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篇1

1.2建筑企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的法律風(fēng)險建筑企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營存在的法律風(fēng)險主要是由于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所需與有關(guān)各方的合作、合同等未依據(jù)法律規(guī)定履行從而產(chǎn)生的法律責(zé)任，又或者由于企業(yè)外部的相關(guān)法律環(huán)境發(fā)生了變化，而企業(yè)內(nèi)部調(diào)節(jié)沒有達到法律法規(guī)的要求，從而導(dǎo)致不良的法律后果對企業(yè)造成不必要損失的可能性，常見的建筑企業(yè)的法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在大量的建筑企業(yè)發(fā)生法律糾紛。結(jié)合實例，從法律糾紛發(fā)生的原因上看：一為建筑企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營的管理過程中發(fā)生的的法律糾紛，比如勞工合同的勞資糾紛、工程招標管理所引起的糾紛等；二為建工合同簽訂、合同履行所引起的法律糾紛，較為常見有工程結(jié)算糾紛、工程項款拖欠、工程交工期拖延等沒有切實遵照法律法規(guī)履行。從這些法律糾紛的案例中不難看出，很多建筑企業(yè)對內(nèi)設(shè)的法務(wù)部門的忽視，以至于法務(wù)部門在企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營的決策過程中沒有發(fā)揮到為企業(yè)涉及法律審核的相關(guān)問題進行把關(guān)。因而，建筑企業(yè)要想更好地發(fā)展與壯大自己，盡可能避免法律糾紛是關(guān)鍵；而在避免法律糾紛的問題上，除了企業(yè)自身加強管理、依法生產(chǎn)經(jīng)營外，企業(yè)內(nèi)部還要培養(yǎng)自己的法務(wù)人員，企業(yè)一旦存在法律糾紛，內(nèi)部法務(wù)人員跟專業(yè)律師相互配合，才能使公司的法務(wù)問題得到更好的解決。

2.如何完善建筑企業(yè)法務(wù)管理機制及相關(guān)工作

2.1建筑企業(yè)法務(wù)職能的完善建筑企業(yè)內(nèi)部設(shè)立的法務(wù)部門應(yīng)加強科學(xué)管理、規(guī)范工作流程及完善制度，在處理企業(yè)的法務(wù)上的程序與權(quán)限，應(yīng)給予法務(wù)部門明確落實。而完善職能過程主要由法務(wù)部門、業(yè)務(wù)部門及企業(yè)高層領(lǐng)導(dǎo)三方共同建立，以防范法律風(fēng)險為主，建立機制與模式完善結(jié)合的完整制度。建筑企業(yè)的重視與制度的完善，才能使法務(wù)部門在企業(yè)的法務(wù)處理中發(fā)揮出應(yīng)有的職能效應(yīng)。

2.2推進企業(yè)法律顧問機制及對企業(yè)法務(wù)人員的培養(yǎng)企業(yè)應(yīng)該要大力推進法律顧問機制，規(guī)范設(shè)置企業(yè)法律顧問事務(wù)機構(gòu)，在企業(yè)重大投資、重大工程的決策過程中總法律顧問必須參與，是企業(yè)在重大法律問題上的避免損失的重要措施之一。在合同管理制度上，建筑企業(yè)應(yīng)充分發(fā)揮法律顧問的作用，對合同管理制度制定、重要合同簽訂、重要工程投標、合同爭議處理、變更、中止履行、解除合約及賬款催收、追討等重要法律事務(wù)上，通過企業(yè)法律顧問的審核、指導(dǎo)，減少一些不必要的糾紛，更好的維護企業(yè)的利益。建筑企業(yè)在法務(wù)處理上，企業(yè)法律顧問是應(yīng)對法務(wù)管理的方法之一。但法律顧問畢竟不能一一俱細，因此，企業(yè)有必要大力培養(yǎng)自己的法務(wù)人員，而能否提高法務(wù)人員工作能力與業(yè)務(wù)水平，成為法務(wù)工作成敗的重要因素。要想成為一名合格的建筑企業(yè)法務(wù)工作者，不僅要具備扎實的法律專業(yè)基礎(chǔ)，更應(yīng)懂得理論與實際的結(jié)合。在建筑行業(yè)的專業(yè)方面，也要注意企業(yè)管理與經(jīng)濟管理知識，對企業(yè)的經(jīng)營狀況及相關(guān)環(huán)節(jié)應(yīng)深入了解。才能達到企業(yè)知識與法律知識的融會貫通，才能在實際工作中提高工作能力與工作效率。

2.3建筑企業(yè)法務(wù)工作者的具體工作及角色細節(jié)定位在建筑企業(yè)中，法務(wù)工作者從事著以保護公司利益為責(zé)任的工作，因而，法務(wù)人員實際上是實至名歸的“守護神”。就具體內(nèi)容來說，建筑企業(yè)法務(wù)工作人員對法務(wù)工作有著多樣化的服務(wù)方法。例如：法務(wù)人員對建筑企業(yè)的重大決策可根據(jù)法律規(guī)范進行利益與法律風(fēng)險的可行性論證；擬定、修改、審查建筑企業(yè)內(nèi)的各類協(xié)議、合同與其他相關(guān)法務(wù)文件；對某些侵犯企業(yè)合法權(quán)益的事件，以律文形式發(fā)表嚴正聲明；法務(wù)人員應(yīng)企業(yè)參加經(jīng)濟、行政及民事類訴訟與仲裁等，在最大范圍保護企業(yè)合法利益不受侵犯；法務(wù)人員在企業(yè)的人力資源工作方面，可配合人力資源部門解決人事相關(guān)問題，起草與審查勞動合同等。而更重要的是，法務(wù)人員對于企業(yè)法律問題要懂得區(qū)分情況采取法律的處理措施，比如：在對于我方企業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)合同違約的情況下，法務(wù)人員應(yīng)迅速與對方商討解決辦法，明確責(zé)任后擬定補充協(xié)議或理賠協(xié)議，以免造成企業(yè)更大的損失。關(guān)于口頭合同，為防止后期糾紛造成證據(jù)不足而敗訴，法務(wù)人員應(yīng)及時擬以書面合同確定下來。而關(guān)于債權(quán)問題，對于部分已經(jīng)存在訴訟過期等問題時，法務(wù)人員應(yīng)積極與對方商議重簽還款協(xié)議或盡快調(diào)解解決。盡己所能地維護企業(yè)的合法權(quán)益，避免企業(yè)信譽、經(jīng)濟損失，是法務(wù)人員的職責(zé)所在與職業(yè)素質(zhì)。

篇2

在基礎(chǔ)建設(shè)如火如荼的今天，農(nóng)民工問題日益成為不可回避的話題。農(nóng)民工是什么身份、工資如何保障、工傷如何救治賠償、誰來培訓(xùn)農(nóng)民工，等等，這些問題不可小視，不僅關(guān)系農(nóng)民工本身合法權(quán)益的維護，也關(guān)系著建設(shè)工程的安全與質(zhì)量，需要明確的界定與回答。對此，國家政策與法律法規(guī)已有規(guī)定，但在實際操作中的理解與執(zhí)行存在差異，甚至有錯誤的認識與做法。本文根據(jù)法律規(guī)定與實際工作經(jīng)驗從法律角度進行思考分析。

一、必須明確農(nóng)民工的法律地位

農(nóng)民進入的是一家施工企業(yè)，無論是否獨立法人，只要有營業(yè)執(zhí)照，那么這個農(nóng)民就成為該企業(yè)的勞動者；如果農(nóng)民進入的是一個“包工頭”帶的隊伍，那么這個農(nóng)民就成了“包工頭”的雇工，法律法規(guī)對雇主與雇工的關(guān)系也有明確的規(guī)定。但在建筑施工領(lǐng)域，“包工頭”是要被取締的，而農(nóng)民工應(yīng)由具有法人資格的勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納。農(nóng)民工應(yīng)當有明確的法律地位，而再也不能用“臨時工”一詞來定位。按照勞動合同法的規(guī)定，一個公民無論何種出身，只要依法合規(guī)進入一家企業(yè)，那么他就成為該企業(yè)合法的勞動者，企業(yè)就是用工者。因此，有人說“農(nóng)民工”這一稱謂本身就不應(yīng)當存在，的確很有道理。一個農(nóng)民進入一家公司付出勞動，無論公司與其是否簽訂勞動合同，也無論簽訂多長時間的勞動合同，都成為這家公司的員工，有權(quán)行使勞動權(quán)利，應(yīng)當履行勞動義務(wù)，根本無“正式”與“臨時”之說，而只有固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同之分。那種認為農(nóng)民工只是“臨時工”的觀點，是對國家政策的曲解、對勞動合同法的無知、推卸不利責(zé)任后果的借口。而一些農(nóng)民工本身也往往不清楚自己的身份與地位。明確農(nóng)民工法律地位是處理農(nóng)民工問題的前提與關(guān)鍵。

二、必須分清農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系

施工領(lǐng)域存在大量的農(nóng)民工，他們與施工企業(yè)之間到底存在什么法律關(guān)系？這一問題涉及到農(nóng)民工工資、工傷、社保等一系列法律問題。施工企業(yè)分總包企業(yè)與分包企業(yè)，農(nóng)民工往往大量存在于分包企業(yè)，也有少量受雇于總包企業(yè)。受雇于總包企業(yè)的就是總包企業(yè)的員工，受雇于分包企業(yè)的就是分包企業(yè)的員工。如果看到某大型施工總包企業(yè)的一個大項目工地，人山人海，農(nóng)民工比比皆是，就認為這些農(nóng)民工都是總包企業(yè)的，這是片面的，其結(jié)果是搞混法律關(guān)系，導(dǎo)致勞動法律風(fēng)險責(zé)任難以劃分。在此，不少總包單位也錯誤地認為現(xiàn)場一線的農(nóng)民工就是自己所屬的農(nóng)民工，并進行了一些實踐活動，如實行“五同”管理（同管理、同勞動、同生活、同學(xué)習(xí)、同待遇）、對農(nóng)民工直接發(fā)薪、組織農(nóng)民工培訓(xùn)、入會、評先等等，還得到企業(yè)內(nèi)外的好評與肯定。從表面上看，這是農(nóng)民工的利益著想，是好事；但從法律角度分析，存在法律風(fēng)險，有越俎代庖之嫌。簡言之，農(nóng)民工與直接受雇的分包企業(yè)之間存在的是勞動合同關(guān)系，與施工總包企業(yè)無直接法律關(guān)系。如果關(guān)系不清、管理交叉、越權(quán)管理，施工總包單位就要與直接雇傭農(nóng)民工的分包單位對農(nóng)民工的勞動過程中的損失與傷害承擔連帶責(zé)任。按國家勞動與社會保障部門認定勞動關(guān)系的規(guī)定，雖然沒有簽訂書面勞動合同，但工資單、考勤表等也是存在勞動關(guān)系的證據(jù)。因此，施工總包單位在沒有合法授權(quán)的前提下，如果對農(nóng)民工直接進行培訓(xùn)、發(fā)放工資、考核評先等等，那么就面臨著產(chǎn)生勞動法律關(guān)系的風(fēng)險。這一點，施工企業(yè)務(wù)必充分注意；否則，會被不良分包企業(yè)所利用。分不清或搞亂農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系的后果是，農(nóng)民工一旦出現(xiàn)勞動糾紛，分包方逃避責(zé)任，總包方代人受過，項目進展受影響。分清農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系才能更好地依法維護農(nóng)民工合法權(quán)益。

三、必須保障農(nóng)民工的合法權(quán)益

農(nóng)民工有自我維權(quán)的權(quán)利。既然農(nóng)民工是一個企業(yè)的勞動者，那他或她就有我國憲法、勞動法與勞動合同法賦予的勞動權(quán)利，即平等就業(yè)的權(quán)利、選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利、休息的權(quán)利、享有社會保險和福利的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利及其他相關(guān)權(quán)利。農(nóng)民工應(yīng)當加強學(xué)習(xí)，明確自身法律地位、勞動權(quán)利以及與企業(yè)或與其他雇主之間的法律關(guān)系，尤其要了解權(quán)利被侵害時如何救濟。而現(xiàn)實中，農(nóng)民工自我維權(quán)意識還不強，而且受種種因素影響，他們往往主動放棄一些勞動權(quán)利，如不希望用工單位為其辦理社保，等等。因此，也有必要對農(nóng)民工進行普法宣傳教育。

用工單位有保障農(nóng)民工行使勞動權(quán)利的義務(wù)。我國《勞動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)”。用工單位對農(nóng)民工的具體法定義務(wù)有：其一，與農(nóng)民工簽訂書面勞動合同；其二，向農(nóng)民工發(fā)放工資；其三，為農(nóng)民工辦理社保；其四，向農(nóng)民工提供勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；其五，培訓(xùn)農(nóng)民工，等等。其中，工資與工傷是關(guān)鍵內(nèi)容。用工單位如果不履行勞動合同義務(wù)，侵害農(nóng)民工勞動權(quán)利，要承擔相應(yīng)法律責(zé)任。

篇3

一、綠色節(jié)能建筑在我國的普及應(yīng)用實際情況

1.在普及應(yīng)用方面的差異

(1)南北差異。建筑節(jié)能工作在20年前從北方采暖居住建筑啟動,是由于當時采暖能耗占建筑能耗的主要部分,而居住建筑相對又不很復(fù)雜。但是,時至今日,隨著東南沿海和長江中下游地區(qū)經(jīng)濟的快速發(fā)展,人們改善建筑熱環(huán)境的要求日益迫切,熱天空調(diào)、冷天取暖用能正在高速增長,在建筑能耗中所占的比例也越來越大。特別是這些地區(qū)的建筑制冷和采暖用能支出一開始就由居民負擔,不存在北方早已形成的采暖“當然是公共福利”的習(xí)慣勢力,因此,南方地區(qū)建筑節(jié)能的效益可以從個人經(jīng)濟利益上反映出來,因此南強北弱的經(jīng)濟形勢造成建筑節(jié)能推進的速度在南方要比北方快得多。

同時南北在節(jié)能建筑設(shè)計方面在采光、保暖、氣候考慮、生活習(xí)慣等各方面也存在較大的差異,因此在建筑施工難度和投資方面也有了很大的不同。

(2)農(nóng)村與城市的差異。由于農(nóng)村環(huán)境同城市的不同,加之經(jīng)濟實力和國家投入的差距,城市的節(jié)能手法比較多,但偏重于節(jié)能材料和智能化系統(tǒng)的使用,同時加入了很多高科技產(chǎn)品的大力支持。而農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)簡單,人們的節(jié)能意識不高,只是采用多年來的經(jīng)驗減少浪費,而對于修建節(jié)能式建筑興趣不大。由于用能密度低,輸送成本高,常規(guī)商品能源的成本比城市高,因此農(nóng)村能源應(yīng)采取與城市完全不同的建筑節(jié)能解決方案。鑒于農(nóng)村優(yōu)良的自然環(huán)境和較低的人口壓力,綠色節(jié)能建筑更適宜在農(nóng)村得以廣泛推廣。

2.我國節(jié)能建筑使用普及的總體形勢

1999年,北方地區(qū)建筑節(jié)能設(shè)計標準納入強制性標準進行貫徹;2001年底出臺《夏熱冬冷地區(qū)居住建筑節(jié)能設(shè)計標準》。但由于標準偏低,特別是缺少技術(shù)細節(jié)以及可操作的標準,各地執(zhí)行不力,建筑節(jié)能大多在做“表面文章”。

2005年8月,建立部組織了一次大規(guī)模的全國建筑節(jié)能實施情況調(diào)查。結(jié)果顯示,2000年至2004年,全國各氣候區(qū)按節(jié)能標準設(shè)計的項目為58.53%,{HotTag}按節(jié)能標準建造的項目為23.25%,不按設(shè)計施工的情況比較嚴重。我國現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展迅速,需要修建的建筑很多,但是據(jù)初步統(tǒng)計來看90%以上都是高耗能建筑。據(jù)統(tǒng)計我國的總耗能量在減少但是建筑耗能在增多。這也就放映了節(jié)能建筑并沒有得到很好的發(fā)展。而那些節(jié)能建筑以官方的居多,也就是官方單靠國家資金來節(jié)能減排,起到了帶頭作用,但是并沒有得到響應(yīng)。這對于綠色節(jié)能建筑的普及不是一個很好的現(xiàn)象。

二、綠色節(jié)能建筑在我國的發(fā)展瓶頸

1.建設(shè)及推廣節(jié)能建筑的手段匱乏

僅靠官方建筑來表率,宣傳也僅限于那些公用建筑,而對于農(nóng)村和民用建筑的關(guān)注較少。也有相當一部分官員,特別是某些地方官雖和房地產(chǎn)開發(fā)商,面臨的一些困難和問題,從局部利益和短期行為出發(fā),抱消極拖延態(tài)度。由于前者是主導(dǎo)的、占優(yōu)勢的,因此,我國建筑節(jié)能事業(yè)將在克服諸多困難中逐步前進。在當前和今后若干年內(nèi),建筑節(jié)能的進展主要依靠政府的強制推動,依靠立法和執(zhí)法。如果放棄行政強制,放任自流,建筑節(jié)能工作必將前功盡棄。

2.經(jīng)濟方面的限制

節(jié)能建筑應(yīng)用了節(jié)能材料和高新科技,其的花費都很高,而對于普通民眾來說是很奢侈的。在孩子教育、家庭花費、以及醫(yī)療費用等方面已經(jīng)消費了收入的大部分,拿什么去進行節(jié)能建筑的投入?因此建筑節(jié)能歸根到底還是要通過經(jīng)濟利益驅(qū)動,這樣才會有持久的動力。

3.組織管理不力,法規(guī)配套不全

一方面,由于缺乏強有力的政策措施、相應(yīng)的節(jié)能工作組織機構(gòu)及相關(guān)責(zé)任單位,導(dǎo)致建筑節(jié)能進行緩慢。另一方面,節(jié)能的相關(guān)法規(guī)和規(guī)范配套不全,具體表現(xiàn)在缺乏夏熱冬冷區(qū)、夏熱冬暖區(qū)和農(nóng)村建筑的節(jié)能設(shè)計規(guī)范(設(shè)計標準),缺乏《民用建筑合理用能標準》,對建筑的采暖和空調(diào)系統(tǒng)的運行缺乏相應(yīng)的運行節(jié)能標準,因此需要盡快制定和完善相關(guān)法律。超級秘書網(wǎng)

三、關(guān)于綠色節(jié)能減排建筑的建議

1.必須加強組織領(lǐng)導(dǎo),健全建筑節(jié)能工作機制。依托建筑科學(xué)研究機構(gòu)、科技發(fā)展中心、勘察設(shè)計協(xié)會、土木協(xié)會、大專院校等行業(yè)學(xué)(協(xié))會、科研院校的作用,開展了一系列有成效的工作。這樣結(jié)合各方面的努力是節(jié)能建筑更加實用和實惠,才能激起更多人的興趣。

2.必須加強建筑工程建設(shè)全過程中的建筑節(jié)能監(jiān)管。重視將建筑節(jié)能從立項、規(guī)劃、設(shè)計、圖審、監(jiān)理、質(zhì)監(jiān)、竣工驗收等全過程的監(jiān)管,可以對建筑節(jié)能全過程實行閉合跟蹤管理,注重對建筑節(jié)能設(shè)計標準執(zhí)行的全過程控制。各相關(guān)部門必須明確自己的職責(zé),為節(jié)能建筑的普及負責(zé)。

3.要加快建筑產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。要大力發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)中材料的新方法新技能的推廣,以專業(yè)化分工和提高社會效率為重點,同時要大力發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè),堅持走新型工業(yè)化道路,促進傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)升級,提高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)在工業(yè)中的比重。

4.要強化技術(shù)創(chuàng)新做到因地制宜。節(jié)能建筑是指遵循氣候設(shè)計和節(jié)能的基本方法,對建筑規(guī)劃分區(qū)、群體和單體、建筑朝向、間距、太陽輻射、風(fēng)向以及外部空間環(huán)境進行研究后,設(shè)計出的低能耗建筑。節(jié)能建筑性能的發(fā)揮與環(huán)境息息相關(guān),因此要結(jié)合不同地點的環(huán)境特點進行技術(shù)創(chuàng)新。

四、總結(jié)

大力發(fā)展和推廣綠色節(jié)能建筑,對于解決中國能源問題有著非常重要的意義,推廣節(jié)能住宅是一個循序漸進的過程,不可能一蹴而就。但我們?nèi)匀恍牢康乜吹?我國政府以及社會各界已經(jīng)開始了探索、嘗試,并取得了可喜的成績。順利推進建筑節(jié)能要加大建筑節(jié)能宣傳力度,完善建筑節(jié)能市場。提高公眾節(jié)能意識、認同度和社會化程度。從而使我國真正走上可持續(xù)發(fā)展的道路。

參考文獻:

[1]中國能源發(fā)展報告委員會.中國能源發(fā)展報告.中國計量出版社,2001.

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1.2國內(nèi)實踐與展望我國建筑業(yè)的發(fā)展歷史悠久，現(xiàn)存的許多古代建筑至今仍是世界關(guān)注的焦點。隨著我國經(jīng)濟實力的不斷增強，人民群眾生活水平不斷提高，人們對建筑環(huán)保的認識也不斷深入，綠色建筑的理念日益深入人心。最近十年是我國建筑行業(yè)發(fā)展的高峰期，現(xiàn)有建筑總面積約400億平方米，年建筑量居世界首位，但我國的建筑科技貢獻程度仍處于世界較低水平，一些項目所采用的建筑模式仍屬于高能耗、高污染的粗放建筑開發(fā)模式。自《綠色建筑行動實施方案》頒布以來，截至2013年底，我國20多個省市自治區(qū)分別制定了“十二五”期間的新增綠色建筑面積，分別為1000萬平方米至5000萬平方米不等。預(yù)計到2020年，我國的建筑能耗將占全國總能耗的35%左右。因此，我國對于綠色建筑的發(fā)展迫在眉睫，加強綠色建筑的可持續(xù)發(fā)展是建筑業(yè)健康發(fā)展的重要方向。

近幾年來，我國部分地方對于綠色建筑的可持續(xù)發(fā)展進行了多方面的研究和實踐。在城鎮(zhèn)建設(shè)方面，先后在北京、遼寧、甘肅等地開展了節(jié)能型建筑試點工程，并逐步將節(jié)能建設(shè)理念融入到城鎮(zhèn)的小區(qū)建設(shè)中，帶動我國綠色工程的發(fā)展。在農(nóng)村建設(shè)方面，綠色建筑可持續(xù)發(fā)展理念主要融入生態(tài)農(nóng)業(yè)園的建設(shè)中，先后建設(shè)了大批生態(tài)農(nóng)業(yè)試點園林。如著名的張家港生態(tài)農(nóng)村產(chǎn)業(yè)園，就是根據(jù)當?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境和建筑發(fā)展的特點，充分利用水土資源的自然條件，建立農(nóng)田種植、水產(chǎn)養(yǎng)殖、房屋種植等多方面結(jié)合的有機生態(tài)園區(qū)。園區(qū)居民的生產(chǎn)和生活形成統(tǒng)一的整體，并充分利用生活垃圾作為能源動力，既節(jié)省了資源，促進了當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展，又改善了當?shù)氐纳鷳B(tài)環(huán)境，降低污染，達到綠色建筑與生態(tài)經(jīng)濟的有機結(jié)合。在可持續(xù)發(fā)展的理念下，我國的建筑業(yè)需要加強對綠色建筑的融入，大力發(fā)展綠色項目工程，建立我國的綠色建筑體系，結(jié)合我國的國情和建筑發(fā)展現(xiàn)狀，為我國的建筑發(fā)展開辟新的方向。

2我國綠色建筑可持續(xù)發(fā)展存在的問題

綠色建筑的可持續(xù)發(fā)展受到建筑行業(yè)、施工企業(yè)、建筑技術(shù)和政府制度等多方面因素的影響，不同利益群體之間的相互聯(lián)系和制約對我國綠色建筑的可持續(xù)發(fā)展造成諸多阻礙。

2.1制度層面綠色建筑的可持續(xù)發(fā)展要求制度創(chuàng)新。從可持續(xù)綠色建筑的評價標準與可持續(xù)建筑的設(shè)計融合方面考慮，在制度層面上，我國現(xiàn)有的《綠色建筑評價標準》規(guī)定了綠色建筑的具體含義，從而設(shè)定了綠色建筑的具體設(shè)計原則和設(shè)計依據(jù)，并根據(jù)一定的評價標準進行評價。但是由于各個地區(qū)的自然資源和經(jīng)濟狀態(tài)不同，對于建筑的整體規(guī)劃和發(fā)展也存在差異，因此該標準的實施會面臨諸多問題。2013年頒布的《綠色建筑行動方案》將我國的綠色建筑發(fā)展提升到戰(zhàn)略層面，但是該方案只是綱領(lǐng)性文件，需要各相關(guān)部門出臺細則才能實施。

2.2行業(yè)層面綠色建筑的可持續(xù)發(fā)展與我國房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展密切相關(guān)。對于我國房地產(chǎn)行業(yè)而言，大部分房地產(chǎn)項目從策劃到實施要經(jīng)歷不同的利益群體，這就要求行業(yè)內(nèi)部轉(zhuǎn)變以往的利益分配方式，重新策劃、設(shè)計和建造適應(yīng)綠色建筑可持續(xù)發(fā)展的行業(yè)目標。2013年《綠色建筑行動方案》的頒布，標志著我國綠色建筑的發(fā)展進入了新的階段。在我國大力發(fā)展綠色建筑這一頂層設(shè)計的指導(dǎo)下，按照可持續(xù)發(fā)展的思路進行房地產(chǎn)行業(yè)的整體目標和規(guī)劃，對傳統(tǒng)的建筑業(yè)發(fā)展進行行業(yè)目標和理念的轉(zhuǎn)換。為了促進我國綠色建筑健康平穩(wěn)發(fā)展，房地產(chǎn)建設(shè)中需要引入大量新材料、新技術(shù)、新工藝，意味著整個建筑生命周期在生態(tài)和經(jīng)濟的指引下在短時間內(nèi)將增加房地產(chǎn)企業(yè)的成本，而不能帶來直接的經(jīng)濟效益。這就使得房地產(chǎn)行業(yè)承擔了綠色建筑發(fā)展初期所面臨的主要風(fēng)險。此外，作為可持續(xù)發(fā)展理念下的綠色建筑的直接受益者，政府和使用者往往由于專業(yè)知識有限而無法直接參與到最初的決策中，無法承擔其決策初期所面臨的主要風(fēng)險。所以，很多房地產(chǎn)項目在這種多重關(guān)系的影響下，一般會采取包裝式的銷售策略，將支持可持續(xù)發(fā)展的生態(tài)建筑高端化，最終以生態(tài)的妥協(xié)換取經(jīng)濟利益。

2.3企業(yè)層面從企業(yè)層面考慮，可持續(xù)發(fā)展的綠色建筑首先面臨的就是投資問題。許多房地產(chǎn)公司在面臨不確定收益和風(fēng)險的情況下不會選擇貿(mào)然投資，而可持續(xù)發(fā)展的綠色建筑本身對于企業(yè)而言的收益就相對較低。在這種情況下，許多房地產(chǎn)公司的建筑銷售公司采取短期的開發(fā)行為，在一定程度上體現(xiàn)不出可持續(xù)發(fā)展的優(yōu)勢和重要意義。綠色建筑與普通建筑相比，初投成本上升，投資回報周期延長，導(dǎo)致企業(yè)對綠色建筑的參與積極性不高。

2.4技術(shù)層面綠色建筑對建筑技術(shù)、材料、工藝均有較高要求，但我國的一些建筑技術(shù)仍停留在傳統(tǒng)的低質(zhì)量、高能耗、高污染的低水平上，迫切需要引入、開發(fā)和應(yīng)用新型的建筑節(jié)能技術(shù)、工藝和材料。在初始發(fā)展階段，技術(shù)的革新、工藝的改進、新材料的開發(fā)、生產(chǎn)及應(yīng)用將大大增加綠色建筑的初期投資成本，這是阻礙綠色建筑發(fā)展的主要因素之一。在激烈的市場競爭環(huán)境下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必然以擴大企業(yè)經(jīng)濟利益為目標，在沒有國家相關(guān)激勵政策或優(yōu)惠政策的大力推動下，單靠房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自主引進先進的建筑節(jié)能技術(shù)來推動綠色建筑的發(fā)展顯然是不現(xiàn)實的。因此，國家層面不近要制定綠色建筑發(fā)展的頂層設(shè)計，還需要各級相關(guān)部門逐步開發(fā)和落實建筑節(jié)能技術(shù)，以切實推進綠色建筑的健康可持續(xù)發(fā)展。

3推進綠色建筑可持續(xù)發(fā)展的策略

3.1聚焦頂層設(shè)計要想使綠色建筑可持續(xù)、健康、快速發(fā)展，建筑業(yè)的總體規(guī)劃要體現(xiàn)貫徹落實綠色建筑的推廣?！毒G色建筑行動方案》不但強調(diào)了綠色建筑的重要意義，更體現(xiàn)出綠色建筑行動已經(jīng)受到國家的高度重視，并上升到戰(zhàn)略層面。各級地方政府均以整體的行動方案為指導(dǎo)思想，根據(jù)各個地區(qū)的地方特點，結(jié)合自身地區(qū)建筑發(fā)展需要，逐一細化并完善《綠色建筑行動方案》，出臺相應(yīng)的扶持政策，從制度和經(jīng)濟等方面入手，確定特色化的獎懲機制，積極推動綠色建筑行動的開展。同時，制度設(shè)計要注意相關(guān)領(lǐng)域的配合。中國工程院院士、清華大學(xué)教授江億認為，建筑能源消耗量的控制要加強能源規(guī)劃，實行“頂層設(shè)計，總量控制”。江億教授認為如果建筑量高速增長，會導(dǎo)致能源的大量消耗，同時不利于房地產(chǎn)行業(yè)的長遠發(fā)展。所以應(yīng)立足于可持續(xù)發(fā)展理念，從控制建筑總量入手，抑制建筑業(yè)的過速發(fā)展。在保護環(huán)境、尋求穩(wěn)定發(fā)展的同時，保持整個行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展尤為重要。

3.2優(yōu)化建筑企業(yè)結(jié)構(gòu)隨著建筑業(yè)的快速度發(fā)展，建筑業(yè)企業(yè)數(shù)量和從業(yè)人數(shù)不斷增多，已經(jīng)成為國民經(jīng)濟發(fā)展的支柱力量，其中的民營建筑企業(yè)異軍突起，為我國擴大就業(yè)途徑、減緩就業(yè)壓力、維護社會穩(wěn)定等方面起到了積極的促進作用。然而，建筑市場不規(guī)范、不公平競爭等現(xiàn)象仍然存在。十八屆三中全會提出，“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用?！边@為規(guī)范市場、優(yōu)化建筑企業(yè)結(jié)構(gòu)指明了方向。民營建筑企業(yè)的發(fā)展可以在很大程度上促進我國建筑業(yè)的整體發(fā)展，而民營建筑企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展必然要融入綠色建筑理念。相關(guān)管理部門應(yīng)該基于可持續(xù)發(fā)展理念，制訂包括民營建筑企業(yè)的全行業(yè)綠色建筑發(fā)展戰(zhàn)略和發(fā)展目標，明確整體發(fā)展方向和趨勢，通過市場化手段引導(dǎo)私營建筑企業(yè)發(fā)展綠色建筑，進而推動建筑行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，并促進綠色建筑在我國建筑業(yè)的融入和完善。各類建筑企業(yè)應(yīng)注重合作發(fā)展，通過綠色建筑技術(shù)等方面的互補實現(xiàn)共贏，同時要深化有利于公平競爭的制度改革，使各類企業(yè)積極投入到綠色建筑的市場競爭中，從促進建筑企業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化和綠色建筑工程質(zhì)量的不斷提升。

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一種觀點認為，擔保法第三十六條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！睋?jù)此，房、地分押屬于違反法律強制性規(guī)定的行為，應(yīng)當確認兩個抵押合同均無效，抵押權(quán)的設(shè)立也無效。

第二種觀點認為，擔保法第三十六條兩個“同時抵押”的規(guī)定，系法定抵押權(quán)的規(guī)定：以房屋登記設(shè)定抵押權(quán)的，當然發(fā)生其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時設(shè)定抵押權(quán)的效力；以出讓土地使用權(quán)登記設(shè)定抵押權(quán)的，當然發(fā)生其附著的房屋同時設(shè)定抵押權(quán)的效力；兩種情況下均無須對后者進行登記。據(jù)此，兩個抵押合同和抵押權(quán)的設(shè)定都有效，但屬于“一物二押”性質(zhì)的重復(fù)抵押，應(yīng)以登記時間先后確定抵押權(quán)的順位。

上述兩種觀點，有一個共同的理論前提，就是認為我國法律禁止房、地分押。因此，或是認為分押無效，或是曲為解釋，認為“同時抵押”的規(guī)定系法定抵押權(quán)的規(guī)定。兩者共同的缺陷是，均無視當事人的真實意思表示，無視經(jīng)濟生活的現(xiàn)實，對法律的倡導(dǎo)性規(guī)范作了剛性的理解和解釋。

筆者認為：上述兩個抵押均有效，但不是重復(fù)抵押，而是房、地分押。房、地分押是當事人的真實意思表示，與我國法律規(guī)定的房地一體化原則并不矛盾。理由如下：

一、根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)可以相互分離，但土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)在主體歸屬上應(yīng)當保持一致。

這一原則，被稱之為土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)一體化原則。其原因在于，房屋與其占用范圍內(nèi)的土地在物理上不能分離，為了維持既存建筑物的完整與經(jīng)濟價值，“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物及其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”（《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條）；反之亦然。需要注意的是，此種一體化應(yīng)是歸屬主體一致意義上的一體化，而不是權(quán)利客體附合意義上的一體化。古代羅馬法實行地上物屬于土地的附合原則，建筑物屬于土地的一部分，其所有權(quán)應(yīng)歸屬于土地使用權(quán)人。德國繼受羅馬法地上物屬于土地的附合原則，視建筑物為土地的重要成分（德國民法典第94條）。按照物權(quán)法物之重要成分不得獨立成為權(quán)利標的的原理，物的整體與其重要成分隨同轉(zhuǎn)移。因此，此之所謂“轉(zhuǎn)移”既包括轉(zhuǎn)讓，也包括設(shè)定抵押。這是因土地及其附著物被視為同一權(quán)利客體所必然具有的法律效果，也就是權(quán)利客體附合意義上的一體化必然具有的法律效果，是“一物一物權(quán)”原則的體現(xiàn)。

與此不同的是，我國現(xiàn)行法律實行的是土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)可以相互分離的原則。憲法規(guī)定，土地所有權(quán)實行國家所有和集體所有（憲法第十條）；但同時規(guī)定公民個人享有房屋所有權(quán)（憲法第十三條）。即法律承認建筑物與土地構(gòu)成相互獨立的物權(quán)客體。并且，我國實行國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓制度。這意味著我國現(xiàn)行法律恰恰是通過鼓勵土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的分離來實現(xiàn)土地效用的商品化和市場化目標的。作為其法律效果的自然延伸，當然就進一步強化了房屋所有權(quán)與土地所有權(quán)的分離。因此，現(xiàn)行法律所要求的一體化，不再是土地吸收其附屬建筑物等附著物的“一物一物權(quán)”意義上的一體化，而是為了維持土地與其附著的建筑物的完整與經(jīng)濟價值，實行土地使用權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化。通俗所謂“房隨地走”、“地隨房走”，就是這種房、地（地上權(quán)）應(yīng)當維持其主體歸屬一致性的一體化原則的形象表達。顯然，在此意義上，房屋與其附著的土地使用權(quán)的一體轉(zhuǎn)讓并不意味著兩者應(yīng)同時向同一主體抵押。因為只有將房屋視為土地的附合物，土地使用權(quán)抵押時，才必然導(dǎo)致其附著的地上建筑物同時抵押；而將建筑物等地上附著物視為土地的附合物，是與我國憲法確認的土地所有權(quán)和房屋所有權(quán)可以相互分離的財產(chǎn)權(quán)制度相沖突的。如果從主體歸屬一致的意義上來看，則土地與其附著的建筑物同時抵押并無邏輯的必然性，也沒有法律和經(jīng)濟上的必要性，還因目前不動產(chǎn)登記制度的二元并存，徒增實務(wù)中的混亂和困擾。

二、現(xiàn)行法律實行土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化原則

意味著土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物等附著物應(yīng)當同時轉(zhuǎn)讓或者隨之轉(zhuǎn)讓；反之亦然。但在邏輯上，并不能必然推出土地使用權(quán)或者建筑物所有權(quán)抵押時，也要適用同樣的規(guī)則的結(jié)論。這是因為：第一，抵押權(quán)所支配的是抵押物的交換價值，而非抵押物本身。抵押權(quán)的實現(xiàn)，其效果是抵押權(quán)人從抵押物拍賣或者變賣的價款中優(yōu)先受償。無論土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)同時抵押或者分別抵押，并不妨礙兩者歸屬主體的一致性。分別抵押的，依法向同一主體轉(zhuǎn)讓，與一并抵押的向同一主體轉(zhuǎn)讓，其效果并無不同。第二，擔保法第四十條明確禁止流抵押契約，抵押合同訂有流抵押約定的，其約定無效。這就表明，分別抵押并不必然導(dǎo)致土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)分別歸屬的結(jié)果。對不同物權(quán)客體交換價值的分別支配，與其在法律上的統(tǒng)一歸屬，是可以和諧并存的。第三，擔保法第五十五條規(guī)定：抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。這實際上表明，法律所強調(diào)的是土地及其附著物的同時轉(zhuǎn)讓（實質(zhì)是在同一歸屬主體的意義上進行轉(zhuǎn)讓）；而對不同物權(quán)客體的交換價值的支配，則是完全可以根據(jù)經(jīng)濟上的必要性和可能性，區(qū)分不同的法律事實而相互分離的。超級秘書網(wǎng)

三、現(xiàn)行法律將土地使用權(quán)及其附著物的一體化轉(zhuǎn)讓

延伸到一體設(shè)定抵押權(quán)，意在維持既存建筑物的完整與經(jīng)濟價值，簡化權(quán)利關(guān)系。但轉(zhuǎn)讓的一體化足以實現(xiàn)這一法律政策目標，將該約束延伸到抵押權(quán)的設(shè)定，并無法律實益。事實上，由于我國不

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1.2綠色建筑的特點綠色建筑的特點是相對于傳統(tǒng)建筑來說的，首先，綠色建筑能夠大力的節(jié)省空間資源、水資源和建筑材料等物質(zhì)資源，具有明顯的低能耗特點。其次，綠色建筑十分注重布局的合理性和人性化，在整體布局上和采光、通風(fēng)等細節(jié)上注重以人為本。第三，綠色建筑的施工設(shè)計和施工過程十分注重對環(huán)境的影響，盡量的減少施工帶來的空氣污染、噪音污染等，能夠有效的減少對環(huán)境的負面影響。最后，綠色建筑具有鮮明的地域性，與當?shù)氐纳鐣h(huán)境、民俗風(fēng)俗等人文環(huán)境相適應(yīng)，能夠很好的滿足當?shù)亟?jīng)濟社會的發(fā)展。

2我國綠色建筑的發(fā)展現(xiàn)狀

2.1綠色建筑在我國的發(fā)展處于初級階段與發(fā)達國家相比，我國的綠色建筑發(fā)展起步較晚，并且發(fā)展水平處在比較初級的階段。在施工技術(shù)水平、建筑用料、建筑設(shè)計等方面都與發(fā)達國家有著較大的差距。例如德國用太能電極代替玻璃、太陽能屋頂作為供暖設(shè)備等建設(shè)成的生態(tài)樓、荷蘭的環(huán)保屋在屋頂上鋪設(shè)草皮、用陶瓷代替塑料和鋼管作為排水管等，這些都是綠色建筑理念的成功應(yīng)用。但是在我國，以綠色環(huán)保為理念的建筑十分稀少，綠色建筑在整體上處在初級發(fā)展階段。

2.2國家對綠色建筑十分重視雖然綠色建筑在我國的發(fā)展處在較為初級的階段，但是我國對綠色建筑十分重視。從政策法規(guī)、技術(shù)指導(dǎo)以及綠色設(shè)計研究等方面都取得了較為豐碩的成果。例如我國頒布的《建筑工程綠色實施評價標準》、《民用建筑綠色設(shè)計規(guī)范》等標準規(guī)范文件，為我國綠色建筑的發(fā)展提供了重要的政策支持。各大高校也紛紛設(shè)置綠色建筑課程，為我國的綠色建筑發(fā)展提供良好的智力支撐。

2.3綠色建筑技術(shù)的發(fā)展成果顯著早在2000年的時候我國就為綠色建筑技術(shù)的研究和發(fā)展提供了良好的條件，設(shè)立專項技術(shù)研究資金、制定綠色建筑技術(shù)科研項目，通過近15年的研究，我國在綠色建筑技術(shù)方面取得了一定的成果，如外墻保溫技術(shù)的創(chuàng)新、生物化處理建筑垃圾等。并且我國的綠色建筑技術(shù)還十分注重與當?shù)厣鐣宋沫h(huán)境的和諧度，根據(jù)不同區(qū)域的特點因地制宜開展建設(shè)，盡量避免不實用建筑現(xiàn)象的出現(xiàn)。

3綠色建筑在我國的應(yīng)用發(fā)展前景探討

3.1綠色建筑理念將進一步深入發(fā)展綠色建筑具有節(jié)約資源、保護環(huán)境的優(yōu)勢和特點，這一點與我國大力倡導(dǎo)資源節(jié)約型社會和生態(tài)文明發(fā)展戰(zhàn)略相符合，隨著人們生態(tài)環(huán)境保護意識的不斷提高以及國家相關(guān)戰(zhàn)略的進一步推進，綠色建筑理念將得到進一步的宣傳和發(fā)展。一旦綠色建筑理念根植到人們心中，那么就可以在意識領(lǐng)域形成良好的社會氛圍，這就為綠色建筑在我國的大力發(fā)展奠定了良好的意識基礎(chǔ)。

3.2綠色設(shè)計更加科學(xué)實用綠色設(shè)計是綠色建筑發(fā)展的基礎(chǔ)，綠色建筑要想獲得較好的發(fā)展，首先就要加大綠色設(shè)計的研究力度。要在建筑設(shè)計整體上充分的體現(xiàn)建筑與周圍環(huán)境的高度和諧，如利用地形保護建筑周圍的植物；在建筑細節(jié)上注重綠色環(huán)保意識的體現(xiàn)，如注重建筑的透光性，減少因取暖消耗過多的能量，要在整體和細節(jié)上加強建筑與自然環(huán)境的物質(zhì)能量交流，并盡量的減少建筑對自然生態(tài)的負面影響。

3.3加大環(huán)保建筑材料的使用和研發(fā)綠色建筑要建筑材料的環(huán)保性能要求很高，綠色建筑材料具有高科技性、節(jié)約資源性和可持續(xù)利用性，具有很高的科技含量。綠色建筑在我國的發(fā)展應(yīng)該會在建筑材料方面取得重大突破，但是目前高科技含量的建筑材料建筑使用成本較高，應(yīng)當加大相關(guān)研究力度，開發(fā)出低成本、高效能的綠色環(huán)保材料。另外，在建筑材料方面還要注意材料使用量的問題，要對建筑材料進行科學(xué)、合理、節(jié)約的使用，而且對產(chǎn)生的材料垃圾要進行科學(xué)的處理，如生物降解或者是再利用，避免材料浪費，對環(huán)境造成破壞。

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二、法律援助監(jiān)督管理機制疏議

（一）法律援助監(jiān)督管理關(guān)系

法律援助監(jiān)督管理關(guān)系是司法行政機關(guān)與法律援助機構(gòu)及法律援助人員之間形成的行政管理關(guān)系。在該關(guān)系中涉及到司法行政機關(guān)、法律援助機構(gòu)及法律援助者三個主體，其中司法行政機關(guān)是法律援助的監(jiān)督管理者，法律援助機構(gòu)是法律援助的組織實施者，法律援助者是法律援助的具體實施者。法律援助監(jiān)管的有效性以主體權(quán)責(zé)分明為前提條件。從行政法律關(guān)系的角度看，司法行政機關(guān)的行政主體地位不容置疑，其是法律援助國家責(zé)任的直接承擔著，直接對法律援助活動進行管理，然而法律援助對于受助者而言體現(xiàn)為某種法律援助服務(wù)，從此意義上講，法律援助機構(gòu)是履行政府責(zé)任的具體實施者，也是法律援助服務(wù)的提供者。

法律援助機構(gòu)是具體組織實施法律援助的主體，確定法律援助機構(gòu)的性質(zhì)是司法行政機關(guān)落實監(jiān)管責(zé)任的前提。一般而言，法律援助機構(gòu)是由地方政府依據(jù)當?shù)厍闆r設(shè)立（或確立）的機構(gòu)，具體包括兩大類。一類是由政府在司法行政機關(guān)設(shè)立的法律援助中心，這些機構(gòu)一般屬于事業(yè)單位，工作人員具有事業(yè)編制。另一類是由政府確認的律師事務(wù)所、公證處及法律服務(wù)所。前者在監(jiān)督管理機制中處于管理者與被管理者的角色，這在很大程度上給法律援助的監(jiān)管帶來阻礙，隨著事業(yè)單位改革，司法行政機關(guān)應(yīng)當進一步加強對于此類法律援助機構(gòu)的監(jiān)管，提升法律援助質(zhì)量。后者在法律援助監(jiān)管中屬于被管理者，但因監(jiān)管力度不夠使部分此類機構(gòu)在辦理法律援助案件時“走過場”，嚴重影響了當事人合法利益及國家法律援助責(zé)任的實現(xiàn)。所以，對于性質(zhì)不同的法律援助機構(gòu)采取的監(jiān)管措施也應(yīng)當有所不同。

（二）法律援助監(jiān)督管理責(zé)任的形式

法理上，要明確該責(zé)任的具體內(nèi)容和形式，首先必須要確定該責(zé)任的主體，法律援助監(jiān)督管理責(zé)任是司法行政機關(guān)的職責(zé)，同時也是法律責(zé)任，從此角度上講，法律援助監(jiān)督管理責(zé)任的主體是司法行政機關(guān)，責(zé)任形式表現(xiàn)為第一性義務(wù)（即職責(zé)），但同時亦不能忽略司法行政機關(guān)在違反第一性義務(wù)而產(chǎn)生的第二性義務(wù)（即法律責(zé)任）。雖然司法行政機關(guān)是法律援助監(jiān)督責(zé)任的當然主體，但法律援助的順利開展還離不開法律援助機構(gòu)及法律援助具體實施者，從法律援助的性質(zhì)看，這兩者亦應(yīng)屬于法律援助監(jiān)督管理的責(zé)任主體。

理由有三，其一，法律援助機構(gòu)是組織開展法律援助的機構(gòu)負責(zé)法律援助的申請、受理及指派，在此過程中要保障法律援助案件的質(zhì)量就必須使法律援助機構(gòu)承擔監(jiān)督管理的責(zé)任。其二，法律援助機構(gòu)的自我監(jiān)管是有必要的。其三，法律援助實施者的自我監(jiān)管對案件質(zhì)量的提升起著重要作用。雖然法律援助機構(gòu)及法律援助實施者也有監(jiān)管責(zé)任，但這種責(zé)任形態(tài)主要表現(xiàn)為行業(yè)責(zé)任與綜合性法律責(zé)任，這與司法行政機關(guān)的責(zé)任內(nèi)含有著很大區(qū)別。而法律援助實施者監(jiān)管責(zé)任則表現(xiàn)為道德義務(wù)和職業(yè)法律者責(zé)任。由此可見，法律援助監(jiān)督管理責(zé)任的內(nèi)容與形式具有一定的廣泛性，且呈現(xiàn)出多層次的特點，法律援助監(jiān)管責(zé)任的實現(xiàn)途徑亦呈現(xiàn)為立體化的機構(gòu)。

三、法律援助監(jiān)管中國家責(zé)任的實現(xiàn)途徑

（一）建立“立體式、多層次”的責(zé)任體系

傳統(tǒng)意義上，法律援助監(jiān)管責(zé)任主體僅限于司法行政機關(guān)，責(zé)任層次較為單一，且以第一性義務(wù)為主，這種責(zé)任機制呈現(xiàn)為單向性特征，難以形成責(zé)任聯(lián)動機制，反而阻礙法律援助的順利開展。法律援助從實施過程角度看是一個系統(tǒng)化的過程，包括法律援助機構(gòu)的確立、法律援助申請、審批、指派法律援助律師、辦理法律援助案件等環(huán)節(jié)，在這些環(huán)節(jié)中法律援助監(jiān)管責(zé)任貫穿始終，且直接關(guān)系到法律援助案件的辦理質(zhì)量和受助者的合法權(quán)益?；谝陨戏治?，建立系統(tǒng)化的責(zé)任體系對于確保法律援助案件的辦理質(zhì)量具有直接的現(xiàn)實意義。從責(zé)任主體的角度看，法律援助監(jiān)督管理責(zé)任具有多層次性。其一，由于責(zé)任主體不僅限于司法行政機關(guān)，同時包括法律援助機構(gòu)。法律援助機構(gòu)的監(jiān)管責(zé)任體現(xiàn)為自我管理的義務(wù)和接受司法行政機關(guān)管理的義務(wù)，前者是保障法律援助順利進行的基礎(chǔ)。自我管理責(zé)任是由法律援助機構(gòu)的性質(zhì)與地位決定的，主要體現(xiàn)為法律援助機構(gòu)應(yīng)當對法律援助申請的受理、審批、案件辦理進行自我監(jiān)督，從而形成“自律性”責(zé)任機制。雖然自我監(jiān)督在一定程度上為法律援助的順利開展起到積極作用，但如果缺乏必要的外部監(jiān)管，法律援助的自我監(jiān)管也必然成為“權(quán)力濫用”的屏障，不僅不能起到應(yīng)有效果，且會在很大程度上弱化司法行政機關(guān)的監(jiān)管職責(zé)，并給法律援助的有效實施帶來阻礙。

于此，法律援助機構(gòu)的監(jiān)管責(zé)任應(yīng)當是在司法行政機關(guān)監(jiān)督下的自我管理。從法律邏輯上看，法律援助機構(gòu)接受司法行政機關(guān)監(jiān)管，同時履行監(jiān)督法律援助者的義務(wù)。其二，法律援助者的自我監(jiān)管責(zé)任。法律援助者在接受法律援助機構(gòu)指派后，必須按照法律規(guī)定承擔辦理法律援助案件的義務(wù)，該義務(wù)是基于援助者身份而產(chǎn)生的法定義務(wù)，具有不可棄性。一般而言，法律援助者主要是執(zhí)業(yè)律師，無論其是法律援助中心的專職律師還是律師事務(wù)所的律師，都應(yīng)當承擔相應(yīng)的自我管理的義務(wù)。該義務(wù)包括接受法律援助機構(gòu)指派、提供法律咨詢、辦理法律援助案件等。所以基于法律援助監(jiān)管的不同責(zé)任主體，這種監(jiān)管責(zé)任具有明顯的層次性。從責(zé)任類型的角度看，法律援助監(jiān)管責(zé)任呈現(xiàn)為“立體式”結(jié)構(gòu)。上文提到，監(jiān)管責(zé)任包括了第一性義務(wù)與第二性義務(wù)，是一種綜合責(zé)任?！傲Ⅲw式”結(jié)構(gòu)就表現(xiàn)為責(zé)任形態(tài)的綜合性，即不同的責(zé)任主體不僅要履行法定義務(wù)（或職責(zé)）還必須承擔由其不法行為所導(dǎo)致的法律責(zé)任（否定性評價），并以此作為彌補法律援助受助者損失的依據(jù)。

（二）完善經(jīng)費使用監(jiān)督機制

法律援助經(jīng)費是保障法律援助順利開展的基石，經(jīng)費的籌集、調(diào)撥、使用應(yīng)當接受司法行政機關(guān)和公眾監(jiān)督。從監(jiān)管責(zé)任角度講，經(jīng)費使用的監(jiān)督機制由縱向的行政監(jiān)督與橫向的自我監(jiān)督與公眾監(jiān)督構(gòu)成。目前，法律援助經(jīng)費主要由國家財政負擔，實行?？顚Ｓ茫?jīng)費支出以法律援助辦案經(jīng)費、補貼等為主，經(jīng)費的合理使用直接關(guān)系到法律援助的質(zhì)量，所以，對法律援助經(jīng)費使用進行監(jiān)管是非常有必要的，這也是法律援助監(jiān)管責(zé)任的題中之義。完善法律援助經(jīng)費使用監(jiān)管機制，可以從以下幾方面入手。第一，建立單獨核算制度。法律援助經(jīng)費的使用應(yīng)當建立專用賬簿進行單獨核算，避免和其他經(jīng)費混同。第二，建立經(jīng)費使用公示制度。由于法律援助經(jīng)費來自國家專項撥款，必須接受司法行政機關(guān)與公眾的監(jiān)督。公示內(nèi)容不僅包括經(jīng)費使用情況，且有必要對經(jīng)費來源進行公示，因為法律援助機構(gòu)的經(jīng)費不完全限于國家財政撥款。第三，可以建立法律援助基金，由專人進行管理。第四，完善經(jīng)費使用檢查機制。

目前，對經(jīng)費使用情況進行檢查是落實監(jiān)管責(zé)任的主要途徑。檢查主體一般是司法行政機關(guān)，檢查方式主要采取抽查，檢查內(nèi)容主要是經(jīng)費使用情況。雖然經(jīng)費檢查在很大程度上起到了監(jiān)管效果，但是由于抽查形式的制約，使檢查評價結(jié)果具有一定的局限性，所以采取全面檢查的方式很有必要，但全面檢查所耗費的行政成本也是較高的。故檢查機制應(yīng)當堅持實質(zhì)性的同時強調(diào)形式的便捷性，基于目前的電子技術(shù)，可以建設(shè)法律援助經(jīng)費網(wǎng)絡(luò)管理系統(tǒng)，通過經(jīng)費使用信息錄入、核對等環(huán)節(jié)實現(xiàn)對經(jīng)費使用的監(jiān)管，由此不僅降低了行政成本，且加強了檢查效果。第四，進一步加強法律援助機構(gòu)與法律援助者的自我監(jiān)管。雖然經(jīng)費的調(diào)撥由司法行政機關(guān)負責(zé)，但經(jīng)費的使用者是援助機構(gòu)和援助者，只有進一步加強對機構(gòu)及其人員的自我約束，才能更有效地提升經(jīng)費使用效率，才能避免出現(xiàn)經(jīng)費濫用的情況。

（三）完善案件跟蹤機制

法律援助案件跟蹤機制是通過建立案件跟蹤檔案對案件進行監(jiān)督的一種手段，但目前的法律援助案件跟蹤機制較為形式化，沒有很好地起到監(jiān)管效果。案件跟蹤機制不僅要建立跟蹤檔案，且要在檔案管理的基礎(chǔ)上實現(xiàn)實質(zhì)監(jiān)督。具體實施辦法如下：其一，細化檔案管理工作。案件跟蹤檔案是對案件辦理情況的原始記錄，檔案項目的設(shè)置可以依據(jù)法律援助案件的具體情況而定，一般包括案件類型、承辦人、案卷編號、受理時間等基本情況，除此之外還應(yīng)當增設(shè)關(guān)于案件評價或者反饋信息，這樣有利于從受助者的角度直接監(jiān)督辦案流程。其二，法律援助者定期報告。法律援助者是實施法律援助的直接責(zé)任者，確保法律援助案件的辦理質(zhì)量是其重要義務(wù)。如前所述，建立案件跟蹤檔案是從監(jiān)管者自上而下的被動式管理，而定期報告制度則要求承辦人必須在規(guī)定期限內(nèi)主動向法律援助機構(gòu)和受助者報告案件進展情況，以便實時監(jiān)控案件質(zhì)量。其三，旁聽庭審。法律援助者所辦理的案件采取公開審判的，可以指派司法行政機關(guān)工作人員和法律援助機構(gòu)工作人員進行庭審旁聽，以此了解承辦人辦理案件的具體情況，并通過庭審旁聽為承辦人提出相關(guān)意見。

（四）建立案件質(zhì)量的“量化評價標準”

法律援助案件評價機制是對法律援助案件進行質(zhì)量評估的量化標準，評價機制的運行能從制度上保障法律援助案件的辦理質(zhì)量。目前，案件評價機制主要局限于案件辦理情況調(diào)查、回訪等，并沒有形成一套較為可行的評價方案。從理論上講，評價屬于價值判斷的范疇，是具有主觀色彩的一種意識或認知，然而對法律援助案件質(zhì)量的評價應(yīng)當盡可能的排除主觀色彩，通過“標準量化”的方式使案件評價值機制更具合理性與客觀性。法律援助案件質(zhì)量的“量化評價化標準”應(yīng)當涵蓋整個案件承辦過程，涉及案件受理、案件辦理及結(jié)案三個環(huán)節(jié)。在案件受理中，量化評價標準可以包括案件基本情況登記、案件受理依據(jù)、案件受理情況、案件受理期限等內(nèi)容，并設(shè)定不同的評估檔次。在案件辦理中，量化評價標準應(yīng)當依據(jù)不同的案件性質(zhì)規(guī)定不同的量化評價標準。一般而言可以包括法律文書基本情況、證據(jù)材料收集情況、會見當事人情況、案情分析報告（或者法律意見書）情況、庭審記錄情況等，通過較為細化的評價標準對法律援助案件的辦理過程進行全程監(jiān)督。在結(jié)案環(huán)節(jié)中，量化評價標準可以包括裁判文書基本情況、當事人意見、法律援助者結(jié)案總結(jié)等。只有建立較為完善的評價標準才能保障法律援助案件辦理質(zhì)量。

篇8

“綠色建筑”的效果分析包括內(nèi)部效果和外部效果，直接效益和直接費用稱為內(nèi)部效果，間接效益和間接費用稱為外部效果，按照工程經(jīng)濟學(xué)的觀點:內(nèi)部效果可進行財務(wù)評價，外部效果應(yīng)進行國民經(jīng)濟評價，所謂國民經(jīng)濟評價是按合理配置稀缺資源和社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的原則，從國民經(jīng)濟全局的角度出發(fā)，考察項目所耗費的社會資源和對社會的貢獻來評價工程項目的經(jīng)濟合理性，外部效果一般包括產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)效果、環(huán)境和生態(tài)效果，技術(shù)擴散效果，外部效果會造成私人成本(內(nèi)部成本或間接成本)和社會成本不一致，導(dǎo)致實際價格不同于最優(yōu)價格。從可持續(xù)發(fā)展的觀點分析，評價“綠色建筑”效果主要是外部效果指標。

由于“綠色建筑”剛剛開始發(fā)展，統(tǒng)一性的量化指標體系還沒有確立，筆者認為應(yīng)從以下幾個方面進行分析:(1)嚴格控制建筑產(chǎn)業(yè)規(guī)模，限制從業(yè)人員數(shù)量。粗放型增長模式的集中表現(xiàn)為各地爭上建筑項目、建設(shè)過程中采用人海戰(zhàn)術(shù)，一旦國家限制建設(shè)規(guī)模，將形成“僧多粥少”的局面，導(dǎo)致機械化程度降低，勞動力水平低下。(2)加大科技投入，更新技術(shù)水平，建立和完善科技裝備投入機制。著力建筑科技開發(fā)和應(yīng)用研究，結(jié)合工程項目，針對未來建筑業(yè)特點，有計劃地組織科技攻關(guān)，研究開發(fā)新機具、新工藝、新材料，積極引進、吸收和消化國際先進科學(xué)技術(shù)科技成果，提高機械化水平。(3)在城市規(guī)劃、勘察設(shè)計中貫穿“綠色建筑”的思路。家庭住宅和城鎮(zhèn)建設(shè)必須保留在建或改建的余地，從采光、通風(fēng)、排水等方面控制對環(huán)境的破壞。(4)精心施工，降低資源消耗，在建筑生產(chǎn)過程中，應(yīng)采用節(jié)能降耗措施，防止過多地消耗土地資源、水資源、電力資源等。

2、外部效果給建筑經(jīng)濟帶來的挑戰(zhàn)

在政府的干預(yù)調(diào)控下，可以在一定程度上對資源進行有效配置，加強建筑工程執(zhí)行節(jié)能強制性標準的監(jiān)管工作。要進一步完善建筑節(jié)能監(jiān)管體系，強化以建筑節(jié)能強制性標準貫徹執(zhí)行為主要內(nèi)容的工程全過程監(jiān)管，特別要加強對大型公共建筑的建筑節(jié)能監(jiān)管，在項目成本上體現(xiàn)為將部分外部成本轉(zhuǎn)化為內(nèi)部成本，使得“非綠色建筑”項目的內(nèi)部成本提高，內(nèi)部效益降低，“綠色建筑”的外部成本降低，外部效益提高，使有效資源向綠色建筑經(jīng)濟領(lǐng)域合理流動。

二、提高“綠色建筑”外部效果的措施

企業(yè)建筑經(jīng)濟要想在新一輪的競爭中取得優(yōu)勢，只有不斷挖掘提高外部效果的方式方法，提高外部效益，降低外部成本，其基本思路和原則為:(1)建筑在壽命周期內(nèi)自然資源和能源的消耗最小化;(2)減少建筑壽命周期內(nèi)污染排放;(3)保護生態(tài)(自然)環(huán)境;(4)形成一個健康、舒適和無害的室內(nèi)空間;(5)建筑的質(zhì)量、功能、性能與環(huán)保相統(tǒng)一。

由于綠色建筑為新生事物，提高外部效益的量化指標大多還在討論當中，定性的表現(xiàn)為綠色建筑的高出售率、高出租率，出售價格比一般建筑高10%～30%。一個綠色建筑項目更能吸引投資者，獲得政府的補貼和減稅等，大大增加項目的投資回報。不難理解一幢健康的、具有資源效率的日照充足的建筑要優(yōu)于一幢不具備最佳空氣質(zhì)量、資源消耗大的建筑，而且銀行、保險公司和租戶更了解綠色建筑的效益和價值，從而轉(zhuǎn)移市場需求只是一個時間問題。一旦這種情況發(fā)生，那些已經(jīng)采用這些原則的業(yè)主將會大大受益，即使這種情況不發(fā)生，他們也會獲得成功，因為他們支出更低，因而就增加了資金收益。

篇9

一、建筑作品是否被侵權(quán)之事實基礎(chǔ)

在我國目前的立法及司法實踐中，建筑作品的著作權(quán)問題非常復(fù)雜，表現(xiàn)為：法律規(guī)定抽象操作性不強；很多問題無法可依；司法部門的實踐經(jīng)驗不夠，可供參照借鑒的類似案例極少；專業(yè)性極強，牽涉建筑學(xué)、法學(xué)、司法鑒定學(xué)等綜合交叉問題。這些可以從接受媒體采訪的法律專業(yè)人士的表態(tài)可以看出，例如重慶麗達律師事務(wù)所一名不愿具名的律師表示：“對于建筑設(shè)計維權(quán)，我國目前還沒出臺專門的法律，SOHO中國的這一案例僅僅適用《著作權(quán)法》，但建筑設(shè)計專業(yè)性非常強，需要有相當水準的專業(yè)人士來參與，在審理過程中非常復(fù)雜?！庇衅渌蓪I(yè)人士表達了類似觀點。

一棟建筑物的形成一般要經(jīng)歷三個環(huán)節(jié)：建筑圖紙的設(shè)計——建筑模型的制作——建筑物的施工，相應(yīng)地，與建筑物有關(guān)的產(chǎn)品一般也有三個：建筑圖紙、建筑模型和建筑物，但這三部分并非都是我國《著作權(quán)法》意義上的“建筑作品”。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第4條第9款規(guī)定：“建筑作品，是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品?！睆脑撘?guī)定可以看出，在我國現(xiàn)行法律的規(guī)定中，建筑作品的保護范圍只能及于建筑物本身，即已經(jīng)建成（或即將建成）的建筑物實物，并不包括圖紙和模型；也不包括建筑材料、技術(shù)方案，且只涉及外觀，包括線條、裝飾、色彩等，而不涉及建筑物的內(nèi)部特征和裝潢。

從以上規(guī)定可以看出，只有建成的建筑物實物才能被稱為“建筑作品”，值得注意的是，在北京市高級人民法院審理“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案（該案被稱為“中國建筑作品著作權(quán)第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均為已建成的建筑物。因此，本筆者認為，建筑作品是否被侵權(quán)之事實基礎(chǔ)為有實體建筑構(gòu)造物體只存在。

二、建筑圖紙及建筑效果圖著作權(quán)侵權(quán)分析

即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作權(quán)，但并不能因此完全排除“該建筑”侵權(quán)，因為還涉及是否侵犯建筑圖及效果圖的著作的問題?！敖ㄖD紙不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作為起訴的依據(jù)，但建筑圖紙本身仍然可以作為起訴的依據(jù)，因為在我國法律中，建筑圖紙是與建筑作品并列受保護對象。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第4條第12款規(guī)定：“圖形作品，是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、以及反映地理現(xiàn)象的作品?！睋?jù)此規(guī)定，建筑圖紙可以成為獨立的一種作品（保護對象）。就本而言，建筑圖紙包括設(shè)計圖，效果展示圖以及各種示意圖。但是，并不是所有的建筑圖紙都可以成為著作權(quán)法意義上的被稱為“作品”的建筑圖，只有那些具有獨創(chuàng)性的和獨特的藝術(shù)美感的建筑圖才能成為法律所保護的建筑圖。要成為受保護的建筑圖的基本的要求是：第一，是自己做出來的，而不是抄襲別人的；第二，確實有藝術(shù)性的美感；第三，必須是獨特的，沒有相同或者類似的存在。關(guān)于獨創(chuàng)性，根據(jù)北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭陳錦川庭長的理解：獨創(chuàng)性是指為作者獨立創(chuàng)作，非竊取他人的，且要包含作者的判斷。他將該理解進一步運用到“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案中，認為，雙方當事人對于涉案保時捷建筑系獨立完成并無爭議，爭議的是該建筑是否包含創(chuàng)作者對于該建筑的美學(xué)構(gòu)思或判斷。司空見慣的純粹以實用為目的而建造的“火柴盒式”樓房、根據(jù)常規(guī)設(shè)計建造的樓房、建筑工地中為建筑工人臨時搭建的工棚等，因外觀簡單、形狀普通而缺乏獨創(chuàng)性不構(gòu)成建筑作品。本案中，法院綜合分析了北京保時捷中心的特征，認定該建筑具有獨特的外觀和造型，富有美感，具有獨創(chuàng)性，屬于建筑作品。

三、侵犯建筑作品著作權(quán)界定方法分析

（一）分析該建筑作品是否為：獨立思想之表達

分析某一建筑作品是否屬于著作權(quán)法保護之范圍，我們首先應(yīng)當分析該建筑作品是否為獨立思想表達之結(jié)晶，即，該建筑作品的創(chuàng)作不受其他已經(jīng)、已經(jīng)公開建筑作品創(chuàng)作之影響。

（二）分析該建筑作品創(chuàng)作源泉是否獨立

當某一建筑作品屬于著作權(quán)法保護之范疇時，分析另一受到法律之保護的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作權(quán)，我們應(yīng)當分析判斷該建筑作品的創(chuàng)作源泉是否具有獨立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的創(chuàng)作源泉。

（三）過濾“公有表達”

某些建筑作品中雖然相同但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容師應(yīng)當刪除出去，即使這些內(nèi)容不再是思想本身，而是“思想的表達”。因為公有領(lǐng)域的內(nèi)容，必須留給大眾自由使用，其本身不受著作權(quán)法保護，無著作權(quán)可言。同時如果屬于公有領(lǐng)域的東西也反映了其不具備獨創(chuàng)性，因此不能成為受保護的對象。比如，海南鳳凰島、巴薩羅那阿格巴、倫敦市政廳、瑞士再保險公司大樓、臺北鵝卵石、河南人壽大廈、重慶茶山等，特別是河南人壽大廈和鳳凰島的外形與涉案造型極為相似。這些表達都是公有領(lǐng)域的資源，任何人均可使用。

在建筑作品侵權(quán)案中經(jīng)常會涉及到功能性設(shè)計以及為功能所決定的外觀的問題，因此除了過濾掉屬于公共領(lǐng)域的“公有表達”以外，還應(yīng)當過濾掉建筑中因?qū)嵱眯?、功能性和技術(shù)材料、技術(shù)方法而產(chǎn)生的外觀表達。受結(jié)構(gòu)力學(xué)和使用功能的限制，建筑作品的可創(chuàng)作的空間非常小，法律只保護獨特的藝術(shù)部分。而“流線型、點狀式、尖錐形的建筑”的外觀造型具有實用功能，不能成為著作權(quán)的客體。

（四）“接觸+實質(zhì)性相似”

即只有有證據(jù)證明某建筑作品實際接觸了“另一建筑作品”，并且二者在實質(zhì)上具備了“相似性”，才能談得上建筑作品紙著作權(quán)侵權(quán)的問題。

篇10

一、建筑作品是否被侵嘀事實基礎(chǔ)

在我國目前的立法及司法實踐中，建筑作品的著作權(quán)問題非常馱櫻表現(xiàn)為：法律規(guī)定抽象操作性不強；很多問題無法可依；司法部門的實踐經(jīng)驗不夠，可供參照借鑒的類似案例極少；專業(yè)性極強，牽涉建筑學(xué)、法學(xué)、司法鑒定學(xué)等綜合交叉問題。這些可以從接受媒體采訪的法律專業(yè)人士的表態(tài)可以看出，例如重慶麗達律師事務(wù)所一名不愿具名的律師表示：“對于建筑設(shè)計維權(quán)，我國目前還沒出_專門的法律，SOHO中國的這一案例僅僅適用《著作權(quán)法》，但建筑設(shè)計專業(yè)性非常強，需要有相當水準的專業(yè)人士來參與，在審理過程中非常馱印！庇釁淥法律專業(yè)人士表達了類似觀點。

一棟建筑物的形成一般要經(jīng)v三個環(huán)節(jié)：建筑圖紙的設(shè)計――建筑模型的制作――建筑物的施工，相應(yīng)地，與建筑物有關(guān)的產(chǎn)品一般也有三個：建筑圖紙、建筑模型和建筑物，但這三部分并非都是我國《著作權(quán)法》意義上的“建筑作品”。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第4條第9款規(guī)定：“建筑作品，是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品?！睆脑撘?guī)定可以看出，在我國現(xiàn)行法律的規(guī)定中，建筑作品的保護范圍只能及于建筑物本身，即已經(jīng)建成（或即將建成）的建筑物實物，并不包括圖紙和模型；也不包括建筑材料、技術(shù)方案，且只涉及外觀，包括線條、裝飾、色彩等，而不涉及建筑物的內(nèi)部特征和裝潢。

從以上規(guī)定可以看出，只有建成的建筑物實物才能被稱為“建筑作品”，值得]意的是，在北京市高級人民法院審理“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案（該案被稱為“中國建筑作品著作權(quán)第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均為已建成的建筑物。因此，本筆者認為，建筑作品是否被侵權(quán)之事實基礎(chǔ)為有實體建筑構(gòu)造物體只存在。

二、建筑圖紙及建筑效果圖著作權(quán)侵權(quán)分析

即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作權(quán)，但并不能因此完全排除“該建筑”侵權(quán)，因為還涉及是否侵犯建筑圖及效果圖的著作的問題?！敖ㄖD紙不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作為的依據(jù)，但建筑圖紙本身仍然可以作為的依據(jù)，因為在我國法律中，建筑圖紙是與建筑作品并列受保護對象。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第4條第12款規(guī)定：“圖形作品，是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、以及反映地理現(xiàn)象的作品。”據(jù)此規(guī)定，建筑圖紙可以成為獨立的一種作品（保護對象）。就本而言，建筑圖紙包括設(shè)計圖，效果展示圖以及各種示意圖。但是，并不是所有的建筑圖紙都可以成為著作權(quán)法意義上的被稱為“作品”的建筑圖，只有那些具有獨創(chuàng)性的和獨特的藝術(shù)美感的建筑圖才能成為法律所保護的建筑圖。要成為受保護的建筑圖的基本的要求是：第一，是自己做出來的，而不是抄襲別人的；第二，確實有藝術(shù)性的美感；第三，必須是獨特的，沒有相同或者類似的存在。關(guān)于獨創(chuàng)性，根據(jù)北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭陳錦川庭長的理解：獨創(chuàng)性是指為作者獨立創(chuàng)作，非竊取他人的，且要包含作者的判斷。他將該理解進一步運用到“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案中，認為，雙方當事人對于涉案保時捷建筑系獨立完成并無爭議，爭議的是該建筑是否包含創(chuàng)作者對于該建筑的美學(xué)構(gòu)思或判斷。司空見慣的純粹以實用為目的而建造的“火柴盒式”樓房、根據(jù)常規(guī)設(shè)計建造的樓房、建筑工地中為建筑工人臨時搭建的工棚等，因外觀簡單、形狀普通而缺乏獨創(chuàng)性不構(gòu)成建筑作品。本案中，法院綜合分析了北京保時捷中心的特征，認定該建筑具有獨特的外觀和造型，富有美感，具有獨創(chuàng)性，屬于建筑作品。

三、侵犯建筑作品著作權(quán)界定方法分析

（一）分析該建筑作品是否為：獨立思想之表達

分析某一建筑作品是否屬于著作權(quán)法保護之范圍，我們首先應(yīng)當分析該建筑作品是否為獨立思想表達之結(jié)晶，即，該建筑作品的創(chuàng)作不受其他已經(jīng)、已經(jīng)公開建筑作品創(chuàng)作之影響。

（二）分析該建筑作品創(chuàng)作源泉是否獨立

當某一建筑作品屬于著作權(quán)法保護之范疇時，分析另一受到法律之保護的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作權(quán)，我們應(yīng)當分析判斷該建筑作品的創(chuàng)作源泉是否具有獨立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的創(chuàng)作源泉。

（三）過濾“公有表達”

某些建筑作品中雖然相同但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容師應(yīng)當刪除出去，即使這些內(nèi)容不再是思想本身，而是“思想的表達”。因為公有領(lǐng)域的內(nèi)容，必須留給大眾自由使用，其本身不受著作權(quán)法保護，無著作權(quán)可言。同時如果屬于公有領(lǐng)域的東西也反映了其不具備獨創(chuàng)性，因此不能成為受保護的對象。

在建筑作品侵權(quán)案中經(jīng)常會涉及到功能性設(shè)計以及為功能所決定的外觀的問題，因此除了過濾掉屬于公共領(lǐng)域的“公有表達”以外，還應(yīng)當過濾掉建筑中因?qū)嵱眯?、功能性和技術(shù)材料、技術(shù)方法而產(chǎn)生的外觀表達。受結(jié)構(gòu)力學(xué)和使用功能的限制，建筑作品的可創(chuàng)作的空間非常小，法律只保護獨特的藝術(shù)部分。而“流線型、點狀式、尖錐形的建筑”的外觀造型具有實用功能，不能成為著作權(quán)的客體。

（四）“接觸+實質(zhì)性相似”

即只有有證據(jù)證明某建筑作品實際接觸了“另一建筑作品”，并且二者在實質(zhì)上具備了“相似性”，才能談得上建筑作品紙著作權(quán)侵權(quán)的問題。