制度，我國(guó)刑事訴訟法與民事訴訟法并沒(méi)有真正建立舉證時(shí)限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)在整個(gè)訴訟過(guò)程均可以舉證，并且檢察機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查的，可以提出建議，經(jīng)人民法院許可后進(jìn)行補(bǔ)充偵查；在民事訴訟中，當(dāng)事人對(duì)自己的主張可以隨時(shí)地、不斷地收集和提供新證據(jù)，且不受審級(jí)的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國(guó)行政訴訟法對(duì)被告的舉證時(shí)限作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定，即行政訴訟法第43條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。”這里的“有關(guān)材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件”。也就是說(shuō)，行政訴訟被告的舉證時(shí)間應(yīng)限定在庭審前被告收到狀副本的10日內(nèi)，否則，被告將承擔(dān)舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限制度，既是對(duì)行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的重要形式。

但是，由于我國(guó)行政訴訟立法的缺陷，學(xué)術(shù)界和司法界普遍認(rèn)為被告的舉證時(shí)限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時(shí)限便不是被告在庭審前收到狀副本之日起的10日內(nèi)，而是《意見(jiàn)》所規(guī)定的第一審?fù)徑Y(jié)束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限延長(zhǎng)到一審?fù)徑Y(jié)束前，允許被告在一審期間的任何時(shí)間都可以提供證據(jù)，實(shí)際上是降低了對(duì)被告的要求，為被告對(duì)原告搞突然襲擊創(chuàng)造了條件，這樣對(duì)原告是不公平的；同時(shí)也不利于法官掌握庭審進(jìn)程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實(shí)現(xiàn)。[4]具體說(shuō)來(lái)，我國(guó)行政訴訟被告的舉證時(shí)限制度的立法缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國(guó)行政訴訟法關(guān)于舉證時(shí)限制度的規(guī)定不明確、不具體，容易使人產(chǎn)生歧義。眾所周知，我國(guó)行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現(xiàn)在舉證制度的規(guī)定方面更是如此。民事訴訟法第113條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理?！倍姓V訟法第43條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理?！弊屑?xì)分析，除了行政訴訟法規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，但“應(yīng)當(dāng)”的含義是什么，被告如果違反這一條規(guī)定將承擔(dān)何種法律后果，即如果被告在收到狀副本的10日內(nèi)不提交作出具體行政行為的有關(guān)材料和答辯狀，將承擔(dān)何種法律后果，行政訴訟法沒(méi)有規(guī)定，只是同民事訴訟法一樣規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理。”這樣，行政訴訟法一方面規(guī)定被告“應(yīng)當(dāng)”在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院舉證，另一方面又規(guī)定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：如果行政訴訟中被告在舉證時(shí)限內(nèi)不舉證，法院將如何繼續(xù)審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當(dāng)事人一樣在整個(gè)訴訟過(guò)程中隨時(shí)可以舉證呢？因此，我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法規(guī)定的不明確、不具體，引起人們對(duì)舉證時(shí)限制度的不同理解便具有一定的合理性。

2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對(duì)舉證時(shí)限制度產(chǎn)生不同理解。行政訴訟法第33條規(guī)定，“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！痹谶@一規(guī)定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過(guò)程中”，這是不是意味著行政機(jī)關(guān)的具體行政行為作出后到相對(duì)人之前這段時(shí)間里被告可以繼續(xù)取證，如果在這段時(shí)間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當(dāng)然是肯定的。其次是關(guān)于“自行”的理解。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動(dòng)”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過(guò)程中，被告不得自己向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權(quán)調(diào)查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續(xù)取證的權(quán)利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒(méi)有必要。二是訴訟過(guò)程中，被告不得在未經(jīng)允許的情況下自動(dòng)向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若經(jīng)人民法院允許，被告就有權(quán)向原告和證人收集證據(jù)。實(shí)踐中持第二種觀點(diǎn)的人大有人在。[6]但筆者認(rèn)為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規(guī)定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續(xù)取證的權(quán)利，而能夠繼續(xù)取證也就意味著可以繼續(xù)向人民法院舉證，因?yàn)椤叭∽C是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時(shí)限確定在收到狀副本之日起的10日內(nèi)，被告在訴訟過(guò)程中不能繼續(xù)舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對(duì)行政訴訟被告的舉證時(shí)限存在不同的理解。

3.不適當(dāng)?shù)乃痉ń忉屖窃斐晌覈?guó)行政訴訟被告舉證時(shí)限得以延長(zhǎng)的直接原因。最高人民法院的《意見(jiàn)》第30條明確規(guī)定，“被告在第一審?fù)徑Y(jié)束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據(jù)或所依據(jù)的規(guī)范性文件的，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第32條和第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，判決撤銷被訴具體行政行為?！闭沁@一規(guī)定，使行政訴訟舉證時(shí)限這一本來(lái)非常簡(jiǎn)單的問(wèn)題變得的復(fù)雜化了，它成為我國(guó)學(xué)術(shù)界和司法界把行政訴訟舉證時(shí)限確定為“第一審?fù)徑Y(jié)束前”的直接理由。筆者認(rèn)為，《意見(jiàn)》的規(guī)定與行政訴訟法的規(guī)定相抵觸，是對(duì)行政訴訟法規(guī)定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據(jù)法律效力的層級(jí)原則，這種與法律規(guī)定相抵觸的司法解釋當(dāng)然無(wú)效。實(shí)際上，最高人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會(huì)第1088次會(huì)議通過(guò)的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中，糾正了《意見(jiàn)》第30條的規(guī)定，而代之以新的條款?！督忉尅返?6條第2款規(guī)定，“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)?！焙茱@然，《解釋》的這一規(guī)定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來(lái)，并且該條規(guī)定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的一大進(jìn)步。當(dāng)然，這種規(guī)定最終還應(yīng)當(dāng)通過(guò)修改現(xiàn)行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現(xiàn)出來(lái)。

二、完善我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法建議

從行政訴訟法“保證”、“保護(hù)”、“維護(hù)和監(jiān)督”的立法宗旨出發(fā)，我們認(rèn)為，要完善我國(guó)行政訴訟被告的舉證時(shí)限制度，應(yīng)從以下三個(gè)方面著手：

1.進(jìn)一步完善關(guān)于被告舉證時(shí)限的規(guī)定，明確規(guī)定被告逾期不舉證的法律后果。對(duì)此我們可以參照行政復(fù)議法關(guān)于舉證時(shí)限制度的立法模式來(lái)完善行政訴訟的舉證時(shí)限制度。

原有的行政復(fù)議條例是作為行政訴訟法的配套法規(guī)而出臺(tái)的，在關(guān)于被申請(qǐng)人舉證時(shí)限的規(guī)定上，行政復(fù)議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復(fù)議條例第38條規(guī)定，“復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理之日起7日內(nèi)將復(fù)議申請(qǐng)書(shū)副本發(fā)送被申請(qǐng)人。被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)書(shū)副本之日起10日內(nèi)，向復(fù)議機(jī)關(guān)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料或證據(jù)，并提出答辯書(shū)。逾期不答辯的，不影響復(fù)議?！敝劣诒簧暾?qǐng)人逾期舉證的法律后果，行政復(fù)議條例也沒(méi)有規(guī)定。1999年4月29日通過(guò)的行政復(fù)議法改變了行政復(fù)議條例的這一狀況，明確了被申請(qǐng)人的舉證時(shí)限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復(fù)議”這一帶有歧義性的規(guī)定。行政復(fù)議法第23條第1款規(guī)定，“被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)書(shū)副本或者申請(qǐng)筆錄復(fù)印件之日起10日內(nèi)，提出書(shū)面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。”然后該法第28條復(fù)議決定部分又規(guī)定，“被申請(qǐng)人不按照本法第23條的規(guī)定提出書(shū)面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為?！?/p>

參照行政復(fù)議法的規(guī)定，我們可以對(duì)行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀”修改為“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規(guī)定，向人民法院逾期不提供或無(wú)正當(dāng)理由逾期提供當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料、提出答辯狀的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)，判決撤銷該具體行政行為?！?/p>

2.建立行政訴訟被告的補(bǔ)證制度。既然行政訴訟被告的舉證時(shí)限確定在其收到狀副本之日起10日內(nèi)，那么，被告在此后的訴訟過(guò)程中還能不能向人民法院提供證據(jù)支持自己的主張呢？筆者認(rèn)為，被告在舉證時(shí)限屆滿后，經(jīng)人民法院允許，可以補(bǔ)證。因?yàn)樾姓V訟法第34條明確規(guī)定，“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)?！痹诖?，被告的補(bǔ)證與舉證不同，補(bǔ)證只是舉證的一種例外形式，它是對(duì)被告在舉證時(shí)限內(nèi)基于正當(dāng)理由而不能如期舉證的一種有效補(bǔ)充。另外，補(bǔ)證與取證也不同，取證“是指重新調(diào)查和收集在作出具體行政行為時(shí)本不具備的證據(jù)”，[8]而補(bǔ)證則是被告在作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)考慮并采用過(guò)，但由于不可抗力的原因沒(méi)能在舉證時(shí)限內(nèi)提供的證據(jù)。也就是說(shuō)，被告補(bǔ)充的證據(jù)只能是作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)客觀存在的事實(shí)證據(jù)，而不是事后重新調(diào)查獲取的。[9]如果被告出于惡意，在法定期限內(nèi)故意不提供某些證據(jù)，或者沒(méi)有正當(dāng)理由，人民法院則可以拒絕被告補(bǔ)證。具體說(shuō)來(lái)，被告的補(bǔ)證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時(shí)考慮并采用過(guò)的某些證據(jù)，不存在于被告處，被告在舉證時(shí)限內(nèi)無(wú)法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒(méi)有將當(dāng)事人提供的證據(jù)收入行政案卷，致使被告不能及時(shí)提供證據(jù)。對(duì)此，行政訴訟法第34條應(yīng)當(dāng)對(duì)上述行政訴訟被告補(bǔ)證的范圍加以明確規(guī)定，并且使之與修改后的第54條銜接起來(lái)。

3.對(duì)行政訴訟法第32條“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)”進(jìn)行修改。如前所述，該條規(guī)定存在多處缺漏，容易使人產(chǎn)生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據(jù)”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現(xiàn)行政訴訟法的立法本意。

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*王學(xué)棟（1970-），男，石油大學(xué)（華東）政法系講師，法學(xué)碩士（257061）。

[1]參見(jiàn)宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見(jiàn)》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999年第2期，第97頁(yè)。

[2]最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》第76條規(guī)定，“人民法院對(duì)當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)當(dāng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請(qǐng)延期?！边@個(gè)規(guī)定雖然明確了法院可以為當(dāng)事人指定一個(gè)舉證期間，但并未涉及逾期后證據(jù)是否可以被采納，是否還具有證據(jù)證明的效力。因此，我國(guó)民事訴訟的舉證責(zé)任制度并未完全落實(shí)到實(shí)處。參見(jiàn)陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時(shí)限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁(yè)。

[3]參見(jiàn)潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》1999年第4期，第31—32頁(yè)。

[4]“第一審?fù)徑Y(jié)束前”，實(shí)際上是一個(gè)很長(zhǎng)的階段。因?yàn)槊考姓V訟案件從立案到庭審辯論終結(jié)前，都處于第一審?fù)徑Y(jié)束前的狀態(tài)。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結(jié)前，都有可能多次開(kāi)庭，而不僅僅是一次開(kāi)庭，如果允許被告在此期間隨時(shí)提供證據(jù)，只能是引起一次次的開(kāi)庭質(zhì)證、認(rèn)證，致使原告與法官實(shí)際上受被告舉證時(shí)間的牽制，這對(duì)原告是不公平的，對(duì)法官掌握庭審進(jìn)程也是不利的。同時(shí)，被告在庭審中提供的新證據(jù)，也有事后收集之嫌。

[5]參見(jiàn)宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見(jiàn)》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁(yè)。

[6]參見(jiàn)楊解君、溫晉鋒：《行政救濟(jì)法》，南京大學(xué)出版社1997年版，第293頁(yè)。

篇8

（一）學(xué)生自由選擇課堂和任課教師

在傳統(tǒng)的教學(xué)模式中，學(xué)生沒(méi)有選擇課堂和教師的自由，上課時(shí)間、上課地點(diǎn)和任課教師都是由教務(wù)部門(mén)事先統(tǒng)一安排確定，學(xué)生必須按規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)，去接受規(guī)定的教師授課。學(xué)生主體性教學(xué)模式則給予學(xué)生相當(dāng)大的自主性，對(duì)課程的講授人、時(shí)間和地點(diǎn)都可以進(jìn)行自主選擇，也就是給予學(xué)生選課堂和選教師的自由。選課堂和選教師的自主性不僅能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的熱情和自覺(jué)性，為學(xué)生提供更多安排個(gè)人學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，也讓教師在壓力狀態(tài)下改革教學(xué)方法，提高授課質(zhì)量，從而更好地實(shí)現(xiàn)思想政治理論課的效果。在實(shí)踐操作中，學(xué)生選課堂、選教師的自由，并不是盲目和毫無(wú)邊際的選擇，而是有一定的程序和要求的。首先，選課堂、選教師是建立在有課可選的基礎(chǔ)上，這就要求承擔(dān)課程的學(xué)院和教務(wù)部門(mén)，要按照教學(xué)計(jì)劃和課程總體安排，提前確立并在教務(wù)網(wǎng)公布下一學(xué)期所要開(kāi)設(shè)的相關(guān)課程和年級(jí)。第二，設(shè)定課堂的規(guī)模人數(shù)、上課地點(diǎn)和任課教師，并把教師的相關(guān)信息在教務(wù)網(wǎng)上公示，供學(xué)生理性選擇。第三，設(shè)定選課的最后時(shí)間，下達(dá)教學(xué)任務(wù)。在選課堂、選教師的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)考慮因故漏選的學(xué)生，以及沒(méi)有達(dá)到選課學(xué)生最低人數(shù)的課堂和教師的調(diào)劑工作。比如，在實(shí)踐中，對(duì)于學(xué)生很少選擇的教師，學(xué)院應(yīng)當(dāng)派督導(dǎo)組聽(tīng)課，了解原因，并有針對(duì)性地開(kāi)展培訓(xùn)。

（二）學(xué)生自主選擇部分教學(xué)內(nèi)容

高校思想政治理論課不同于一般的課程，它是對(duì)大學(xué)生進(jìn)行社會(huì)主義價(jià)值觀、人生觀的教育，肩負(fù)培養(yǎng)社會(huì)主義事業(yè)的可靠接班人和合格建設(shè)者的重任，是體現(xiàn)國(guó)家意志的課程。這就決定了高校思想政治理論課的體系、課時(shí)和教材都具有一定的強(qiáng)制性和統(tǒng)一性。在實(shí)踐中，則是由教育部統(tǒng)一規(guī)定和組織實(shí)施。高校思想政治理論課的特殊使命決定了其體系和教材具有相對(duì)穩(wěn)定性和滯后于現(xiàn)實(shí)的特點(diǎn)。但是，在教學(xué)實(shí)踐中，思想政治理論課又需要時(shí)時(shí)更新：一方面，黨和政府的重大政策和精神，改革開(kāi)放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)中的新鮮經(jīng)驗(yàn)和鮮活實(shí)例有必要及時(shí)充實(shí)到思想政治理論課教學(xué)內(nèi)容中；另一方面，要增強(qiáng)課程教學(xué)的針對(duì)性和吸引力，真正做到因材施教，就必須把教材內(nèi)容與教材以外的內(nèi)容有機(jī)結(jié)合起來(lái)，即把大學(xué)生不知道卻又想知道、弄不清楚卻又想弄清楚的問(wèn)題穿插在課堂教學(xué)內(nèi)容中。讓學(xué)生自主地選擇一些教學(xué)內(nèi)容，教師結(jié)合課程相關(guān)知識(shí)，有針對(duì)性地進(jìn)行講授，使課程教學(xué)真正深入學(xué)生的心坎，產(chǎn)生共鳴，解決其思想深處的問(wèn)題。讓學(xué)生自主選擇部分教學(xué)內(nèi)容的操作辦法有很多。比如，每次課留出一定的時(shí)間，讓學(xué)生提出1~5個(gè)自己最關(guān)心、最關(guān)注、最想弄明白的問(wèn)題。教師對(duì)學(xué)生提出的問(wèn)題進(jìn)行整理分類，選擇共同關(guān)注的問(wèn)題在課堂上進(jìn)行討論或者由教師進(jìn)行專門(mén)解答。這種解答式教學(xué)法在實(shí)踐中效果較好：首先，培養(yǎng)了學(xué)生觀察問(wèn)題、分析問(wèn)題和思考問(wèn)題的能力。愛(ài)因斯坦曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“提出一個(gè)問(wèn)題往往比解決一個(gè)問(wèn)題更重要?！碧岢鰡?wèn)題本身就是一個(gè)思考問(wèn)題的過(guò)程。其次，增強(qiáng)了教學(xué)的實(shí)效性。思想政治理論課教學(xué)的目的就是解決學(xué)生理想、信念以及思想上的問(wèn)題，幫助他們樹(shù)立正確的世界觀、價(jià)值觀和人生觀，培養(yǎng)他們社會(huì)主義信仰信念，成為中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人。對(duì)學(xué)生提出的問(wèn)題進(jìn)行討論和解答的過(guò)程，就是對(duì)學(xué)生進(jìn)行思想政治教育的過(guò)程。再次，豐富了教學(xué)內(nèi)容，活躍了教學(xué)氛圍。讓學(xué)生選擇部分教學(xué)內(nèi)容，通過(guò)課堂討論和師生互動(dòng)等形式，在師與生、教與學(xué)之間架起了溝通的橋梁，產(chǎn)生思想的共鳴，激發(fā)學(xué)生參與教學(xué)活動(dòng)、自覺(jué)學(xué)習(xí)思想政治理論課的積極性和自覺(jué)性。同時(shí)，通過(guò)學(xué)生的提問(wèn)，將許多教材來(lái)不及涵蓋、教師疏于關(guān)注的內(nèi)容添加進(jìn)課堂，更新和豐富了教學(xué)內(nèi)容。讓學(xué)生自主選擇部分教學(xué)內(nèi)容時(shí)，需要注意幾點(diǎn)：一是選擇部分教學(xué)內(nèi)容前要有引導(dǎo)。由于課堂學(xué)生多，學(xué)生關(guān)注的問(wèn)題也很多，因此，在學(xué)生提問(wèn)的環(huán)節(jié)，需要引導(dǎo)學(xué)生提出與課程教學(xué)內(nèi)容相關(guān)、具有重要價(jià)值且?guī)в衅毡樾缘膯?wèn)題，提高問(wèn)題的質(zhì)量。只有這樣的問(wèn)題才能使學(xué)生選擇的內(nèi)容與課程教學(xué)內(nèi)容相符合，起到教材與自主選擇內(nèi)容相互補(bǔ)充的效果。二是對(duì)學(xué)生提出的問(wèn)題要進(jìn)行整理，選擇其中有價(jià)值的內(nèi)容，在課堂上展開(kāi)討論，并進(jìn)行正面引導(dǎo)和解答。三是對(duì)個(gè)別學(xué)生提出的偏激極端的問(wèn)題，不宜在課堂上公開(kāi)批評(píng)，而應(yīng)該在私下與學(xué)生進(jìn)行個(gè)別交流，幫助學(xué)生樹(shù)立理性客觀思考分析問(wèn)題的方式。對(duì)一些有嚴(yán)重思想和心理問(wèn)題的學(xué)生要多加關(guān)注，必要時(shí)要與其所在院系輔導(dǎo)員進(jìn)行溝通。

（三）學(xué)生自動(dòng)參與教學(xué)活動(dòng)

在學(xué)生主體性教學(xué)模式中，課堂紀(jì)律、課程教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)是核心環(huán)節(jié)。通過(guò)學(xué)生自動(dòng)參與到這些教學(xué)環(huán)節(jié)，能充分發(fā)揮其能動(dòng)性。首先，遵守課堂紀(jì)律的能動(dòng)性。課堂紀(jì)律是影響教學(xué)效果的重要因素。課堂紀(jì)律不好不僅影響教學(xué)活動(dòng)的正常開(kāi)展，也影響教師和部分學(xué)生的情緒。曠課、遲到、早退、講話和玩手機(jī)等，是當(dāng)前課堂紀(jì)律中出現(xiàn)的帶有普遍性的現(xiàn)象。傳統(tǒng)的維持紀(jì)律的方式主要靠點(diǎn)名、叫學(xué)生回答問(wèn)題和批評(píng)等，不僅加速了師生間的不信任感，也影響了教學(xué)進(jìn)度。學(xué)生主體性教學(xué)模式強(qiáng)調(diào)學(xué)生遵守課堂紀(jì)律的能動(dòng)性，如通過(guò)排列位置等他律措施與學(xué)生自律相結(jié)合，使學(xué)生養(yǎng)成遵守紀(jì)律的好習(xí)慣。其次，參與課堂教學(xué)活動(dòng)的能動(dòng)性。針對(duì)當(dāng)代大學(xué)生有較強(qiáng)的個(gè)人表現(xiàn)欲和張揚(yáng)個(gè)性的特點(diǎn)，在課堂中多開(kāi)展一些討論、演講和辯論等活動(dòng)。這些活動(dòng)的選題、內(nèi)容、形式和規(guī)章等，全部由學(xué)生自己商定。通過(guò)這些活動(dòng)，學(xué)生的能動(dòng)性能夠得以最大限度地發(fā)揮。第三，參與實(shí)踐活動(dòng)的能動(dòng)性。實(shí)踐教學(xué)是最受大學(xué)生歡迎的一種教學(xué)方式，也是理論聯(lián)系實(shí)際的重要方式。目前由于經(jīng)費(fèi)、場(chǎng)地、交通和安全等因素的限制，絕大多數(shù)學(xué)校和課程只能選擇大實(shí)踐的方式，即把外出參觀、假期調(diào)查、聽(tīng)學(xué)術(shù)報(bào)告、參加社會(huì)活動(dòng)以及第二課堂等都納入實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)的范圍。盡管如此，這種開(kāi)放式的實(shí)踐教學(xué)，也極大地激發(fā)了學(xué)生的想象力和創(chuàng)造力，發(fā)揮了其能動(dòng)性。在學(xué)生參與教學(xué)活動(dòng)的過(guò)程中，教師要引導(dǎo)學(xué)生圍繞課程教學(xué)內(nèi)容選擇實(shí)踐的內(nèi)容和方式，強(qiáng)調(diào)實(shí)踐活動(dòng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)還要有評(píng)價(jià)和考核的機(jī)制，包括榮譽(yù)獎(jiǎng)勵(lì)或者課堂表?yè)P(yáng)，使學(xué)生們?cè)诖诉^(guò)程中有成就感，激勵(lì)更多的學(xué)生參加。

（四）學(xué)生自覺(jué)進(jìn)行教學(xué)考核考評(píng)

考核考評(píng)是教學(xué)的一個(gè)環(huán)節(jié)，也是檢驗(yàn)教學(xué)成效的一種方式。在傳統(tǒng)教學(xué)模式下，雖然考核考評(píng)的具體方式可以多樣化，但無(wú)論采取哪種方式，都是教師主導(dǎo)、學(xué)生被動(dòng)參與的方式。這種考核考評(píng)方式，導(dǎo)致了學(xué)生學(xué)習(xí)的目的是為了應(yīng)對(duì)考試，很難使學(xué)生養(yǎng)成自覺(jué)能動(dòng)的學(xué)習(xí)習(xí)慣。在思想政治理論課程中強(qiáng)調(diào)自覺(jué)進(jìn)行考核考評(píng)，就是幫助學(xué)生樹(shù)立正確的學(xué)習(xí)目的，發(fā)揮學(xué)生在考核考評(píng)中的能動(dòng)作用，讓學(xué)生快樂(lè)學(xué)習(xí)、快樂(lè)考試，自覺(jué)地進(jìn)行考核考評(píng)。首先，考試紀(jì)律上的自律。在許多課程的考試中，無(wú)論是開(kāi)卷考查，還是閉卷考試，總是安排監(jiān)考教師，并動(dòng)用監(jiān)控手段，以保證考試的紀(jì)律。在學(xué)生主體性教學(xué)模式中，實(shí)行無(wú)監(jiān)考化考試，讓學(xué)生通過(guò)平時(shí)學(xué)習(xí)奠定的實(shí)力和充分備考的信心，以及道德的自我約束，在沒(méi)有任何監(jiān)督的環(huán)境中完成考試。其次，自覺(jué)選擇考試內(nèi)容和方式。在傳統(tǒng)教學(xué)模式的考試評(píng)價(jià)中，一般都是由教師確定考試方式、題型和內(nèi)容，并嚴(yán)格保密，學(xué)生無(wú)選擇性。再加上思想政治理論課程是全校學(xué)生在同一學(xué)期、由眾多教師同時(shí)授課并參加統(tǒng)一的考試，所以即便是任課教師在考試的內(nèi)容上也無(wú)選擇性。這種模式固然保證了公平公正，可也養(yǎng)成了學(xué)生為了應(yīng)試被動(dòng)學(xué)習(xí)的心理和行為。學(xué)生主體性教學(xué)模式中強(qiáng)調(diào)考試自覺(jué)性，就是打破統(tǒng)一的命題和組織考試，由教師主導(dǎo)考試范圍，由學(xué)生自覺(jué)選擇考試的內(nèi)容和方式。在操作中，不再是一次性的考試，而是多次考試；不再是統(tǒng)一命題，而是讓學(xué)生選擇題目。比如，對(duì)期中考查作業(yè)、期末考試或平時(shí)作業(yè)，不設(shè)定統(tǒng)一的題目，只劃定考核的范圍，讓學(xué)生自主命題并自主完成。再次，自覺(jué)進(jìn)行考試成績(jī)?cè)u(píng)定。在傳統(tǒng)的考試制度下，平時(shí)、期中和期末成績(jī)由教師統(tǒng)一評(píng)分。這種做法增加了教師的工作量，且不能保證公平。比如，由于學(xué)生數(shù)量多，教師在評(píng)定平時(shí)成績(jī)時(shí)，很可能對(duì)學(xué)生的出勤情況、學(xué)習(xí)情況并沒(méi)有真正了解，導(dǎo)致評(píng)價(jià)的公正性無(wú)法得到保證。同時(shí)，少數(shù)同學(xué)向老師要高分的事情常有發(fā)生。學(xué)生主體性教學(xué)模式強(qiáng)調(diào)考試成績(jī)?cè)u(píng)定的自覺(jué)性，就是不由教師評(píng)定而是由學(xué)生自我評(píng)定成績(jī)。在操作上，平時(shí)成績(jī)由學(xué)生自己打分，同學(xué)互相打分，或者學(xué)生干部組織的評(píng)分小組打分；而試卷的成績(jī)?cè)u(píng)定，由教師公布標(biāo)準(zhǔn)答案，學(xué)生自己改卷、同學(xué)交叉改卷和教師進(jìn)行抽查復(fù)查等方式來(lái)完成。強(qiáng)調(diào)讓學(xué)生自覺(jué)進(jìn)行教學(xué)考核考評(píng)不是放任自流，更不是推卸教師責(zé)任，反而要求教師提前縝密設(shè)定考試內(nèi)容，讓學(xué)生在設(shè)定的范圍內(nèi)進(jìn)行考核評(píng)定。在考核方式上，在有利于測(cè)出學(xué)生的綜合能力的前提下可以大膽創(chuàng)新，通過(guò)組合成績(jī)來(lái)檢驗(yàn)學(xué)生的學(xué)習(xí)情況，如筆試和面試、討論和實(shí)踐成績(jī)、理論和實(shí)踐成績(jī)、平時(shí)和期末成績(jī)。但無(wú)論采取哪種形式，都應(yīng)該以學(xué)生為主體，體現(xiàn)其自覺(jué)性，教師則起發(fā)揮主導(dǎo)和監(jiān)督作用。

二、高校思想政治理論課“學(xué)生主體性教學(xué)模式”實(shí)施中應(yīng)注意的問(wèn)題

在近些年的高校思想政治理論課教學(xué)方法的改革中，涌現(xiàn)出了案例教學(xué)、研討性教學(xué)、實(shí)踐教學(xué)和情景教學(xué)等教學(xué)模式，應(yīng)該承認(rèn)這些教學(xué)模式增強(qiáng)了高校思想政治理論課的實(shí)效性，但它們往往側(cè)重單一方面的教學(xué)方法改革，受課程性質(zhì)、內(nèi)容體系、教學(xué)重點(diǎn)、課時(shí)的限制，有些教學(xué)模式不能適用于所有的課程。比如案例教學(xué)，基礎(chǔ)課、概論課可以實(shí)施，但對(duì)理論性、邏輯性很強(qiáng)的原理課程，就難以實(shí)施，或者難以有好的效果。又如，問(wèn)題切入式或討論式的教學(xué)，對(duì)課時(shí)有限、大班教學(xué)的課堂，也不具有實(shí)施的可能性。高校思想政治理論課教學(xué)方法的改革，必須遵循總體改進(jìn)的理念，才能保證一種教學(xué)模式在不同課程、不同班級(jí)的廣泛實(shí)用性和可操作性。學(xué)生主體性教學(xué)模式則是一種不同于上述教學(xué)模式的新的教學(xué)模式，它從根本上打破了教師是主體、學(xué)生是客體的教育理念，強(qiáng)調(diào)學(xué)生是主體，要充分發(fā)揮學(xué)生在教育中的作用，因此是一個(gè)具有顛覆性的、全新的教學(xué)模式。與任何其他新生事物一樣，高校思想政治理論課的學(xué)生主體性教學(xué)模式仍處于探索的初始階段，其成熟建立和廣泛推行，還需要一個(gè)很長(zhǎng)的探索過(guò)程。在教學(xué)實(shí)施過(guò)程中，也出現(xiàn)了一些帶有普遍性的問(wèn)題，比如教師主體性喪失的問(wèn)題、學(xué)生的選擇偏離課程內(nèi)容的問(wèn)題等。針對(duì)在實(shí)踐中出現(xiàn)的這些問(wèn)題，特提出以下應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)。

（一）正確處理好學(xué)生主體與教師主導(dǎo)的關(guān)系

學(xué)生主體性教學(xué)模式要明確教師和學(xué)生在教學(xué)過(guò)程中的地位和作用。一方面，要把握好學(xué)生主體性地位和作用。學(xué)生主體性教學(xué)模式“主要是針對(duì)教學(xué)中忽視學(xué)生的主體性這一弊端提出的”，這種教學(xué)模式強(qiáng)調(diào)的是學(xué)生的主體地位，因此選課、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)活動(dòng)等各個(gè)環(huán)節(jié)的組織實(shí)施，應(yīng)以學(xué)生主體地位為基本，要想盡辦法維持這種自主、自由、自覺(jué)、自動(dòng)性。另一方面，也要確定教師的主導(dǎo)性地位和作用。學(xué)生主體性教學(xué)模式在糾正傳統(tǒng)教學(xué)模式忽略學(xué)生主體性的偏頗的同時(shí)，往往又會(huì)忽視或抑制教師在教學(xué)活動(dòng)中的能動(dòng)性和創(chuàng)造性，影響了教師的作用。其實(shí)，在學(xué)生主體性教學(xué)模式中，教師在教學(xué)中不是無(wú)所作為，而是應(yīng)該發(fā)揮主導(dǎo)作用，對(duì)學(xué)生參與教學(xué)活動(dòng)進(jìn)行引導(dǎo)、組織和鼓勵(lì)，“雖然受教育者的主動(dòng)性不單取決于教育者的影響，就教育過(guò)程而論，調(diào)動(dòng)學(xué)生主動(dòng)性實(shí)是衡量教師主導(dǎo)作用的最重要的尺度之一”。學(xué)生主體性教學(xué)模式開(kāi)展得是否成功，學(xué)生的主體性調(diào)動(dòng)得如何，關(guān)鍵還在于教師的引導(dǎo)和設(shè)計(jì)。因此，學(xué)生主體性教學(xué)模式不是降低了對(duì)教師的要求，而是提高了對(duì)教師的要求。要求教師在高屋建瓴地把握相關(guān)理論知識(shí)的同時(shí)，還要具備與學(xué)生深度溝通，激發(fā)起學(xué)生的主體性，嫻熟駕馭互動(dòng)式課堂的素質(zhì)。因此，要處理好教師的主導(dǎo)性和學(xué)生的主體性地位的關(guān)系。

（二）正確處理好“四位一體”的關(guān)系

任何教學(xué)改革的目的都是為了更好地完成課程教學(xué)任務(wù)、達(dá)到教學(xué)目的?！八奈灰惑w”的學(xué)生主體性教學(xué)模式也是如此。自由選擇課堂和教師、自主選擇部分教學(xué)內(nèi)容、自動(dòng)參與教學(xué)活動(dòng)和自覺(jué)進(jìn)行教學(xué)考核考評(píng)是一個(gè)整體的要求，都是為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)的目標(biāo)，“四位”要緊緊圍繞著“一體”來(lái)展開(kāi)和進(jìn)行，而不能游離于這一目標(biāo)之外，為了改革而改革。

篇9

本文通過(guò)對(duì)行政訴訟被告舉證時(shí)限制度的含義及被告舉證時(shí)限法律后果的辨析，行政訴訟被告舉證時(shí)限的制度價(jià)值，我國(guó)行政訴訟中被告舉證時(shí)限制度的缺失，來(lái)具體論述被告舉證時(shí)限制度的價(jià)值及在審判中的適用，并就審判中所遇到的實(shí)際問(wèn)題提出了若干建議。

主題詞：行政訴訟被告舉證時(shí)限

一、行政訴訟被告舉證時(shí)限制度的含義及被告舉證時(shí)限法律后果的辨析。

行政訴訟被告舉證時(shí)限，是指負(fù)有舉證責(zé)任的被告應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院依法指定的，就其作出的具體行政行為提出相應(yīng)證據(jù)的期限。而完整的行政訴訟被告舉證時(shí)限制度應(yīng)該包括以下兩方面的內(nèi)容：一是期限，即法律規(guī)定和法院指定的訴訟法上的期間，被告應(yīng)當(dāng)在此期間盡最大能力提供支持其主張的證據(jù)。二是后果，被告若在此期間不提供或不能提供相應(yīng)的證據(jù)，逾期提供又無(wú)正當(dāng)理由，則產(chǎn)生訴訟程序上的法律后果，即該證據(jù)不為法院所采納，被告將因此承擔(dān)不利的法律后果。被告舉證時(shí)限制度作為一項(xiàng)完整的訴訟制度，期間與后果兩方面內(nèi)容必須同時(shí)具有，不可或缺，否則其制度的存在便失去了意義。

盡管理論界和實(shí)務(wù)界在舉證時(shí)限制度的許多方面取得了共識(shí)，但筆者同時(shí)注意到，關(guān)于被告舉證時(shí)限的法律后果，這是行政訴訟被告舉證時(shí)限制度的核心。某些觀點(diǎn)卻值得商榷，其典型的觀點(diǎn)是證據(jù)失效論。該觀點(diǎn)認(rèn)為：“被告舉證時(shí)限制度，是指逾期舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項(xiàng)行政訴訟舉證期限制度?！边@種觀點(diǎn)把違反舉證時(shí)限制度的法律后果定位于證據(jù)失去其證明效力。另一種觀點(diǎn)是“證據(jù)失權(quán)論”。張衛(wèi)平教授指出：“證據(jù)失權(quán)，有的稱為舉證時(shí)效、舉證時(shí)限等，證據(jù)失權(quán)即當(dāng)事人喪失提出證據(jù)的權(quán)利，實(shí)質(zhì)是喪失證明權(quán)”。①“從時(shí)間的角度看，失權(quán)又被認(rèn)為是訴訟權(quán)利的時(shí)效。法律上關(guān)于訴訟權(quán)利在何種情形下喪失的規(guī)定稱為失權(quán)制度。”筆者認(rèn)為，“失權(quán)論”比較“失效論”而言，其在行政訴訟中更具科學(xué)性和合理性，應(yīng)作為認(rèn)識(shí)和理解被告舉證時(shí)限法律后果的法理基礎(chǔ)：

1、行政訴訟法規(guī)定，被告對(duì)其作出的被訴具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，這是法律為被告預(yù)設(shè)的舉證責(zé)任。而證明權(quán)是當(dāng)事人在行政訴訟中享有的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，它從屬于當(dāng)事人所享有的最基本的訴訟權(quán)利之一主張權(quán)和陳述權(quán)。當(dāng)事人對(duì)自己提出的權(quán)利主張和事實(shí)主張都有權(quán)利加以證明，以維護(hù)自己的權(quán)益。如果當(dāng)事人沒(méi)有證明權(quán)，則當(dāng)事人的主張權(quán)和陳述權(quán)就沒(méi)有實(shí)際意義，離開(kāi)了證明的主張和陳述就成了無(wú)本之木，無(wú)源之水。而當(dāng)事人的證明權(quán)又體現(xiàn)為有權(quán)向法院提出證據(jù)，法院對(duì)提出的證據(jù)，認(rèn)為只要是合法有效的，就應(yīng)當(dāng)作為裁判的根據(jù)，因此，證明權(quán)的實(shí)現(xiàn)又依賴于證據(jù)提出權(quán)。

2、從舉證時(shí)限制度的訴訟功能而言，因其是法院審理準(zhǔn)備階段中證據(jù)整理的重

注釋：①?gòu)埿l(wèi)平：《民事訴訟法審理構(gòu)造的基本法理》載《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年第1版，第509頁(yè)

要保障措施，它的設(shè)立主要為防止訴訟中證據(jù)隨時(shí)提出主義，保障程序公正，提高庭審效率，故違反舉證時(shí)限制度，只能產(chǎn)生當(dāng)事人喪失提出證據(jù)的權(quán)利之功效，并不涉及當(dāng)事人提供的證據(jù)本身效力的評(píng)判。

3、“未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院裁判的根據(jù)”，這是最高人民法院《關(guān)

于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第三十一條第一款所確立的一項(xiàng)行政訴訟證據(jù)規(guī)則。換言之，訴訟中向法院提交的一切證據(jù)也包括法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)非經(jīng)法庭質(zhì)證，均不得確認(rèn)其證明效力。而被告一旦違反舉證時(shí)限制度，逾期提交又無(wú)正當(dāng)理由，其提交的證據(jù)將不被允許在法庭上出示，那么，徑行確認(rèn)這些證據(jù)失效豈不與法相悖。而最高人民法院《解釋》第二十六條第二款也僅就被告違反舉證時(shí)限制度確定了“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)依據(jù)”的法律后果，并未涉及這些證據(jù)的效力如何評(píng)判。

二、被告舉證時(shí)限的制度價(jià)值

舉證時(shí)限制度是證據(jù)制度中一項(xiàng)不可或缺的內(nèi)容，建立和完善舉證時(shí)限制度，對(duì)于實(shí)現(xiàn)程序公正和提高訴訟效益具有重要意義，其制度價(jià)值體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一）被告舉證時(shí)限制度有助于程序公正的實(shí)現(xiàn)

任何一項(xiàng)訴訟制度真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性，公正是訴訟程序所追求的第一價(jià)值?？梢哉f(shuō)，公正在訴訟領(lǐng)域的意義始終具有根本性。而“程序公正的實(shí)現(xiàn)都是通過(guò)具體的訴訟實(shí)踐行為表現(xiàn)出來(lái)的?！背绦蚬槍?duì)訴訟主體表現(xiàn)為：雙方當(dāng)事人平等的訴訟地位平等的訴訟權(quán)利以及保證訴訟主體行使其訴訟權(quán)利的平等境況。行政訴訟的功能在于平衡性，通過(guò)行政訴訟制度，既控制行政權(quán)，又保障行政權(quán)，既保護(hù)訴權(quán)，又防止濫用訴權(quán)，以平衡雙方的權(quán)利義務(wù)。由于行政權(quán)力的行使決定了行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法活動(dòng)中始終處于優(yōu)勢(shì)的地位并缺乏強(qiáng)力監(jiān)督，使得行政相對(duì)人身陷弱者地位，故行政相對(duì)方受侵害，需借司法審查予以救濟(jì)。而行政訴訟法確定的合法性審查和被告負(fù)舉證責(zé)任原則，從訴訟機(jī)制上將行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人原先不對(duì)等的法律地位予以易位。舉證期間內(nèi)被告依法提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)和依據(jù)，從根本上保證了行政相對(duì)方能夠進(jìn)行充分準(zhǔn)備，防止了法庭審理中出現(xiàn)突襲而導(dǎo)致己方處于不利的訴訟境地。因?yàn)楸桓媾e證時(shí)限制度要求被告在舉證期間內(nèi)充分提出證據(jù)，并規(guī)定了證據(jù)失權(quán)后果，舉證時(shí)限內(nèi)未提出的，逾期提供又無(wú)正當(dāng)理由的，法院不予采納。從另一方面看，舉證制度能有效防止那些故意不提出證據(jù)，濫用其權(quán)利隨時(shí)提出新證據(jù)以拖延訴訟的行為。法律保護(hù)的是正當(dāng)權(quán)利，禁止權(quán)利的濫用。法律只給予涉訴雙方以公正的訴訟機(jī)會(huì)，而不能為保證一方訴訟權(quán)利的完全行使而允許其隨時(shí)提出證據(jù)引起本可避免的再次開(kāi)庭或二審及再審來(lái)拖延訴訟。否則，將使本就處于弱勢(shì)的行政相對(duì)方雪上加霜，這顯然與行政訴訟制度的功能背道而馳。

舉證時(shí)限制度是否有悖于“人民法院審理行政案件，以事實(shí)為依據(jù)”的原則不可否認(rèn)，程序公正的首要因素是通過(guò)程序行為使案件事實(shí)真實(shí)再現(xiàn)，但實(shí)體公正與程序公正又各有獨(dú)立的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。程序公正，著眼于訴訟過(guò)程的公正性，是一種過(guò)程公正。由于實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)是以查明案件事實(shí)的真實(shí)情況為其前提條件的，所以很大程度上，實(shí)體公正可以與實(shí)體真實(shí)劃等號(hào)，實(shí)體公正與程序公正的關(guān)系可轉(zhuǎn)化為證明活動(dòng)中的實(shí)體真實(shí)與程序公正的關(guān)系，但實(shí)體公正與程序公正高度統(tǒng)一的證據(jù)制度只存在于人們的理想之中，它們之間有時(shí)會(huì)發(fā)生不可調(diào)和的沖突。從哲學(xué)認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)說(shuō)，真理總能被發(fā)現(xiàn)，而其前提是人類認(rèn)識(shí)的時(shí)間、空間及手段都是無(wú)限的，可是從法律層面而言，對(duì)個(gè)案事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，又不具備這種前提。訴訟不可能永遠(yuǎn)拖延，程序公正的要求體現(xiàn)到行政訴訟被告舉證時(shí)限中，是給予被告一個(gè)合理的舉證期間，逾期提供又有“正當(dāng)理由”予以救濟(jì)，這就實(shí)現(xiàn)了程序公正，因?yàn)榉蔁o(wú)法保證事實(shí)上的絕對(duì)公正。此外，舉證時(shí)限制度在一定程度上排除了法院依職權(quán)主動(dòng)調(diào)取證據(jù)的行為，法院確認(rèn)證據(jù)一般只能依據(jù)當(dāng)事人所提供的證據(jù)來(lái)評(píng)判。就訴訟機(jī)制而言，當(dāng)事人的權(quán)利制衡法官的權(quán)力，使法官處于中立地位，有助于實(shí)現(xiàn)行政訴訟程序的公正。

（二）被告舉證時(shí)限制度有利于訴訟效益的提高

訴訟制度的設(shè)計(jì)，首先要考慮其是否有助于實(shí)現(xiàn)程序公正，其次，其效益價(jià)值也不容忽視。是否有利于降低當(dāng)事人與國(guó)家的訴訟成本，同樣是需要考慮的一個(gè)問(wèn)題。程序效益價(jià)值要求“程序的安排能使阻礙和浪費(fèi)最小化，效果和支持最大化。”①?gòu)慕?jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，行政訴訟的過(guò)程實(shí)質(zhì)是一個(gè)投入與產(chǎn)出的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作過(guò)程。當(dāng)事人和

注釋：①季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第25期

國(guó)家都希望通過(guò)較少的成本投入使訴訟得以公正迅速地解決。因此，效益問(wèn)題不可避免地被納入訴訟法的范疇。當(dāng)然，這里講的訴訟效益是指在保證訴訟公正的前提下，通過(guò)程序優(yōu)化盡可能地提高訴訟效率，降低訴訟成本，爭(zhēng)取最大化的訴訟效益。

行政訴訟被告舉證時(shí)限制度效益價(jià)值體現(xiàn)之一，是能夠明顯地降低訴訟成本：

1、國(guó)家的成本投入明顯減少。一方面，被告舉證時(shí)限制度強(qiáng)調(diào)的是被告的舉證，一定程度上排除了法院的調(diào)查取證工作，法院只負(fù)責(zé)審核證據(jù)，認(rèn)定事實(shí)，節(jié)省了調(diào)查取證這部分的訴訟成本投入。另一方面，舉證時(shí)限制度的設(shè)立，使被告提供證據(jù)集中于一段時(shí)間，如無(wú)法定情形發(fā)生，開(kāi)庭前證據(jù)已加以固定，便于一次開(kāi)庭審結(jié)，避免了因證據(jù)隨時(shí)提出主義那種重復(fù)開(kāi)庭的訴訟成本投入。

2、從當(dāng)事人的角度而言，舉證時(shí)限制度要求當(dāng)事人集中于一段時(shí)間內(nèi)提供證據(jù)，其時(shí)間耗費(fèi)和物質(zhì)耗費(fèi)相對(duì)較少。比之證據(jù)隨時(shí)提出主義，行政相對(duì)方因準(zhǔn)備充分，可避免重復(fù)多次開(kāi)庭，開(kāi)庭的費(fèi)用及訴訟成本要少的多。

舉證時(shí)限制度效益價(jià)值體現(xiàn)之二是訴訟效率的提高。訴訟效益和訴訟效率是兩個(gè)不同概念。提高訴訟效率有利于實(shí)現(xiàn)訴訟效益的最大化，因此，訴訟效益問(wèn)題必然涉及訴訟效率的高低。舉證時(shí)限制度的證據(jù)失權(quán)效果，一定程度上限制了被告開(kāi)庭后新證據(jù)的提出，有利于一次開(kāi)庭集中審理，防止了隨時(shí)提出證據(jù)而造成訴訟的拖延。

（三）被告舉證時(shí)限制度有利于行政訴訟法制度體系的完善

首先，舉證時(shí)限制度有助于行政訴訟法和最高人民法院《解釋》中規(guī)定的，被告對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任的制度落到實(shí)處并得以完善。行政訴訟被告舉證時(shí)限制度是針對(duì)負(fù)有舉證責(zé)任的被告而設(shè)立的，若被告在法定期間內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由完不成舉證，將承擔(dān)不利的法律后果。同時(shí)，該制度的設(shè)立，一定程度上排除了法院的調(diào)查取證。因?yàn)榉ㄔ阂缆殭?quán)主動(dòng)參與收集證據(jù)，則舉證時(shí)限的存在便失去了意義，且有以司法權(quán)代替行政權(quán)之嫌，從訴訟機(jī)制上是不科學(xué)的。被告舉證時(shí)限制度使收集提供證據(jù)完全成為被告自己的事，被告逾期不舉證，即承擔(dān)不利的法律后果，如此，舉證責(zé)任的敗訴風(fēng)險(xiǎn)切實(shí)得以實(shí)現(xiàn)。

其次，被告舉證時(shí)限制度的設(shè)立有利于督促被告積極舉證。舉證時(shí)限要求被告必須在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)完成舉證，否則將承擔(dān)不利的法律后果。這樣，被告便有了時(shí)間和不利法律后果的雙重壓力，為了尋求勝訴，必須會(huì)積極提供證據(jù)。針對(duì)目前乃至今后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)我國(guó)司法體制及司法環(huán)境的境況，該制度甚至還具有了強(qiáng)化司法權(quán)威的附加功效。

再次，舉證時(shí)限制度與審判期限相配套，有助于加快案件的審理。行政訴訟法及最高法院相關(guān)司法解釋為防止法院拖延訴訟，規(guī)定了審理案件的期限和相應(yīng)的延期審理審批程序，但并未就當(dāng)事人的訴訟行為期限予以明文規(guī)定。實(shí)踐中，當(dāng)事人可以隨時(shí)提出證據(jù)來(lái)拖延訴訟，甚至利用各種方式向法院“合理”施壓，迫使法院長(zhǎng)期難以結(jié)案，而被告舉證時(shí)限與審判實(shí)踐相結(jié)合，使被告的舉證活動(dòng)和法院的審判活動(dòng)都有了明確的時(shí)間約束，必定有利于案件得以迅速解決。

三、我國(guó)行政訴訟被告舉證時(shí)限制度的缺失

隨著我國(guó)法治進(jìn)程的加快，訴訟法領(lǐng)域一些先進(jìn)的制度理念正當(dāng)理論逐步反映到立法中。盡管在我國(guó)三大訴訟中，行政訴訟起步最晚，但我國(guó)的行政訴訟法卻在某些制度的設(shè)計(jì)上較刑事訴訟法和民事訴訟法先行了一步。其中，被告舉證時(shí)限制度便由行政訴訟法予以確定。該法第四十三條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！钡罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）＝中卻將被告的舉證時(shí)限延長(zhǎng)到“第一審?fù)徑Y(jié)束前”。最高人民法院考慮到《貫徹意見(jiàn)》與法律相悖及行政訴訟法第四十三條雖然規(guī)定了被告舉證時(shí)限，但未同時(shí)規(guī)定被告在舉證時(shí)限內(nèi)不舉證的法律后果，未使被告舉證時(shí)限落到實(shí)處之弊端，在2000年出臺(tái)的《解釋》予以修正和完善，其中第二十六條第二款明確規(guī)定了被告違反舉證時(shí)限的法律后果，即“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)依據(jù)”。無(wú)疑該條證據(jù)規(guī)則的制定，在我國(guó)證據(jù)法的發(fā)展史中具有突破性的意義。筆者欣喜之余，卻對(duì)最高人民法院《解釋》中第二十六條的某些規(guī)定產(chǎn)生了疑惑，認(rèn)為存在以下幾方面缺失：

（一）關(guān)于被告舉證時(shí)限的法律后果，《解釋》表述語(yǔ)焉不詳，為具體案件的處理程序方式埋下了隱患并可能引起混亂。

依前文分析，行政訴訟被告舉證時(shí)限的法律后果，無(wú)非是“證據(jù)失效”或者“證據(jù)失權(quán)”，但《解釋》中“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)依據(jù)”的表述卻令人莫衷一是，難參其詳。而兩種認(rèn)識(shí)必然使審判實(shí)踐在審理程序方式的適用上出現(xiàn)不同的認(rèn)識(shí)并導(dǎo)致此類案件適法的混亂。

（二）《解釋》不應(yīng)將“依據(jù)”也規(guī)定在其中。這一點(diǎn)，連《解釋》的主要起草人甘文法官亦撰文提出異議。其理由有三：

一是行政訴訟法第三十二條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”?？梢?jiàn)，行政訴訟法中所說(shuō)的證據(jù)，并不包括行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件。在現(xiàn)代證據(jù)學(xué)理論中，法律依據(jù)已不再作為證據(jù)對(duì)待。其二、行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的內(nèi)容很廣泛，行政機(jī)關(guān)未必要掌握作為依據(jù)的所有規(guī)范性文件。如果要求行政機(jī)關(guān)處罰時(shí)就對(duì)該規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行充分論證則近似苛求，故應(yīng)當(dāng)允許行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為之后，及至庭審結(jié)束前，提供規(guī)范性依據(jù)；其三、若行政機(jī)關(guān)在提交答辯狀時(shí)僅提供一部分規(guī)范性依據(jù)，而在訴訟中通過(guò)律師而提供所有合法的規(guī)范性依據(jù)，法院卻對(duì)后提供的規(guī)范性依據(jù)不予接納，顯然不符合行政訴訟程序要求，因?yàn)椋桓鎽?yīng)當(dāng)有權(quán)在庭審中援引所有有利于證明具體行政行為合法的法律依據(jù)。①

（三）對(duì)該條中的“正當(dāng)理由”應(yīng)單列一款予以明確而嚴(yán)格的界定。

法律或司法解釋嚴(yán)肅性和權(quán)威性的表現(xiàn)之一是其高度的明確性。法條中一旦出現(xiàn)適法例外之事由，如不在法條中明確釋明或界定，勢(shì)將造成實(shí)踐中理解不一而導(dǎo)致執(zhí)法的恣意擅斷，使舉證時(shí)限制度形同虛設(shè)，為執(zhí)法不公埋下隱患。既然最高人民法院對(duì)這里的“正當(dāng)理由”傾向于界定為“被告不是因?yàn)樽陨碓蚨诜ǘㄆ谙迌?nèi)不提供證據(jù)，而是出現(xiàn)了不可抗力的情況延誤了舉證”，那又為什么不單列一款加以明確以防后患呢。

（四）該條對(duì)證據(jù)失權(quán)的范圍及相應(yīng)的法律后果界定粗疏。

注釋：①甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論—理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000年第1版，第88頁(yè)。

從該條的表述看，它未針對(duì)審判實(shí)踐中可能出現(xiàn)的具體情形而對(duì)證據(jù)失權(quán)的范圍及相應(yīng)的法律后果分別加以界定。試想，如果被告在舉證期限內(nèi)提供了作出具體行政行為的主要證據(jù)或次要證據(jù)，而另一部分次要證據(jù)或主要證據(jù)不提供或無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，是否都一概如該條規(guī)定的那樣“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)依據(jù)”如依前者，被告在舉證期間內(nèi)提供了作出具體行政行為的主要證據(jù)，而未提供次要證據(jù)，依照行政訴訟法第五十四條的規(guī)定，就有勝訴的可能。而依《解釋》第二十六條的規(guī)定，則必將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。建議在修改《解釋》時(shí)應(yīng)針對(duì)審判實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情形，就證據(jù)失權(quán)的范圍及其相應(yīng)的法律后果科學(xué)地加以區(qū)別和界定。

四、行政訴訟被告舉證時(shí)限制度在審判實(shí)踐中的具體適用

對(duì)一項(xiàng)法律制度而言，無(wú)論其設(shè)計(jì)理念多么先進(jìn)，但如果制定粗疏不周密，往往會(huì)給審判實(shí)踐造成梗阻，發(fā)生理解不一，踐行有別，甚至導(dǎo)致混亂。如前文所論，我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟被告舉證時(shí)限制度由于設(shè)立不久，加之具體制度設(shè)計(jì)粗疏，必然會(huì)給審判實(shí)踐帶來(lái)一系列的困惑和混亂。另一方面，我國(guó)的行政訴訟制度受民事訴訟有關(guān)制度影響，行政審判法官耳濡目染，民事訴訟中的許多觀念審判經(jīng)驗(yàn)在很大程度上影響著他們。令人遺憾的是，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟制度偏偏又沒(méi)有舉證時(shí)限制度，更使得行政審判無(wú)先例可循，無(wú)經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。目前的客觀情況是，行政訴訟被告舉證時(shí)限制度無(wú)論理論還是實(shí)務(wù)，開(kāi)掘深度與實(shí)踐要求差距較大，造成審判實(shí)踐中對(duì)該制度理解和認(rèn)識(shí)不一，審理中的具體適用程序和方式多種多樣，一定程度上動(dòng)搖了被告舉證時(shí)限制度的價(jià)值根基，也有損于司法的統(tǒng)一和公正。

筆者認(rèn)為，當(dāng)一項(xiàng)法律制度存在缺失和容易引起理解歧義時(shí)，法官必須運(yùn)用釋明權(quán)，根據(jù)相關(guān)法理，結(jié)合立法原意加以釋明和正確適用。下面，筆者試圖根據(jù)前文所述來(lái)探討審判實(shí)踐中如何正確適用被告舉證時(shí)限制度。

審判實(shí)務(wù)中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：如果被告違反舉證時(shí)限制度，逾期提供又無(wú)正當(dāng)理由，人民法院應(yīng)當(dāng)拒絕接受和承認(rèn)，不須進(jìn)行開(kāi)庭審理即宣告被告敗訴。其法理根據(jù)是違反被告舉證時(shí)限制度法律后果“證據(jù)失權(quán)論”。他們認(rèn)為被告違反舉證時(shí)限制度，其法律后果必將導(dǎo)致被告在行政訴訟中喪失提出作出被訴具體行政行為時(shí)的證據(jù)的權(quán)利。既然被告已喪失了提出證據(jù)的權(quán)利，《解釋》第二十六條又明確規(guī)定此種情形下人民法院“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作出該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)”，所以沒(méi)有必要開(kāi)庭審理，而應(yīng)徑行判決被告敗訴。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，人民法院審理行政訴訟案件時(shí)，其作出的任何裁判均須有相應(yīng)的根據(jù)?！督忉尅返谌粭l第一款明確規(guī)定：“未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院裁判的根據(jù)”。如果不允許被告開(kāi)庭時(shí)提出證據(jù)（指未在法定期限內(nèi)提供的證據(jù)）并經(jīng)法庭質(zhì)證后確認(rèn)其所舉證據(jù)失效，豈不有違上述司法解釋的規(guī)定。因此，即使被告違反舉證時(shí)限制度，人民法院也應(yīng)當(dāng)按照通常的程序開(kāi)庭審理，只須在法院認(rèn)證時(shí)對(duì)被告所舉證據(jù)的效力予以否定，判決被告敗訴。

筆者對(duì)上述兩種觀點(diǎn)圴不敢茍同。第一種觀點(diǎn)之誤在于，它將舉證時(shí)限制度孤立于整個(gè)行政訴訟程序制度之外，片面夸大了舉證時(shí)限制度的訴訟價(jià)值，曲解了證據(jù)失權(quán)理論的含義，其作法經(jīng)不起推敲。應(yīng)當(dāng)明確：“訴訟的言詞原則、直接原則和公開(kāi)審判原則是審理構(gòu)造所必須遵循的原則，如果離開(kāi)這些原則，就無(wú)法滿足程序正義的基本要求，在三個(gè)基本原則基礎(chǔ)上所搭建的訴訟審理構(gòu)造，一定是以庭審的事實(shí)審理為中心?！钡诙N觀點(diǎn)有些似是而非，實(shí)則更為不妥，理由有二：

1、該觀點(diǎn)之法理基礎(chǔ)是違反被告舉證時(shí)限制度法律后果“證據(jù)失效論”。他們認(rèn)為，既然違反舉證時(shí)限的法律后果不是喪失提出證據(jù)的權(quán)利，被告當(dāng)然有權(quán)在庭審中就這些證據(jù)進(jìn)行舉證。法院在庭審結(jié)束后進(jìn)行認(rèn)證時(shí)否認(rèn)這些證據(jù)的效力，不影響被告舉證權(quán)利的行使。筆者認(rèn)為，正是因?yàn)榱⒎ǖ拇质杓芭e證時(shí)限制度法律后果性質(zhì)的定位分歧，才使這一制度在審判實(shí)踐中有遭顛覆之險(xiǎn)。如前文所述，被告違反舉證時(shí)限的法律后果是證據(jù)失權(quán)而非證據(jù)失效，該觀點(diǎn)之所以錯(cuò)誤，就在于法理選擇的根本性謬誤。

2、該觀點(diǎn)機(jī)械、片面地適用了《解釋》第三十一條第一款的規(guī)定。一部法律或司法解釋，要正確理解和適用其中的某項(xiàng)制度，必須將其放在整部法律或司法解釋中全面參悟。僅僅抽出其中一條，而不考慮其與相關(guān)法條的聯(lián)系，往往會(huì)有斷章取義之嫌。被告違反舉證時(shí)限制度，發(fā)生證據(jù)失權(quán)的法律后果，盡管被告負(fù)有舉證責(zé)任，但已喪失了提出作出被訴具體行政行為時(shí)的證據(jù)之權(quán)利。在此情形下，法院依照被告舉證時(shí)限制度的規(guī)定須作出相應(yīng)的判決，其裁判的事實(shí)根據(jù)是什么，結(jié)合《解釋》第二十六條和第三十一條第一款，筆者認(rèn)為其裁判的事實(shí)根據(jù)是被告未在法定期限內(nèi)向法院提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)這一事實(shí)。庭審應(yīng)當(dāng)圍繞被訴具體行政行為是否存在，被告是否違反舉證時(shí)限制度以及逾期提交有無(wú)正當(dāng)理由這些事實(shí)進(jìn)行，而決非就被告出示的作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)進(jìn)行舉證和質(zhì)證。

筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，發(fā)生被告違反舉證時(shí)限制度情形時(shí)，人民法院仍應(yīng)開(kāi)庭審理，但須根據(jù)不同情況適用相應(yīng)的審理程序。具體運(yùn)作程序可作如下設(shè)計(jì)：法庭審理階段，首先應(yīng)就被訴具體行為是否存在及其內(nèi)容進(jìn)行審查。然后，由原告宣讀書(shū)，被告進(jìn)行答辯，第三人進(jìn)行陳述。其后，合議庭向被告核實(shí)收到狀副本的時(shí)間及其向法院提交證據(jù)的時(shí)間和證據(jù)目錄。待被告回答后，合議庭再詢問(wèn)被告違反舉證時(shí)限有無(wú)正當(dāng)理由。此時(shí)，可能出現(xiàn)兩種情形：其一，如被告稱無(wú)正當(dāng)理由，審判長(zhǎng)應(yīng)直接宣布由于被告違反舉證時(shí)限制度，發(fā)生證據(jù)失權(quán)，具體行政行為是否合法已經(jīng)明了，可不再進(jìn)入辯論階段，直接進(jìn)入最后陳述階段。待當(dāng)事人作最后陳述后，合議庭休庭進(jìn)行評(píng)議，復(fù)庭后即可當(dāng)庭確認(rèn)以下事實(shí)：1、對(duì)被告是否實(shí)施了被訴具體行政行為及其內(nèi)容的事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)。2、對(duì)被告違反舉證時(shí)限制度又無(wú)正當(dāng)理由的事實(shí)予以確認(rèn)。然后，依照行政訴訟法第五十四條第（二）項(xiàng)第1目、《解釋》第二十六條的規(guī)定，判決被告敗訴。其二，如果被告辯稱其雖然違反舉證時(shí)限制度但有正當(dāng)理由，合議庭應(yīng)令其就主張的正當(dāng)理由當(dāng)庭舉證并由原的“正當(dāng)理由”成立，即可按前述第一種情形的審理程序和步驟進(jìn)行審理。如果認(rèn)為被告提交的證據(jù)足以支持其主張，則應(yīng)當(dāng)庭對(duì)被告提交的證據(jù)效力及被告主張的正當(dāng)理由予以認(rèn)可，同時(shí)宣布被告逾期舉證的行為由于有正當(dāng)理由而不導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)。隨后的審理按照行政訴訟案件的一般審理程序進(jìn)行即可。

適用被告舉證時(shí)限制度時(shí)，還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

（一）行政審判人員要深刻理解舉證時(shí)限制度的制度價(jià)值，切實(shí)轉(zhuǎn)變與現(xiàn)代司法理念格格不入的觀念。正如學(xué)者指出的那樣“建立失權(quán)制度要求人們?cè)谟^念上改變追求絕對(duì)真實(shí)的教條理念，正確處理訴訟經(jīng)濟(jì)與實(shí)體真實(shí)的相互關(guān)系?！?/p>

（二）規(guī)范接納被告所提交證據(jù)的操作。鑒于舉證時(shí)限制度的法律后果對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益影響重大，法院理應(yīng)強(qiáng)化自身操作的規(guī)范化，特別是關(guān)鍵環(huán)節(jié)更須嚴(yán)謹(jǐn)。如向被告送達(dá)狀副本時(shí)，應(yīng)將被告舉證時(shí)限及其法律后果寫(xiě)入“當(dāng)事人須知”及應(yīng)訴通知書(shū)中一并送達(dá)被告。開(kāi)庭前，被告提交證據(jù)和依據(jù)時(shí)，應(yīng)指導(dǎo)被告編寫(xiě)證據(jù)目錄，并注明每份證據(jù)提高法院的時(shí)間。該證據(jù)目錄一式數(shù)份，法院、被告及對(duì)方當(dāng)事人各一份。此舉既體現(xiàn)了法院適用該制度的公正性，又避免了可能出現(xiàn)的扯皮和猜疑。

（三）嚴(yán)格掌握“正當(dāng)理由”的范圍。對(duì)難以判斷是否屬于“正當(dāng)理由”時(shí)，法院應(yīng)從保護(hù)原告合法權(quán)益及公平的原則出發(fā)，從嚴(yán)掌握。

（四）被告委托人在提供證據(jù)時(shí)，也須嚴(yán)格適用被告舉證時(shí)限制度的規(guī)定。其理在于，被告委托人的權(quán)利乃基于被告的委托，被告需遵守的法定期限，其人自應(yīng)同樣遵守。

（五）行政賠償訴訟案件中，對(duì)被告及其訴訟人就與賠償數(shù)額有關(guān)的證據(jù)，不受被告舉證時(shí)限的限制，但也需在一審法院庭審結(jié)束前提供，其操作可參照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但在行政賠償訴訟案件中涉及確認(rèn)具體行政行為合法性的證據(jù)，仍適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》規(guī)定的被告舉證時(shí)限制度。

（六）被告在法定期限內(nèi)僅提供了部分證據(jù)，此情形下，法院不應(yīng)武斷地認(rèn)定訴具體行政行為沒(méi)有證據(jù)，而要把握一個(gè)原則，即只有那些在法定期限內(nèi)沒(méi)有提供，逾期提供又無(wú)正當(dāng)理由的證據(jù)才發(fā)生證據(jù)失權(quán)的法律后果。對(duì)未發(fā)生失權(quán)的證據(jù)，法院應(yīng)指導(dǎo)雙方當(dāng)事人舉證和質(zhì)證。待法院認(rèn)證后依法作出相應(yīng)的判決。

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2、岳志強(qiáng)、段小京：《行政訴訟司法解釋講座（一）》，載《行政執(zhí)法與行政審判參考》，2000年第1版，第255頁(yè)，第257頁(yè)。

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1、土地執(zhí)法部門(mén)的行為并未侵犯原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)。國(guó)家實(shí)行土地管理制度，《土地管理法》明確規(guī)定農(nóng)村村民建房應(yīng)辦理審批手續(xù)。土地執(zhí)法部門(mén)對(duì)違反土地管理法律法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查是其法定職責(zé)。《土地管理法》第83條的內(nèi)容為：責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建設(shè)單位或個(gè)人必須立即停止施工，自行拆除；對(duì)繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或個(gè)人對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到?jīng)Q定之日起十五日內(nèi)向人民法院，欺滿不又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。該條款包含了兩種違法行為和兩種處置方式，即對(duì)違法占地建房的違法行為人土地執(zhí)法部門(mén)應(yīng)責(zé)令限期拆除，繼續(xù)施工的土地執(zhí)法部門(mén)有權(quán)制止；對(duì)施工結(jié)束，處罰決定期滿當(dāng)事人不又不自行拆除的，土地執(zhí)法部門(mén)依法申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。盡管土地執(zhí)法部門(mén)和人民法院實(shí)施的法律形式都表現(xiàn)為拆除，但兩者的法律后果卻不一樣，土地執(zhí)法部門(mén)實(shí)施拆除的法律后果是制止違法者繼續(xù)施工，實(shí)施制止違法行為，防止違法行為繼續(xù)發(fā)展；人民法院實(shí)施拆除的法律后果則是剝奪違法者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，目的是對(duì)違法行為進(jìn)行懲罰，使其違法利益不能實(shí)現(xiàn)。這里涉及到一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題即財(cái)產(chǎn)權(quán)利問(wèn)題，根據(jù)法律規(guī)定，剝奪公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利只能由人民法院實(shí)施，其他機(jī)關(guān)都無(wú)權(quán)行使該項(xiàng)權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：“公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)”。又規(guī)定“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得不得違反法律規(guī)定”。當(dāng)建筑物形成了財(cái)產(chǎn)，形成了財(cái)產(chǎn)權(quán)利，就只能由人民法院來(lái)依法對(duì)其是否具有合法性、其主人是否能夠擁有該財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行認(rèn)定并決定是否要?jiǎng)儕Z其財(cái)產(chǎn)權(quán)利。并不是所有建筑物都可以形成財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只有當(dāng)建筑物滿足了房屋的構(gòu)成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本實(shí)現(xiàn)其使用價(jià)值，即形成了財(cái)產(chǎn)，形成了財(cái)產(chǎn)權(quán)利。本案原告未取得建房審批手續(xù)而擅自建房已屬違法，該行為本來(lái)就不受法律保護(hù)，況且其房屋并未形成，其所謂的“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”無(wú)從談起，土地執(zhí)法部門(mén)采取措施對(duì)李某的違法行為進(jìn)行制止，這是為了防止違法行為的蔓延，更是為了防止當(dāng)事人損失的擴(kuò)大，這符合《土地管理法》第83條規(guī)定的第一種處置方式，土地執(zhí)法部門(mén)實(shí)施的制止行為并不違反法律，更未侵犯李某的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。