導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇合同法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

對于合同法的司法實(shí)踐內(nèi)容，合同法會對某些因素進(jìn)行保護(hù)，體現(xiàn)公民的社會價(jià)值。比如，如果合同危害第三方利益則宣布無效，這個規(guī)定符合基本的倫理準(zhǔn)則，公眾的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個人的利益；不符合規(guī)范制定的合同不受法律保護(hù)，因?yàn)榉墒菄?yán)謹(jǐn)?shù)模磳p率的行為尤其是法律行為，合同法一定要具備一定的要式和規(guī)程；當(dāng)合同出現(xiàn)漏洞，又重新需要變更時(shí)，要用法律條款進(jìn)行補(bǔ)充，這樣的規(guī)定使合同法的效力大大提高。合同訂立雙方共同利益的實(shí)現(xiàn)離不開當(dāng)前社會完整的法律架構(gòu)。對于權(quán)利和義務(wù)的問題，對合同法的倫理分析要注意做到權(quán)利與義務(wù)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。只有這樣才能為合同法的發(fā)展奠定基石。

二、誠信問題的倫理分析

誠信是合同法的靈魂和履行的基礎(chǔ)條件，始終抓好誠信問題是十分必要的。如果合同是在雙方獲得信息不對稱的情況下訂立的，那么就出現(xiàn)了對誠信準(zhǔn)則的挑戰(zhàn)。誠信問題的倫理分析特征鮮明，表現(xiàn)在以下幾個方面：

一是合同法的誠信問題有道德規(guī)范特征。道德規(guī)范是誠信存在的基礎(chǔ)，尤其是社會不斷發(fā)展的現(xiàn)在，合同法的順利實(shí)施需要雙方遵循道德規(guī)范。在以前，誠信原則僅僅應(yīng)用于商業(yè)活動中，隨著觀念的更新和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，誠信原則應(yīng)用范圍擴(kuò)大了，并作為合同法的基本原則存在，說明了它的地位。誠信原則在社會生活中的重要性在不斷凸顯出來。二是合同法的誠信問題有法律特征。合同法在完善和發(fā)展中逐漸被以法律的形式確定下來，誠信原則超出了道德的規(guī)范，具有了法律特征重要性升級，換句話說，誠信問題是道德規(guī)范的法律化，所以誠信原則必須要被遵守。三是合同法的誠信問題有雙重特征。雙沖特征說的是誠信原則是道德規(guī)范和法律的綜合體，具有雙方的特征又不同于任何一個。合同法的誠信原則作用發(fā)揮的過程體現(xiàn)出了道德和法律的雙重調(diào)節(jié)功能。四是合同法的誠信問題有抽象特征。單純意義上看誠信問題，概念是比較含糊的，側(cè)重于思想層次，合同法的誠信原則適用于幾乎所有的條款，內(nèi)容豐富、意義重大。

從以上幾個方面分析，我們可以看到合同法的誠信原則在實(shí)際應(yīng)用時(shí)十分靈活，對于多種情況的應(yīng)對提供了準(zhǔn)則。從合同法的倫理角度考慮，誠信發(fā)揮著巨大功能。它可以為合同雙方權(quán)利的行使和義務(wù)的履行提供有效指導(dǎo)；有助于促進(jìn)合同評價(jià)功能的發(fā)揮，借助雙重功能，使誠信的道德功能和法律功能相互補(bǔ)充，彌補(bǔ)不足，維護(hù)社會的公平正義。

三、合同法內(nèi)在價(jià)值問題的倫理分析

在司法領(lǐng)域，訂立合同法的目標(biāo)是約束規(guī)范現(xiàn)實(shí)生活。合同法會將現(xiàn)實(shí)中利益相關(guān)者因合同建立的關(guān)系變成內(nèi)在價(jià)值。任何一種行為都是受到內(nèi)在價(jià)值影響的。法律可以實(shí)現(xiàn)人際關(guān)系的平衡，即使在理論上不能夠完全確定內(nèi)在價(jià)值，在應(yīng)用法律的過程中應(yīng)該結(jié)合實(shí)際和以往經(jīng)驗(yàn)，考慮到合同法內(nèi)容的內(nèi)在價(jià)值和倫理價(jià)值。在合同的實(shí)現(xiàn)過程里，每個條款都要做到體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，實(shí)現(xiàn)人的內(nèi)在價(jià)值和倫理價(jià)值，最終獲得全部的認(rèn)可。人的內(nèi)在價(jià)值的肯定可以提高他們對于合同的認(rèn)同感和對社會的歸屬感，當(dāng)自身被尊重時(shí)，他們會更加樂于給予社會和法律尊重，這樣雙方約定的成立和合同法效力的實(shí)現(xiàn)都有了保障和意義。在遵循法律的基礎(chǔ)之上，當(dāng)人們按照自己的意愿實(shí)現(xiàn)了內(nèi)在價(jià)值后，對合同法條款履行的積極性就會大大提高，進(jìn)而提高合同法履行的質(zhì)量和效率。

四、精神損害和懲罰性賠償?shù)膫惱矸治?/p>

合同法訂立賠償內(nèi)容時(shí)規(guī)定：出現(xiàn)合同違約現(xiàn)象承擔(dān)責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)賠償，不將驚聲損害賠償包括在內(nèi)。除非是出現(xiàn)了違約不僅僅造成了受害人的人身損害還人格意義上的傷害的財(cái)產(chǎn)損害的情況，違約人要承擔(dān)的責(zé)任也僅僅是民事責(zé)任不具備懲罰性，這樣的規(guī)定在倫理分析上不得不提出疑問。違約責(zé)任制主要是為保障人們在利益受損后需要的補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)淖饔迷谟谠黾尤藗儗ι鐣庞玫男刨嚭推诖Ｗo(hù)人們的實(shí)際權(quán)益和內(nèi)在價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不受侵害。合同法應(yīng)該將人們受到傷害后期望得到的賠償看作是現(xiàn)有價(jià)值，這樣的責(zé)任早在合同條款的制定之時(shí)就存在，不僅僅是在履行的過程中。在有些合同法的訂立時(shí)，規(guī)定是一方向另一方提供快樂為目的交換獲得對等的價(jià)值，在這樣的情況下，一旦出現(xiàn)違約現(xiàn)象，只是要求進(jìn)行財(cái)產(chǎn)賠償而忽略精神補(bǔ)償就完全偏離了違約責(zé)任制度的訂立本質(zhì)。即使精神的賠償有時(shí)候并不能達(dá)到最后的目的，但是金錢并不是萬能的，金錢起不到精神補(bǔ)償?shù)淖饔?，所以精神賠償還是十分重要的。懲罰性賠償問題是違約責(zé)任制度的重要組成部分，懲罰性的賠償可以有效糾正和彌補(bǔ)道德的偏差，是承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式之一。在現(xiàn)實(shí)生活中有不少人采取各種隱蔽方式和不正當(dāng)?shù)氖侄芜`約獲取經(jīng)濟(jì)利益而不被發(fā)現(xiàn)，這個時(shí)候懲罰性賠償不能阻止人們的違法行為。又或者有部分人用零散的違約行為迫使受害人在計(jì)算成本和損失之后放棄求償，這樣都無視了懲罰性賠償?shù)闹匾饬x。懲罰性賠償是將違約人員的道德不法利益交給受害人，這大大促進(jìn)了懲罰性賠償?shù)牧Χ龋泊龠M(jìn)了社會的公平正義。法律的存在雖然不能阻止所有違法行為的發(fā)生，但是在很大層面上，法律為減少違法行為做好了鋪墊。執(zhí)行懲罰性賠償制度可以保護(hù)合同訂立雙方的利益，何樂而不為呢。

篇2

二、研究課中的學(xué)生準(zhǔn)備環(huán)節(jié)

（一）學(xué)生專業(yè)閱讀

學(xué)生閱讀的內(nèi)容是教師指定的專業(yè)書籍、法院判決、法律法規(guī)等。每堂研究課都有教學(xué)目的、計(jì)劃和內(nèi)容，教師圍繞需要解決和掌握的知識點(diǎn)有針對性地提出問題并根據(jù)已掌握的信息資料引導(dǎo)學(xué)生閱讀，而不是簡單放任學(xué)生盲目尋找，這樣就失去了教師的引導(dǎo)作用。閱讀數(shù)量上應(yīng)該適當(dāng)，如果信息量太大，則學(xué)生可能有畏難情緒或能力不足。信息量太少，不足以構(gòu)建知識。對于指定閱讀的資料，要求學(xué)生精讀且做讀書筆記。必要時(shí)建議學(xué)生復(fù)印重要資料，可在資料空白處提煉作者觀點(diǎn)、發(fā)表自己的見解等。閱讀準(zhǔn)備是之后撰寫案例核對表、案例分析報(bào)告、小組討論和課堂呈現(xiàn)的基礎(chǔ)。要求學(xué)生完成并作為確定成績的依據(jù)。

（二）填寫案例摘要核對表

這是研究課的一個關(guān)鍵性和基礎(chǔ)性問題，過往我們采取過案例、辯論等授課方法也布置了題目。但是對于學(xué)生學(xué)習(xí)過程的引導(dǎo)缺乏規(guī)范性要求以至于課前探求呈現(xiàn)盲目性甚至偏離方向，使教改雖具其形卻難副其實(shí)。我們借鑒了美國案例課中填寫案例摘要核對表的做法，把學(xué)習(xí)內(nèi)容格式化（雖然形式確定但表達(dá)不限），讓他們模仿研習(xí)和反復(fù)訓(xùn)練以達(dá)事半功倍之效。案例摘要核對表內(nèi)容包括：案例的出處；訴訟當(dāng)事人；事實(shí)確認(rèn)；問題確定；裁定；推理，確認(rèn)；程序性命令確認(rèn)；評論概括；你自己的觀點(diǎn)和分析，你自己關(guān)于更理想的判決結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)想［2］。

（三）撰寫案例分析報(bào)告

在案例摘要核對表的基礎(chǔ)上，要求學(xué)生撰寫案例分析報(bào)告。臺灣著名法學(xué)專家王澤鑒先生通過對中外法律教育的考察和自己研究的經(jīng)驗(yàn)得出“寫作可以使人深刻，寫作是學(xué)習(xí)法學(xué)的基本方法”的結(jié)論［3］。美國和德國的法律職業(yè)教育公認(rèn)為比較成功，王先生在美國看到圖書館中所有的人都在寫報(bào)告，每個人面前擺好多書，因?yàn)橐獙懰詫W(xué)生必須查閱資料；德國的法學(xué)生從大一開始就學(xué)習(xí)案例，寫報(bào)告。他本人每天寫作看書保持8個小時(shí)，從未間斷。我們從中看出“寫作”對于培養(yǎng)一名合格的法科學(xué)生及造就一位出色法律專家所發(fā)揮的極其重要的作用。因?yàn)榘咐治鰣?bào)告必須解決現(xiàn)實(shí)中存在的問題，它不同于純粹的理論學(xué)習(xí)，可以給出不同的理論選擇，可以面面俱到。而案例必須給出確定的解決方案和辦法，作出最佳選擇，不能模棱兩可。學(xué)生被要求給出確定的方案并進(jìn)行充分的法理論證，如果沒有現(xiàn)成答案就需法理推理，這個過程離不開查閱、比較、分析，組織語言表達(dá)等，實(shí)際是一個艱苦的創(chuàng)作過程。它對培養(yǎng)提高學(xué)生思想、技能、知識等綜合能力的作用不言而喻?；谧珜憟?bào)告的重要性，我們對學(xué)生寫作部分要求較高，加大其在平時(shí)成績中的考核要比例。同時(shí)教師必須對案例或問題分析報(bào)告進(jìn)行檢查和評價(jià)。但是學(xué)生人數(shù)多，逐個檢查不現(xiàn)實(shí)，我們要求教師采取典型分析的辦法進(jìn)行，如選擇一個比較完善或缺點(diǎn)較多的案例報(bào)告進(jìn)行點(diǎn)評（學(xué)生自愿提供），由教師和學(xué)生共同評價(jià)，指出其可取和不足之處。這樣在個人研究—共同學(xué)習(xí)—大家評判的循序漸進(jìn)的研究式教學(xué)模式下，教師幫助學(xué)生構(gòu)建起一個新的知識點(diǎn)，使學(xué)生從被動接受信息變?yōu)橹鲃蛹橙⌒畔ⅰ?/p>

（四）分組討論

分組討論的目的在于給每個學(xué)生以參與學(xué)習(xí)研究的機(jī)會，普通本科班通常人數(shù)在60人左右，一堂課讓每個學(xué)生發(fā)表意見顯然不可能，這樣除了少數(shù)發(fā)言學(xué)生外，大多數(shù)學(xué)生變成了被動的聽講者，這就等于把聽老師的講授轉(zhuǎn)變成了聽少部分學(xué)生的講授，其他學(xué)生并沒有自我學(xué)習(xí)的感受和體會。而小組討論就可提供人人參與學(xué)習(xí)的機(jī)會。鑒于此，每個小組人數(shù)不過超過10位，一般為7-8人，這樣既有討論的氣氛又避免人數(shù)過多導(dǎo)致討論時(shí)間過長引起學(xué)生的疲憊和松懈現(xiàn)象。小組討論有利于達(dá)到研究課培養(yǎng)學(xué)生綜合素質(zhì)的目的。它可以給每個學(xué)生提供檢驗(yàn)自己思想和分析的機(jī)會，逐漸培養(yǎng)起學(xué)生參與教學(xué)的自信心。有些同學(xué)在全班面前表達(dá)觀點(diǎn)時(shí)會缺乏自信，但如果先在小組中得到較多鍛煉，漸漸地在全班面前膽量就會增加，自信心就會增強(qiáng)。小組討論可以給學(xué)生提供合作交流的機(jī)會，使他們逐漸學(xué)會如何與他人合作、開展工作。這種團(tuán)隊(duì)協(xié)作習(xí)慣和精神的養(yǎng)成有利于提高日后工作生活的適應(yīng)性。小組討論還可以提高學(xué)習(xí)研究的有效性。集思廣益，每個人都有思想火花，通過相互學(xué)習(xí)借鑒，可以提高認(rèn)知水平和學(xué)習(xí)效率。小組討論可督促學(xué)生參與學(xué)習(xí)，因?yàn)樾〗M討論人數(shù)較少，渾水摸魚或不參與太過明顯，加之教師有考核要求，使一些想混混過關(guān)的學(xué)生提高了參與積極性，保證了研究課質(zhì)量。

篇3

二戰(zhàn)以來，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)，尤其是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)的不斷開發(fā)和應(yīng)用，使人的通訊聯(lián)絡(luò)比以往任何時(shí)代都更為便捷迅速。作為國際信息社會的象征，互聯(lián)網(wǎng)是計(jì)算機(jī)數(shù)字技術(shù)和現(xiàn)代化通訊技術(shù)的產(chǎn)物，是一個建立在現(xiàn)代計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)上的成千上萬個相互協(xié)作的網(wǎng)絡(luò)以及網(wǎng)絡(luò)所承載的信息結(jié)合而成的集合體，在功能上，它集電話系統(tǒng)、郵政服務(wù)、購物中心、新聞媒體、信息集散地等系統(tǒng)功能為一體，成為名副其實(shí)的國際傳播媒體。

與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)和其他通訊技術(shù)的發(fā)展，使跨國貿(mào)易的成本大大降低，為眾多的用戶提供了廣闊的商業(yè)前景，人們可以通過電子郵件或訪問網(wǎng)址去獲取國外的商業(yè)信息，網(wǎng)上銷售將成為與傳統(tǒng)銷售渠道并存的另一渠道，我們將進(jìn)入一個以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的電子商務(wù)時(shí)代。根據(jù)最新估算，到2000年互聯(lián)網(wǎng)將有6，000萬私人用戶，最遲到2007年，所有購貨合同的7.5%都將通過互聯(lián)網(wǎng)來完成，交易額可達(dá)6，000億美元。

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的巨大發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)引入國際合同領(lǐng)域，給傳統(tǒng)國際合同法提出了新的挑戰(zhàn)，人們是否可以用傳統(tǒng)的國際合同法規(guī)則來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間？本文試從互聯(lián)網(wǎng)合同的成立與效力、法律選擇、爭議的解決方式等方面闡述互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)國際合同法規(guī)則的挑戰(zhàn)與沖擊。

二互聯(lián)網(wǎng)合同的成立與效力

合同是當(dāng)事人設(shè)立、變更和消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。在民法上，合同是產(chǎn)生債的主要原因，是民事流轉(zhuǎn)最普遍的手段。國際合同則是國際私法上債的重要依據(jù)，在國際民事流轉(zhuǎn)中占有重要地位。

合同是雙方當(dāng)事人的合意，無論在大陸法或英美法國家，合同僅在雙方當(dāng)事人訂立合同的意思表示達(dá)到一致時(shí)方能成立。在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，當(dāng)事人一般是面對面地提出要約和作出承諾，或者通過電話、電報(bào)、電傳以及信件方式進(jìn)行?；ヂ?lián)網(wǎng)合同則不然，它是通過傳遞電子數(shù)據(jù)的方式來完成要約和承諾的，即合同的要約和承諾通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行。合同的簽訂過程幾乎在計(jì)算機(jī)的操作下完成。例如采用EDI交易，交易各方通過電子數(shù)據(jù)交換將訂約的意思表示傳遞給對方，而EDI具有自動審單功能，EDI交易的全過程甚至不需要人工的介入，計(jì)算機(jī)自動讀取數(shù)據(jù)內(nèi)容并自動對電子數(shù)據(jù)文件進(jìn)行回覆。那么，計(jì)算機(jī)自動處理數(shù)據(jù)文件是否可以視為當(dāng)事人訂立合同的意思表示？回答是肯定的。因?yàn)橛?jì)算機(jī)程序是由人編制的，當(dāng)事人通過互聯(lián)網(wǎng)訂立合同時(shí)，都預(yù)先設(shè)置好計(jì)算機(jī)自動回應(yīng)程序。計(jì)算機(jī)的信息自動交流和處理都是遵從當(dāng)事人預(yù)先設(shè)置好的程序而作出的反應(yīng)。當(dāng)事人的意思表示正是通過其編制或認(rèn)可的程序而得到反映。所以，通過互聯(lián)網(wǎng)訂立的合同和人與人之間直接信息交流訂立的合同一樣是合同當(dāng)事人的合意。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年制訂的《電子商務(wù)示范法》第11條第1款規(guī)定：

就合同訂立而言，除非當(dāng)事人各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約及對要約的承諾均可以采用數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文而否認(rèn)該合同的有效性或可執(zhí)行性。

《新加坡電子貿(mào)易法》第6條規(guī)定：“不得僅僅因?yàn)橐粋€信息采用了電子記錄的形式就否認(rèn)其效力、有效性、強(qiáng)制性?！笨梢?，互聯(lián)網(wǎng)合同是成立的。

在傳統(tǒng)的國內(nèi)和國際貿(mào)易中，合同一般采用書面形式簽訂，互聯(lián)網(wǎng)合同則不然，它采用電子數(shù)據(jù)交換方法簽訂，也完全可以儲存在磁盤或其他接收者選擇的非紙質(zhì)媒介上，是一種“無紙合同”（paperlesscontract）。這種“無紙合同”是否符合目前國內(nèi)、國際貿(mào)易中簽訂合同的書面要求呢？

此外，無論是國內(nèi)貿(mào)易還是國際貿(mào)易，傳統(tǒng)的合同成立都要求當(dāng)事人簽字或蓋章，防止合同內(nèi)容被纂改和偽造，以保證合同內(nèi)容和對方當(dāng)事人身份的真實(shí)性。在互聯(lián)網(wǎng)合同中，人們不可能通過電子方式親筆簽名或蓋章，它只需要每一方當(dāng)事人采用電子密碼簽名即可，即當(dāng)事人用符號及代碼組成電子密碼進(jìn)行簽名，是一種經(jīng)過加密的信息來確認(rèn)交易對象的方法。隨著電子商務(wù)的日益發(fā)展，這種簽名方式在國際商務(wù)實(shí)踐中將越來越廣泛地得到采用，法律對電子密碼簽名的認(rèn)可和規(guī)范便成為一個迫切需要解決的問題。

三互聯(lián)網(wǎng)合同中的法律選擇

自從十六世紀(jì)杜摩蘭（Dumoulin，1500-66）提出“當(dāng)事人意思自治”主張后，意思自治原則目前已成為合同法律適用的首要原則。根據(jù)該原則，合同當(dāng)事人有權(quán)在訂立合同時(shí)通過協(xié)商一致的意思表示選擇支配合同的法律，而且合同條款也是由當(dāng)事人協(xié)商約定的。法律選擇必須是明示的，即通過在合同中載明支配合同的準(zhǔn)據(jù)法，或必須從合同條款和案件事實(shí)中明顯看出這種選擇，如《國際貨物銷售合同適用法律公約》第7條規(guī)定：

銷售合同受當(dāng)事人選擇的法律支配。當(dāng)事人的選擇協(xié)議必須是明示的，或者從合同的規(guī)定和當(dāng)事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來。

一般說來，選擇的法律將適用於合同，但是當(dāng)事人選擇的法律也有被強(qiáng)行法或“直接適用的法”排除適用的可能。在合同中既無明示選擇條款又不能推定所選擇的法律時(shí)，通常的做法便是以與合同有最密切聯(lián)系國家的法律為準(zhǔn)據(jù)法，并用特征性履行的方法來確定最密切聯(lián)系地。

在國際互聯(lián)網(wǎng)上，特別是在網(wǎng)上消費(fèi)交易中，要求當(dāng)事人在每筆交易中都就合同條款達(dá)成協(xié)議是不現(xiàn)實(shí)的，供貨商通常都預(yù)先在網(wǎng)上制訂好格式合同，利用其較為有利的經(jīng)濟(jì)地位制訂有利於己而不利於對方的條款，如免責(zé)條款、法律選擇條款、法院管轄地條款、仲裁條款，對合同上的風(fēng)險(xiǎn)及負(fù)擔(dān)作不合理的分配。在“click-wrap”合同中，消費(fèi)者只要點(diǎn)擊（click）“接受”或“拒絕”鍵，就決定了該合同是否成立，而消費(fèi)者只能表示全部同意或不同意。各國為了保護(hù)消費(fèi)者的利益，對經(jīng)營者通過網(wǎng)上格式合同免除或限制自己責(zé)任采取規(guī)范限制的態(tài)度，如德國1976年頒布的《一般合同條款法》和英國1977年的《不公平合同條款法》等。但對於國際供貨合同，有些強(qiáng)行法并不一定適用。一項(xiàng)國際供貨合同具有三個特征：一、它是一種貨物買賣合同，轉(zhuǎn)移對貨物的占有關(guān)系或?qū)ω浳锏乃袡?quán)；二、締約雙方的營業(yè)地或住所地位於不同國家；三、合同具有跨國因素。通過互聯(lián)網(wǎng)訂立的供貨合同很容易滿足這些條件而成為國際供貨合同，使有些強(qiáng)行法如《不公平合同條款法》對消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定得不到適用，因而即使假設(shè)英國法院判定《不公平合同條款法》適用於某一涉外合同，但采用互聯(lián)網(wǎng)訂立供貨合同的外國銷售商并不受其約束。例如，一位美國葡萄酒銷售商建立一網(wǎng)址，并用標(biāo)準(zhǔn)格式合同載明無管轄權(quán)條款，但聲明發(fā)生的所有爭議適用紐約州法。一位英國消費(fèi)者因飲用該葡萄酒得病，他認(rèn)為根據(jù)英國1977年《不公平合同條款法》，供貨商并不能免除其責(zé)任。這是一項(xiàng)強(qiáng)行法，但它并不適用於阻止銷售商主張免除責(zé)任，因該合同是國際供貨合同。這樣便會導(dǎo)致供貨商利用其格式合同中的法律選擇條款選擇於己有利的法律而規(guī)避法律，這是一個有待各國共同解決的問題。

此外，如果當(dāng)事人采用互聯(lián)網(wǎng)簽訂仲裁協(xié)議是否符合《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即1958年《紐約公約》）第2條第2款的“書面協(xié)議”要求？而且《紐約公約》要求仲裁協(xié)議需要雙方當(dāng)事人的簽字，網(wǎng)上仲裁協(xié)議中雙方當(dāng)事人的電子簽名效力如何認(rèn)定？

四互聯(lián)網(wǎng)合同爭議的解決

甲法院管轄

在國際私法中，各國對合同爭議的管轄依據(jù)的規(guī)定不盡相同，概括起來，主要有以下幾類：

1、以地域?yàn)橐罁?jù)：合同訴訟所涉及的法律關(guān)系，無論是主體、客體還是法律事實(shí)，總是與某國的管轄權(quán)具有空間上的關(guān)聯(lián)，這種空間關(guān)聯(lián)就成為該國行使管轄權(quán)的依據(jù)，如當(dāng)事人住所、合同簽訂地和履行地、合同標(biāo)的所在地等。

2、以當(dāng)事人的國籍為基礎(chǔ)：它是屬人管轄原則在國際民事案件管轄權(quán)問題上的體現(xiàn)，側(cè)重於訴訟當(dāng)事人的國籍。由於國籍具有相對穩(wěn)定的特點(diǎn)，所以各國都不愿放棄屬人管轄原則。法國和其他仿效法國法的國家主要以屬人管轄原則作為確定國際民商事案件管轄權(quán)的依據(jù)。

3、當(dāng)事人意思自治：根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則確定合同爭議管轄權(quán)主要有兩種情形：一是雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，把他們之間的爭議提交某國法院審理，該國法院便可行使管轄權(quán)。我國《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄?！倍潜桓娼邮芄茌牎Ｒ粐ㄔ簩邮芄茌牭谋桓嫦碛泄茌牂?quán)，已成為國際上普遍承認(rèn)的原則。

從上可見，當(dāng)事人的住所、合同簽訂地與履行地、國籍、意思均可成為某國法院對涉外案件的管轄依據(jù)。而且，特定法院的管轄區(qū)域是確定的，有明確的物理空間。互聯(lián)網(wǎng)使網(wǎng)絡(luò)空間（cyberspace）成為客觀存在，而網(wǎng)絡(luò)空間本身無任何邊界，是一個全球性的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，無法分割成諸多領(lǐng)域。要在一種性質(zhì)不同的空間中劃定界限，這是傳統(tǒng)司法管轄權(quán)規(guī)則面臨的困境。

互聯(lián)網(wǎng)合同糾紛是在網(wǎng)絡(luò)空間的活動者之間產(chǎn)生的，如果當(dāng)事人否定法院的管轄權(quán)，法院的管轄權(quán)就有被架空的可能。當(dāng)多數(shù)網(wǎng)絡(luò)空間的參與者都不將爭議訴諸法院，法院的管轄權(quán)便不存在。因而，互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入國際合同領(lǐng)域，使傳統(tǒng)的司法管轄權(quán)基礎(chǔ)發(fā)生動搖。

乙網(wǎng)上仲裁與仲裁地的確定

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，不僅使人們可用它簽訂仲裁協(xié)議，也可用於仲裁程序。當(dāng)前，網(wǎng)上交易正呈現(xiàn)不斷增加的趨勢。作為網(wǎng)上交易產(chǎn)物的網(wǎng)上仲裁因其速度快、效益高、費(fèi)用低的特點(diǎn)將越來越受到關(guān)注?！熬W(wǎng)上仲裁”是指通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)絡(luò)進(jìn)行仲裁審理的程序，不需要仲裁員親自到某個地點(diǎn)會合，也不需爭議各方到某個地點(diǎn)進(jìn)行協(xié)商。但要確定仲裁地是個問題。假設(shè)人們指定由三名分別位於巴黎、倫敦、柏林的仲裁員組成仲裁庭，這時(shí)以首席仲裁員的從業(yè)地來確定仲裁地只能作為一種輔的方法，且該方法賦予首席仲裁員太重要的地位。相反，或許更為現(xiàn)實(shí)的是對於獨(dú)任仲裁員審理的案件，以其從業(yè)地為準(zhǔn)來確定仲裁地。但該仲裁員可能是位環(huán)球職業(yè)仲裁者，在不同地方從業(yè)，因此這也不是令人信服的確定仲裁地的方法。這樣便會導(dǎo)致仲裁地空缺的問題。在此情況下，如果仲裁庭和當(dāng)事人自由選擇的準(zhǔn)據(jù)法不能包含實(shí)際仲裁所需的全部規(guī)則，根據(jù)國際私法的理論，仲裁地法將作為第二位的準(zhǔn)據(jù)法，決定仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭組成和仲裁程序。而且要確定甚么法院有權(quán)干預(yù)仲裁、有權(quán)執(zhí)行或拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，就必須確定仲裁地。如果雙方當(dāng)事人未選定仲裁地或仲裁地不能確定，將無法確認(rèn)何國法院對案件行使管轄權(quán)，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系乃至爭議就得不到解決。

五從法理學(xué)角度認(rèn)識互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)國際合同法規(guī)則的沖擊

電子商務(wù)的發(fā)展無論在時(shí)間上還是在空間上都突破了傳統(tǒng)交易模式的限制，因而也就在很大程度上沖擊著傳統(tǒng)的交易規(guī)則。但交易模式的變革推動交易規(guī)則的演進(jìn)，這幾乎是法律發(fā)展史上的永恒規(guī)律。

從法律上講，電子商務(wù)中通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行有關(guān)交易信息的溝通本身就是一份合同的締結(jié)過程，信息本身就構(gòu)成了合同的內(nèi)容。信息傳遞是否準(zhǔn)確，直接影響到合同的成立與執(zhí)行。因此，保證交易主體之間通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行信息交流與通過傳真、郵件等紙質(zhì)媒介一樣可靠，是保證電子商務(wù)成功的關(guān)鍵。

由於互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的電子商務(wù)是一個沒有時(shí)空、地域限制的大市場，防止公民逃避本國司法控制的法律機(jī)制將在互聯(lián)網(wǎng)上大打折扣。有鑒於此，許多國際組織都在不遺余力地推動各國對國內(nèi)法改革，以使電子形式的合同成為法定的合同形式。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會於1996年12月制訂了統(tǒng)一通用的規(guī)則，即《電子商務(wù)示范法》。該法雖然沒有法律效力，但為各國電子商務(wù)立法提供了一個范本。從目前情況來看，一些主要的發(fā)達(dá)國家如美國、日本、德國以及新興工業(yè)國家（如新加坡）都頒布了有關(guān)電子商務(wù)的法律。

六結(jié)論：我國應(yīng)采取的對策及措施

新媒介的出現(xiàn)是技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，同時(shí)也對法律的發(fā)展提出了挑戰(zhàn)。隨著科技發(fā)展和社會進(jìn)步，采用互聯(lián)網(wǎng)簽訂合同進(jìn)行國際商業(yè)交往必將成為國際潮流。我國加入世界貿(mào)易組織后，國際經(jīng)濟(jì)交往將更加頻繁，我國的企業(yè)要進(jìn)入國際市場并占有一席之地，就必須充分運(yùn)用和發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)的全球信息網(wǎng)絡(luò)作用。

篇4

正是在這樣的背景下,本文在借鑒前人研究成果的基礎(chǔ)上，闡述了有關(guān)格式合同的概念及特征，通過對國外有代表性的幾個國家就格式合同的立法、司法規(guī)制的比較，對我國格式合同的和現(xiàn)狀進(jìn)行了闡述。隨后，通過邏輯論證方式，對格式合同的利弊表現(xiàn)及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)進(jìn)行了分析。最后，文章提出了對格式合同可進(jìn)行的一些改進(jìn)措施，以期能為將來的相關(guān)研究提供借鑒價(jià)值。

關(guān)鍵詞：合同格式合同法理基礎(chǔ)

1．格式合同的概念與特征

1.1格式合同的概念

格式合同這一概念在現(xiàn)今的法律領(lǐng)域已經(jīng)被廣泛使用與關(guān)注，但它并非中華法系里的概念，而是從西律文化中引進(jìn)的。對于它的理解，西方各國也不甚一致，歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱為“附和合同”、“附意合同”，法國法中的“附合合同”是指“一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人事先已經(jīng)確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當(dāng)事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在?！绷硪环N對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧

地利等國。我國地區(qū)的《消費(fèi)者保護(hù)法》將格式合同稱為定型化契約，是指：“經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預(yù)先擬訂之契約條款?！逼渌€有一些有關(guān)格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標(biāo)準(zhǔn)合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。以上各國所定義的格式合同，總體上看只是格式合同的調(diào)整和使用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質(zhì)特征方面并無根本差異。

我國法學(xué)領(lǐng)域?qū)Ω袷胶贤拍畹睦斫庖膊槐M相同，有的學(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人、有關(guān)團(tuán)體或國家機(jī)關(guān)制定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同。”有的學(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人預(yù)先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點(diǎn)的格式條款。”還有許多學(xué)者對格式合同下了形形的定義，我國《中國人民共和國合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款”。

1.2格式合同的特征

格式合同的特征概括下來一般以下幾個方面：

1、合同條款的不可協(xié)商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發(fā)，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的和具體條款并無協(xié)商和討價(jià)還價(jià)的余地，即要么接受，要么走開，從而排除了一般雙務(wù)合同的平等協(xié)商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特征。

2、同條款由一方預(yù)先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協(xié)商過程中確定的，每個條款都體現(xiàn)了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內(nèi)容和形式都是由使用人預(yù)先確定和設(shè)置好的，并未與相對人能進(jìn)行平等的協(xié)商。

3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當(dāng)事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結(jié)合同背景中實(shí)力與地位的差異（通常表現(xiàn)為一方為具有壟斷地位的公益企業(yè)），也有在定合同中事實(shí)上的不平等，如條款由一方預(yù)先擬定，另一方要么接受要么走開。應(yīng)該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產(chǎn)生的直接根源。

4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性和細(xì)節(jié)性。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數(shù)的相對人發(fā)出邀約的，而非針對某一特定相對人。持續(xù)性是指格式合同是為就同種或同類情況的反復(fù)使用而制定的，并非一次使用便告終結(jié)。細(xì)節(jié)性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內(nèi)容詳盡具體，直接可結(jié)合實(shí)際。

2．國外相關(guān)狀況分析

2.1國外對格式合同的規(guī)制

針對使用格式合同一方當(dāng)事人處于各方面的優(yōu)勢這一實(shí)情，各國的法律制度均以不同的方式做出了反映。因?yàn)槿藗兤毡檎J(rèn)識到，在一方居于經(jīng)濟(jì)強(qiáng)力地位的情況下，交易關(guān)系難以實(shí)現(xiàn)平等與自由。自20世紀(jì)70年代以來，歐洲各國紛紛建立了對格式合同的效力進(jìn)行審查的法律制度，大多數(shù)國家以不同方式實(shí)施了有關(guān)的法律?？v觀各國有關(guān)格式合同的規(guī)制，主要有以下兩種做法：

第一種做法是以德國為代表的制定專門法律規(guī)范格式合同。長期以來，德意志聯(lián)邦共和國規(guī)定，只有法院有權(quán)對付不適當(dāng)交易條件并提供保護(hù)，對此法院最初一般只引用《德國民法典》有關(guān)條文處理，而沒有制定專門法律。1977年4月1日德國施行了《規(guī)范通用交易條件權(quán)利法》。該法不僅規(guī)定了格式合同的性質(zhì)，并對哪些條款應(yīng)該歸于無效作了范圍極為廣泛的明確規(guī)定，只要有爭議的條款屬于其中之一，就可被宣告無效。除德國外，英國也先后制定、頒行了一系列專門規(guī)范格式合同的單行法。如1977年的《不公平合同條款法》、1974年的《消費(fèi)者信用法》、1973年的《公平交易法》。這些法律主要賦予法官及有關(guān)機(jī)構(gòu)依據(jù)“合理性”標(biāo)準(zhǔn)對合同的內(nèi)容，尤其是免責(zé)和限責(zé)條款進(jìn)行審查的權(quán)利。

第二種做法是以德國、瑞典、英國、荷蘭、奧地利、法國為代表的建立對格式合同的預(yù)防性審查制度。所謂預(yù)防性審查制，在有的國家是法律賦予一定的機(jī)構(gòu)對企業(yè)主(即經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢方)的市場行為進(jìn)行審查的權(quán)限，而有的國家則是建立“集團(tuán)訴訟制度”。在英國，擔(dān)負(fù)這一責(zé)任的是一個特別行政機(jī)構(gòu)即“公平交易局”;在瑞典是由“消費(fèi)者——護(hù)民官”領(lǐng)導(dǎo)的特別行政機(jī)構(gòu)。在通用交易條件被使用之前，上述機(jī)構(gòu)依法有權(quán)對這些條件的公平性、合理性進(jìn)行審查，一旦這些機(jī)構(gòu)認(rèn)為這些條件系企業(yè)主濫用合同自由的結(jié)果，其使用后會損害合同相對人利益的，他們有權(quán)直接代表消費(fèi)者與企業(yè)主談判，要求企業(yè)主更正其行為，取消這些條件。如果談判未能發(fā)生期待的結(jié)果，則這些機(jī)構(gòu)有權(quán)直接向法院提訟。“集團(tuán)訴訟制度”的核心是：一些團(tuán)體，尤其是消費(fèi)者協(xié)會，有直接代表消費(fèi)者向法院提訟的權(quán)利。通過法院的判決，企業(yè)主們在未來使用被法院認(rèn)定為不許可的合同條款的行為將被禁止。如果被投訴的企業(yè)主有違背這一判決的行為，法院有權(quán)判處其向國家繳納罰金或向投訴人繳納違約金。

除上述兩種規(guī)制外，也有的國家直接在民法典或商法典中規(guī)范格式合同，援引民法典中所確立的基本原則，如“善良風(fēng)俗”、“公共秩序”、“自由不得濫用”原則禁止企業(yè)主和消費(fèi)者間使用不公平的格式條款?？v觀各國對格式合同的規(guī)制，均根據(jù)本國的實(shí)情制定，各有特色。

2.2對國外相關(guān)情況的分析

對比以上國家的實(shí)際情況，采用制定專門法律規(guī)范格式合同的做法，其好處在于法律對格式合同有明確、詳盡的規(guī)定，內(nèi)容完善，立法體系，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，使司法機(jī)關(guān)處理相關(guān)糾紛有明確的依據(jù)。故合同中利益受損害一方當(dāng)事人可以根據(jù)不自愿的合同條款的無效性規(guī)則，對其合同相對人提訟，或者施行與這些訴訟相應(yīng)的自我保護(hù)。但這種措施僅能阻止受訴個案不自愿的合同條件的應(yīng)用，卻不能杜絕企業(yè)主在與其他人進(jìn)行交易時(shí)繼續(xù)使用這些條件。況且，利益受損害的一方當(dāng)事人限于個人理智、知識、財(cái)力和精力的欠缺，有時(shí)會放棄訴訟，選擇接受那些對其不利的合同。這就給企業(yè)主們明目張膽地使用這些不許可的合同條款提供了客觀上的可能性。而適用預(yù)防性審查制，由于并不限于個案處理，能夠徹底地防止不許可合同條款的應(yīng)用，因此可以起到標(biāo)本兼治，廣泛保護(hù)消費(fèi)者利益的作用。

3．對我國格式合同的法理分析

3.1我國對格式合同的相關(guān)規(guī)制

為防止合同關(guān)系當(dāng)事人濫用合同自由權(quán)利，體現(xiàn)民法的公平、正義精神，我國在借鑒先進(jìn)國家經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，首次在1999年頒行的統(tǒng)一合同法中對格式合同進(jìn)行了規(guī)制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關(guān)格式合同的規(guī)制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。

第一，規(guī)定格式合同條款使用人的特殊義務(wù)。

首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù);在規(guī)定免除或者限制其責(zé)任的條款時(shí)要合理公正，不得將免責(zé)條款強(qiáng)加給對方，以損害消費(fèi)者的利益。

其次，在格式條款內(nèi)容已經(jīng)確定使用過程中，使用人要履行兩項(xiàng)義務(wù)，一是提示義務(wù)。即以合理的方式提請對方注意合同當(dāng)中限制責(zé)任和免除責(zé)任的條款，且提示的方式應(yīng)達(dá)到足以引起一般相對人注意的程度；二是說明義務(wù)。即如果對方有要求，提供、使用格式條款的一方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ秸f明免責(zé)和限責(zé)條款的含義。如果當(dāng)事人違反了這兩項(xiàng)義務(wù)，沒有提示或拒絕說明，這個條款不發(fā)生法律效力。

第二，直接規(guī)定某些條款無效。依合同法的規(guī)定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“在承運(yùn)過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“工傷概不負(fù)責(zé)”。三是免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。

第三，對格式合同的條款理解不一致時(shí)，適用特殊解釋規(guī)則。合同法規(guī)定，當(dāng)使用格式合同方和相對人對某一條款的理解發(fā)生爭議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。如果對格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用不利于使用格式條款的一方當(dāng)事人的那個含義，作出不利于提供格式條款一方的解釋。

此外，合同法還規(guī)定，在一個合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內(nèi)容發(fā)生不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以非格式條款為主。

3.2我國格式合同在制定上的優(yōu)點(diǎn)

應(yīng)當(dāng)肯定，合同法的上述內(nèi)容是根據(jù)我國國情，在廣泛參鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真地斟酌審查后加以歸納制定出來的，這項(xiàng)制度從無到有本身就是一大進(jìn)步。它體現(xiàn)了民法的公平性和正義性，體現(xiàn)了我國法律對人權(quán)的切實(shí)重視和保障。

首先，制訂了規(guī)范的有關(guān)格式合同的法律，能夠大量節(jié)約交易成本和時(shí)間。在經(jīng)濟(jì)交往頻繁、日新月異的今天，合同已經(jīng)成為人們經(jīng)濟(jì)往來和工作生活不可缺少的手段?？墒菭幷摬恍莸挠憙r(jià)還價(jià)、繁瑣的交易手續(xù)、紛繁復(fù)雜的文本資料已經(jīng)讓廣大的當(dāng)事人不厭其煩。格式合同的出現(xiàn)，一定程度上解決了這個，節(jié)省了大量的人力物力和時(shí)間。

其次，格式合同的規(guī)范化使用，有利于事先明確責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，引導(dǎo)經(jīng)營和消費(fèi)。格式合同的詳盡完備，對責(zé)任的明確規(guī)定，是雙方當(dāng)事人能夠預(yù)先估計(jì)締約所帶來的機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)，慎重合理的選擇自己經(jīng)營、消費(fèi)的方向，增進(jìn)了交易安全，避免了不必要的訴訟之爭。

第三，制訂了明確的格式合同相關(guān)法律，有利于國家對其進(jìn)行管理和控制。格式合同的應(yīng)用，從某種意義上講，也是國家對市場進(jìn)行管理和控制的需要。明確完備的合同文本，有利于相關(guān)部門的監(jiān)督與指導(dǎo)，也為合同落空或違約時(shí)的司法救濟(jì)提供了明確的書面依據(jù)，便于進(jìn)行責(zé)任的劃分與法律的運(yùn)用和評價(jià)。

3.3我國格式合同在制定上的不足

但是，縱觀其全部，我國的格式合同發(fā)展無論從體系內(nèi)容上還是在實(shí)際操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技術(shù)上不應(yīng)有的疏忽，也有思想上的保守性

一、從法律體系和立法內(nèi)容上看。

首先，格式合同與傳統(tǒng)民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預(yù)先擬定，相對人的無協(xié)商權(quán)利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統(tǒng)理念相抵觸。雙方當(dāng)事人締約權(quán)力與地位的明顯不平等，使得許多學(xué)者一度懷疑合同的生命力，甚至認(rèn)為契約制度已經(jīng)死亡。應(yīng)明確的是，格式合同確已給市場經(jīng)濟(jì)的自由與平等制造了嚴(yán)重的障礙，其所破壞的不僅僅是民法領(lǐng)域的系列理論，更深層的是人們心中平等自由的基本理念以及對未來活躍和諧的經(jīng)濟(jì)秩序的美好憧憬。

其次，體系不合理，內(nèi)容過于簡單。我國合同法第39條至第41條三個條文是有關(guān)格式合同的規(guī)制的，這三個條文被置于合同法第二章“合同的訂立”部分，然而其中的內(nèi)容并非僅涉及格式合同的訂立。三個條文中，與合同的訂立有關(guān)的內(nèi)容只有第39條，即訂立格式合同應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。第40條和第41條則是關(guān)于格式合同條款無效和格式條款解釋規(guī)則，其內(nèi)容涉及這類合同的效力及發(fā)生糾紛時(shí)有關(guān)機(jī)關(guān)對格式條款的裁判問題。而關(guān)于合同的效力合同法有專章(第三章)規(guī)定，有關(guān)合同的解釋也在第八章“其他規(guī)定中”。

如前文所述，格式合同的使用有其積極性，只要其內(nèi)容公平、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)合理，對于雙方均無不利。我國的實(shí)際情況是，一方面，市場交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的規(guī)制內(nèi)容只有三個條文，過于籠統(tǒng)、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。由于條文過于原則，不夠具體，出現(xiàn)立法與現(xiàn)實(shí)不相協(xié)調(diào)的矛盾，導(dǎo)致司法實(shí)踐中難以實(shí)際操作，結(jié)果損害的仍然是消費(fèi)者的利益。

第三，規(guī)制單一，不能保護(hù)所有消費(fèi)者的利益。就合同法的規(guī)制而言，不難得出這樣的結(jié)論:我國對格式合同是否有效、因格式合同引發(fā)爭議時(shí)有認(rèn)定處理權(quán)的機(jī)關(guān)限于人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)，其中司法實(shí)踐中主要是人民法院。除這兩個機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)和團(tuán)體無權(quán)審查格式合同，更無權(quán)解決格式合同糾紛。而且，即使人民法院的處理也僅限于個案處理，結(jié)果是維護(hù)了個案公平，保護(hù)了特定的消費(fèi)者。這種做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)的審查、處理都局限于發(fā)生爭議后的事后審查，而沒有確立事先審查制度。由于沒有事先審查制度，僅靠人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行事后救濟(jì)，這種做法一是力量薄弱，二是事后審查根本無法杜絕格式合同制定時(shí)不公平現(xiàn)象的發(fā)生，不能防患于未燃。其二，個案處理后，不能阻止使用方繼續(xù)使用不公平的條款和其他消費(fèi)者簽訂合同，一個案件解決了，其他消費(fèi)者、其他勞動者的權(quán)益并未因此得到同樣保護(hù)。

二、從實(shí)際操作上來看。

首先，格式合同嚴(yán)重侵害了弱勢相對人的利益。相對人面對一方預(yù)先擬定的合同條款，要么接受，要么走開，在這種處境中，真正是“人為刀俎，我為魚肉”，尤其是廣大消費(fèi)者在接受公益事業(yè)服務(wù)的過程中，更為深切的感受到了這一點(diǎn)。鐵道部門的春運(yùn)提價(jià)就是一個很典型的例證。

其次，格式合同的長期、過度濫用會對國家的利益造成嚴(yán)重侵害。格式合同的不規(guī)范使用，淺層來看，侵犯了廣大消費(fèi)者和經(jīng)營者的活動權(quán)益與自由，但從長遠(yuǎn)看，將導(dǎo)致公益部門與普通行業(yè)利益獲取的嚴(yán)重不均衡，使大眾因缺乏安全感而對貿(mào)易往來喪失信心，進(jìn)而造成市場經(jīng)濟(jì)秩序的混亂與不穩(wěn)定并最終使國家喪失對行業(yè)部門協(xié)調(diào)以及社會各層面利益兼顧的有力控制，造成國家利益不可挽回的損失。

4．對不足之處的幾點(diǎn)完善意見

一、在完善立法方面：

1．合理安排體系，調(diào)整

為解決上述矛盾，筆者認(rèn)為鑒于本國實(shí)情，雖然不一定非要效仿國外制定單行法規(guī)范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應(yīng)在體系上安排妥當(dāng)，內(nèi)容上做出盡可能詳盡的規(guī)定。針對格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中單列一章加以規(guī)范為宜。這樣既可避免體系上的雜亂，又具有可操作性。

2．轉(zhuǎn)變部門立法現(xiàn)狀，建立學(xué)者專家起草的機(jī)制。

在我國格式合同基本上都是由行業(yè)部門自己制定的，或者由行業(yè)部門提出草案，人大通過，這些法律法規(guī)的規(guī)定直接成為格式合同的內(nèi)容。這種行業(yè)部門立法容易導(dǎo)致不公平已經(jīng)成為共識，因此建立專家起草法律機(jī)制是克服這種弊端的有效方法。這樣才能取消行業(yè)部門規(guī)范本行業(yè)格式合同的權(quán)利，以達(dá)到維護(hù)法律的公正目的。

3．建立預(yù)防審查機(jī)制

為了制止和減少不公平格式條款的出現(xiàn)使用，在目前條件下，我國有條件也有必要借鑒英國、瑞典的預(yù)防性審查制，即設(shè)立特定的行政機(jī)構(gòu)，并賦予這些機(jī)構(gòu)對格式合同進(jìn)行預(yù)先審查之權(quán)限，使消費(fèi)者居于主動地位。這樣做的好處在于，事前救濟(jì)能起到預(yù)防作用，切實(shí)有效地保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益。一旦發(fā)生糾紛，再運(yùn)用司法和仲裁力量進(jìn)行事后救濟(jì)，以達(dá)到標(biāo)本兼治之目的。

二、在實(shí)際操作方面

1．在壟斷性行業(yè)中引進(jìn)競爭機(jī)制。

使用格式合同有很多優(yōu)點(diǎn)，用格式合同訂立合同本身并沒有什么不好，是出在提供格式合同的當(dāng)事人利用了格式合同的特點(diǎn)，制定了一些不平等條款，并強(qiáng)加給交易方，使自己在得到利益的同時(shí)不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。制定格式條款者之所以能肆無忌憚地將私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在經(jīng)濟(jì)上具有絕對優(yōu)勢的地位或者從事壟斷性行業(yè)。因此要克服格式合同的弊端，國家除用法律規(guī)范格式合同外，還應(yīng)該引進(jìn)競爭機(jī)制，打破行業(yè)壟斷，使他們失去利用格式合同特點(diǎn)謀利的“優(yōu)勢”或“資本”。展開必要的競爭，使那些想利用格式合同特點(diǎn)謀不法之利者，失去市場，失去客戶，失去利潤，促使他們擺正自己與交易方的位子，遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。

2．加強(qiáng)對格式合同監(jiān)管和制裁。

設(shè)制格式合同的當(dāng)事人均是在經(jīng)濟(jì)上具有絕對優(yōu)勢或具有壟斷性的經(jīng)營者，他們地位獨(dú)特，財(cái)大氣粗，背景復(fù)雜，而交易方往往是弱勢群體，其經(jīng)濟(jì)條件、專業(yè)知識、組織狀態(tài)等方面無法與格式合同的提供者相提并論。因此對格式合同中的不公平之處難以抗衡，特別是合同中的“免責(zé)條款”、“艱難條款”更是如此，在這種情況下，交易方也難有自由選擇的余地，往往只能是被迫接受，結(jié)果或造成交易方利益的損害或造成雙方當(dāng)事人糾紛不斷，甚至社會穩(wěn)定。因此，國家有關(guān)的管理部門應(yīng)該主動對設(shè)制的格式合同，尤其是對涉及國計(jì)民生的壟斷性行業(yè)的格式合同的樣本建立備案制，并進(jìn)行核查、督促他們糾正不公平的條款，對于堅(jiān)持不公平條款的制定者依法給予必要的制裁，規(guī)范市場交易行為。消費(fèi)者協(xié)會也應(yīng)積極收集各行業(yè)的格式合同進(jìn)行，一方面向立法部門和政府管理部門提出規(guī)范格式合同的立法建議和監(jiān)管意見，另一方面提醒消費(fèi)者注意現(xiàn)有各行業(yè)格式合同存在的問題和應(yīng)采取的對策，供廣大消費(fèi)者在簽訂格式合同時(shí)。

注釋：

①尹田：《法國合同法》，120頁，法律出版社，1995。

②馮振宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊：《消費(fèi)者保護(hù)法解讀》，355頁，月旦出版社股份有限公司，1995。

③楊濟(jì)華、汪涌：《標(biāo)準(zhǔn)合同與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》，載于《法學(xué)》，34頁，1993年第2期。

④王利明：《標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題》，載于《法商研究》，33頁，1334年第三期。

⑤尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995，121頁。

參考：

1、《合同法中的自由與強(qiáng)制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孫憲忠，譯；法律出版社，1998。

2、《民法學(xué)說與判例研究》王澤鑒，政法大學(xué)出版社，1997。

3、《淺議合同法中格式條款與免責(zé)條款規(guī)定的矛盾及其修補(bǔ)》張利平、魏曉俊，人民法院報(bào)，1.18

4、《合同法新論總則》王利明、崔建遠(yuǎn)，中國政法大學(xué)出版社，2000。

5、《論標(biāo)準(zhǔn)合同——民商法與實(shí)踐》王利明，吉林人民出版社，1996。

6、《二十世紀(jì)契約法》付靜坤，法律出版社，1997。

篇5

合同是民事法律中最重要的概念之一。我國民法通則及合同法均對合同予以了定義，但在理論上卻并未因這些立法規(guī)定而統(tǒng)一，學(xué)者們對合同的內(nèi)涵存在不同理解并進(jìn)而對合同法在法律體系中的地位也有不同理解。本文試圖提出一種新的理解，以求教大方。

一、學(xué)界對合同內(nèi)涵的理解

如何理解我國民事法律中合同的內(nèi)涵，學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)①:

(一)廣義的合同

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同是指平等主體間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，換言之，合同就是指民事合同。[1]不屬于民事法律關(guān)系的協(xié)議如行政合同，不是合同;當(dāng)然，它既包括身份合同，也包括財(cái)產(chǎn)合同。此種學(xué)說是多年前由張俊浩先生首先提出的。張先生在對民法通則分析后認(rèn)為:我國《民法通則》雖將合同置于“債權(quán)”一節(jié)，但所下的定義卻是廣義合同的定義;但就《民法通則》“債權(quán)”一節(jié)對合同規(guī)定的其他條文來看，該定義又是定位于債權(quán)合同的;對債權(quán)以外的合同，無論是《民法通則》，還是其他相關(guān)的法規(guī)，都鮮有規(guī)定。由此可以斷言，我國民法調(diào)整的合同是廣義合同，債權(quán)合同以外的物權(quán)合同、身份權(quán)合同等均可適用《民法通則》對民事法律行為的規(guī)定，也可準(zhǔn)用法律對債權(quán)合同的規(guī)定。[2]合同法從第四次審議稿開始直至通過都采用此觀點(diǎn)。②

(二)狹義的合同

這種觀點(diǎn)認(rèn)為民法理論所說的合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。[3]那些不發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系變動的合意如自愿結(jié)婚、離婚等在我國法律中均不稱為合同，發(fā)生物權(quán)變動的合同也不屬于合同。謝懷先生曾結(jié)合民法通則的規(guī)定做了詳細(xì)分析。他認(rèn)為，《民法通則》第85條給合同下的定義是:“合同是當(dāng)事人間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！边@個定義是有語病的，如果合同是設(shè)立“民事關(guān)系”的協(xié)議，那么，結(jié)婚和收養(yǎng)是不是設(shè)立“民事關(guān)系”，是不是合同?協(xié)議離婚是不是終止“民事關(guān)系”，是不是合同?我國與某些資本主義國家不同，不承認(rèn)所謂廣義的合同(包括親屬法上的合同，如結(jié)婚、收養(yǎng)等)。我國繼承法中規(guī)定的“遺贈扶養(yǎng)協(xié)議”也不名為合同。我國與前蘇聯(lián)也不同。前蘇聯(lián)的民法不包括婚姻法，其調(diào)整對象以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為主，所以前蘇聯(lián)的著作中可以說:“民法合同是……確立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)的。”我國民法既然調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，我國的“民事關(guān)系”當(dāng)然就包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。因此，我國對合同下定義就不能籠統(tǒng)地說它是設(shè)立、變更、終止“民事關(guān)系”的。好在我國《民法通則》第85條是規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)中，第84條又規(guī)定合同是產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的根據(jù)，所以我們在解釋第84條時(shí)，完全可以對之作“限制解釋”，就是把這一條中的“民事關(guān)系”解釋為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這樣就彌補(bǔ)了理論上的缺點(diǎn)。[4]合同法的專家建議稿、試擬稿、征求意見稿均采此觀點(diǎn)③。但關(guān)于此種合同的稱謂有人稱之為“債權(quán)法上的合同”[5];有人則稱之為“債權(quán)合同”[6]。無疑從形式邏輯的角度看，前者更為妥當(dāng)，下文從之。

(三)最狹義的合同

這種觀點(diǎn)認(rèn)為合同是平等主體之間設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，即僅指那些引起債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的合同，而不包括引起債的變更和消滅的合同。這個意義上的合同我們可稱之為“債權(quán)合同”④。

該三種合同概念構(gòu)成邏輯上的包含關(guān)系。

二、學(xué)界對合同內(nèi)涵的理解中存在的問題

上述三種理解表面看來沒有什么問題，但結(jié)合傳統(tǒng)民法理論，我們卻發(fā)現(xiàn)其中至少存在如下重大缺陷:

(一)與債權(quán)法上的合同(狹義的合同)對應(yīng)，理論上必定有知識產(chǎn)權(quán)法上的合同(即引起知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同)、人身權(quán)合同(即引起人身權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同)等，但民法理論卻認(rèn)為引起知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同(比如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同)、引起人身權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同(如肖像權(quán)使用合同)⑤均是債法中的合同，屬債法調(diào)整的范圍。這就存在矛盾!更為重要的矛盾還在于民法理論對債權(quán)讓與合同的認(rèn)識:本來由于債權(quán)讓與合同可以導(dǎo)致債權(quán)從一個主體轉(zhuǎn)移至另一個主體，即可以引起債權(quán)變更(主體變更)，所以債權(quán)讓與合同應(yīng)該是債法上的合同，但民法理論又因?yàn)樵摵贤苤苯訉?dǎo)致權(quán)利的變動，認(rèn)為債權(quán)讓與合同是處分行為(或稱處分行為中的準(zhǔn)物權(quán)行為)而不是債法上的合同。[7]

(二)與債權(quán)合同(最狹義的合同)概念對應(yīng)，理論上應(yīng)該存在物權(quán)合同(引起物權(quán)發(fā)生的合同)、知識產(chǎn)權(quán)合同(引起知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生的合同)等類型的合同，但民法理論又不做如此理解。就此處的物權(quán)合同(引起物權(quán)發(fā)生的合同)而言，在不承認(rèn)物權(quán)行為的理論中，我們根本就不認(rèn)為存在與債權(quán)合同(最狹義的合同)相應(yīng)的物權(quán)合同，仍然是將此種引起物權(quán)發(fā)生的合同如土地使用權(quán)合同、抵押合同、質(zhì)押合同等歸入債權(quán)合同中。[8]同樣，民法理論也不認(rèn)可存在與債權(quán)合同(最狹義的合同)并立的知識產(chǎn)權(quán)合同(引起知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生的合同)，而是將之歸入債權(quán)合同中。理論上前后不一致!

(三)債權(quán)合同(最狹義的合同)這一概念的成立是基于債權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)這一理論分析的結(jié)果，因此，如果某一合同產(chǎn)生的是非財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系，那么此種合同就不應(yīng)該屬于債權(quán)合同。但在民法理論中，這一點(diǎn)又未能貫穿到底。我們可通過和解合同來分析。所謂和解合同是指當(dāng)事人約定互相讓步以終止?fàn)巿?zhí)或防止?fàn)巿?zhí)發(fā)生的合同。[9]在民法理論中，和解合同被認(rèn)為是債權(quán)合同。⑥現(xiàn)假設(shè)當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議的內(nèi)容是一方要求另一方登報(bào)公開賠禮道歉，此時(shí)我們就會發(fā)現(xiàn)該合同沒有財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容，其產(chǎn)生的法律關(guān)系不是財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。依民法理論，不能產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系的合同當(dāng)然就不是債權(quán)合同，所以此時(shí)的和解合同就不是債權(quán)合同。一方面說是債權(quán)合同，另一方面又說不是債權(quán)合同，這里顯然存在矛盾!

上述這些缺陷是根本性的，與民法理論不相容，我們必須尋找新的理解。

三、對我國民事法律中合同內(nèi)涵的重新認(rèn)識

本文認(rèn)為，比較準(zhǔn)確的理解應(yīng)當(dāng)是:在我國民事法律中，“合同”就是民事合同(就是前文提及的廣義的合同)，即引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的協(xié)議。合同是最為常見的引起民事法律關(guān)系變動的法律事實(shí)，是一種以數(shù)個意思表示為構(gòu)成要素的行為。合同的后果是通過當(dāng)事人的意志在當(dāng)事人間產(chǎn)生法律關(guān)系。至于該后果是物權(quán)變動的后果還是債權(quán)變動的后果或是別的什么權(quán)利變動的后果，本質(zhì)上是由當(dāng)事人的意志決定的，這也是私法自治這一核心理念的當(dāng)然要求。因此我們不能認(rèn)為在民事法律的范圍內(nèi)，合同必定就是“債法上的合同”或者就是“債權(quán)合同”。合同這種行為既可以引起物權(quán)變動，也可以引起知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等民事權(quán)利的變動。我們不能一談到合同就將之與債聯(lián)系在一起，因此，也就沒有必要區(qū)分所謂的“債法上的合同”或“債權(quán)合同”這樣一些看似合適，實(shí)則與民法理論不相容的似是而非的概念。一旦理論上將合同理解為民事合同，前文指出的民法理論中存在的矛盾就自然而然消解了。

更為重要的是，在我國，這種對合同內(nèi)涵的新認(rèn)識還有如下兩方面的重要意義:

一方面，這種理解與我國《合同法》第2條的規(guī)定相吻合。我國《合同法》第2條規(guī)定:本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。顯然，本條所指的合同就是民事合同。

另一方面，這種理解還有著重要的實(shí)踐意義。我們知道，在民事活動中，合同的種類非常繁多，關(guān)于合同的立法也很多，除了合同法外，還有物權(quán)法(有關(guān)土地承包營合同、土地使用權(quán)合同、地役權(quán)合同、抵押合同、質(zhì)押合同等的規(guī)定)、保險(xiǎn)法(有關(guān)人身保險(xiǎn)合同、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同等的規(guī)定)、專利法(有關(guān)專利實(shí)施許可合同、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等的規(guī)定)等等，不一而足。但這些法律均未對合同的一般性問題作出規(guī)定，只規(guī)定了其作為該種合同的特殊內(nèi)容。因此，如果當(dāng)事人就合同的一般性問題發(fā)生了爭議該如何處理呢?此時(shí)，本文的理解就有極重要的實(shí)踐意義。比如，當(dāng)雙方就抵押合同的訂立發(fā)生爭議時(shí)我們該如何處理呢?按傳統(tǒng)理論理解，首先我們要解決該合同的性質(zhì)問題，從而決定如何適用法律?？紤]到該合同導(dǎo)致的是物權(quán)的變動(抵押權(quán)的設(shè)立)，因此該合同應(yīng)屬于物權(quán)法上的合同，而不是債法上的合同或債權(quán)合同。若合同法的合同是指債法上的合同或債權(quán)合同，此時(shí)該合同就自然不能適用合同法。而規(guī)定抵押合同的法律有擔(dān)保法、物權(quán)法，但它們均無關(guān)于抵押合同訂立的詳細(xì)規(guī)則。這樣一來豈不是無法可依嗎?同樣的問題也存在于土地使用權(quán)合同、地役權(quán)合同、質(zhì)押合同等物權(quán)法中的合同中，也存在于保險(xiǎn)法中的人身保險(xiǎn)合同、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中，當(dāng)然也存在于專利法中的專利實(shí)施許可合同、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的合同中。反之，若按本文的理解，民事法律中的合同就是民事合同，當(dāng)然都由合同法調(diào)整，因此不管是抵押合同、質(zhì)押合同、土地使用權(quán)合同、地役權(quán)合同等產(chǎn)生物權(quán)變動的合同，還是買賣合同、租賃合同等所謂產(chǎn)生債權(quán)變動的合同，或是肖像權(quán)使用合同、專利轉(zhuǎn)讓合同等產(chǎn)生其他民事權(quán)利變動的合同，都是民事合同，都受相同的行為規(guī)則即合同法調(diào)整，這樣就不存在如本文前面所述的各種理解中存在的困境。這也是我國《合同法》第2條第2款的當(dāng)然含義。

四、我國民事法律中合同法的地位

與上述理解相應(yīng)，既然合同是引起民事法律關(guān)系變動的協(xié)議，即合同就是“民事合同”，因此合同的法律后果既可能產(chǎn)生物權(quán)的變動，也可能產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等權(quán)利的變動，我們就再也不能想當(dāng)然地把合同法與債法聯(lián)系在一起，甚至把合同法看作債法的一部分。我們只能說，合同法就是調(diào)整民事合同的法律規(guī)范的總稱。⑦同時(shí)，由于合同是協(xié)議，即合同是行為，那么合同法就是行為法，合同法就是關(guān)于民事法律事實(shí)的立法，準(zhǔn)確地說，就是關(guān)于作為法律事實(shí)之一的以意思表示為構(gòu)成要素的行為的法。如此一來，合同法也就與物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻法等不同，合同法是從行為著眼的立法，而物權(quán)法等是從當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的角度著眼的立法。那么在做這種理解之后，合同法在我國民法體系中處于什么地位呢?

我們知道，我們生存的世界可劃分為作為類的人與人之外的其他事物即外部客觀世界兩類。其中作為類的人是由個體的人組成的。外部世界依與具體個體的關(guān)系又可分為兩部分:一部分是非由該主體創(chuàng)造且獨(dú)立于該主體存在的外部世界。它又包括兩類，一類是如土地、森林、太陽等絕對外在于任何人的外部客觀世界;另一類是由其他主體創(chuàng)造的如房子、車子等以物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)的和不以物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)的智力成果等構(gòu)成的外部客觀世界。另一部分是由該特定主體創(chuàng)造的外部世界，也就是前一部分中的第二類。這樣一來，我們可將民法調(diào)整的平等主體間的社會關(guān)系及相應(yīng)的法律圖示如下(見圖1):⑧

我們對圖1簡單說明如下:

調(diào)整(作為個體的)人之所以為人(從而與外部世界相區(qū)分)及該人之所以為該人(從而使得人和人相區(qū)分)的法律就是人格權(quán)法;調(diào)整(個體的)人與(個體的)人之間不以財(cái)產(chǎn)為媒介形成的關(guān)系的法律就是身份法，典型的如婚姻法;在調(diào)整人與外部世界的法律中，調(diào)整人與前述第一類外部世界及第二類中以物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)的外部世界(圖中表示為先在于特定個體的部分)關(guān)系的法律就是物權(quán)法，如房子的所有權(quán)等⑨;調(diào)整人與前述第二類中以智力成果表現(xiàn)的外部世界(圖中表示為由特定個體創(chuàng)造的部分)關(guān)系的法律就是知識產(chǎn)權(quán)法。以上這些關(guān)系都是歸屬性關(guān)系，屬靜態(tài)的關(guān)系，這些法都是靜態(tài)法。

篇6

一、我國合同法代位權(quán)制度的弊端分析

1.我國的變異規(guī)定與代位權(quán)的設(shè)立目的相沖突,無法體現(xiàn)代位權(quán)的保全功能

代位權(quán)是債的保全制度的重要組成部分,其設(shè)立本意在于保全責(zé)任財(cái)產(chǎn)。既然以保全責(zé)任財(cái)產(chǎn)為代位權(quán)的設(shè)立宗旨,那么債權(quán)人行使代位權(quán)的法律后果,只能限于加強(qiáng)債權(quán)的擔(dān)保力,而非債權(quán)人直接受償該利益。而且,該責(zé)任財(cái)產(chǎn)也并非特指,而是相當(dāng)廣泛,債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)應(yīng)包括金錢、實(shí)物和權(quán)利等?；诖?傳統(tǒng)理論和有關(guān)的立法例將代位權(quán)行使的客體范圍規(guī)定的相當(dāng)寬泛。但我國僅限于金錢債權(quán),這無疑是大大降低代位權(quán)的債權(quán)保全的作用,使代位權(quán)制度設(shè)置目的無法充分實(shí)現(xiàn)。

2.我國對代位權(quán)規(guī)定的變動,與立法欲體現(xiàn)的可操作性初衷背道而馳

違背法律的基本原則。我國法律規(guī)定的代位權(quán)行使方式僅有訴訟一種,那么,我們就以此為例予以分析。按照傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”理論,在代位權(quán)訴訟中,法院應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注債務(wù)人與次債務(wù)人間債權(quán)是否合法有效,而非債權(quán)人與債務(wù)人間有無合法有效的債權(quán)存在。

造成訴訟程序煩瑣。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定,債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍以自己的債權(quán)為限,請求數(shù)額不得超過債務(wù)人對債權(quán)人或者次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額,對超出部分人民法院不予支持。其產(chǎn)生的后果是,必然要在制度層面再設(shè)定相關(guān)措施,以使之便于在審判實(shí)踐中實(shí)施,既要防止債權(quán)人因取得不當(dāng)利益而引起再次訴訟,又須使債務(wù)人的權(quán)益不因債權(quán)人行使代位權(quán)而受損失。

縮小了當(dāng)事人的選擇余地。傳統(tǒng)代位權(quán)制度的行使并不限于代位權(quán)訴訟一種,債權(quán)人行使代位權(quán),并不必然在債權(quán)人與次債務(wù)人間產(chǎn)生訴訟。若次債務(wù)人自愿履行債務(wù),債權(quán)人完全沒有提訟的必要。但按我國現(xiàn)行法律規(guī)定,要行使代位權(quán),就必須提訟,代位權(quán)訴訟一旦啟動,法院就必須對債權(quán)人與債務(wù)人和債務(wù)人與次債務(wù)人兩方面的法律關(guān)系都進(jìn)行審理。二者相較,無疑按“入庫規(guī)則”選擇的靈活性更大,訴訟成本更低,訴訟效率更高,效果更好。

3.我國合同法代位權(quán)制度與我國已有法律制度不和諧

造成適用破產(chǎn)程序的增加。實(shí)踐中代位權(quán)通常在債權(quán)人的債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)時(shí)才行使,倘若債務(wù)人實(shí)力雄厚,有履約能力,無行使代位權(quán)的必要;倘若債務(wù)人資力有限,由于行使效果歸屬于債務(wù)人,其他債權(quán)人亦有獲得清償?shù)臋C(jī)會。但是按照我國法律規(guī)定,按我國規(guī)定唯有行使代位權(quán)的債權(quán)人一方能先獲取利益,那么在債務(wù)人資力有限的情況下,其他債權(quán)人勢必會紛紛采用宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)等方式來保護(hù)自己的權(quán)利。屆時(shí),我國設(shè)置的直接受償?shù)拇粰?quán)效用就將受到極大限制。

造成債權(quán)人間的不公平。在代位權(quán)行使過程中,如債權(quán)人是多個,就可能出現(xiàn)有的債權(quán)人直接向債務(wù)人主張權(quán)利、有的債權(quán)人向次債務(wù)人行使代位權(quán)的情況。若債權(quán)人已向債務(wù)人主張權(quán)利,且獲得勝訴,而我們卻要僅因未行使代位權(quán),牽強(qiáng)附會地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn),顯然有悖公平原則。

造成與保全程序的沖突。代位權(quán)制度本來是債的保全制度的組成部分,二者不存在沖突問題,但將其行使效果直接用于清償債權(quán)人的債權(quán),二者則不可避免地產(chǎn)生沖突。

二、完善我國合同法代位權(quán)制度的實(shí)踐策略探究

1.代位權(quán)構(gòu)成要件應(yīng)回歸理性

“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”這一構(gòu)成要件中存在的問題。首先,未對“合法”予以明確界定。其次,未明確因合同違法無效而產(chǎn)生的債權(quán)亦可以適用代位權(quán)制度。

“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害”這一構(gòu)成要件中存在的問題。

第一,對該要件的界定與立法基礎(chǔ)不合。第二,對該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人在債務(wù)人不能正常行使其權(quán)利時(shí),可代位權(quán)行使債務(wù)人的權(quán)利,此既有利于保障債權(quán)人的利益,也有利于維護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。

完善措施。筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)行債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)就該構(gòu)成要件作如下調(diào)整:債務(wù)人怠于行使其權(quán)利,對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以行使代位權(quán)。債務(wù)人因不可抗力或其他非自身過錯原因不能行使其權(quán)利的,債權(quán)人也可以行使代位權(quán)。

2.客體范圍明顯偏窄,應(yīng)當(dāng)予以充實(shí)

物權(quán)作為代位權(quán)之客體。根據(jù)代位權(quán)理論,代位權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人的各種財(cái)產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)返還請求權(quán)、債務(wù)人作為抵押權(quán)人的抵押權(quán)、以財(cái)產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)等。只要不是專屬于債務(wù)人本人的權(quán)利都可以成為代位權(quán)的客體。因此,代位權(quán)可以針對物權(quán)及物權(quán)請求權(quán)行使。如果債務(wù)人享有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán),債權(quán)人均可代位行使請求人民法院拍賣抵押物、質(zhì)物、留置物。

債權(quán)作為代位權(quán)之客體。債權(quán)是代位權(quán)客體的重要組成部分,其范圍十分廣泛,在一般情況下都可作為代位權(quán)的客體。具體包括:基于合同產(chǎn)生的債權(quán);非合同債權(quán);合同上的權(quán)利;損害賠償請求權(quán)。

繼承權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為,對于繼承權(quán)能否成為代位權(quán)客體問題,不能簡單地肯定或者否定。

知識產(chǎn)權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為,知識產(chǎn)權(quán)中僅有其派生的收取財(cái)產(chǎn)給付權(quán)可以成為代位權(quán)的客體。

3.對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)制平衡

對債權(quán)人和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)之限制。在代位權(quán)訴訟中,作為原告的債權(quán)人之和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)則應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)限制,以免使債務(wù)人的合法權(quán)益受到損害。

訴訟上自認(rèn)和舍棄應(yīng)受一定限制。在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人的自認(rèn)或舍棄行為應(yīng)當(dāng)受到一定的限制,以保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。因此,對于次債務(wù)人就其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張的不利于債務(wù)人的事實(shí),債權(quán)人原則上不得自認(rèn),而應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人予以舉證;對于債權(quán)人就債務(wù)人享有的債權(quán)所作的舍棄行為,未經(jīng)債務(wù)人同意的,法院原則上不能將其作為債權(quán)人敗訴的根據(jù),以免債權(quán)人與次債務(wù)人串通損害債務(wù)人的權(quán)益。

債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)予限制。

4.舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)公平

債權(quán)人的舉證責(zé)任。根據(jù)“誰主張,誰舉證”的原則,債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對代位權(quán)訴訟的成立承擔(dān)舉證責(zé)任。債權(quán)人除了要提供證據(jù)證明其與債務(wù)人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系外,還要舉證證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在有到期債權(quán)(在一般情況下如此)。

次債務(wù)人的舉證責(zé)任。次債務(wù)人對債務(wù)人的一切抗辯事由均可以用來對抗債權(quán)人,但其對抗辯事由負(fù)有舉證責(zé)任。

債務(wù)人的舉證責(zé)任。其一,關(guān)于債務(wù)人是否怠于行使債權(quán)的舉證問題,應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置,由債務(wù)人舉證,而不是由債權(quán)人舉證。其二,由于其在訴訟中所處的特殊地位,是法院通知其參加訴訟的第三人,有保護(hù)其實(shí)體權(quán)利的權(quán)利,如果債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)不盡善良管理人的義務(wù),給債務(wù)人造成損失,債務(wù)人可以提出主張由債權(quán)人賠償,債務(wù)人對此負(fù)有舉證責(zé)任。此外,鑒于債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的特殊地位,其有義務(wù)對債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)的來源、履行期限、債權(quán)數(shù)額等相關(guān)事實(shí)負(fù)有配合舉證的責(zé)任。

總之,關(guān)于舉證責(zé)任問題,應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟地位,合理分配舉證責(zé)任,既要有充分理論基礎(chǔ),也不能厚此薄彼,從一個極端走向另一個極端。

參考文獻(xiàn):

[1]王利明.合同法研究[M].中國人民大學(xué)出版社,2005.

篇7

1．教育觀念開放。只有教師有了開放式的教學(xué)觀念，才能在教學(xué)過程中使用先進(jìn)的、創(chuàng)新性的教學(xué)方法、教學(xué)手段。開放式的教學(xué)需要教師整合情意、方法、技能、知識等多個方面的內(nèi)容，并將追求價(jià)值觀、態(tài)度、情意的統(tǒng)一作為教學(xué)的最終目標(biāo)。

2．教學(xué)內(nèi)容開放。傳統(tǒng)式教學(xué)往往采取教學(xué)內(nèi)容和教材、課程體系完全一致的做法。而開放式教學(xué)要求教學(xué)內(nèi)容不僅僅局限于教材內(nèi)容。教學(xué)材料的來源應(yīng)該多樣化，如采用一些紀(jì)錄片、社會調(diào)查、圖書館、網(wǎng)絡(luò)等方面的材料作為教學(xué)內(nèi)容來教學(xué)。

3．教學(xué)過程的開放。傳統(tǒng)式教學(xué)過程往往是以問題為起點(diǎn)，以結(jié)論為終點(diǎn)的封閉式教學(xué)。而開放式教學(xué)的教學(xué)目的不僅是讓同學(xué)們學(xué)會知識、掌握結(jié)論，重點(diǎn)是讓同學(xué)們在發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的過程中鍛煉思維、提高能力。開放式教學(xué)的教學(xué)過程主要以討論、啟發(fā)、爭論、自主學(xué)習(xí)等為主。

(二)突出學(xué)生的主體地位

傳統(tǒng)教學(xué)是以教師為中心、以課堂為中心的教學(xué)模式，而開放式教學(xué)實(shí)現(xiàn)了以教育為中心的轉(zhuǎn)變，鼓勵學(xué)生主動學(xué)習(xí)積極參與到教學(xué)活動中去。在開放式教學(xué)中學(xué)生們可以自由的選擇學(xué)習(xí)的方式、時(shí)間、地點(diǎn)和內(nèi)容，并自主的安排自己的學(xué)習(xí)計(jì)劃、學(xué)習(xí)進(jìn)程。開放式教學(xué)的教學(xué)過程與學(xué)生的學(xué)習(xí)應(yīng)突出學(xué)生的主體地位。在教育目標(biāo)上，以實(shí)現(xiàn)學(xué)生的全面發(fā)展為最終教育目標(biāo)。開放式教學(xué)倡導(dǎo)探究式學(xué)習(xí)，教學(xué)過程中師生圍繞一個共同的課題，學(xué)生作為主體通過討論、競賽、表演、調(diào)查等一系列的活動來實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)。

(三)交互性的教學(xué)活動

開放式教學(xué)實(shí)現(xiàn)了教學(xué)時(shí)空的分離以及教學(xué)的異步性。通過多媒體技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，師生可以在一起的進(jìn)行信息交流，從而實(shí)現(xiàn)了生生之間、師生之間的實(shí)時(shí)性和非實(shí)時(shí)性的交互學(xué)習(xí)。學(xué)生們也可以通過在計(jì)算機(jī)上的現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育實(shí)現(xiàn)人機(jī)交互學(xué)習(xí)。

(四)開放式教學(xué)的實(shí)踐性和創(chuàng)新性開放式教學(xué)旨在培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力和創(chuàng)新能力。

1．教學(xué)手段的創(chuàng)新。傳統(tǒng)的教學(xué)往往只能通過“一張嘴一根粉筆”來實(shí)現(xiàn)。而廣泛使用信息化技術(shù)手段的開放式教學(xué)給學(xué)生們創(chuàng)造了輕松愉快的課堂氛圍，讓學(xué)生們對學(xué)習(xí)產(chǎn)生濃厚的興趣。

2．教學(xué)方法的創(chuàng)新。傳統(tǒng)的教學(xué)方法是以提問為主，而開放式教學(xué)注重實(shí)用啟發(fā)的教學(xué)方法。教師通過啟發(fā)，引導(dǎo)學(xué)生不同的角度思考問題并積極發(fā)表自己的意見，讓學(xué)生們在啟發(fā)式教學(xué)中創(chuàng)新思維，提高自學(xué)能力和實(shí)踐能力。

二、開放式教學(xué)在合同法教學(xué)中的應(yīng)用

(一)營造開放的課堂氣氛，鼓勵學(xué)生主動參與合同法教學(xué)

在開放式的教學(xué)過程中，教師應(yīng)該為學(xué)生創(chuàng)造一個輕松、和諧、民主的教學(xué)氛圍，鼓勵生生之間、師生之間進(jìn)行民主溝通，教師應(yīng)該把學(xué)生當(dāng)成自己的孩子對待，讓學(xué)生感到自己是他們的好朋友。只有在這種環(huán)境下學(xué)生們才能積極、高興的主動參與學(xué)習(xí)，并把學(xué)習(xí)當(dāng)成一件快樂的事情。開放式教學(xué)促進(jìn)學(xué)生主動參與學(xué)習(xí)活動，具體應(yīng)做到以下幾點(diǎn):首先，教師要尊重學(xué)生。教師應(yīng)該充分認(rèn)識到學(xué)生是學(xué)習(xí)的主體，用微笑、激勵、尊重等積極因素來鼓勵學(xué)生學(xué)習(xí)。學(xué)生們只有在信任、平等的態(tài)度下才能拋棄一切思想顧慮，把所有心思都投入到學(xué)習(xí)上來。教師尊重學(xué)生的反應(yīng)、觀點(diǎn)和意見才是對學(xué)生最大的鼓勵。其次，教師要信任學(xué)生。教師要充分相信學(xué)生可以憑自己的能力發(fā)現(xiàn)問題、思考問題和解決問題。教師要用商量的語氣和學(xué)生們探討不同觀點(diǎn)、不同見解。對學(xué)生們的創(chuàng)造性思維給予積極的評價(jià)，鼓勵學(xué)生們在成功的體驗(yàn)中增強(qiáng)自信心，發(fā)展各方面的能力。

(二)創(chuàng)設(shè)開放的教學(xué)問題，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)合同法基本理論的積極性

建構(gòu)主義理論認(rèn)為，學(xué)習(xí)是通過解決現(xiàn)實(shí)生活中的問題來實(shí)現(xiàn)的。這是應(yīng)該指導(dǎo)學(xué)生，從自己的切實(shí)生活中選擇和合同法基本理論相關(guān)聯(lián)的問題，并用科學(xué)的研究方法，結(jié)合合同法基本理論的相關(guān)知識，主動解決現(xiàn)實(shí)生活中的問題。在這一過程中，學(xué)生們既培養(yǎng)了能力，又實(shí)現(xiàn)了知識的建構(gòu)意義。問題教學(xué)要求教師引導(dǎo)學(xué)生聯(lián)系實(shí)際，通過一系列的問題促進(jìn)學(xué)生產(chǎn)生疑問、思考疑問并解決疑問。特別是在合同法的教學(xué)中基本理論是抽象的，教師應(yīng)該通過設(shè)定一系列的問題讓學(xué)生們在具體的事件中理解法律知識。在開放式教學(xué)的問題教學(xué)中設(shè)定問題是最關(guān)鍵的。首先，問題的設(shè)定要符合合同法教學(xué)的具體目標(biāo)，這是選擇問題的首要原則。其次，設(shè)定的問題有密切聯(lián)系學(xué)生的知識儲備和認(rèn)知水平。難度過高的問題會挫傷學(xué)生們的學(xué)習(xí)積極性，難度小的問題顯然就會失去問題設(shè)定的意義。然后，問題設(shè)定應(yīng)該對將要講解的法律知識具有一定的引出性作用。在合同法教學(xué)過程中運(yùn)用問題教學(xué)，就是要讓學(xué)生在思考問題的過程中對將要學(xué)習(xí)的知識有初步的把握。此外，教師在合同法教學(xué)中，運(yùn)用問題教學(xué)應(yīng)該具有一定的靈活性，才能夠達(dá)到開放式教學(xué)的預(yù)期效果。首先，在提出、分析、辯論、解決問題時(shí)，應(yīng)該充分的激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和參與主動性，讓學(xué)生們在開放式教學(xué)的環(huán)境中發(fā)揮主觀能動性。其次，要根據(jù)不同學(xué)生的觀點(diǎn)，指出他們在結(jié)合合同法的相關(guān)理論知識上存在的誤區(qū)和不足，引導(dǎo)學(xué)生們對合同法的相關(guān)法律問題進(jìn)行深入的思考。

(三)運(yùn)用開放的教學(xué)方法鼓勵學(xué)生在實(shí)際中學(xué)習(xí)和應(yīng)用合同法的基本理論知識

第一，開放式教學(xué)方法中最常見的是案例式教學(xué)和問答式教學(xué)。首先由教師指定典型的案例，并將要教授的有關(guān)合同法的條例和概念隱含在案例中。然后讓同學(xué)們通讀整篇案例，并找出爭論點(diǎn)以培養(yǎng)學(xué)生們發(fā)現(xiàn)有關(guān)合同法的法律知識點(diǎn)的能力。再在教師的引導(dǎo)和啟發(fā)下學(xué)生們對案例中的法律問題進(jìn)行充分的討論。最后教師要及時(shí)總結(jié)歸納案例中有關(guān)合同法法律條文和知識點(diǎn)，并對解決問題的方法和思路做系統(tǒng)的論述。第二，運(yùn)用法律教育診所法來進(jìn)行合同法的教學(xué)。效仿醫(yī)學(xué)界運(yùn)用診所來培養(yǎng)實(shí)習(xí)醫(yī)生的方法，在法律界可以運(yùn)用法律教育診所來培養(yǎng)實(shí)習(xí)律師。在學(xué)生們掌握了一定的合同法有關(guān)條文之時(shí)候，教師通過模擬法庭讓學(xué)生充當(dāng)模擬律師來運(yùn)用相關(guān)的合同法律專業(yè)知識解決實(shí)際生活中的問題。法律教育診所法不僅幫助教師了解學(xué)生們對法律概念和原則的掌握情況，而且鍛煉了學(xué)生們運(yùn)用法律理論知識的能力。第三，運(yùn)用專題討論法與課堂教學(xué)相結(jié)合的教學(xué)方法。教師首先選定一個具有討論價(jià)值的專題讓學(xué)生們分組準(zhǔn)備;然后讓他們在討論課上作報(bào)告在經(jīng)全體學(xué)生共同討論。最后由教師對專題討論情況進(jìn)行總結(jié)分析，并引出要講述的課堂內(nèi)容。在開放式的教學(xué)過程中教師應(yīng)該始終堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際的原則，爭取在合同法的理論教學(xué)和實(shí)踐中找到一個最佳的結(jié)合點(diǎn)。比如說教師可以通過創(chuàng)建維權(quán)中心、法律服務(wù)所以及一些其他的實(shí)習(xí)基地，讓學(xué)生們有一個可以親身運(yùn)用法律知識的平臺，鼓勵他們在實(shí)踐中掌握運(yùn)用有關(guān)合同法的基本條文。

篇8

二、用人單位的借調(diào)行為規(guī)避勞動合同法的行為，法律分析

(一)調(diào)在形式上看不違反法律的直接規(guī)定

但其實(shí)質(zhì)不合法部分用人單位為規(guī)避勞動合同法法定義務(wù)而終止與本單位勞動者的勞動關(guān)系;或者不與本單位的臨時(shí)用工確立勞動關(guān)系，而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關(guān)系或者確立形式上的勞動關(guān)系后，再行簽訂借調(diào)合同將勞動者借用，筆者認(rèn)為該借調(diào)行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，依據(jù)《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規(guī)定，該借調(diào)合同無效。

(二)用人單位主觀過錯明顯

用人單位解除與勞動者的勞動關(guān)系，利用借調(diào)行為規(guī)避勞動合同關(guān)系，其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關(guān)系而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和義務(wù)，規(guī)避勞動用工主體責(zé)任，其過錯明顯，筆者認(rèn)為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責(zé)任，排除勞動者權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)過錯賠償責(zé)任，同時(shí)用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規(guī)定中的平等自愿、誠實(shí)信用原則。

(三)借出單位借出員工

在勞動關(guān)系上表現(xiàn)為變更勞動合同勞動合同一經(jīng)簽訂即具法律效力，非經(jīng)協(xié)商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實(shí)際操作中，勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式，勞動合同關(guān)系有其名無其實(shí)。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調(diào)合同，從而達(dá)到證明勞動者已與借出單位協(xié)商一致變更原勞動合同的目的。

(四)勞動者的合法權(quán)益無法得到保障

勞動者處于弱勢的一方，用人單位利用借調(diào)行為達(dá)到用人目的，而將勞動合同法規(guī)定的所有用工主體責(zé)任全部推至借出單位，而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關(guān)系。借出單位名存實(shí)虛，且借出單位企業(yè)實(shí)力往往遠(yuǎn)低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大，也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險(xiǎn)、安全衛(wèi)生等權(quán)力均得不到保障。

三、應(yīng)對用人單位借調(diào)

行為進(jìn)行立法規(guī)制伴隨著社會的發(fā)展，法律法規(guī)也在不斷完善。構(gòu)建和諧勞動關(guān)系要保障勞動者的合法權(quán)益不受侵犯，最根本的是建立健全勞動法律體系，從法律上嚴(yán)格規(guī)范用人單位的行為。

篇9

2、合同法課程教學(xué)內(nèi)容編排的內(nèi)在邏輯

對于合同法課程的授課教師而言，向經(jīng)管類非法學(xué)專業(yè)學(xué)生講授合同法的首要目的在于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，這就要求合同法課程教學(xué)內(nèi)容的編排體現(xiàn)出合同法理論的內(nèi)在邏輯。因?yàn)檎勊季S就離不開邏輯，或者說思維和邏輯兩者之間沒有密切的聯(lián)系。對于合同法課程教學(xué)內(nèi)容的編排，顯然需要考慮兩個問題：一是合同法教材體系和合同法課程授課內(nèi)容編排的關(guān)系；二是合同法課程授課內(nèi)容與生活常識的關(guān)系。就合同法教材體系和合同法課程授課內(nèi)容編排的關(guān)系問題而言，據(jù)筆者了解，現(xiàn)在大多數(shù)授課教師都是按照合同法的教材體系進(jìn)行課程授課內(nèi)容的編排，即授課內(nèi)容編排與教材體系一致。而合同法教材體系的編排，基本上是按照合同法的立法體系進(jìn)行安排，先將最為抽象的內(nèi)容，即合同的概念、分類以及合同法的基本原則等問題，接下來講合同的成立、效力、履行等問題，再接下來講債的保全、合同的變更轉(zhuǎn)讓等問題；最后講合同權(quán)利義務(wù)的終止、違約責(zé)任等問題。這種體例安排，對于非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生來說，是一種學(xué)習(xí)難度最大的編排體例。從教育學(xué)的角度來講，違反了學(xué)習(xí)內(nèi)容安排應(yīng)當(dāng)遵循“先具體后抽象，先感性后理性”的原則。學(xué)生一開始接觸合同法，就碰到合同法理論中最為抽象的問題：合同是什么或者說什么是合同？特別是，這種體例安排，根本就無法準(zhǔn)確反映合同法理論體系的內(nèi)在邏輯，難以使學(xué)生對于合同法的理論體系有簡明扼要的“鳥瞰”式把握。基于這一認(rèn)識，筆者認(rèn)為，經(jīng)管類非法學(xué)專業(yè)的合同法課程授課內(nèi)容的編排，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行創(chuàng)新，即應(yīng)當(dāng)遵循教育教學(xué)“先易后難、先具體再抽象、先感性后理性、先宏觀再微觀”的原則，依據(jù)合同從成立到履行的邏輯進(jìn)程進(jìn)行編排。在總體上將合同法總論的授課內(nèi)容編排為三大部分：合同的成立、合同的效力和合同的履行。這樣編排的好處在于讓學(xué)生一接觸合同法，就能夠鳥瞰式的了解到合同法課程就是講授三個問題，或者說合同法理論就包含三個基本問題，每個問題都可以從正反兩面進(jìn)行思考?！昂贤某闪ⅰ眴栴}從正面思考便是：合同是如何成立的？從反面思考便是：在什么情況下合同不能成立？不能成立的合同會產(chǎn)生什么樣的后果？“合同的效力”問題從正面思考便是：合同如何生效，生效的合同將產(chǎn)生怎樣的效力？從反面思考便是：在什么情況下合同不能生效，不生效的合同將產(chǎn)生什么樣的后果？“合同的履行”問題從正面思考便是：合同如何履行，合同履行后將產(chǎn)生什么樣的效果？從反面思考便是：在什么情況下可以不履行合同，不履行合同將產(chǎn)生什么樣的后果？顯然，這種體系編排的“問題”意識非常明顯，能夠讓學(xué)生在很短的時(shí)間內(nèi)輕松地把握合同法理論的全貌。在三大部分內(nèi)部，授課內(nèi)容的編排也應(yīng)形成內(nèi)在邏輯體系。例如，“合同履行”部分的授課內(nèi)容編排，可以設(shè)計(jì)為三大部分：首先，合同的正常履行為一部分；其次，合同具有正當(dāng)理由的不履行為一部分；最后，合同欠缺正當(dāng)理由的不履行為第三部分。同樣，在每一小部分內(nèi)部，授課內(nèi)容的編排還應(yīng)當(dāng)形成內(nèi)在的邏輯體系。就合同法授課內(nèi)容與生活常識關(guān)系問題而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先講授日常生活中較為常見問題的理論，或者說先講授學(xué)生有較多感性認(rèn)識的內(nèi)容，后講授學(xué)生日常生活中不太常見，或者說感性認(rèn)識不多的問題。以合同法分則為例，顯然對非法學(xué)專業(yè)學(xué)生來說，買賣合同是最為常見，也是感性認(rèn)識最多的合同類型。因此，應(yīng)當(dāng)先講。換言之，對于合同法分則授課內(nèi)容的編排，不一定要按照合同法立法規(guī)定的順序進(jìn)行講授，而是需要向?qū)W生講授清楚合同法分則中各種有名合同之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系：A有名合同為什么在邏輯上先于B有名合同出現(xiàn)，A有名合同和B有名合同兩者之間的邏輯以及歷史關(guān)系?？傊?，必須按照培養(yǎng)學(xué)生法律思維的要求，將合同法的授課內(nèi)容整合形成內(nèi)在邏輯體系，唯有如此，才能有效減輕學(xué)生的學(xué)習(xí)負(fù)擔(dān)，在最短的時(shí)間內(nèi)達(dá)到最理想的學(xué)習(xí)效果。

篇10

隨著世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是經(jīng)濟(jì)全球化的形成和快速推進(jìn)，合同法多樣性的局面日益顯示出阻礙各國乃至世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展不利的一面。而現(xiàn)有的國際統(tǒng)一合同法推動各國經(jīng)濟(jì)乃至世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用則愈來愈有所加強(qiáng)，并且國際統(tǒng)一合同法的這種積極作用也越來越被世界各國有所認(rèn)識。因此，各國紛紛加入合同法國際統(tǒng)一化運(yùn)動之中，我國也不例外，對合同法作出了及時(shí)的調(diào)整和改革，以適應(yīng)新形勢下世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

所謂合同法國際統(tǒng)一化是指“各國通過采納或適用統(tǒng)一的示范法或合同法規(guī)，或在不影響各國實(shí)體法規(guī)則的情況下，通過沖突法規(guī)則對各國合同法進(jìn)行協(xié)調(diào)，以消除合同法律沖突，使各國合同法達(dá)到一種一致有序的整體的過程。”

一、合同法國際統(tǒng)一化是我國合同法改革的時(shí)代背景

中國作為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要國家之一，面對經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮和合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展，首先制定了改革開放的經(jīng)濟(jì)政策，并且在這一政策的指引下，經(jīng)濟(jì)上取得了令世人矚目的重大成就。為了更好地適應(yīng)我國改革開放的不斷深入，迎接經(jīng)濟(jì)全球化的挑戰(zhàn)，完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律秩序，在合同法國際統(tǒng)一化的影響下，我國對合同法國際統(tǒng)一化運(yùn)動做出了積極的回應(yīng)。在眾多的回應(yīng)形式中，成就最突出的是我國在總結(jié)原有的三個合同法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在合同法國際統(tǒng)一化這一時(shí)代背景下，于1999年1月15日制定頒布了新的《中華人民共和國合同法》。相對于原來的三個合同法而言，1999年《合同法》條款內(nèi)容除了注意從中國的實(shí)際出發(fā)，在某些問題的制度規(guī)定上保持自己的特點(diǎn)外，大量反映和吸收了國際統(tǒng)一合同法的相關(guān)精神和規(guī)則，這也是1999年《合同法》最顯著的特點(diǎn)，從而使中國合同法與合同法國際統(tǒng)一化的重要成果趨于一致。

二、改革后的我國合同法與國際統(tǒng)一合同法接軌的重要表現(xiàn)

我國1999年《合同法》與我國以往合同法相比，有著許多創(chuàng)新性的發(fā)展，這些創(chuàng)新性的發(fā)展正是我國改革后的合同法向國際統(tǒng)一合同法積極靠攏的重要表現(xiàn)。這些重要表現(xiàn)主要有如下幾個方面：

1.合同形式上明確采用不要式原則

與原有的三個合同法相比，1999年《合同法》在合同形式問題上朝著國際統(tǒng)一合同法邁出的重要一步是明確采用了不要式原則。

原有的三個合同法對合同形式問題，原則上實(shí)行要式原則，即一般要求合同采用書面形式。尤其是涉外經(jīng)濟(jì)合同，未采用書面形式訂立的合同，在司法實(shí)踐中一般確認(rèn)為無效。1999年《合同法》在這個問題上的突破和發(fā)展，首先體現(xiàn)在確認(rèn)了合同形式的不要式原則。1999年《合同法》第十條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！边@里所謂的其他形式，包括“當(dāng)事人通過自己的在特定情形下的行為也可以訂立合同?！边@一規(guī)定與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第十一條和《國際商事合同通則》第1.2條關(guān)于國際商事合同無形式要求的原則是一致的?？紤]到中國現(xiàn)行的有關(guān)法律、行政法規(guī)對當(dāng)事人訂立合同的形式有特定的要求，1999年《合同法》第十條第2款同時(shí)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”這樣的規(guī)定，既照顧了當(dāng)事人選擇締約形式的自由，有利于交易的便捷和提高效率，又尊重了有關(guān)法律法規(guī)對合同形式的限制要求。雖然根據(jù)上述第十條第2款的規(guī)定，當(dāng)事人在未采用法律、行政法規(guī)規(guī)定的或當(dāng)事人約定的書面形式之前，應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人之間的合同未成立，但是1999年《合同法》第三十六條又補(bǔ)充規(guī)定，在上述這種情形下，“當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！边@就實(shí)際上進(jìn)一步放寬了第十條第2款對書面形式要求的限制，體現(xiàn)了國際統(tǒng)一合同法在合同形式上重當(dāng)事人的真實(shí)意思、輕合同形式要求的發(fā)展趨勢。1999年《合同法》第三十七條的規(guī)定同樣反映了這樣的精神。

在合同形式上，1999年《合同法》向國際統(tǒng)一合同法靠攏的另一個表現(xiàn)，是在合同的書面形式上借鑒吸收了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年6月的《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)電子合同的規(guī)定內(nèi)容，確認(rèn)了采用電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式訂立的合同的有效性。1999年《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！卑凑者@一規(guī)定，凡是一切可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，都可以作為合同的書面形式，包括但不限于條文中明確列舉到的這幾類。1999年《合同法》的這一規(guī)定與《國際商事合同通則》中關(guān)于書面形式的定義是一樣的（《國際商事合同通則》第1.10條對書面形式的規(guī)定是“書面系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復(fù)制出的任何通訊方式。”這樣，不僅滿足了現(xiàn)代電子商務(wù)發(fā)展的需要，又為今后信息通訊技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展留下足夠的彈性空間。

2.第一次提出了通過要約與承諾的訂約方式

在合同的訂立方面，1999年《合同法》的一個重要發(fā)展是第一次提出了通過要約與承諾的方式訂立合同，并且對當(dāng)事人通過要約與承諾訂立合同的過程作了詳細(xì)的規(guī)定，彌補(bǔ)了我國關(guān)于合同訂立方面法律規(guī)定的一大空白。我國1999年《合同法》第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！倍饲暗摹督?jīng)濟(jì)合同法》與《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》在起草的過程中，“法學(xué)界雖有人建議，在合同的訂立問題上，必須首先要有要約與承諾的規(guī)定，因?yàn)檫@是合同訂立一般要經(jīng)過的兩個步驟，它們不但本身比較復(fù)雜，而且涉及到合同是否已經(jīng)成立、合同在什么時(shí)候，在什么地方成立等容易發(fā)生爭訟的法律問題，但均未被采納，從而使此前的中國合同法在立法上存在著一個最大的缺陷，法院只有根據(jù)一般實(shí)踐和法理來評判某個合同是否已經(jīng)成立?！倍?999年《合同法》不僅規(guī)定當(dāng)事人訂立合同須采取要約與承諾的方式，并且對這一制度設(shè)立了二十個條文，內(nèi)容包括要約的定義和構(gòu)成要件、要約何時(shí)生效、要約如何才能撤回和撤銷，何時(shí)失效；承諾的定義和構(gòu)成要件、承諾何時(shí)生效，承諾如何撤回等規(guī)定，從而使中國合同法在內(nèi)容和體系上進(jìn)一步完整起來。我國1999年《合同法》關(guān)于要約與承諾法律制度的規(guī)定基本上完全參考吸收了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》中要約與承諾的規(guī)定內(nèi)容，體現(xiàn)了與國際統(tǒng)一合同法銜接一致的精神。

3.拋棄了“實(shí)際履行原則”的提法和接受了“不安抗辯權(quán)”制度

我國1999年《合同法》關(guān)于合同履行的規(guī)定也較前幾部合同法有了新的發(fā)展。1999年《合同法》在合同履行的問題上，較之前幾部合同法，至少在以下兩個方面有了新的發(fā)展：

(1)1999年《合同法》拋棄了“實(shí)際履行原則”的提法。所謂“實(shí)際履行原則”是指一旦合同訂立，合同債務(wù)人就必須按合同約定的標(biāo)的為給付，既無要求變更或解除合同的權(quán)利，也不能以其他標(biāo)的物代替履行，更不能以償付違約金、賠償金的方式來終止履行。應(yīng)該說“實(shí)際履行原則”是我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和短缺經(jīng)濟(jì)年代的產(chǎn)物，這一原則在我國歷史上曾起過一定的積極作用。但隨著我國經(jīng)濟(jì)體制的改變，以及我國和世界經(jīng)濟(jì)愈來愈緊密的聯(lián)系，如果再堅(jiān)持這一原則，顯然不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的需要，不利于商家及時(shí)把握商機(jī)?？茖W(xué)地看待合同履行的問題，首先肯定合同的目的既在于在特定的債權(quán)人、債務(wù)人之間設(shè)定特定的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，在正常的或一般的情況下，債務(wù)人無疑首先應(yīng)承擔(dān)按約定的標(biāo)的履約的責(zé)任。但市場情況總是在不斷變化的，不但債務(wù)人“實(shí)際履行”的能力會有所變化，就是債權(quán)人的要求也不一定從合同訂立時(shí)起就一直不變。因此，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人之間有必要的靈活性或作其他處理的權(quán)利。所以，1999年《合同法》第六十條改“實(shí)際履行原則”為合同訂立后，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！?999年《合同法》的這種改變更能適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。2)1999年《合同法》接受了已為國際社會普遍實(shí)踐的“不安抗辯權(quán)”制度。1999年《合同法》第六十八條和六十九條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任?！钡谛惺埂安话部罐q權(quán)”時(shí)，“當(dāng)事人……中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！边@種制度可以更好地保護(hù)合同一方當(dāng)事人的合法利益。