導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇律師調(diào)查令申請書，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、337調(diào)查的參與各方

337調(diào)查的主管機關(guān)為美國國際貿(mào)易委員會，此外參與主體還包括申請人和被申請人，有時會涉及到第三方。其中ITC是一個不受國會領(lǐng)導的，獨立的準司法性質(zhì)的聯(lián)邦機構(gòu)，負責調(diào)查進口侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的案件；申請人相當于法院訴訟程序中的原告；被申請人相當于被告；第三人包括涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)商、進口商和消費者等。

二、337調(diào)查的基本程序和后續(xù)程序

337調(diào)查的基本程序主要包括立案、證據(jù)開示程序、開庭、行政法官初裁、委員會復審和終裁以及總統(tǒng)審查等程序。

1.立案

立案主要包括申請書的提交、申請書的修改和案件的公布三部分。337調(diào)查一般由申請人向ITC提出申訴，很少由ITC主動發(fā)起。當申請人認為進口到美國的產(chǎn)品違反了337條款時，可以向ITC提出申請，要求其發(fā)起調(diào)查。收到申訴后，ITC將指定不公平進口調(diào)查辦公室（OfficeofUnfairImportInvestigations，以下簡稱“OUII”）中的內(nèi)部律師調(diào)查申訴背景并決定申訴是否符合ITC的程序性規(guī)定。ITC官員還可以與被訴方進行聯(lián)系以確定在調(diào)查中是否可以從被訴方處獲得信息以及申訴方的訴求是否有事實根據(jù)。立案前申請人可自主決定修改申請書的內(nèi)容，QUII也可能在審查過程中對申請書進行補充或者修改。ITC通常在收到申請書之后30日內(nèi)決定是否立案。一旦決定立案，將公告并將申訴書和立案公告副本送達被申請人以及被申請人所屬國家駐美國大使館。自聯(lián)邦公報立案公告之日起，337調(diào)查程序就開始了。隨后美國國際貿(mào)易委員會將委派一名行政法官負責案件調(diào)查和初步裁決并提出救濟措施的建議。應訴時間一般為啟動調(diào)查公告起20日內(nèi)，被申請人須以書面方式應訴。

立案后的45日內(nèi)行政法官將確定終裁的目標時間，ITC應在盡可能短的時間內(nèi)完成調(diào)查，通常案件需要在1年內(nèi)審結(jié)。

2.證據(jù)開示

證據(jù)開示程序通常在聯(lián)邦公報公布立案公告之后就開始進行，時間一般持續(xù)5到10個月。證據(jù)開始的方式通常包括問卷、提供文件、現(xiàn)場檢查、調(diào)取證人證言、專家證人、承認、傳票和電子取證。開示程序結(jié)束后的一到兩個月內(nèi)，各方開始準備庭審前陳述和證據(jù)，為開庭做準備。

3.開庭及行政法官的初裁

開庭程序中，各方將在主審行政法官面前表明本方立場、反駁對方立場并提供支持證據(jù)。庭審一般不公開進行，QUII作為獨立第三方參加庭審。通常開始由申請人的律師圍繞著證據(jù)進行陳詞，然后由被申請人律師和QUII律師分別陳詞，各方都要對自己的陳述和主張承擔舉證責任。行政法官在庭審結(jié)束后，審閱各方當事人和QUII提交的庭審總結(jié)后做出包括事實認定和法律結(jié)論的初裁。

4.委員會復審及終裁

對行政法官初裁有異議的任何一方當事人可以向ITC提出申訴，請求其進行復審。委員會可以在審查之后做出終裁，維持、撤銷、修改、駁回行政法官初裁的部分或全部，也可發(fā)回由行政法官重審。任何關(guān)系方在終裁送達后的十四日內(nèi)均可以提出復議申請。

5.總統(tǒng)審查

如ITC做出違反337條款的終裁，應將仲裁裁決、救濟措施意見和做出終裁的依據(jù)等相關(guān)文件遞交美國總統(tǒng)或其授權(quán)的人員，即美國貿(mào)易代表。美國總統(tǒng)應在收到終裁后六十日內(nèi)決定是否批準終裁，如未在規(guī)定時間內(nèi)做出否定終裁的決定，則視為批準終裁。

6.上訴

任何受到終裁不利影響的一方，包括申請人、被申請人和第三人，須在作出最終裁定60日內(nèi)向聯(lián)邦巡回上訴法院提出上訴，上訴法院的審理范圍包括事實問題，也包括法律問題。裁決一般分為下面幾種：根據(jù)上訴請求決定是否維持原判或改判，以及發(fā)回委員會重審。司法實踐中，聯(lián)邦巡回上訴法院的判決即是終局裁決。

三、違反337調(diào)查的救濟措施

違反337條款的救濟措施主要為排除令和制止令。排除令是由美國海關(guān)執(zhí)行，禁止侵犯申請人知識產(chǎn)權(quán)的貨物進口到美國，會直接導致相關(guān)產(chǎn)品不能進入美國市場，因此排除令是最有威懾力的處罰措施，也是最主要的救濟方法。排除令分為有限排除令和普遍排除令兩種。有限排除令是禁止被申請人的涉案產(chǎn)品進入美國，一般由被申請人提交報告，而普遍排除令則不僅僅限于被申請人的產(chǎn)品，是一個針對產(chǎn)品的排除令，不論產(chǎn)品來自哪個國家和地區(qū)。普遍排除令的簽發(fā)會給整個行業(yè)帶來毀滅性的打擊，因此很少在實踐中應用。

制止令是由美國國際貿(mào)易委員會實施的，主要為了禁止繼續(xù)銷售已經(jīng)進口到美國的產(chǎn)品。美國國際貿(mào)易委員會還有權(quán)對未為遵守制止令的被申請人進行沒收侵權(quán)商品、罰款等民事處罰，罰金最高額為每天10萬美元或進口產(chǎn)品國內(nèi)價值的2倍。

申請人在提交337調(diào)查申請的同時，也可以要求美國國際貿(mào)易委員會采取臨時救濟措施，包括臨時排除令金額臨時制止令。但在實踐中臨時救濟措施很少被應用。

截止2010年底，美國在全球范圍內(nèi)發(fā)起的337調(diào)查總計752起，涉及61個國家和地區(qū)，其中排名前五位的國家和地區(qū)均來自東亞，分別為中國臺灣、日本、中國、中國香港、韓國。近年來，中國大陸企業(yè)遭遇337調(diào)查的比例增長，2010年全球337調(diào)查的數(shù)量為58起，涉及中國大陸企業(yè)的有19起之多。從337調(diào)查涉案產(chǎn)業(yè)類別看，機電產(chǎn)品位列第一，依次還有家具、玩具、雜項制品和化工產(chǎn)品等，絕大部分案件為專利糾紛。

在國際貿(mào)易的激烈競爭中，隨著知識產(chǎn)權(quán)地位的提升，337調(diào)查的數(shù)量會不斷增加，中國的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的發(fā)展趨勢也決定在未來相當長的一段時間內(nèi)，中國企業(yè)會成為337調(diào)查打擊的重點對象之一。因此，我們要充分利用現(xiàn)有法律法規(guī)中的規(guī)定，為中國企業(yè)在應對美國337調(diào)查以及其他海外知識產(chǎn)權(quán)爭議提供有力的支持，不斷提高中國企業(yè)的國際競爭力，使中國企業(yè)在國際市場的地位穩(wěn)步提升。

參考文獻：

[1]《美國法典》第19編1337節(jié).

[2]A Lawyer’s Guide to Section 337 Investigation before the U.S.International Trade Commission,Tom M.Schaumberg, ABA Publishing,,2010:66.

[3]《程序規(guī)則》第210.43(a)條.

篇2

中圖分類號：G40-052 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2015）44-0030-03

曾幾何時，法律（法學）專業(yè)是文科高三學生趨之若鶩的專業(yè)。不料想，近兩年該專業(yè)已成為就業(yè)率墊底的若干“老大難”專業(yè)之一。司法警官職業(yè)學院中，應用法律系學生的就業(yè)率與其他系也存在一定差距。筆者認為，這一就業(yè)壓力主要是專業(yè)開辦門檻太低造成的。目前，全國有一千余個法科專業(yè)，可以說普通高校中一半的學校開辦了“法律（法學）”專業(yè)。描述得形象一點――在許多地方，只要有兩支粉筆，一本教材，就開辦了法學專業(yè)。再加上授予“法學”、“法律”學位的相關(guān)專業(yè)太多，使得法科畢業(yè)的學生數(shù)量劇增，直接拉低了該專業(yè)的就業(yè)率。

壓力要轉(zhuǎn)化為動力，才是積極的應對態(tài)度。對司法警官職業(yè)學院的法科學生來說，從自身技能著手，增強就業(yè)競爭力，是微觀角度的有效措施，這與國家、省政府增加就業(yè)機會的宏觀政策并行不悖。

一、學歷限制亟需寫作強項來補短

蔡曉琪于2014年4月23日登陸智聯(lián)招聘網(wǎng)，搜索并篩選出在廣州招聘的128家企業(yè)共144個法務類崗位。法務經(jīng)理/主管崗位（管理崗）共有56個，法務專員/助理崗位（事務崗）共有88個。這些企業(yè)提出的招聘要求共計656條。在法務崗位任職資格中，絕大部分崗位的最低學歷要求為本科，占84.7%，其次是大專，占11.8%，要求碩士以及學歷不限的分別占2.1%和1.4%。[1]這一調(diào)查有參考價值。

2014年10月，教育部針對、廣西壯族自治區(qū)、重慶市、四川省、貴州省、云南省、自治區(qū)、陜西省、甘肅省、青海省、寧夏回族自治區(qū)、新疆維吾爾自治區(qū)、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團等十三地編寫了《西部地區(qū)職業(yè)院校職業(yè)指導現(xiàn)狀調(diào)查》（在校生問卷）。[2]筆者曾采用這一問卷對云南司法警官職業(yè)學院的學生（分屬兩個年級）進行了調(diào)查。調(diào)查共計350名學生，回收問卷342份，有效問卷309份。從此次調(diào)查獲得的數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，學生對“高職高專”的學歷層次大都存在“不自信”的心理。可見，司法警官職業(yè)學院的學生，迫在眉睫的事情是如何尋找“突破口”，鍛造自己的職業(yè)技能，形成自己的特長，化解“學歷自卑”。

二、法科職業(yè)要求熟練的司法文書寫作技能

在以往的高等教育中，人文學科的教師在上課過程中比較多的時間花在了講授“三個特征、五個作用、七個條件、九項意義”上面。期末考試考查也較多地從這些知識點出發(fā)進行測試。試卷的題型一般由名詞解釋、單選題、多選題、判斷、簡答、論述、案例分析題七種題型構(gòu)成。這有其合理性。但是，在就業(yè)壓力如此巨大的今天，學生、家庭、社會不免將其視為“屠龍術(shù)”。高職高專對此合理要求，不能熟視無睹，而應當反應靈敏，及時調(diào)整，做出回應。

蔡曉琪調(diào)查發(fā)現(xiàn)――專業(yè)技術(shù)可以說是招聘要求的核心，在整理出來的專業(yè)技術(shù)要求中，了解行業(yè)相關(guān)的政策、法律、法規(guī)以及程序的有73項，占到了32.6%，文字表達功底強的有51項，占到了22.8%，法律實務水平較高的有23項，占了10.3%。[1]蔡曉琪調(diào)查還發(fā)現(xiàn)――招聘企業(yè)對工作經(jīng)驗的要求將許多應屆畢業(yè)生排除在外。因為大部分企業(yè)不愿意在培訓上花費過多成本。[1]鑒于此，在校學生更應該提升自我技能。然而，在極少數(shù)學生中，由于高考之后自我要求放松，訓練不夠，以至于三年高職學習之后，其寫作能力還不如高中三年級的水平。法科學生尤其要警惕這種“退化”現(xiàn)象，努力鍛煉自己的寫作能力，使司法文書的寫作成為自己（應屆畢業(yè)生）的強項，在就業(yè)競爭中立于不敗之地。

三、充分利用教材，培養(yǎng)司法文書寫作能力

要培養(yǎng)法科學生的文書寫作能力，不是要給每個教學班（分隊）普遍再開設(shè)一門《寫作》課程，不需要也不宜另起爐灶，關(guān)鍵是要立足專業(yè)基礎(chǔ)課、專業(yè)課的課堂，立足教科書。比如，黃京平主編、中國人民大學出版社2014年8月出版的“教育部高職高專規(guī)劃教材”《刑法》，比較成熟，現(xiàn)在已經(jīng)出了第五版;王新清等主編、中國人民大學出版社2014年7月出版的“教育部高職高專規(guī)劃教材”《刑事訴訟法》，也比較成熟。授課教師可以要求學生參照司法文書格式（事先做成PPT），將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“（每章之后）案例分析”改寫為立案報告、搜查筆錄、逮捕證、拘留證、通緝令、提請批準逮捕書、解除強制措施申請書、偵查終結(jié)報告、補充偵查意見書、書、刑事自訴狀、開庭通知書、判決書、辯護詞、裁定書、執(zhí)行通知書等。

在《民事法律原理與實務》課程的教學過程中，授課教師可以要求學生參照司法文書格式（事先做成PPT），將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“（每章之后）案例分析”改寫為合同、公證書、支付令、仲裁書、民事訴狀、民事反訴狀、民事答辯狀、第三人參加訴訟申請書、財產(chǎn)保全申請書、先予執(zhí)行申請書、合議庭評議筆錄、判決書、詞、調(diào)解書、宣判筆錄、民事申訴狀等。

在《行政法律原理與實務》課程的教學過程中，授課教師可以要求學生參照司法文書格式（事先做成PPT），將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“（每章之后）案例分析”改寫為行政復議申請書、行政狀、行政撤訴申請書、行政賠償申請書、行政答辯狀、行政申訴狀、行政上訴狀、行政判決書、舉證通知書、行政裁定書、共同賠償決定書、強制執(zhí)行申請書、人民法院賠償委員會決定書、公證書等。

還可以要求學生自己撰寫“模擬審判”所需要的全套司法文書。這樣，既鍛煉了寫作能力，也熟悉了法律條文的內(nèi)容，還可以逐漸養(yǎng)成法律思維習慣。這些措施使學生在將來的實習階段能夠較快適應律師事務所、法院、社區(qū)矯正崗位的工作要求。

如果課時太少，也可以重點訓練幾種主要的司法文書，將一部分文書的寫作訓練放到課余時間。

四、改革考試考查制度，培養(yǎng)司法文書寫作能力

以往，《刑事法律原理與實務》期末試卷的題型由單選題、多選題、判斷、簡答、案例分析題五種題型構(gòu)成。有必要進行改革，突出實作實訓。筆者主張，如果期末試題難以改革的話，教師可以考慮在平時的課堂作業(yè)、課后作業(yè)、期中測驗中進行變革的嘗試，將司法文書的寫作納入考核的內(nèi)容，并逐漸加大其比重。以往的案例分析是圍繞著“罪與非罪”、“此罪與彼罪”、“罪重與罪輕”、“單罰與并罰”、“為什么”來展開的。其實，這些知識點都可以用“司法文書寫作”這一載體來完成考核、檢查。比如司法文書中，在“本院認為……”部分，重點考查學生學以致用的能力。為了保證考卷題目總量適中，考題難易度適中，考題覆蓋大綱要求，題型結(jié)構(gòu)基本合理，可以考慮刪除判斷題，甚至減少選擇題與問答題，增加司法文書寫作題;甚至在一套試題中設(shè)計兩份短小的司法文書寫作題。

改革考試制度，需要大量的嘗試，需要長期的試錯、糾偏，積累了足夠的經(jīng)驗之后，再著手改革期末考試制度。

五、循序漸進，培養(yǎng)司法文書寫作能力

要培養(yǎng)司法文書寫作能力，可以先在專業(yè)基礎(chǔ)課、專業(yè)課中進行嘗試。

在《刑事法律原理與實務》、《民事法律原理與實務》、《行政法律原理與實務》幾門課程中都有實訓教學大綱，且已逐漸成熟。其中，司法文書的寫作已成為一個重要組成部分。

根據(jù)人才培養(yǎng)方案，《刑事法律原理與實務》除完成課堂理論教學的規(guī)定學時外，還安排了適當?shù)膶W時用于實踐教學。根據(jù)司法警官職業(yè)院校的培養(yǎng)目標和教學要求，通過實踐教學環(huán)節(jié)，使學生了解公、檢、法適用刑法和刑事訴訟法的全過程，讓學生進行課堂討論、小組討論、模擬庭審辯論、組織參與模擬刑事審判，使其職業(yè)知識和職業(yè)技能得以融會貫通，培養(yǎng)學生綜合運用刑事法律分析、解決刑事訴訟中問題的能力，提高學生的專業(yè)技能和實踐能力。實訓共20學時。實踐教學成績由教師根據(jù)學生實踐情況考核評定，作為形成性考核，占課程總成績的20%。

其中，有幾個實訓項目占用課時較多。例如：“實訓項目五――旁聽庭審。（1）實訓目的和要求――讓學生通過觀摩法院庭審過程，直觀了解刑事審判各個環(huán)節(jié)。（2）課時――4課時。（3）實訓內(nèi)容――普通一審案件。（4）實施步驟――①聯(lián)系法院。盡量選擇交通便利、和我們單位有業(yè)務聯(lián)系的法院;旁聽的案件必須是和教學內(nèi)容、教學進度相適應且具有代表性的案件。②提前介紹基本案情。為確保旁聽能順利進行，達到預期的教學效果，應提前向?qū)W生介紹基本案情，提示學生控辯雙方在定性、裁量方面可能的主張。③落實往返交通工具;強調(diào)組織紀律，確保安全;要求遵守法庭秩序。④點評與總結(jié)。旁聽結(jié)束后，教師應對此次法院旁聽進行點評，總結(jié)控辯雙方適用的法律主張，并析解案例。（5）考核――法院旁聽以后最好要有相關(guān)討論，或者要求學生作一些書面的總結(jié)等。針對發(fā)言結(jié)果或者書面材料以及學生在整個旁聽活動中遵守紀律的情況進行評分。成績評定標準為：合格、不合格，并按比例記入平時成績?！庇直热纾骸皩嵱栱椖苛D―模擬法庭。（1）實訓目的和要求――通過扮演刑事訴訟種類角色，讓學生熟悉刑事審判流程，掌握審判理論與技巧，能夠在具體的案件中準確運用相關(guān)法律服務社會需要。（2）課時――8課時。（3）實訓內(nèi)容――根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，模擬人民法院審理第一審刑事案件開庭程序。（4）實施步驟――①選定案例。選題要結(jié)合教學內(nèi)容的要求，并考慮到實踐教學的特點，所選案例要具體、務實，具有可辯性。②按角色需要由學生自行組成審判、公訴、辯護、證人等團隊。③各組學生按角色擬定任務，草擬各自的法律文書（書、判決書、公訴詞、辯護詞）。④教師根據(jù)學生需要進行先期指導，幫助審、控、辨各方設(shè)計實施方案，確定辯論思路。⑤實施模擬庭審。⑥教師點評、總結(jié)。（5）考核――擔任角色的同學的成績考核主要以其在模擬法庭相應工作中的表現(xiàn)來評定;其他同學的成績評定可以以參與活動的程度、積極性及分組撰寫相關(guān)材料的完成質(zhì)量給分。成績評定標準為：合格、不合格，記入平時成績。”

目前，一部分專業(yè)基礎(chǔ)課中沒有實訓教學大綱。對實訓教學的重要性，一些教師的認識還不夠充分。

提高就業(yè)競爭力是一個系統(tǒng)工程，加強寫作訓練，不單單只在專業(yè)課中進行，也不是擴大到專業(yè)基礎(chǔ)課就行了，最終還是要推廣到所有理論課程中。司法警官職業(yè)學院及其他的六百所職業(yè)高校，不應該像研究型大學那樣，把大部分時間精力花在理論講授、文獻綜述、邏輯思辨、理論創(chuàng)新上面，而要以“夠用即可”為尺度，少講、精講理論，多進行技能訓練，并輔之以個別指點、因材施教。為了提高司法警官職業(yè)學院法科畢業(yè)學生的就業(yè)率，必須在日常教學過程中增強學生的寫作技能，尤其是司法文書寫作技能，使之在就業(yè)競爭中立于不敗之地。

參考文獻：

篇3

第486條 〔適用范圍〕

當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，或者當事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實發(fā)生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。

在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進行前款案件的民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他規(guī)定。

第487條 〔平等與對等原則〕

外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務。

外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，實行對等原則。

第488條 〔國際條約的優(yōu)先適用〕

中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

第489條 〔訴訟人〕

涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟人， 或者委托本國律師以非律師身份擔任訴訟人，也可以委托中國公民為訴訟人；外國駐華使、領(lǐng)館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟人，但在訴訟中不享有外交特權(quán)和豁免權(quán)。

涉外民事訴訟中，外國駐華使、領(lǐng)館授權(quán)其本館官員，在作為當事人的本國國民不在我國領(lǐng)域內(nèi)的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民民事訴訟。

外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在法院起訴、應訴，需要委托律師訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。

第490條 〔委托證明〕

在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟，從中華人民共和國領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應當經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。

第491條 〔外交特權(quán)與豁免〕

對享有外交特權(quán)與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定辦理。

第492條 〔訴訟競合〕

同一案件中華人民共和國法院和外國法院都已受理的，中華人民共和國法院在下列情形下可以根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)裁定中止或終結(jié)本國訴訟的進行：

（一） 在外國法院進行訴訟更為方便的；

（二） 外國法院做出的裁判有可能為本國法院所承認的；

（三） 在外國法院進行訴訟對受害人更為有利的。

對于訴訟競合的案件，中華人民共和國法院和外國法院都做出判決的，外國法院申請或者當事人請求法院承認和執(zhí)行外國法院對本案做出的裁判的，除雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規(guī)定的外，不予準許。

第493條 〔期間〕

在中華人民共和國境內(nèi)沒有住所的當事人，答辯期與上訴期為30日。

法院審理涉外案件，不受本法所定審理期限的限制。

第494條 〔涉外案件的送達〕

法院對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所也沒有法律文書代收人的當事人送達訴訟文書，可以采用下列方式：

（一）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達；

（二）通過外交途徑送達；

（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領(lǐng)館代為送達；

（四）向受送達人委托的有權(quán)代其接受送達的訴訟人送達；

（五）向受送達人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)或者有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務代辦人送達；

（六）受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達。自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認定已經(jīng)送達的，期間屆滿之日視為送達；

第495條 〔司法協(xié)助的原則〕

根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調(diào)查取證以及進行其他訴訟行為。

外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的主權(quán)、安全或者社會公共利益的，法院不予執(zhí)行。

第496條 〔申請司法協(xié)助的途徑〕

請求和提供司法協(xié)助，應當依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進行；沒有條約關(guān)系的，通過外交途徑進行。與我國沒有司法協(xié)助協(xié)議又無互惠關(guān)系的國家的法院，未通過外交途徑，直接請求我國法院司法協(xié)助的，我國法院應予退回，并說明理由。

第497條 〔不需要司法協(xié)助〕

外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民送達文書和調(diào)查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強制措施。

除前款規(guī)定的情況外，未經(jīng)中華人民共和國主管機關(guān)準許，任何外國機關(guān)或者個人不得在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)送達法律文書、調(diào)查取證。

第498條 〔請求書〕

外國法院請求中華人民共和國法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件，應當附有中文譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。

中華人民共和國法院請求外國法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件，應當附有該國文字譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。

第499條 〔司法協(xié)助的方式〕

中華人民共和國法院提供司法協(xié)助，依照中華人民共和國法律規(guī)定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。

第500條 〔法律文書在國外的承認和執(zhí)行〕

中華人民共和國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定、如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當事人請求執(zhí)行的，可以由當事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行，也可以由中華人民共和國法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執(zhí)行。

中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，應當由當事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行。

第501條 〔外國裁判的承認與執(zhí)行〕

外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國法院承認和執(zhí)行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級法院申請承認和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求法院承認和執(zhí)行。

中華人民共和國法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行。

第502條 〔國外仲裁機構(gòu)裁決的承認與執(zhí)行〕

國外仲裁機構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國法院承認和執(zhí)行的，應當由當事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級法院申請，中華人民共和國法院應當依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。

申請人須提出書面申請書，并附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人，其申請書須用中文本提出。

第二十三章 區(qū)際民事訴訟的特則

第一節(jié) 一般規(guī)定

第503條 〔參照適用涉外民事訴訟程序〕

對于涉及中華人民共和國大陸地區(qū)當事人與特別行政區(qū)以及臺灣地區(qū)當事人之間的民事案件，除本編另有規(guī)定外，參照適用涉外民事訴訟的規(guī)定。

第504條 〔特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的涉外民事訴訟程序〕

中華人民共和國特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)當事人與外國人相互之間的民事訴訟程序適用特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的法律規(guī)定以及其共同參加的國際條約或者雙邊條約。

第505條 〔區(qū)際司法協(xié)助〕

大陸地區(qū)與特別行政區(qū)相互委托送達司法文書、調(diào)取證據(jù)以及法律文書的相互承認與執(zhí)行，由最高法院與特別行政區(qū)終審法院協(xié)商做出安排。

第二節(jié) 臺灣地區(qū)法律文書的承認

第506條 〔管轄〕

臺灣地區(qū)有關(guān)法院的民事裁判需要在大陸地區(qū)承認的，由申請人住所地、經(jīng)常居住地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地中級法院受理。

第507條 〔申請〕

申請人應提交申請書，并須附有不違反一個中國原則的臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決書正本或經(jīng)證明無誤的副本、證明文件。申請人委托他人申請認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的，應當向法院提交由委托人簽名或蓋章并經(jīng)當?shù)毓C機關(guān)公證的授權(quán)委托書。

第508條 〔申請書的內(nèi)容〕

前條規(guī)定的申請書應記明以下事項：

（一） 申請人姓名、性別、年齡、職業(yè)、身份證件號碼、申請時間和住址（申請人為法人或者其他組織的，應記明法人或者其他組織的名稱、地址、法定代表人姓名、職務）；

（二） 當事人受傳喚和應訴情況及證明文件；

（三） 請求和理由；

（四） 民事裁判確定的證明；

（五） 其他需要說明的情況。

第509條 〔裁定駁回〕

臺灣地區(qū)有關(guān)法院的民事判決具有下列情形之一的，裁定不予認可：

（一）申請認可的民事判決的效力未確定的；

（二 ）申請認可的民事判決，是在被告缺席又未經(jīng)合法傳喚或者在被告無訴訟行為能力又未得到適當?shù)那闆r下作出的；

（三）案件系法院專屬管轄的；

（四）案件的雙方當事人訂有仲裁協(xié)議的；

（五）案件系法院已作出判決，或者外國、境外地區(qū)法院作出判決或境外仲裁機構(gòu)作出仲裁裁決已為法院所承認的；

（六）申請認可的民事判決具有違反國家法律的基本原則，或者損害社會公共利益情形的。

第510條 〔裁定承認〕

法院經(jīng)過審理，對于臺灣地區(qū)有關(guān)法院的民事判決不具有前條規(guī)定的，法院應當裁定予以承認。

法院受理認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的申請后，對當事人就同一案件事實起訴的，不予受理

第511條 〔大陸地區(qū)未決案件的處理〕

大陸地區(qū)法院作出民事判決前，一方當事人申請認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院就同一案件事實作出的判決的，應當中止訴訟，對申請進行審查。經(jīng)審查，對符合認可條件的申請，予以認可，并終結(jié)訴訟；對不符合認可條件的，則恢復訴訟。

第512條 〔提起訴訟〕

對法院不予認可的民事判決，申請人不得再提出申請，但可以就同一案件事實向法院提起訴訟。

篇4

一、民事證據(jù)調(diào)查令的含義及適用條件

我國民事訴訟法中沒有民事證據(jù)調(diào)查令這一法律術(shù)語，它來源于大陸法系國家民事訴訟理論。①目前，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家或者我國臺灣地區(qū)，都在民事訴訟中確定了“強制提供證據(jù)規(guī)則”，當事人可以通過法院發(fā)出命令要求對方當事人或案外人提供其掌握的與案件有關(guān)的證據(jù)，實施民事證據(jù)調(diào)查令制度的目的與強制提供證據(jù)規(guī)則基本上是相通的。②從理論和實踐的角度看，民事證據(jù)調(diào)查令是指在民事訴訟中，對屬于國家有關(guān)部門保存，當事人無法自行取得，以及當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)，經(jīng)申請并獲受訴法院批準，由法院簽發(fā)給當事人的訴訟律師向有關(guān)單位收集涉案所需證據(jù)材料的法律文書。根據(jù)《意見》的相關(guān)規(guī)定，可以對民事證據(jù)調(diào)查令的適用條件作出如下界定:

1．申請調(diào)查令的主體和持令主體有明確限制。根據(jù)《意見》第八條的規(guī)定，在調(diào)查主體問題上有兩個限制：一是申請主體的限制。申請人必須是案件當事人及其訴訟人，包括原告、被告及其訴訟人；二是持令主體的限制。持令人只能是本案當事人的律師。因此，如果當事人在訴訟中因種種原因沒有聘請律師的，不適用調(diào)查令。如在自行取證遇到障礙時，可直接書面申請法院進行調(diào)查。

2．申請調(diào)查令的時間有明確限制。《意見》是對民事案件庭前程序的規(guī)范，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下簡稱《若干規(guī)定》），申請調(diào)查令的時間是在法院受理案件后，在法律規(guī)定或法官指定的舉證期間內(nèi)提出。根據(jù)省法院下發(fā)的《人民法院調(diào)查令》樣式，申請調(diào)查令在一審、二審程序中均可適用。由于“訴前取證屬于訴訟外調(diào)查，不是必然地涉及審判”，③加上當事人訴訟動機尚不明確，為了防止當事人為降低訴訟風險而濫用調(diào)查令申請權(quán)，故在案件受理之前，人民法院不能簽發(fā)調(diào)查令。

3. 申請方式有明確限制。根據(jù)《意見》第八條的規(guī)定，申請調(diào)查令必須采用書面形式，并要寫明申請理由及申請調(diào)查的內(nèi)容。

4. 申請調(diào)查的證據(jù)范圍有明確限制。根據(jù)《意見》第八條的規(guī)定，申請調(diào)查的證據(jù)范圍限定在：一是屬于國家有關(guān)部門保存，當事人無法自行取得的證據(jù)；二是當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。對因“客觀原因”不能自行收集的證據(jù)范圍，《意見》沒有明確，這給法官結(jié)合具體案情、自由裁量保留了空間，筆者認為，這里所稱的客觀原因是指“當事人通過正常的調(diào)查途徑仍無法獲得的證據(jù)”。結(jié)合《若干規(guī)定》第17條的規(guī)定，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據(jù)材料，不能申請調(diào)查令，只能申請法院依法調(diào)查。

二、民事證據(jù)調(diào)查令的運作程序

根據(jù)《意見》第九條的規(guī)定，民事證據(jù)調(diào)查令的運作應 遵循以下程序:

1. 提出申請。案件當事人及其訴訟人在向有關(guān)單位調(diào)查收集證據(jù)時遭到拒絕，或確因客觀原因不能自行收集有關(guān)證據(jù)時，可向受訴法院申請調(diào)查令。申請人應當向受訴法院遞交申請書,如實寫明申請理由及申請調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容及有關(guān)線索。

2. 法院審核。人民法院接到申請人的申請后, 由獨任法官或者合議庭對申請人的資格、申請的理由、申請是否在規(guī)定的舉證期限內(nèi)、申請調(diào)查證據(jù)的范圍及與案件的關(guān)聯(lián)性等進行審查。符合條件的，人民法院應當出具調(diào)查令；不符合條件的，應當以書面方式通知當事人或其訴訟人?！兑庖姟穼Σ环蠗l件的情形沒有表述，筆者認為，有以下幾種情形之一的，不予簽發(fā)調(diào)查令：（1）當事人在受理案件之前提出的申請；（2）涉及國家秘密；（3）涉及商業(yè)秘密；（4）涉及個人隱私；（5）與案件審理無關(guān)的證據(jù)；（6）證據(jù)不為被調(diào)查單位所占有、保管或控制或其沒有提供或協(xié)助的義務；（7）其它不宜由訴訟律師持令調(diào)查收集的證據(jù)材料。

3. 持令取證。當事人的律師取得調(diào)查令后即取得向調(diào)查令所指定的被調(diào)查單位收集、調(diào)查證據(jù)的權(quán)利。在調(diào)查令有效期限內(nèi)，有義務協(xié)助調(diào)查令實施的單位或個人，在核對持令人姓名、單位無誤后，應當積極協(xié)助持令人收集、調(diào)查證據(jù)。

4. 回復法院。持令人在取得案件所需證據(jù)后，應將調(diào)查令交被調(diào)查人存檔或保管，并向受訴法院提交持令調(diào)查取得的證據(jù)材料。如果協(xié)助調(diào)查令實施的單位或個人無正當理由拒絕或妨礙持令人調(diào)查取證的，持令人應當將調(diào)查令交還法院并書面說明情況，由法院責令被調(diào)查人履行協(xié)助義務，法院也可以依職權(quán)向其調(diào)查收集證據(jù)。

三、民事證據(jù)調(diào)查令具體運作中應當注意的幾個問題

篇5

【承辦過程】

由于鄭某系農(nóng)民工，家庭生活困難，法律知識欠缺，也無力支付律師費用，符合法律援助條件。2009年1月16日，趙某來到長春市勞動和社會保障局工傷保險處申請工傷認定。吉林省農(nóng)民工法律援助工作站派駐在長春市勞動和社會保障局工傷保險處工作的吉林大華銘仁律師事務所李愛晶律師當即決定為其提供法律援助。

李愛晶律師接受該案后，認真了解了案件的基本情況，及時查閱了相關(guān)的證據(jù)材料，根據(jù)《工傷保險條例》及《吉林省實施〈工傷保險條例〉若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定制作了工傷認定申請書，并于當日即在勞動局工傷處為其立案進行調(diào)查。勞動局工傷處當日即對公司下達了《工傷認定調(diào)查通知書》，要求單位自收到《工傷認定調(diào)查通知書》之日起15日內(nèi)將鄭某是否與電梯公司具有勞動關(guān)系，鄭某受傷情況是否屬實的答辯材料及相關(guān)證據(jù)材料報到勞動局，要求單位務必按期報送材料，并派人員來勞動局當面陳述有關(guān)情況。逾期，勞動局將按照《工傷認定辦法》（中華人民共和國勞動和社會保障部令第17號）第十四條“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷，由該用人單位承擔舉證責任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據(jù)受害者職工提供的證據(jù)依法作出工傷認定結(jié)論”之規(guī)定，依據(jù)鄭某提供的材料做出認定結(jié)論。電梯公司在接到工傷處工作人員的電話后多日不到勞動局取《工傷認定調(diào)查通知書》，李愛晶律師即催促工傷處工作人員及時向電梯公司下達調(diào)查通知，工傷處工作人員表示親自去公司送達，李愛晶律師也與兩位工作人員一起到該公司調(diào)查鄭某受傷的實際情況。電梯公司采取了回避的態(tài)度，拒不配合。黃業(yè)律師遂與鄭某的工友進行了聯(lián)系，在多次保證為證人保密的情況下，終于勸得兩位工友的支持和同情，為鄭某出具了寶貴的證人證詞，為鄭某順利申請工傷認定取得了寶貴的證據(jù)。在證據(jù)材料齊全的情況下，勞動局再次郵寄送達了《工傷認定調(diào)查通知書》，電梯公司只得派人到工傷處陳述案件情況。經(jīng)李愛晶律師及工傷處工作人員耐心解釋法律規(guī)定及相關(guān)政策，電梯公司表示積極配合，并主動表示將承擔鄭某一切合理費用。

【承辦結(jié)果】

篇6

銅川市某電器有限公司（以下簡稱電器公司）是上海某電器公司產(chǎn)品銅川地區(qū)的商。8月21日，銅川市質(zhì)監(jiān)局分局將電器公司的單開開關(guān)抽樣，送上海某電器公司鑒別真?zhèn)巍?月22日，在沒有確鑿證據(jù)證明電器公司商品有問題、也未向當事人說明理由的情況下，分局執(zhí)法人員對電器公司的商品進行了扣押。12月2日，分局石副局長告訴記者，之所以扣押電器公司產(chǎn)品，是因為上海方面對其產(chǎn)品的檢驗報告沒有出來。他承認，依此便扣押電器公司商品“依據(jù)不充足”。但他強調(diào)，一個月后，在電話證實電器公司產(chǎn)品確屬正品時，該局即予以解封了。

“復議”雖勝出　“賠償”卻艱難

電器公司經(jīng)理周某告訴記者，公司是上海某電器公司指定商，產(chǎn)品均由其直接提供，票據(jù)齊全、來路清楚。10月是銷售旺季，在商品被扣押的一個月時間里，正常的經(jīng)營活動完全停頓損失很大。他到分局討“說法”時，執(zhí)法人員態(tài)度十分粗暴。無奈，10月中旬，他向市質(zhì)監(jiān)局提出《行政復議申請》。

11月26日，銅川市質(zhì)監(jiān)局發(fā)出的《行政復議決定書》明確表示，分局對電器公司產(chǎn)品進行扣押的行為，不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》有關(guān)規(guī)定，撤銷其扣押決定。但對電器公司的賠償申請卻不予支持，原因是：缺乏證據(jù)。不符合《國家賠償法》二十八條規(guī)定。

經(jīng)營者可要求“國家賠償”

銅川市質(zhì)監(jiān)局法規(guī)科程科長告訴記者，行政執(zhí)法不當對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。記者問，商家正在銷售的商品被扣押，有人買卻不能賣，算不算直接損失？程科長不置可否。他說，市質(zhì)監(jiān)局不支持電器公司的賠償請求，是因為申請書中只有“賠償由此造成的一切經(jīng)濟損失”的籠統(tǒng)要求，而沒有提出具體的賠償依據(jù)。記者問，市質(zhì)監(jiān)局能否向電器公司要證據(jù)？他回答說，市質(zhì)監(jiān)局對復議申請只做“書面審查”，沒有義務為對方提出具體賠償?shù)囊罁?jù)。

12月1日，電器公司拿到《行政復議決定書》。公司經(jīng)理周某向記者出示了一張清單，記錄了電器公司商品被扣押后造成的損失和費用。他說，據(jù)了解申請人申請行政復議時可一并提出行政賠償請求，行政復議機關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法給予賠償。

篇7

中圖分類號：F416.1(611)　文獻標識碼：　A

文章編號：1004－0544(2011)11－0153－05

一、引言

澳大利亞是世界礦業(yè)大國，號稱坐在礦車上的國家。西澳州人口占澳大利亞10％，擁有近三分之一的國土面積，礦產(chǎn)與石油生產(chǎn)世界領(lǐng)先。由于澳大利亞是聯(lián)邦制國家。礦業(yè)管理主要由州級政府承擔礦產(chǎn)資源與礦業(yè)管理的主要責任。在西澳，《礦業(yè)法1978》是系統(tǒng)規(guī)范開展非油氣礦業(yè)活動的基礎(chǔ)性法律。該法共163條，明確規(guī)定了礦業(yè)用地的準人、礦權(quán)設(shè)置、礦權(quán)登記與交易變動、礦業(yè)補償與礦權(quán)爭端解決機制等內(nèi)容。特別是通過礦業(yè)督察員解決礦權(quán)爭端的行政執(zhí)法方式以及礦業(yè)督察員法院解決礦業(yè)糾紛的司法審判形式，很好地解決了礦權(quán)之爭，對繁榮西澳礦業(yè)起到了不可磨滅的貢獻。

近年來，隨著礦產(chǎn)資源開發(fā)事業(yè)迅猛發(fā)展，我國礦權(quán)之爭的案件層出不窮，甚至引發(fā)，嚴重影響了當?shù)氐纳鐣€(wěn)定與和諧。無論是2006年四川雅安烏斯河鉛鋅礦礦權(quán)之爭、2008年廣東清遠劉屋村瓷沙礦開采權(quán)之爭，還是2009年最大的和田玉原生礦礦權(quán)之爭、2010年的陜西波羅礦井產(chǎn)權(quán)案，都在很大程度上暴露了礦權(quán)管理過程中存在著行政缺位、錯位或越位的現(xiàn)象。一方面，一些礦權(quán)之爭事件的引發(fā)是由于礦權(quán)管理的不公開、不透明形成了地方保護主義。另一方面，我國礦權(quán)審批、管理過程中的公眾參與渠道并不暢通。地方保護主義的盛行和公眾參與制度性渠道的欠缺都表明，我國當前的礦產(chǎn)資源法律制度無法解決礦權(quán)爭端的復雜情勢。西澳礦業(yè)督察員解決礦權(quán)爭端的事先行政規(guī)制模式無疑對我國有重要的借鑒意義。

二、西澳礦業(yè)督察員制度的產(chǎn)生及立法演進

19世紀后期以來，也就是1885年金礦法頒布之后，西澳大利亞州就有礦業(yè)督察員行使行政裁判權(quán)解決采礦人之間“司空見慣的喧囂爭吵和暴力爭端”。采礦人之間的爭端往往能夠被督察員解決得“天衣無縫，不留后患，并且一般不會引發(fā)訴訟的可能。因此，督察員被公認為，熟悉采礦人的習俗和欲望，能夠及時、果斷并權(quán)威性地處理礦區(qū)出現(xiàn)的礦業(yè)糾紛。現(xiàn)在，西澳大利亞州不僅保留著礦業(yè)督察員法院解決礦業(yè)糾紛的傳統(tǒng)，而且主要通過督察員來進行勘探權(quán)和采礦權(quán)的授予，督察員制度在礦業(yè)行政管理體系中處于一個中心地位。有證據(jù)表明，到督察員法院的案件比由督察員解決的行政案件少得多。由此可見，礦業(yè)督察員對礦權(quán)爭端事先行政規(guī)制的作用日益凸顯。

早在1978年，礦業(yè)督察員制度就被列入《礦業(yè)法1978》西澳立法中。該法原第13條規(guī)定，總督可以任命任何適當人選擔任督察員，包括礦務總監(jiān)等享有薪金的公共部門官員往往被任命為督察員。而且督察員既在礦權(quán)管理過程中履行行政管理職能，又可在督察員法院審理礦業(yè)糾紛中行使司法裁判權(quán)?！兜V業(yè)法1978》第八章司法部分專門規(guī)定了督察員法院的組成、性質(zhì)、受案范圍、裁判權(quán)及辦案規(guī)則等內(nèi)容。該法第127條授權(quán)總督在全州范圍內(nèi)根據(jù)需要設(shè)立督察員法院。第128條規(guī)定每個督察員法院應是一個保留案卷紀錄的法院。第132條明確列舉督察員法院可以受理裁判的12種涉礦案件的受案范圍。第134條規(guī)定了其享有的司法裁判權(quán)。第136條規(guī)定，督察員法院審理管轄的礦業(yè)案件按照總督批準的法院規(guī)則進行；只有當法院審判程序規(guī)則沒有規(guī)定，出現(xiàn)空白時，將適用《地方法院(民事訴訟程序)法2004》所規(guī)定的程序進行。根據(jù)136條的授權(quán)規(guī)定，《礦業(yè)條例1981》第七章訴訟程序周詳?shù)匾?guī)定了督察員法院審理案件的具體程序和規(guī)則。

但是，有關(guān)督察員在礦權(quán)管理過程中履行行政職能的程序規(guī)定在很長一段時間并不十分明確。在Strange vPietsch一案中，GN Calder SM督察員認為，督察員審查礦權(quán)沒收案件是在行使行政職能，因而沒有裁判費用的權(quán)力。1999年在Re Warden Calder,Ex parte Gardner一案中，西澳高等法院合議庭審查了《礦業(yè)法1978》下的督察員角色的屬性。Ipp法官認為，縱使督察員通常被要求進行司法裁判，但《礦業(yè)法1978》中用于處理督察員在公開法院開庭的條款與礦業(yè)督察員履行行政職能的角色是相一致的。當督察員沒有在督察員法院中開庭時，就沒有權(quán)力根據(jù)地方法院法(1904)規(guī)定的規(guī)則提供證據(jù)的命令作進一步證據(jù)調(diào)查。據(jù)此，蒂姆卡文娜(TimKavenagh)律師認為，當督察員行使行政職能而不是在督察員法院里進行司法審判時，程序和程序性權(quán)力的規(guī)定缺失意味著有關(guān)督察員權(quán)力和程序的不確定性以及與之相隨的被不同督察員所采納的不斷變化、前后矛盾的觀點就會出現(xiàn)。

為解決督察員履行行政職能的權(quán)力、程序規(guī)定不明的立法現(xiàn)實，《礦業(yè)修正法2004》第9章專門區(qū)別了督察員行政與督察員法院的角色，直到2007年3月31號，《礦業(yè)修正法2004》方才正式生效。為使《礦業(yè)修正法2004》得到更好的實施，根據(jù)《礦業(yè)法1978》第162條的規(guī)定，總督可依據(jù)該法制定管理條例。隨后，總督于2007年3月9日批準了《礦業(yè)條例198l》的2007年修正案，即《礦業(yè)修正條例2007》，并且該《礦業(yè)修正條例2007》與《礦業(yè)修正法2004》同日生效。因此，有人把《礦業(yè)修正法2004》、《礦業(yè)修正條例2007》合稱為2007年修正案。2007年修訂后的《礦業(yè)條例1981》第八章分9節(jié)進一步細化了督察員基于《礦業(yè)法1978》第四章行使行政管理權(quán)的程序規(guī)則。那些傳統(tǒng)的由督察員進行行政管理活動時所審查的問題，現(xiàn)在被認為是《礦業(yè)法1978》第四章的礦權(quán)管理程序部分。具體而言，修訂后的《礦業(yè)條例1981》第八章主要涉及督察員的權(quán)力、功能和職責；將遵循的判例和程序；費用的適用范圍等內(nèi)容。

三、西澳礦業(yè)督察員制度的基本內(nèi)容

1，礦業(yè)督察員的任命及職能

在西澳，每個礦區(qū)有一名督察員。根據(jù)《礦業(yè)法1978》第13條第1款規(guī)定，凡符合《治安法院法2004》擁有治安法官職務的任何人都可被總督任命為一個督察員。反之，總督不能任命一個不具有治安法官身份的人作為督察員。事實上，一個治安法官往往可以是好幾個礦區(qū)的督察員。

根據(jù)《礦業(yè)法1978》，督察員行使著三大職能。一是純粹的行政職能，即不涉及準司法程序的職能：

(a)可以向某人發(fā)出一份礦利證書：

(b)向欲進入任何私人土地以尋找礦物或標出礦業(yè)租用地的人頒布許可證。

二是，礦權(quán)授予或沒收的職能，涵蓋了礦區(qū)督察員以公開聽證的方式來行使的最重要、最普遍的行政職能：

(a)授予某人勘測許可證的申請和在不違背本法的情況下授予其他各種許可證：

(b)針對不支付租金或不遵守有關(guān)礦業(yè)用地要求的費用開支，基于沒收勘探許可證和其他各類許可證的請求，作出決定。

三是，調(diào)查、報告和建議職能。督察員以公開聽證方式審查申請并收集證據(jù)后，形成報告或者建議傳送給部長，以便部長綜合所有的證據(jù)記錄、圖片和其他文件作出是否授予或者拒絕授予許可證的決定。對于這方面的申請包括：

(a)授予勘探許可證和礦業(yè)租約：

(b)針對不履行包括年度最小費用開采計劃責任的，沒收勘探許可證和礦業(yè)租約：

(c)對于租約或者許可證規(guī)定的豁免證明的授予。

2，管轄

《礦業(yè)法1978》第四章主要規(guī)定礦權(quán)設(shè)定問題。即規(guī)定了關(guān)于礦權(quán)申請程序、期限與條件、提交報告和遵守經(jīng)費開支的要求以及礦權(quán)放棄和沒收的情形。根據(jù)《礦業(yè)法1978》的第42條第2款、第59條第2款、第70D條第2款、第75條第2款、第90條第3款和第92條的規(guī)定，沒收礦權(quán)的申請書或針對礦權(quán)申請的異議書的提交即啟動督察員行政性審查程序；如果沒有人基于礦權(quán)的申請?zhí)岢霎愖h的話，則由礦業(yè)登記員進行處理即可，不需督察員進行行政性審查。因此，督察員行政性審查程序要么是基于沒收礦權(quán)的申請，要么是針對礦權(quán)申請異議的法定情形才會啟動。簡而言之，礦業(yè)督察員的管轄范圍主要有兩項：一是審查沒收礦權(quán)的申請。二是審理針對申請的異議。

3，程序

當程序啟動時，礦業(yè)登記員確定第一次提訊日期并通知各方當事人。礦業(yè)登記員在向答辯人(respondent)送達申請人的申請復印件后，也將答辯狀發(fā)送給申請人。這里的答辯人包括礦權(quán)的持有人、異議人或任何受抵押人。送達給礦權(quán)受抵押人是礦權(quán)持有人的義務，這要求礦權(quán)持有人向受抵押人解釋所發(fā)生的事情，使受抵押人知悉他的抵押物上存在的風險。這種義務僅僅適用于抵押，但并不適用如受中止登記申請保護的其他物權(quán)。

(1)申請沒收礦權(quán)的審理程序。沒收礦權(quán)的申請應當以表35A的格式提出，并且必須由申請人或者申請人授權(quán)的律師或其他被授權(quán)的人簽字。申請?zhí)峤恢?，礦業(yè)登記員在申請書上標明第一個提訊日期，并簽名加蓋印章后送達答辯人，隨后答辯副本返還給申請人。也就是說，在此過程中，送達的是申請書正本。在提交申請書的同時，申請人被要求提供一個書面的細節(jié)陳述。

如果礦權(quán)持有人欲反駁沒收礦權(quán)的申請，必須在送達之日起14日內(nèi)以表36的格式進行答辯。答辯的重點是提出辯護的理由，諸如答辯人已經(jīng)履行適用于作為申請標的礦權(quán)的費用開支條件；如果沒有履行要求的費用開支，答辯人需要辯駁問題不足以嚴重到證明沒收礦權(quán)的正當性。答辯狀通過礦業(yè)登記員轉(zhuǎn)送給申請人。在提交答辯狀的同時，要求答辯人提交和送達具體細節(jié)(particular)。因此，答辯人需要提交答辯狀和細節(jié)，但答辯人只需有送達具體細節(jié)給申請人。

《礦業(yè)條例1981》第143條規(guī)定，只要督察員認為其對審理的結(jié)果擁有充足的利益，任何人都可作為一方當事人參與進來。此條認可了在Smith v Sita&Blake 案中督察員的判決。在該案中，礦權(quán)持有者的清算人被加入進來作為沒收礦權(quán)訴訟的當事人。

(2)異議的程序?；诘V權(quán)申請的異議應該按照附表一的表16的格式提出，異議人在提出申請時應該保留一份異議副本。當就豁免申請形成一個異議時，那么《礦業(yè)條例1981》第144、145條就會適用，這時異議人必須準備詳細說明。《礦業(yè)條例1981》第147條規(guī)定，如果督察員命令公開文書，異議人應當公開文書。

四、西澳礦業(yè)督察員解決礦權(quán)爭端的主要特點

1，以權(quán)利制約權(quán)力，促進礦權(quán)爭端解決的實體正義

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人直到把權(quán)力用到極限方可休止。從對事物的支配來看，要防止濫用權(quán)力就必須以權(quán)利約束權(quán)力?！眹覚?quán)力既是個人權(quán)利的保護神，又是個人權(quán)利最大最危險的侵害者。對公權(quán)力的限制除了以權(quán)力制約權(quán)力外，以權(quán)利來制約權(quán)力也必不可少。礦業(yè)督察員審理礦權(quán)申請異議案、沒收礦權(quán)時，履行的是行政職能，行使的是行政權(quán)力，只有受到有效的監(jiān)督和制約才能最大限度地滿足解決礦權(quán)爭端的實體公正要求。《礦業(yè)法1978》明確授權(quán)任何人享有申請沒收礦權(quán)、礦權(quán)申請異議權(quán)利，讓督察員的行政權(quán)公開、透明運行，能夠很好地達到以權(quán)利制約權(quán)力的目的。在實踐中，督察員以行政強制力，授予礦權(quán)、決定沒收礦權(quán)，如稍有不慎沒有對事實、證據(jù)與法律的正確的適用，就會引發(fā)新的爭議和糾紛。礦權(quán)爭端行政規(guī)制程序中異議申請的設(shè)置。有利于保護利害關(guān)系人或第三人的礦權(quán)，減少礦業(yè)糾紛的產(chǎn)生；也可以更好地維護礦業(yè)法律秩序，保障督察員行政執(zhí)法行為的實體正義。

2，遵循自然公正原則。確保礦權(quán)爭端解決的程序公平

在英國普通法的傳統(tǒng)中，自然正義是關(guān)于公正行使權(quán)力的最低限度的程序要求，其核心思想是公平聽證規(guī)則和避免偏私原則。即任何人的辯護必須被公平的聽取；任何人不能成為自己案件的法官，也就是說，某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。幾個世紀以來英國司法程序中的“自然公正原則，原來就是司法程序中的規(guī)則，后來才移用到行政程序中來的。澳大利亞是英聯(lián)邦國家，沿襲了英國的法律體系傳統(tǒng)。當督察員基于沒收礦權(quán)的申請或是針對礦權(quán)申請的異議啟動行政審查程序時，為保障當事人的程序公平，遵守了自然公正原則。在Savage v Teck Explorations Ltd，

(unreported,Full Courtdelivered 16 September 1988)案中，馬爾科姆終審法院首席法官認為，督察員有權(quán)駁回沒有給予足夠詳情的。因而，在行使特定權(quán)力時，督察員有權(quán)做一些必要的事情以保證當事人的程序公平。Re Warden NichoUs SM；Exparte Plutonic Operations Ltd，一案為此提供了一個很好的例證。本案中，Plutonic申請移審令以督察員的命令，該命令要求他提供申請豁免有關(guān)采礦租約開支條件的更充分細致的理由詳情，因為督察員認為他的申請只是按照該法的有關(guān)條文簡單列出豁免的理由而已。Plutonic認為,根據(jù)加德納案判決的結(jié)果，督察員在本案中不是在行使司法裁判權(quán)，因而就沒有權(quán)力命令采取特定的審理程序形式以確保異議人能夠得到他的申請豁免采礦租約開支條件原因的詳情。大法官惠勒(法官米勒和穆雷均表示贊同)認為，根據(jù)第102條規(guī)定的行政程序的性質(zhì)，支持豁免申請的法定聲明不是異議人可得的文書。她進一步指出，異議人有權(quán)知道豁免申請的事實基礎(chǔ)是

其在聽證過程中作出反對豁免申請，正當提出反對材料的前提和基礎(chǔ)。大法官惠勒認為，督察員確保異議人獲得自然正義是其職責所在。如果在聽證過程中，由于申請者的原因使得異議人措手不及，督察員可以決定聽證會休會，并不得已采取進一步的調(diào)查措施。因此，督察員可以要求豁免申請人在聽證日之前，向異議人提交申請豁免的事實材料和所依據(jù)的條件，這樣就可以避免休會產(chǎn)生的不便和成本，并能確?；砻饣驔]收的審理程序順利完成。

3，采用利益激勵，激發(fā)公眾參與礦權(quán)爭端解決的積極性

西澳督察員沒收礦權(quán)時，采用利益激勵機制，注重發(fā)揮當事人的主動性、積極性與配合作用。如《礦業(yè)法1978》第96、98條均規(guī)定，任何人以規(guī)定的方式和形式提出沒收礦權(quán)的申請，督察員依法認為合適，可以處以罰款以代替沒收許可證或租約，如果申請人不是部長或部長書面授權(quán)的官員，督察員可以將罰款的全部或部分獎勵給申請人。而且在作出上述沒收命令后的14日內(nèi)，該申請人在沒收的土地全部和部分上標出或申請礦業(yè)租用地方面有優(yōu)先于任何其他人的權(quán)利。此規(guī)定既予以金錢獎勵，又給予礦權(quán)申請法律上的優(yōu)先權(quán)，這大大激發(fā)了公眾參與礦權(quán)爭端解決過程中的積極性，有助于形成全民參與式礦業(yè)管理，同時也彌補了政府礦業(yè)行政管理人力不足的現(xiàn)實。

4，申訴與司法審查，控制督察員解決礦權(quán)爭端的行政裁量權(quán)

《礦業(yè)法1978》不僅專章規(guī)定了督察員的行政職能，而且對督察員在履行管理職能時，也規(guī)定了相應的責任。如督察員在任何一件與其有直接或間接利益的事情或問題上作為或作出裁決，是犯了不端行為罪，將受2年監(jiān)禁或罰款1000澳元的處罰。督察員使用其在擔任職務過程中獲得的信息為其個人利益服務，也是不端行為，將受2年監(jiān)禁或罰款1000澳元的處罰。

《礦業(yè)法條例1981》進一步規(guī)定，對督察員行政決定不服的可以向部長申訴。雖然督察員享有頒布勘測許可證和雜項許可證的權(quán)力，但是部長保留對督察員這種權(quán)力行使非常重要的控管權(quán)，任何申請者都有向部長申訴的權(quán)利。部長享有足夠廣泛的權(quán)力去從頭審查督察員的最初決定，好像申訴就是重新審理一樣，部長還可以考量自己認為合適的、符合自然公正的其他材料。在ReWardenFrench；Ex

parte

Serpentine

JarrahdaleRatepayers Association and Gardner Nol一案中，Ipp法官提到，在對這類申請聽證時，督察員是在履行調(diào)查職能以幫助部長做出是否授予礦業(yè)租用地決定。只有部長有權(quán)授予勘探許可證、采礦租約和做出豁免證明。部長不一定要遵循督察員的建議。部長依法被賦予很大程度依據(jù)政策來處理申請的自由裁量權(quán)。部長甚至可以直接接收當事人關(guān)于豁免或沒收的申請。當然，在實踐中，部長往往依賴于像礦業(yè)總監(jiān)等工業(yè)和能源部官員的建議。

篇8

2008年8月30日，美國哥倫比亞大學退休化學教授Rothschild女士申請新增11家企業(yè)（中國大陸5家）作為LED （337-TA-640）案中被調(diào)查對象。這些企業(yè)被指控涉嫌侵犯其擁有的美國第5，252，499號專利(包括22項權(quán)利，下稱“499號專利”) ，可能面臨美國國際貿(mào)易委員會(ITC)的“337調(diào)查”。

這是Rothschild對包括國內(nèi)相關(guān)企業(yè)的第二次發(fā)難。今年2月20日，Rothschild曾以同樣的理由申訴，導致全球31家企業(yè)（中國4家）被ITC立案調(diào)查。知情人士說，我國第二次被訴的企業(yè)名單中有芯片廠商，相比上次的封裝和應用企業(yè)，應訴難度更大。

《IT時代周刊》從美國專利網(wǎng)上檢索得知，499號專利主要涉及II-VI族化合半導體材料及其制造方法，Rothschild在1988年8月15日申請，1993年10月12日獲得授權(quán)，專利期至2010年。此次，她就上述企業(yè)侵犯專利中的工藝制造方法以及降低雜質(zhì)度的摻雜技術(shù)提訟（涉及其中約4項權(quán)利）。

而ITC的“337調(diào)查”，源自美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)而得名。它授權(quán)ITC在進口貿(mào)易領(lǐng)域擁有廣泛的調(diào)查權(quán)和裁處權(quán)。此案中，原告同時申請了該法案中的普遍排除令：即如果中方企業(yè)不應訴，或是敗訴，國內(nèi)LED產(chǎn)業(yè)上中下游的相關(guān)產(chǎn)品都不能進入美國市場。

尤其令國內(nèi)業(yè)界憤慨的是，雖然美國控訴的對象也涉及三星、諾基亞和索尼等全球巨頭企業(yè)，但它實際上是一場主要讓中國受損的貿(mào)易戰(zhàn)爭。

事關(guān)全局

“聽說，以后將面臨無休無止的應訴，以及巨額的費用……我整個人都軟了?！比涨埃趶V州鴻利光電子公司（下稱“鴻利光電”）的董事長辦公室里，該公司董事長李國平一談起此事就心有余悸。

之前不懂“337調(diào)查 ”為何物的他至今仍舊茫然，自己的企業(yè)在國內(nèi)算不上大型，為什么會成為出頭鳥？“可能是去美國參了幾場展，打了兩次平面廣告吧。” 他猜測。

與鴻利光電一起在2月份被訴的還有深圳3家企業(yè)：洲明電子、佳光電子和超毅光電子。這四家企業(yè)屬于LED下游的封裝和應用企業(yè)，規(guī)模都不大，只有鴻利光電員工數(shù)超過千人。

事情發(fā)生后，國家半導體照明工程研發(fā)及產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟（下稱“聯(lián)盟”）高度關(guān)注，組織技術(shù)專家對該專利仔細分析。聯(lián)盟主任耿博告訴本刊記者，從技術(shù)角度看，美國人在專利申請時主要是針對II-VI族半導體，而目前半導體照明產(chǎn)品基本集中在III-V族材料體系。此外，III-V族材料在具體工藝制作中氫原子的攝入是無法避免的，并非訴訟中描述的“故意引入以降低雜質(zhì)度”。

既然沒有侵權(quán)，國內(nèi)企業(yè)完全可以據(jù)理力爭。然而，從其他行業(yè)的類似案例看，我國企業(yè)大多采取了回避態(tài)度。而根據(jù)“337”條款，如果被訴企業(yè)不應訴，則屬自動敗訴。據(jù)了解，從1986年開始，中國企業(yè)由于在美國“337調(diào)查”中不應訴，曾導致多個行業(yè)產(chǎn)品的出口大門被關(guān)閉。

國內(nèi)企業(yè)為何不將官司打到底呢？

耿博解釋道，“337調(diào)查”的訴訟費高達600萬美元（約合人民幣4000萬元），企業(yè)自收到申請書之日起必須20日內(nèi)針對調(diào)查通知提交書面答辯意見，決定是否應訴，結(jié)案一般不超過18個月。要在短時間內(nèi)耗費大量的人力、財力和物力，這對于規(guī)模不大的中小企業(yè)來說，根本無法承受。

另一方面，“337調(diào)查”的危害甚大。“它是一種大規(guī)模殺傷性武器，不遜于反傾銷?！币粯I(yè)內(nèi)人士說，被調(diào)查的LED產(chǎn)品廣泛應用于手機、家電和燈具，倘若普遍排除令發(fā)出，影響不可估量。此外，“337調(diào)查”并不要求以實際損害為前提，它可由企業(yè)和個人單獨發(fā)起，原告即使敗訴也不承擔任何賠償。

據(jù)統(tǒng)計，2007年我國LED產(chǎn)品在國際市場的銷售額已達數(shù)百億美元。如果此次中國企業(yè)不應訴，不但會喪失美國市場，還可能會影響歐洲、南美等其他市場。這四家被訴企業(yè)會不會應訴，關(guān)系到整個行業(yè)的未來。

無奈和解

在2月份的那次訴訟中，商務部也密切注意事態(tài)發(fā)展，曾召集四家企業(yè)赴京開會，希望他們從行業(yè)大局和自身利益出發(fā)積極應訴。聯(lián)盟更是極力游說，希望四家企業(yè)抱團應對。然而，進展并不順利。佳光電子和超毅光電子認為自己太弱，打不起這場官司，放棄應訴，這也意味著它們決定放棄美國市場。

剩下的鴻利光電和洲明電子兩家企業(yè)，經(jīng)過反復權(quán)衡，利弊分析，以及聯(lián)盟的努力，最后還是決定聯(lián)合應訴。4月16日，它們與北京立方律師事務所簽訂協(xié)議，由有過幾次類似案件應訴經(jīng)驗的王加斌律師全權(quán)。

耿博說，官司是在美國打，立方律師事務所主要是做一些材料提交和溝通的工作，直接與控方接觸的是美國眾達律師事務所。據(jù)悉，國內(nèi)過“337調(diào)查”的律師非常少，律師事務所與國外有對接的就更稀少。

然而，應訴過程的艱難超出了李國平的預想。他說：“政府對此事非常重視，但如何有效應對，還缺乏足夠的經(jīng)驗?！彼€介紹，自己整理的應訴材料有一尺多高，為了能按規(guī)定時間提交，曾忙得幾天沒睡。

但在李國平疲于應付的同時，一同被訴的國際企業(yè)紛紛與Rothschild達成和解（如臺灣億光和韓國首爾半導體），這給他帶來了強大的壓力。

外部的形勢已經(jīng)十分惡劣，充當擋箭牌的鴻利光電卻沒有得到國內(nèi)同行的大力支持。當時，為了幫助應訴企業(yè)減輕費用壓力，聯(lián)盟組織業(yè)內(nèi)企業(yè)募捐，許多企業(yè)都表示愿意資助。聯(lián)盟在行業(yè)網(wǎng)站上調(diào)查，結(jié)果也顯示絕大多數(shù)企業(yè)表示支持。“實際得到的幫助非常少。”李國光說，只有一兩家企業(yè)給予了實質(zhì)性的幫助，有些則是空頭承諾。還讓李國平感到痛心的是，此時有人散布謠言，稱“鴻利光電的產(chǎn)品有問題，侵權(quán)了”。致使許多客戶打電話前來詢問，每天他還要為釋疑辟謠花費一定的時間精力。

對此，有分析人士指出，中國許多行業(yè)都存在類似現(xiàn)象，部分企業(yè)在面臨外部危機時不能團結(jié)一致，反而總是不忘將國內(nèi)同行視為競爭對手。

麻煩還遠不止這些，故意把事態(tài)惡化的小道消息更讓李國平既傷心又痛心。一則“政府為鴻利光電應訴提供了資金支持”的謠言稱，政府不能明地里提供資金援助，就在近期廣東開展的“發(fā)展平板顯示產(chǎn)業(yè)財政扶持資金項目”中，將鴻利光電列為LED項目扶助企業(yè)。

“簡直是荒謬，申請此項扶持早在兩年前就進行了?！崩顕綄Υ朔浅阑?。他說，洲明電子總經(jīng)理林撤婊怪飾仕，為什么只有他獲得了資助，自己卻沒有？更嚴重的是，如果美國方面誤認為政府在后臺操作，又會生出許多事端。

8月中旬，轟轟烈烈的調(diào)查案終于有了結(jié)果，這兩家企業(yè)與原告達成和解。鴻利光電成為中國唯一取得美國授權(quán)的LED封裝企業(yè)，洲明電子則獲得了一項應用授權(quán)。

耿博說，和解并不表示我們輸了這場官司，更不代表承認侵權(quán)，其中有許多復雜的國際因素。當然，巨額的訴訟費用是最直接的原因。他同時希望今后同行企業(yè)能真正地幫助應訴企業(yè)，如果不共渡難關(guān)，一旦“337調(diào)查”落到自己頭上時，則會孤立無援。

據(jù)透露，此次和解費用可能創(chuàng)下中國企業(yè)應訴此類案件的新低。耿博解釋，這兩家下游企業(yè)所用的芯片是從國外進口的，對美出口量并不大。最關(guān)鍵的是，他們實質(zhì)上沒有侵權(quán)。

現(xiàn)在，李國平對于官司已不愿過多回憶。他說，這場訴訟就像一場噩夢，希望它像風一樣過去。

幕后陰謀

“背后一定有陰謀”，耿博說，Rothschild為何不真正使用專利技術(shù)的上游企業(yè)，卻緊盯購買芯片的下游企業(yè)。中國光學光電子LED顯示屏分會理事長關(guān)積珍說，這可能是對方的訴訟策略。美國本土LED封裝企業(yè)很少，但成品進口量大，而我國LED出口主要就是封裝和應用產(chǎn)品。它們的證據(jù)容易收集，且生產(chǎn)企業(yè)規(guī)模普遍較小，應訴能力非常弱。

尤其令人匪夷所思的是，Rothschild是一位80多歲坐在輪椅上的老人，她有精力及有能力組建一個龐大的律師團嗎？據(jù)一位不愿具名的人士透露，在老人背后的是美國的利益集團，為他們服務的美國律師團沒有收取Rothschild的任何訴訟費用，而是協(xié)議在獲得賠償后，按一定比例分成。這個律師團早在一年前就進入國內(nèi)調(diào)查LED企業(yè)，甚至非法使用了一些誘惑手段。

另外，此次調(diào)查涉及許多國外大企業(yè)，它們技術(shù)專利齊全，實力雄厚，為何還沒打就早早和解？耿博認為，它們是上市公司，不想因為官司影響股市。通過和解順利獲得出口權(quán)，其產(chǎn)生的利益也遠遠大于這筆費用，所以這些公司都采取息事寧人的態(tài)度。

據(jù)悉，全球被訴的30家企業(yè)中，除了中國兩家企業(yè)外，只有一家外國公司在真正與美方較量。但眾多大公司的和解無疑給應訴的小企業(yè)帶來了壓力。

“美國人的根本的目的是打擊我國LED產(chǎn)業(yè)?！鄙鲜霾辉妇呙姆治鋈耸空J為，由于中國出口產(chǎn)品技術(shù)含量上升，加上傳統(tǒng)的制造成本優(yōu)勢，對美國同行構(gòu)成了威脅，他們希望通過運用技術(shù)壁壘的手段遏制中國產(chǎn)品。他指出，他們通常的做法是，針對規(guī)模較小的企業(yè)提出調(diào)查申請，有可能的話利用普遍排除令限制該行業(yè)對美出口，如果不能限制出口則狠敲一筆和解費。近年來，中國企業(yè)深受其害，因為即便和解也會由于支付高額專利費而元氣大傷。

其實，國外曾多次針對我國出口使用專利武器。中國DVD產(chǎn)業(yè)不斷壯大時，國外3C、6C等專利聯(lián)盟向中國索要每臺20多美元的專利費，這讓中國DVD產(chǎn)業(yè)的前景一下子變得暗淡。2007年3月，美國要求中國出口到美國的電視機必須是數(shù)字電視，且13英寸以上的產(chǎn)品必須符合ATSC標準。隨后，他們便向我國出口電視征收30到50美元的專利費。

他們“依法辦事”的行為似乎無可置疑，然而其法律本身就存在不公?！啊?37調(diào)查’實際上就是美國為了保護本國產(chǎn)業(yè)而出臺的不合理法規(guī)?！惫⒉@種手段非常氣憤。

篇9

一、證據(jù)的獲取

證據(jù)，是指一切能夠證明案件真實情況的事實。只有經(jīng)過查證屬實的證據(jù)才能作為判案的根據(jù)。我國法律規(guī)定的證據(jù)有七種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當事人的陳述；（六）鑒定結(jié)論；（七）勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄。證據(jù)是人民法院正確認定案情的依據(jù)，獲得證據(jù)并非易事，現(xiàn)實生活中，調(diào)查難取證難越來越成為擺在法官和當事人面前的一個難題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第17條第三款規(guī)定：“當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料，可以申請人民法院調(diào)查收集?！比欢?，在審判實踐中，現(xiàn)實情況往往是，當事人及其訴訟人一旦無法順利獲取證據(jù)，即以“第17條第三款”規(guī)定，以客觀原因不能自行收集證據(jù)為由，申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，這就在無形之中加重了人民法院的負擔。事實上，人民法院的審判資源是有限的，而社會生活中訴訟案件的數(shù)量卻在隨著經(jīng)濟的發(fā)展不斷增加，這就造成了“國家有限的審判資源不能滿足人民群眾日益增長的訴訟請求的矛盾”。實行“法院調(diào)查令制度”是個有效的解決，就在近日，山東省青島市在全市推行了“法院調(diào)查令制度”的試點工作。調(diào)查令，是指當事人在民事訴訟中因客觀原因無法取得自己需要的證據(jù)，經(jīng)申請并獲得人民法院的批準，由法院簽發(fā)給當事人的訴訟律師向有關(guān)單位和個人收集所需證據(jù)的法律文件。但是，調(diào)查令不能夠隨意適用，它必須滿足以下條件：申請人必須是法院已經(jīng)立案受理的案件當事人或經(jīng)當事人委托的訴訟人；申請人應當向人民法院遞交申請書，述明需要收集的證據(jù)和所要證明的待證事實，以及無法取得上述證據(jù)的原因等等。然而，調(diào)查令也有其局限性。這一局限性體現(xiàn)在：調(diào)查令的調(diào)查范圍是單位和個人，如果單位或個人不配合，則調(diào)查令制度形同虛設(shè)。

二、法庭秩序的維護

法庭秩序，是指為保證法庭審理的正常進行，訴訟參與人、旁聽人員所應當遵守的紀律和規(guī)定。在審判實踐中，案件的訴訟參與人，出于各種原因，會在法庭審判過程中做出各種擾亂法庭審判秩序的行為，這一現(xiàn)狀必須改變。《刑法》第三百零九條規(guī)定：“聚眾哄鬧、沖擊法庭，或者毆打司法工作人員，嚴重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”。《刑法》的規(guī)定因為缺少配套的法規(guī)，難以很好執(zhí)行。針對上述情況，經(jīng)過深入的思考，我提出以下建議：（1）在刑法中增設(shè)“藐視法庭罪”。目前，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)，都設(shè)立了藐視法庭的罪名。比如美國對嚴重擾亂法庭秩序的行為都以“刑事性質(zhì)的藐視法庭罪”論處。（2）建立一支強有力的司法警察隊伍。加充分發(fā)揮司法警察保障審判工作順利進行，維護法庭審判秩序的使命。（3）在利用國家強制力維護法庭秩序的同時，法官也要積極進行法庭調(diào)解，化解雙方矛盾，堅持以理服人、以情動人。

三、法律文書的有效送達

送達，是指司法機關(guān)按照法定的一定方式，將法律文書、訴訟文書交付給應當收受文書的當事人和其他訴訟參與人的訴訟行為。《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》規(guī)定，法律文書的有效送達方式共計5種,包括直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達和公告送達。法律文書的有效送達具有重要的意義，對保證訴訟活動的順利進行，保護訴訟參與人的訴訟權(quán)利都具有重要的作用。但是，在日常案件辦理過程中，往往會遇到法律文書送達難的問題。針對送達困難，我提出以下建議：（1）對于直接送達，受送達人是法人的，其法定代表人不在可以由其總經(jīng)理、辦公室、收發(fā)室、值班室等負責收件的人簽收。（2）對于留置送達，見證人是基層組織代表的，可以是一個人，但須在送達回證備注欄內(nèi)注明見證人身份并加蓋基層組織公章或由該見證人簽名。留置送達須現(xiàn)場拍照，作為證據(jù)。（3）對于公告送達，擴展公告載體。（4）對于郵寄送達，完善法律規(guī)章制度，積極開展與郵政部門的法律協(xié)作。

在親身接觸審判實務工作中，進行法律實踐活動過程中所得到的一些體會和感悟，是對我國民事訴訟程序中存在的相關(guān)問題的探索和思考。其中，提出了一些解決問題的思路和方法，盡管這些思路和方法還不夠成熟和完善，但是希望能夠借此與法律界的相關(guān)人士共同探討，共同推進我國民事訴訟實踐工作的發(fā)展。

參 考 文 獻

[1]《中華人民共和國民事訴訟法》．1991年4月9日起施行

篇10

2作答參考時限：閱讀材料40分鐘，作答110分鐘。

3仔細閱讀給定的資料，然后按后面提出的“申論要求”依次作答。

二、材料

某省某市紅星新村5號樓居民H狀告××印刷公司的事情，歷時一年多，始終難以妥善解決，人們議論紛紛。這件事，關(guān)系到居民切身利益，涉及方方面面，引起人們廣泛關(guān)注。省政府調(diào)研室經(jīng)反復調(diào)查，全面了解各方面的情況，整理出如下材料：

（1）**年10月17日，50多歲的H，在家中突發(fā)腦溢血，雖經(jīng)搶救，還是留下了嚴重后遺癥。市醫(yī)學院法醫(yī)學鑒定：H的后遺癥達一級傷殘，超標噪音是導致其腦溢血的誘因之一。于是，與“紅星新村”大門距離不遠的××印刷公司，便成了眾矢之的，紅星新村居民原有的不滿越來越強烈。

（2）紅星新村，位于該市的城鄉(xiāng)接合部。近十年來，這里日益成為人口密集的繁華地區(qū)。新村院內(nèi)的5號樓，與××印刷公司的車間大樓平行，相距僅18米，而且只隔一道磚墻。1997年2月，車間引進安裝了四臺最新設(shè)備，投產(chǎn)后，經(jīng)濟效益大幅度提高；但從那以后，沉重、刺耳的機器轟鳴聲便令小區(qū)居民不堪忍受。

（3）在機器開動時，居民們多次向110報警。干警對居民們的煩惱非常同情，多次制止車間夜間作業(yè)。但干警們也表示，對此類糾紛，實在愛莫能助。一些住戶，紛紛想辦法搬走。其中有的還是××印刷公司的職工家屬。

（4）大多數(shù)搬不走的居民，只好求助于環(huán)保部門，不斷向區(qū)環(huán)保局反映情況。區(qū)環(huán)保局在1997年6月和**年9月兩次實地勘測，都表明噪音嚴重超標。于是正式向××印刷公司發(fā)出限期整改的通知，并限定夜22時至晨時6時不得進行作業(yè)。

（5）××印刷公司很快將車間臨近新村的窗戶全部砌磚封閉，并提交了一份設(shè)置隔音墻的設(shè)想，但居民并不滿意。他們反映噪音沒有減少，車間生產(chǎn)還常持續(xù)到凌晨兩三點，也一直沒見過建什么隔音墻，噪音仍是每夜的噩夢之源。

（6）**年12月，H經(jīng)搶救終于脫險，便與其愛人，向市環(huán)保局提交了《環(huán)境污染損害賠償處理申請書》，提出要求印刷公司依照環(huán)保法賠償其各項損失12萬元的申請。環(huán)保局做出處理決定，認定印刷公司應承擔部分責任，賠償H夫婦直接經(jīng)濟損失的30%，即21500元。但H夫婦迄今未拿到任何賠償。

（7）由于不服環(huán)保局的決定，印刷公司于**年6月首先訴諸該區(qū)法院，認為環(huán)保局的決定無事實論據(jù)，應予撤銷。緊接著H夫婦也將訴訟狀遞到區(qū)法院，要求印刷公司賠償各種經(jīng)濟損失74000元。

（8）經(jīng)過四個月的調(diào)查，區(qū)法院于**年10月對H一案做出一審判決：印刷公司的噪音影響周邊住戶是客觀事實，但被告已經(jīng)有所整改，而噪音也只是原告生病的誘因之一，兩者沒有直接因果關(guān)系，故決定駁回訴訟請求。

（9）H夫婦不服，立即上訴。他們的律師認為，區(qū)法院的判決是錯誤的。因為一個結(jié)果可能由多種原因造成，H的腦溢血就屬于這種情況，所以環(huán)保局的決定是合乎情理的；而區(qū)法院的判決存在矛盾，不能體現(xiàn)法律對公民的保護。

（10）印刷公司請的律師認為，紅星新村地處市區(qū)，拋開印刷公司來說，其他噪音有的也已超標。沒有直接證據(jù)可以證明印刷公司的噪音與H的疾病有直接因果關(guān)系。要嚴格按照法律辦事，就不能讓居民只從印刷公司一方找原因。該公司屬國有大型企業(yè)，是經(jīng)濟改革的重中之重，需要全社會的關(guān)心和支持。

（11）H案判決時，合議庭考慮到，如果H勝訴，住在××印刷公司附近的住戶會紛紛效仿，雪片般的經(jīng)濟賠償要求可能會把該公司逼上絕路。該法院正受理一起小區(qū)住戶狀告小區(qū)內(nèi)建停車場，影響他們生活的案子，H案如勝訴，市區(qū)汽車停到哪里的問題可能立即帶來更大麻煩。

（12）自**年10月H夫婦向市中級法院提出上訴以來，又過去3個多月。市中級法院感到此案難度很大，至今沒有開庭審理。

三、要求