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篇1

Civilservantisthedirectexecutorofadministrativepowerownedbygovernmentaccordingtotheconstitutionallaw.Intheoperationsystemofallthepowersorrights,theyaredoubleortri-or-multi-qualificationentityandaregrantedothersrightsthatviewthequalificationrightasthecoreandlogicalstartingpoint.Theserightsarethelegalgroundsandsafeguard,andonlybyperformingappropriatereliefcanrightsberealized.So,rightandreliefisapairofstaticparadigm,thereflectionandrequirementofright’sinternalnatureandlaw.

【關(guān)鍵詞】公務(wù)員；權(quán)力；權(quán)利；救濟；身份權(quán)

civilservantpowerrightreliefqualificationright

自從有國家以來，便有了從事專門管理公共事務(wù)、行使行政權(quán)的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來產(chǎn)生的公務(wù)員不盡相同，在我國就更晚。公務(wù)員在行政法上是一個特殊的主體。其不僅直接享有憲法規(guī)定的公民權(quán)利，而且還間接擁有行使行政權(quán)的權(quán)利。即他集“權(quán)利”和“權(quán)力”于一身（一體兩權(quán)），既與國家立法、行政、司法機關(guān)發(fā)生關(guān)系，又與公民及其他主體發(fā)生關(guān)系。這一特殊性是其他行政法律關(guān)系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權(quán)利、怎樣的救濟，對其他的主體就會產(chǎn)生不同的作用和結(jié)果?？梢哉f，其是一個“牽一發(fā)而動全身”的特殊主體。法國著名法學家孟德斯鳩曾言，“一個擁有權(quán)力的人必然會濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗?！盵自從有國家以來，便有了從事專門管理公共事務(wù)、行使行政權(quán)的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來產(chǎn)生的公務(wù)員不盡相同，在我國就更晚。公務(wù)員在行政法上是一個特殊的主體。其不僅直接享有憲法規(guī)定的公民權(quán)利，而且還間接擁有行使行政權(quán)的權(quán)利。即他集“權(quán)利”和“權(quán)力”于一身（一體兩權(quán)），既與國家立法、行政、司法機關(guān)發(fā)生關(guān)系，又與公民及其他主體發(fā)生關(guān)系。這一特殊性是其他行政法律關(guān)系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權(quán)利、怎樣的救濟，對其他的主體就會產(chǎn)生不同的作用和結(jié)果?？梢哉f，其是一個“牽一發(fā)而動全身”的特殊主體。法國著名法學家孟德斯鳩曾言，“一個擁有權(quán)力的人必然會濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗?！盷那么，一個權(quán)利的主體會怎么樣？

一、權(quán)利和權(quán)力的法哲學

權(quán)利和權(quán)力，一向都是法學和政治學的兩個基本概念，也是社會和法律生活運轉(zhuǎn)所圍繞的軸心。權(quán)利是一種支配力量，即按照主體的意志去影響、支配和控制他人的意志和行為的能力。所以彼得·布勞說，“權(quán)利是個人和群體將意志強加于其他人的能力”。[所以彼得·布勞說，“權(quán)利是個人和群體將意志強加于其他人的能力”。]R·H·陶奈曾說：“權(quán)利可以比定義為一個人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力。”[R·H·陶奈曾說：“權(quán)利可以比定義為一個人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力?！盷現(xiàn)代法哲學的研究同樣表明：“權(quán)利在社會關(guān)系中代表著能動而易變的原則。在權(quán)利未受到控制時，可以把他比作自由流動、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)利的行使，常常以無情和不可忍受的壓制為標志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權(quán)力可以通行無阻的社會中，發(fā)展趨勢往往是社會上的權(quán)勢者壓迫或剝奪弱者?！盵現(xiàn)代法哲學的研究同樣表明：“權(quán)利在社會關(guān)系中代表著能動而易變的原則。在權(quán)利未受到控制時，可以把他比作自由流動、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)利的行使，常常以無情和不可忍受的壓制為標志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權(quán)力可以通行無阻的社會中，發(fā)展趨勢往往是社會上的權(quán)勢者壓迫或剝奪弱者。”]而權(quán)利則是人們?yōu)闈M足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說是正當?shù)睦婧驮试S的行為（自由）。[而權(quán)利則是人們?yōu)闈M足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說是正當?shù)睦婧驮试S的行為（自由）。]所以孫國華教授說，“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實生活聯(lián)系起來的范疇，權(quán)利是在一定的社會生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨立性的表現(xiàn)，是人們行為的自由，權(quán)利是國家創(chuàng)造規(guī)范的客觀界限，是國家創(chuàng)造規(guī)范時進行分配的客體。法的真諦在于對權(quán)利的認可和保護?！盵所以孫國華教授說，“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實生活聯(lián)系起來的范疇，權(quán)利是在一定的社會生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨立性的表現(xiàn)，是人們行為的自由，權(quán)利是國家創(chuàng)造規(guī)范的客觀界限，是國家創(chuàng)造規(guī)范時進行分配的客體。法的真諦在于對權(quán)利的認可和保護?！盷因此權(quán)利和權(quán)力的本質(zhì)關(guān)系是：權(quán)利是權(quán)力的基礎(chǔ)和來源，一切公共權(quán)力都是由權(quán)利轉(zhuǎn)化和派生而來的。即權(quán)力是權(quán)利的衍生物，是集中化、公共化、強烈化了的權(quán)利。[因此權(quán)利和權(quán)力的本質(zhì)關(guān)系是：權(quán)利是權(quán)力的基礎(chǔ)和來源，一切公共權(quán)力都是由權(quán)利轉(zhuǎn)化和派生而來的。即權(quán)力是權(quán)利的衍生物，是集中化、公共化、強烈化了的權(quán)利。]同時，權(quán)力是實現(xiàn)權(quán)利的手段，權(quán)利是權(quán)力存在的目的；沒有權(quán)利作為目的，權(quán)利就失去存在的意義和價值。兩者相互依存，是對立統(tǒng)一的關(guān)系。[同時，權(quán)力是實現(xiàn)權(quán)利的手段，權(quán)利是權(quán)力存在的目的；沒有權(quán)利作為目的，權(quán)利就失去存在的意義和價值。兩者相互依存，是對立統(tǒng)一的關(guān)系。]但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對立性的表現(xiàn)。首先，權(quán)利有所謂“剩余權(quán)利”，即法律上未規(guī)定為權(quán)利，而有未加禁止并且符合社會成員和社會公共利益的事，可以推定為權(quán)利主體有權(quán)利做，即“法不禁止即可為”。這實際上允許從應(yīng)有權(quán)利推定出法律權(quán)利，稱之為權(quán)利推定原則。而權(quán)力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強制性和擴張性的特點。若不對之加以嚴格限制，他就可以憑借其強大的力量濫施于社會，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權(quán)益。因此，法律必須對權(quán)力的行使加以嚴格限制、界定，規(guī)定其職能，確定權(quán)利行使的方式和范圍。即權(quán)力必須依法行使，不存在“剩余權(quán)力”，不應(yīng)允許“權(quán)力推定”。其次，權(quán)利行為不具有直接強制性。當權(quán)利受到侵害或損害時，權(quán)利主體只能向國家司法等相應(yīng)機關(guān)請求救濟，而不得自行向侵害人施以強制。相反，權(quán)力的強制性是國家機關(guān)直接行使的。而權(quán)利的強制性必須以國家強制力作中介，是間接的。最后權(quán)利與權(quán)力的主體及其行為性質(zhì)不同。權(quán)力的主體是國家機關(guān)或授權(quán)組織；權(quán)利行為的性質(zhì)是職權(quán)或授權(quán)行為，或成公共權(quán)力行為。其以社會公共利益為目的，不能。這種公共權(quán)利的行為具有直接強制性。權(quán)力行為的對象必須直接服從權(quán)利的施行者，否則便會受到權(quán)力行為者的干預(yù)。權(quán)利的主體一般是公民和法人，其行為的性質(zhì)直接體現(xiàn)其利益，并以獲利為目的。[但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對立性的表現(xiàn)。首先，權(quán)利有所謂“剩余權(quán)利”，即法律上未規(guī)定為權(quán)利，而有未加禁止并且符合社會成員和社會公共利益的事，可以推定為權(quán)利主體有權(quán)利做，即“法不禁止即可為”。這實際上允許從應(yīng)有權(quán)利推定出法律權(quán)利，稱之為權(quán)利推定原則。而權(quán)力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強制性和擴張性的特點。若不對之加以嚴格限制，他就可以憑借其強大的力量濫施于社會，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權(quán)益。因此，法律必須對權(quán)力的行使加以嚴格限制、界定，規(guī)定其職能，確定權(quán)利行使的方式和范圍。即權(quán)力必須依法行使，不存在“剩余權(quán)力”，不應(yīng)允許“權(quán)力推定”。其次，權(quán)利行為不具有直接強制性。當權(quán)利受到侵害或損害時，權(quán)利主體只能向國家司法等相應(yīng)機關(guān)請求救濟，而不得自行向侵害人施以強制。相反，權(quán)力的強制性是國家機關(guān)直接行使的。而權(quán)利的強制性必須以國家強制力作中介，是間接的。最后權(quán)利與權(quán)力的主體及其行為性質(zhì)不同。權(quán)力的主體是國家機關(guān)或授權(quán)組織；權(quán)利行為的性質(zhì)是職權(quán)或授權(quán)行為，或成公共權(quán)力行為。其以社會公共利益為目的，不能。這種公共權(quán)利的行為具有直接強制性。權(quán)力行為的對象必須直接服從權(quán)利的施行者，否則便會受到權(quán)力行為者的干預(yù)。權(quán)利的主體一般是公民和法人，其行為的性質(zhì)直接體現(xiàn)其利益，并以獲利為目的。]由此可見，權(quán)利盡管具有本源性，但相對權(quán)力的直接強制性，其間接的強制性決定了權(quán)利主體往往處于被保護的弱勢地位，但是權(quán)利卻是對權(quán)利主體進行保護或救濟的前提、基礎(chǔ)和依據(jù)，也是維護和主張自己權(quán)益的根據(jù)。因此權(quán)利主體享有怎樣的權(quán)利、多少權(quán)利是權(quán)利主體法律地位和人格的外在表現(xiàn)。然而，另一方面權(quán)利亦會產(chǎn)生消極作用或具有負價值。權(quán)利主體往往也會在依權(quán)利主張、要求和保護自己的權(quán)利時，侵犯或損害他人的權(quán)利。是故，法律必須對權(quán)利的內(nèi)容和范圍作一定界定，并使權(quán)利推定原則合理推衍，以避免和防止權(quán)利主體依權(quán)利濫主張和保護其權(quán)利。而作為間接行使權(quán)力（行政權(quán)）、執(zhí)行公務(wù)的公務(wù)員，其是“一體兩權(quán)”的特殊主體，其權(quán)利就更凸現(xiàn)出法律理論和實踐的價值。鑒于此，世界各國都對其公務(wù)員賦予不同的權(quán)利，并規(guī)定了不同的救濟。

二、公務(wù)員權(quán)利的法律定位及價值

法律權(quán)利，是指法律關(guān)系的主體依法享有的某種權(quán)能或利益，它表現(xiàn)為權(quán)利享有者可自己作出一定的行為，也可以要求他人作出或不作出一定的行為。公務(wù)員的權(quán)利是作為行政法的部門法——《公務(wù)員法》中的作為公務(wù)員法律關(guān)系主體的公務(wù)員，依法所享有的權(quán)能或利益。它在公務(wù)員法中處于核心地位，是公務(wù)員法的靈魂。在整個公務(wù)員法中，不論“入口”、“出口”或“管理”都必須以權(quán)利為衡量之法律準則。在與立法、行政、司法機關(guān)的法律關(guān)系中，亦應(yīng)以權(quán)利為依據(jù)；在與相對人（公民、法人或其他組織）的關(guān)系中，亦應(yīng)以它為限度。所以，公務(wù)員的權(quán)利是公務(wù)員法的“核心”和“靈魂”。它是憲法賦予行政主體的行政權(quán)，由靜態(tài)轉(zhuǎn)化為動態(tài)的連接點。只有通過這一連接點，才能實現(xiàn)行政權(quán)的價值或作用，完成行政管理目標，實現(xiàn)“公權(quán)為私權(quán)”服務(wù)的目的。據(jù)此，公務(wù)員的權(quán)利是指公務(wù)員依法行使行政主體所擁有的行政權(quán)、行使職權(quán)、履行職責、執(zhí)行國家公務(wù)過程中能作出或不作出一定行為，要求作出或不作出的權(quán)能或利益。

價值，簡單地說，是客體對主體的滿足和需求，是主體和客體的對立和統(tǒng)一。法律價值，是以法律為客體對主體的滿足，它是以主體與客體的相互關(guān)系為基礎(chǔ)和核心的，是人關(guān)于法的絕對超越指向。再次，客體是既定的（常量），主體卻是個變量。對不同的主體，其價值不同。公務(wù)員權(quán)利的價值是以公務(wù)員作為客體對主體的滿足和需求，是公務(wù)員權(quán)利對不同主體的絕對超越指向，體現(xiàn)的是公務(wù)員權(quán)利與不同主體間的對立統(tǒng)一關(guān)系。其內(nèi)容應(yīng)包括：它對公務(wù)員自身的價值，對主體、行政、司法機關(guān)的價值及對公民、法人或其他組織（相對人）的價值。

（1）對自身價值。權(quán)利的存在或有無，是公務(wù)員法律地位的標志，使其執(zhí)行公務(wù)、保障自身權(quán)益、尋求法律救濟的依據(jù)。反之，如果喪失權(quán)利，那么其執(zhí)行公務(wù)就因主體的不合格而受阻；或公務(wù)活動不能運轉(zhuǎn)及效益的最大化受損或受阻。因此，其價值表現(xiàn)為利益（人身或財產(chǎn)）和自由。（2）對立法、行政、司法主體的價值。權(quán)利是由立法主體設(shè)定和賦予的，其設(shè)定必須權(quán)衡各方主體，以最大限度發(fā)揮公務(wù)員的作用和價值。因此，公務(wù)員權(quán)利對立法主體的價值應(yīng)是公平和秩序。通過權(quán)利的設(shè)定和賦予實現(xiàn)社會的公平和秩序，就是立法主體的最大滿足。行政主體通過公務(wù)員的法律行為使行政權(quán)向外發(fā)生作用和效果，沒有權(quán)利，公務(wù)員以行政主體的名義行使行政權(quán)的效率或效益，就得不到保障。這樣行政權(quán)的價值也不能張揚和實現(xiàn)。所以公務(wù)員的權(quán)利，對行政主體的價值是效率或效益。如果公務(wù)員的權(quán)利受到侵害，請求保護的最終主體只能是司法主體，而其救濟的依據(jù)只能是其權(quán)利。因此公務(wù)員權(quán)利對司法主體的價值是公正、正義。（3）對相對人而言，表現(xiàn)為依法抗辯、抵制、救濟等。其以逆向的負價值借以實現(xiàn)正價值——保障人權(quán)。因此，對相對人的價值是人權(quán)。

綜上所述，公務(wù)員的權(quán)利不是臆想的或憑空產(chǎn)生的，它源于法律實踐中，是行政權(quán)運作的必然結(jié)果。只要有行政權(quán)存在，它必然就會介于行政主體與相對人之間，并與立法與司法主體發(fā)生關(guān)系，成為一個獨立的實體，并隨之產(chǎn)生一種特殊的法律關(guān)系和相應(yīng)價值。如圖：

（公平、秩序）立法主體權(quán)靜行政權(quán)

（效率、效益）行政主體動公務(wù)員權(quán)利態(tài)相對人（人權(quán)）

（正義、公正）司法主體力態(tài)權(quán)利

可見，公務(wù)員的權(quán)利在整個行政法中處于核心地位，是行政權(quán)通過公務(wù)員與其它法律主體發(fā)生作用和價值的主體資格的法律根據(jù)，也是取得救濟的法律依據(jù)。

三、公務(wù)員權(quán)利和救濟的行政法理思辨

1、理念的轉(zhuǎn)變要求政府行政理念的轉(zhuǎn)變

基本人權(quán)或立憲精神是現(xiàn)代法治進入或者對抗特別權(quán)力關(guān)系的最基礎(chǔ)的理論。在人權(quán)的理念下，現(xiàn)代的世界政治思潮最明顯的特色是在于大幅度和廣泛地保護公民的基本權(quán)利。限制“公權(quán)”，保護“私權(quán)”是世界的主流。而特別權(quán)力關(guān)系的理念已相對弱化，并呈顯出新特點：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關(guān)系。所謂法律保留是指當行政主體行使公權(quán)力時，如果涉及公民權(quán)利義務(wù)方面的事項，只有在法律明確授權(quán)的情況下才可進行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權(quán)力關(guān)系?！啊袡?quán)利，必有救濟’，凡權(quán)利受到侵害時應(yīng)有法律救濟之方法，此為權(quán)利之本質(zhì)?！蕦嵸|(zhì)意義的法治國家就是司法國家。任何法律上之爭議，皆應(yīng)由法院裁判?！盵：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關(guān)系。所謂法律保留是指當行政主體行使公權(quán)力時，如果涉及公民權(quán)利義務(wù)方面的事項，只有在法律明確授權(quán)的情況下才可進行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權(quán)力關(guān)系?！啊袡?quán)利，必有救濟’，凡權(quán)利受到侵害時應(yīng)有法律救濟之方法，此為權(quán)利之本質(zhì)?！蕦嵸|(zhì)意義的法治國家就是司法國家。任何法律上之爭議，皆應(yīng)由法院裁判?！盷所以，司法最終解決原則是現(xiàn)代法治社會的一項基本原則。

理念的發(fā)展要求政府行政理念的轉(zhuǎn)變。19世紀末20世紀初，由于科技進步和生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整導(dǎo)致社會經(jīng)濟迅猛發(fā)展，大量的社會問題和矛盾紛至踏來。隨之，行政權(quán)力擴張，職能大大增加。在19世紀以前的警察國家里，國家行政不過是御敵治安以及確保與之相應(yīng)的財政的消極行政。但是，進入20世紀以后，社會國家、福利國家、服務(wù)國家理念隨之確定。相應(yīng)，它的政府的功能不僅僅在于管理社會成員，更重要的是為社會成員服務(wù)。而作為從事行政的公務(wù)員也就有了新的理念和要求，即必須以“服務(wù)”為理念和要求。

2、公務(wù)員之檢討

（1）公務(wù)員與國家、政府

公務(wù)員是體制下國家行政權(quán)動態(tài)運作過程中的具體操作者。盡管其是以行政主體的名義行使行政權(quán)，且在法律規(guī)定的范圍內(nèi)并不承擔相應(yīng)的法律責任。但這并不影響其在整個行政權(quán)力或權(quán)利運作系統(tǒng)中的法律地位?？v觀行政權(quán)力的運作框架體系，行政主體在其中所享有的僅只是靜態(tài)的行政權(quán)，而且并不對相對人發(fā)生任何直接作用?？梢哉f，其作用和價值僅是觀念形態(tài)。而真正起作用并產(chǎn)生動態(tài)效果的是公務(wù)員。所以，公務(wù)員在行政權(quán)的運作中是積極富有活力的第一主體因素，其宛如人體中的血液一般。但是，它從何而來呢？因此，必須首先界定或定位其與國家或政府的關(guān)系問題。就此，有些學者認為是公務(wù)員與政府的關(guān)系。筆者，對此持異議。因為首先政府是國家權(quán)力之一的行政權(quán)的擁有者和間接行使者，是依法設(shè)定的。因此，它從屬于國家，并不是國家的全部；其次，公務(wù)員，它既可以表現(xiàn)為集體概念，又可表現(xiàn)為個體概念。表現(xiàn)為集體，其是行政法律關(guān)系或公務(wù)員法律關(guān)系中的獨立主體，是整個國家機器的構(gòu)成部分之一；表現(xiàn)為個體，公務(wù)員首先是公民，然后才是公務(wù)員。公民是其第一身份，而公民是國家構(gòu)成的重要因素之一。公民權(quán)是國家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務(wù)員應(yīng)首先與國家發(fā)生法律關(guān)系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發(fā)生法律關(guān)系，屬第二位，是下位的，而且這種關(guān)系必須由法律規(guī)定。這一點，從世界各國的《公務(wù)員法》均由立法或代議機關(guān)制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權(quán)的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國家的公務(wù)員是公民政治權(quán)利的實現(xiàn)，參政、議政、管理國家和社會公共事務(wù)是公民的基本權(quán)利。所以，應(yīng)是公務(wù)員與國家的關(guān)系。[筆者，對此持異議。因為首先政府是國家權(quán)力之一的行政權(quán)的擁有者和間接行使者，是依法設(shè)定的。因此，它從屬于國家，并不是國家的全部；其次，公務(wù)員，它既可以表現(xiàn)為集體概念，又可表現(xiàn)為個體概念。表現(xiàn)為集體，其是行政法律關(guān)系或公務(wù)員法律關(guān)系中的獨立主體，是整個國家機器的構(gòu)成部分之一；表現(xiàn)為個體，公務(wù)員首先是公民，然后才是公務(wù)員。公民是其第一身份，而公民是國家構(gòu)成的重要因素之一。公民權(quán)是國家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務(wù)員應(yīng)首先與國家發(fā)生法律關(guān)系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發(fā)生法律關(guān)系，屬第二位，是下位的，而且這種關(guān)系必須由法律規(guī)定。這一點，從世界各國的《公務(wù)員法》均由立法或代議機關(guān)制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權(quán)的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國家的公務(wù)員是公民政治權(quán)利的實現(xiàn)，參政、議政、管理國家和社會公共事務(wù)是公民的基本權(quán)利。所以，應(yīng)是公務(wù)員與國家的關(guān)系。]同時，學者們把政府與公務(wù)員的關(guān)系歸納為幾種關(guān)系說：服務(wù)關(guān)系、主仆關(guān)系、關(guān)系、雇傭關(guān)系、委托關(guān)系、代表關(guān)系。這幾種關(guān)系說盡管在各國都有體現(xiàn)，但都與現(xiàn)代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務(wù)員絕對割裂開來，忽視了公民與公務(wù)員之間的關(guān)系，以及公民、公務(wù)員在國家政治生活中的不同地位。這樣，在實踐中公務(wù)員的法律地位的不到應(yīng)有的保障，反而會使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風；在理論上，公務(wù)員法作為一個部門法及法律位階的作用和價值也不能充分構(gòu)建和展現(xiàn)。因此，不論在實踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認為，公務(wù)員與國家之間本身就是一種憲法關(guān)系。因為，公務(wù)員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個特殊主體。所以應(yīng)當考慮將公務(wù)員作為一個特殊主體納入憲法。關(guān)于公務(wù)員與國家關(guān)系的性質(zhì)，理論上有三種學說，即國家單方行為說，國家與公務(wù)員的雙方行為說，以及以公務(wù)員同意為條件的單方行為說。[同時，學者們把政府與公務(wù)員的關(guān)系歸納為幾種關(guān)系說：服務(wù)關(guān)系、主仆關(guān)系、關(guān)系、雇傭關(guān)系、委托關(guān)系、代表關(guān)系。這幾種關(guān)系說盡管在各國都有體現(xiàn)，但都與現(xiàn)代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務(wù)員絕對割裂開來，忽視了公民與公務(wù)員之間的關(guān)系，以及公民、公務(wù)員在國家政治生活中的不同地位。這樣，在實踐中公務(wù)員的法律地位的不到應(yīng)有的保障，反而會使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風；在理論上，公務(wù)員法作為一個部門法及法律位階的作用和價值也不能充分構(gòu)建和展現(xiàn)。因此，不論在實踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認為，公務(wù)員與國家之間本身就是一種憲法關(guān)系。因為，公務(wù)員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個特殊主體。所以應(yīng)當考慮將公務(wù)員作為一個特殊主體納入憲法。關(guān)于公務(wù)員與國家關(guān)系的性質(zhì)，理論上有三種學說，即國家單方行為說，國家與公務(wù)員的雙方行為說，以及以公務(wù)員同意為條件的單方行為說。]就此，筆者傾向于雙方行為說。因為其決定于國家公民與公務(wù)員的關(guān)系。馬克思認為，事物的性質(zhì)是由事物的主要矛盾的主要方面決定的。這一樸素真理體現(xiàn)在這個問題上，就是必須充分透視國家和公務(wù)員的生成及與公民的淵源關(guān)系。首先，成為公務(wù)員是憲法賦予公民的政治權(quán)利的實現(xiàn)。權(quán)利可以放棄，公民完全可以根據(jù)自己的意愿做出決定。其次，國家是否授予某一公民具有公務(wù)員資格也不是無條件的，而是必須按照一定的條件和程序進行。因此，公務(wù)員與國家之間是一種雙方行為、雙向活動。

（2）公務(wù)員之檢討

公務(wù)員在本質(zhì)上是法律關(guān)系（公務(wù)員法律關(guān)系）的主體。因此，它同其他法律關(guān)系的主體一樣，應(yīng)該具有共同的性質(zhì)和特點。主體是法律關(guān)系的根本要素。沒有主體、權(quán)利、義務(wù)便失去依附的實在載體。但是，什么是主體呢？通常人們把法律關(guān)系的主體解釋為法律關(guān)系的參加者，即權(quán)利義務(wù)的享有和承擔者，但隨著哲學和包括法學存內(nèi)的各門社會科學對主體、主體性的深入研究，這一概念更加科學和豐富。無論在哲學，還是在各門社會科學中，“主體”總是意味著某種自主性、自覺性、自為性、自律性，起著主導(dǎo)的、主動的地位。法律主體的這些特征和地位集中表現(xiàn)為，凡是法律關(guān)系的主體，都應(yīng)具有能夠依法享有權(quán)利和履行義務(wù)的法律資格，即權(quán)利和義務(wù)能力，簡稱“權(quán)利能力”。權(quán)利能力分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)力能力。一般權(quán)力能力指主體自出生（成立）到死亡（解散）時止都享有的權(quán)能和資格。特殊權(quán)利能力是指主體在特定條件下，具有的權(quán)能和資格，這種權(quán)利能力要受到年齡或者條件的限制。具有權(quán)利能力的人要獨立地享有權(quán)利、行使權(quán)利、履行義務(wù)，還必須具有行為能力?？梢?，公務(wù)員不僅是主體，而且是特殊的主體，那么相應(yīng)的，其應(yīng)當具有特殊的權(quán)利能力和行為能力，即特殊的法律資格。

能否成為法律關(guān)系的主體，是否擁有這種特殊的法律資格，不是任意或隨意的。因為關(guān)于什么人或組織可以成為法律關(guān)系主體以及何種法律關(guān)系的主體，是由一國的法律規(guī)定或確認的。而這種規(guī)定或確認是由該國的社會制度即由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)決定的。因此，不是任何公民或者自然人都能成為公務(wù)員，必須由法律規(guī)定或確認達到一定的標準或符合條件的公民才能成為公務(wù)員，具有公務(wù)員特殊的權(quán)利能力和行為能力。此時，其才享有相應(yīng)的權(quán)利。當然，由于各國的政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)等因素的影響，各國的公務(wù)員所具有的權(quán)利能力和行為能力是不同的?？梢姡珓?wù)員的法律主體資格，是其擁有權(quán)利的先決條件。也就是說，如果一個公民沒有取得這一法律資格，其不可能享有或擁有這些權(quán)利。這一法律資格與其他法律關(guān)系主體相比較，它首先表現(xiàn)為一種身份即身份權(quán)。因此，我們稱之為第一位的權(quán)利，它應(yīng)是公務(wù)員權(quán)利的核心、靈魂和基石。顯而易見，判斷和識別公務(wù)員的唯一標準也就是這一身份權(quán)，如果喪失身份權(quán)，就不是公務(wù)員，相應(yīng)也就不享有其他的作為公務(wù)員應(yīng)享有的權(quán)利。

然而，在行政權(quán)的實際運作過程中，卻也存在著一種特殊的現(xiàn)象。作為某一組織成員的公民，（如中國的授權(quán)或者委托組織，法國的公務(wù)法人等），他們實際并無公務(wù)員的法律資格，即不享有身份權(quán)，但他們卻在以不同的名義行使著行政權(quán)（行使職權(quán)、履行職責）。也就是，他們并不是法律規(guī)定的公務(wù)員，但可以說是法律確認的，對他們的權(quán)利如何界定？各國至今沒有明確的法律規(guī)定。為了便于研究和識別，我們將國家法律規(guī)定的，謂之國家行政公務(wù)員；將法律確認的，謂之準國家行政公務(wù)員。相應(yīng)的，前者具有了法律資格，后者具有準法律資格?？梢?，任何一個公務(wù)員，其首先必須是一個公民，這是成為公務(wù)員的首要條件和基本要求，也是憲法和理念的必然要求。因此，對國家行政公務(wù)員而言，其具有雙重身份；對于準國家行政公務(wù)員而言，其有三重身份或者多重身份。兩重者享有兩重權(quán)利，三重或多重者享有三重或多重權(quán)利，其關(guān)系應(yīng)由各源于的不同法律來調(diào)整和規(guī)范。

3、公務(wù)員權(quán)利之解析

“權(quán)利”一詞，中外法學家、學者各言其意、其道，各執(zhí)一詞，莫衷一是。我國著名法學家周永坤教授集百家之長，領(lǐng)悟其實質(zhì)，將其定義為：是為社會或法律所承認和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現(xiàn)為權(quán)利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質(zhì)利益或者精神利益。從這一定義，我們不難看出，權(quán)利只是圍繞著主體，為主體設(shè)定、行使并回饋反歸于主體。因此，權(quán)利與主體具有不可分割性。如果分離，權(quán)利也就失去存在的價值和實體。公務(wù)員是行政法中的一個特殊主體，其具有多重身份或多重角色。其權(quán)利必然與其身份相稱，相對位，并緊密圍繞公務(wù)員這一主體。那么，何謂公務(wù)員的權(quán)利？對其概念的定義，不僅要反映和體現(xiàn)權(quán)利的共性，更重要，也是最重要的必須映射和突出公務(wù)員主體的特殊性。只有這樣，才能凸現(xiàn)公務(wù)員權(quán)利的內(nèi)在實質(zhì)和靈魂。對此，國內(nèi)外學者也有多種表述，但其基本含義是一致的。因此，圍繞其共性并把握特殊性，我們作一概括：

公務(wù)員權(quán)利是指依據(jù)法律規(guī)定，具有特殊法律資格的公務(wù)員在以行政主體的名義行使行政權(quán)的過程中，所作出的為法律所規(guī)定的自主行為或控制他人行為的能力。其表現(xiàn)為公務(wù)主體可以為或要求他人作為、不作為并求得權(quán)益的正位。據(jù)此，公務(wù)員權(quán)利具有以下幾層涵義：①主體性，是基石和起點。權(quán)利體系中，權(quán)利是公務(wù)員的，不是公務(wù)員就不得享有此權(quán)利，兩者不可分離；②資格性，是核心和靈魂。只有具有公務(wù)員的身份或法律資格，才享有此權(quán)利；③準行政權(quán)性，是公務(wù)員的外在標志，其具有公示公信的作用和價值。只有具有這一外在標志，權(quán)利才能達到實體價值和形式價值的統(tǒng)一，權(quán)利才能得以實現(xiàn)。某種意義上說，它是動力；④權(quán)益性，是歸宿、目的，也是出發(fā)點和落腳點。權(quán)利追求的最大效益或目標，就是實現(xiàn)權(quán)益的正位。否則，權(quán)利沒有任何意義和價值；⑤法定性，是準繩和標尺。盡管我們不能說權(quán)利源于法律，但相對憲法可以說法律是公務(wù)員權(quán)利的次級淵源。衡量和識別一個公務(wù)員是否享有某項權(quán)利，必須以有無法律規(guī)定為準則。這五個方面是有機的一個整體系統(tǒng)，缺一不可，并相互聯(lián)系和制約。公務(wù)員的每項權(quán)利都必須同時具備并透視出這五個要素或涵義。否則，將不成為其權(quán)利或曰權(quán)利不成立。

公務(wù)員權(quán)利的定義和生成，只是解決公務(wù)員權(quán)利是什么或在怎么樣的條件下，才具有公務(wù)員權(quán)利的問題。一個簡單而且常見的問題是，公務(wù)員的權(quán)利是哪里來的呢？或曰為什么？正如我們中國人所說的那樣，“知其然，知其所以然?！边@就是公務(wù)員權(quán)利的淵源問題。淵源，本指出處。法學常用之表述表現(xiàn)形式。在此，它應(yīng)包括實質(zhì)淵源和形式淵源。形式淵源是它的法律表現(xiàn)形式，包括憲法、法律、行政法規(guī)等；而實質(zhì)淵源是什么呢？學界尚無論述。我們認為：公務(wù)員的權(quán)利是法律規(guī)定的。因此，應(yīng)當先從法談起。一國之中具有最高法律效力的當屬憲法。是故，它是尋找答案的唯一法律依據(jù)。它的制定、實施和內(nèi)容反映了一國的理念和指導(dǎo)思想。最根本的是，它要決定贊成什么、反對什么、保護什么、禁止什么。縱觀現(xiàn)代世界各國的憲法，無不反映出在民和保障人權(quán)的基本理念，并且各國均把保護公民的基本權(quán)利置于憲法的首章?？梢姡瑧椃ǖ钠瘘c和落點、目的和歸宿都是公民的權(quán)利。正如馬克思所言，憲法是人民權(quán)利的保障書。而公務(wù)員的權(quán)利是體制下行政法中政府行政權(quán)運作過程中的占優(yōu)勢的一方主體（公務(wù)員）所享有的，而且，稱當這一主體的只能只是公民（人民）。在在民的國家，國家權(quán)力屬于人民，國家機構(gòu)的設(shè)定、設(shè)置和組建，行政權(quán)等國家權(quán)力都是人民意志的反映，即權(quán)力主體的行權(quán)也是人民的授權(quán)。因此，權(quán)力來源于權(quán)利，權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，權(quán)力應(yīng)以權(quán)利為界限，權(quán)力必須由權(quán)利制約。可見，權(quán)力與權(quán)利是淵與源的關(guān)系。權(quán)利是第一位的，權(quán)力是第二位的、派生的。權(quán)利是本源性的，權(quán)力源于權(quán)利。③既然這樣，公務(wù)員首先是公民，其必然首先享有公民的權(quán)利，然后才享有公務(wù)員的權(quán)利。而且世界各國的憲法大多規(guī)定，公民是公務(wù)員的先決條件，并且各國憲法中又不同程度的規(guī)定著公民參與管理國家、社會事務(wù)、公共事務(wù)的政治權(quán)利。據(jù)此，也不難看出，公民的權(quán)利與公務(wù)員的權(quán)利，也是一種源與淵關(guān)系。但是公務(wù)員畢竟是一種特殊的法律身份，其權(quán)利源于公民權(quán)利，卻又表現(xiàn)出本身的特性，兩者之間表現(xiàn)出嚴格的界限性，即其所享有的權(quán)利要么是公民所不享有的，要么是優(yōu)于公民的權(quán)利。當然，在一定條件下，其享有權(quán)利的要求和條件甚至高于或嚴于公民享有的權(quán)利。這是公務(wù)員這一特殊主體在公權(quán)力——行政權(quán)運作中的地位和作用所決定的。根據(jù)其特殊性，我們認為公務(wù)員的權(quán)利的特征表現(xiàn)為：1、身份性。2、派生性。3、集合性。4、優(yōu)益性。5、限制性。6、準行政權(quán)性。7、不可轉(zhuǎn)讓性。

因此，我們認為，應(yīng)以公務(wù)員的特殊身份性為基準，以公民權(quán)利作為參照系，根據(jù)公務(wù)員權(quán)利與公民權(quán)利的淵源關(guān)系，確定公務(wù)員權(quán)利的內(nèi)容。這樣，應(yīng)包括：（一）作為公務(wù)員特殊身份的特有權(quán)利；（二）作為公務(wù)員從公民權(quán)利中衍生出的一般權(quán)利。其主要包括：1、身份權(quán)（法律資格權(quán)）；2、平等權(quán)；3、政治權(quán)利和自由；4、社會經(jīng)濟權(quán)利（勞動、休息、休假、培訓(xùn)、工資、津貼、福利、待遇、退休等等）；5、文化教育權(quán)；6、執(zhí)行公務(wù)權(quán)；7、救濟權(quán)；8、人身權(quán)。其有權(quán)利包括身份權(quán)、執(zhí)行公務(wù)權(quán)、特別的社會經(jīng)濟權(quán)利；一般權(quán)利包括平等權(quán)、政治權(quán)利和自由、部分社會經(jīng)濟權(quán)利、文化教育權(quán)利、救濟權(quán)、人身權(quán)。

4、公務(wù)員的權(quán)利與救濟

“沒有救濟，就沒有權(quán)利”。有權(quán)利就必須救濟，否則權(quán)利難以實現(xiàn)和保障。權(quán)利與救濟密不可分，是內(nèi)容與形式、實體與程序的關(guān)系。然而，救濟不同于救濟權(quán)。救濟是權(quán)利受到侵犯所采取的事后的補救措施、方式、方法和手段。它以救濟權(quán)為核心和基礎(chǔ)。如果沒有救濟權(quán)，它就失去了進行救濟的法律依據(jù)。因此，救濟權(quán)是一種實體性的權(quán)利，它在程序上可以表現(xiàn)為各種權(quán)利，如告知、抗辯、抵抗、申訴、控告等。對此，各國憲法及公務(wù)員法規(guī)定不一。有的明確規(guī)定了救濟權(quán)，有的則以控告、申訴權(quán)明確規(guī)定。顯然，不同的規(guī)定，對于權(quán)利保護的程度和范圍是不同的。同時，由于公務(wù)員的多重身份（法律資格），其救濟也表現(xiàn)出本身獨有的特點。它與公民權(quán)利救濟相比較，其法律調(diào)整的范圍廣、大于公民的調(diào)整范圍。因此，我們認為其不僅有外部救濟，而且應(yīng)有內(nèi)部救濟。即公民權(quán)利的救濟一般有憲法救濟、行政救濟、民事救濟、刑事救濟，而公務(wù)員權(quán)利的救濟不僅限于此（一些國家沒有），而且有內(nèi)部救濟（即行政系統(tǒng)內(nèi)的申訴和控告）。一個關(guān)鍵而且致命的問題的是：什么情況下適用公民權(quán)利救濟？什么情況下適用公務(wù)員的權(quán)利救濟？兩者有無競合的情況？既然我們認為，不論公民或是公務(wù)員，都是一種法律資格（身份），那么正確合理地識別他們的身份就是這個問題解決的焦點。對于公務(wù)員由于本身身份的特殊性對其救濟，應(yīng)優(yōu)于且嚴于公民的救濟；其身份競合，救濟不應(yīng)競合。因為公民是一種相對永久性的身份，而公務(wù)員卻是一個相對穩(wěn)定性的身份。失去或喪失公務(wù)員資格，其只能獲得公民權(quán)利救濟；反之，以公務(wù)員身份救濟。或者在法律關(guān)系中，以公民身份作為法律關(guān)系的主體，則以公民救濟之；以公務(wù)員身份作為法律關(guān)系的主體，則以公務(wù)員救濟之。這樣，在對公務(wù)員救濟時，必然對其身份作識別。只有是在公務(wù)員身份時，其權(quán)利的侵害才得到相應(yīng)的救濟。

綜上所述，公務(wù)員是“一體兩位”的邏輯范式。一體，既是權(quán)利主體，又是救濟主體。前者享有以身份權(quán)為核心的權(quán)利內(nèi)容；后者在不同的法律救濟關(guān)系中，享有不同的救濟，權(quán)利不同，救濟不同，前者決定后者。兩位，即權(quán)利——救濟，也是一對邏輯范式。而這一外現(xiàn)和表征歸根結(jié)底是由權(quán)利的屬性和機理決定的，從而形成其自身獨有的機制。因此，我國的公務(wù)員法的制定和構(gòu)建，應(yīng)既容納和凸現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力內(nèi)部性之機理和機制，又應(yīng)兼容和彰顯其外部性之機理和機制，使其內(nèi)部之良性互動和外部之良性互動平衡而又均衡，從而使帕雷托最優(yōu)和納什均衡并存。

【注釋】

[1]（法）孟德斯鳩：《論法的精神》[M]上冊，商務(wù)印書館，1961年版，第154頁（中譯本）

[2]文正邦：《法治政府建構(gòu)論：依法行政理論與實踐研究》[M],北京：法律出版社，2001，12，第7頁。

[3]彼得·布勞：《社會生活中的交換與權(quán)力》，[M],華夏出版社，1988年版，第137頁。

[4]R·H·陶奈：《平等》[M],(倫敦)：艾倫和恩溫出版公司1931年版，第229頁。

[5]（美）博登海默，鄧正來譯：《法理學——法律哲學與法律方法》[M],（中譯本），中國政法大學出版社1999年版，第360頁。

[6]文正邦：《論權(quán)力與權(quán)利》[J],載《外國法學研究》（重慶）1996年，第1期。

[7]孫國華：《法的真諦在于對權(quán)利的保護》[J]，載《時代評論》1998年創(chuàng)刊號，第79頁。

[8]同[2]，第18頁。

[9]呂世倫、文正邦：《法哲學論》[M]，北京，中國人民大學出版社1999年版第322頁。

[10]呂世倫、文正邦主編：《法哲學論》[M]，北京，中國人民大學出版社1999年版第324頁。

[11]沈宗靈：《法學基礎(chǔ)理論》[M]，北京大學出版社，1987年版，第412頁、414頁。

[12]卓澤淵：《法的價值總論》[M]，人民出版社，2001年9，第25---27頁。

[13]董鑫：《我國公務(wù)員人事權(quán)利訴訟救濟可行性探索》，[J]載《政法論叢》，2004年8月第4期。

[14]翁岳生：《法治國家之行政法和司法》，[M]月旦出版公司，1994年版，第392頁。

[15]祁少明、周鐵華：《論公務(wù)員與政府的法律關(guān)系》[J]，載《法律評論》2004年第126期。

[16]同[15]。

[17]張淑芳主編：《公務(wù)法教程》，[M]——北京：中國大學出版社，第44頁。

[18]張文顯：《法哲學范疇研究》[M]——北京：中國政法大學出版社，2001年7月版第100頁。

篇2

前已述及，在當前的國際社會，各國學者對國際私法的性質(zhì)是仁者見仁，智者見智，莫衷一是。具體來說，由于各國學者在定性時的著眼點不同，強調(diào)的方向不同，以至于有以下幾種不同觀點：其一，國際私法是國際法，不是國內(nèi)法。其理論根據(jù)是，國際私法產(chǎn)生于國際社會，其所調(diào)整的關(guān)系是國際民商事關(guān)系，其作用在于劃分國家擴及的范圍，其淵源主要是國際條約和國際慣例，而且國際私法本身所包含的原則、制度等其中不少是與國際公法一致的等等。此種主張實際上是把國際私法當作調(diào)整國家與國家之間關(guān)系的法律，沒有把國際私法與國際公法嚴格區(qū)別開來，沒有意識到國際私法畢竟是“私法”性質(zhì)的法律，在本質(zhì)上與國際公法有許多不同之處。至少目前國際私法不能稱為國際法。

其二，國際私法是國內(nèi)法，不是國際法。該觀點認為，每個國家都可以制定本國的國際私法，斷然否認有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”的存在，而各國國際私法只是本國國內(nèi)法的一個分支。其理論根據(jù)是，國際私法調(diào)整的對象是不同國家之間的非者的自然人、法人之間的民商事關(guān)系，其主要淵源是國內(nèi)法，且主要是由一個國家的立法機關(guān)制定的，其爭議也一般是由一個國家的法院或仲裁機構(gòu)來處理，等等?；诖?，該主張所指的國際法，僅僅是國際公法，似乎除了國際公法外就不存在其他具有國際性的法律了。這是一種狹義的觀點。

眾所周知，國際私法首先是從國內(nèi)法產(chǎn)生的，在一個很長的階段內(nèi)，它的確只具有國內(nèi)法的性質(zhì)，但是它沒有停留在這個階段內(nèi)，它是發(fā)展的，在其發(fā)展過程中，它的國際法成分越來越多。對于這個事實，我們不能視而不見[2].故這第二種觀點用來解釋早期的國際私法尚可，但用來解釋現(xiàn)代社會的國際私法則有失偏頗。因為當前的國際私法是一種內(nèi)容復(fù)雜的法律，不應(yīng)該對它的性質(zhì)作出“非國內(nèi)法即國際法”或“非國際法即國內(nèi)法”的結(jié)論，而應(yīng)該實事求是地對它的性質(zhì)作出科學的概括。

其三，國際私法是介于國際法與國內(nèi)法之間的一種獨立的法律。該觀點認為，國際私法的基本原則既有屬于國際法方面的，也有國內(nèi)法方面的；國際私法本身既涉及一國國內(nèi)的利益又涉及他國的利益；其淵源既有國內(nèi)法又有國際條約和國際慣例。因此，不能簡單地說國際私法是國際法或是國內(nèi)法，可以說國際私法既具有國際法性質(zhì)又具有國內(nèi)法性質(zhì)。該觀點可以說是前兩種理論的折衷，有一定的現(xiàn)實意義。但遺憾的是支持此觀點的學者甚少，其影響力也就顯得微乎其微。

其四，國際私法在當前主要還是國內(nèi)法，但是隨著國際民商事交往的進一步發(fā)展和國際私法統(tǒng)一化運動的不斷推進，國際私法將逐漸增加國際法的成分或因素。國際私法的調(diào)整對象主要是發(fā)生在不同國家的自然人和法人之間的民商事關(guān)系，這是國際私法主要是國內(nèi)法的最根本的因素。

上述幾種關(guān)于國際私法性質(zhì)的主張，從歷史發(fā)展的觀點來看，除第四種以外均有一定的局限性，盡管其對國際私法基本理論的研究和發(fā)展均有不同程度的推動作用。

二、國際私法性質(zhì)的辯證法分析

關(guān)于國際私法的性質(zhì)，筆者認為，從歷史的角度和發(fā)展的觀點來分析，用哲學的術(shù)語來表達，就是質(zhì)量互變規(guī)律在國際私法中的體現(xiàn)。而之所以引用質(zhì)量互變規(guī)律，是因為“在生物學中，以及在人類社會歷史中，這一規(guī)律在每一步上都被證實了”[3].質(zhì)量互變規(guī)律的內(nèi)容主要為：世界上的一切事物都具有一定的質(zhì)和一定的量，是質(zhì)和量的統(tǒng)一體。事物的運動、變化和發(fā)展是通過質(zhì)變和量變表現(xiàn)出來的。量變和質(zhì)變是事物變化的兩種形式或兩種狀態(tài)。當事物變化超出度的范圍，事物數(shù)量的變化就向事物性質(zhì)的變化轉(zhuǎn)變。量變是質(zhì)變的準備，質(zhì)變是量變超過度后的必然結(jié)果；質(zhì)變鞏固著量變的成果，質(zhì)變又引起新的量變；在現(xiàn)實世界中，量變和質(zhì)變的表現(xiàn)形式都是豐富而復(fù)雜的。質(zhì)量互變規(guī)律揭示了事物存在與發(fā)展的最基本的狀態(tài)，它對我們認識和改造世界具有重要的方法論意義。對國際私法性質(zhì)的科學定性，當然也可以引用質(zhì)量互變規(guī)律來加以分析。

國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律，首先是從國內(nèi)法產(chǎn)生的，在一個很長的階段內(nèi)，它只側(cè)重于一國中各城市國家間或各地區(qū)間的法律沖突的研究和解決，并且認為從理論到實踐，它的確只具有國內(nèi)法或“區(qū)際私法”的性質(zhì)。這個階段的國際私法只是處于量變階段，為以后向國際法的過渡作準備。但自《法國民法典》頒布以后，法國各地方的法律得到了統(tǒng)一，尚待解決的只是國內(nèi)外的法律沖突問題，于是國際私法才真正取得了“國際”的意義[4].這時期的國際私法也具有了一定的國際法成分，應(yīng)屬于一種質(zhì)變。而根據(jù)質(zhì)量互變規(guī)律，國際私法產(chǎn)生一定成分的國際法之后，國際私法的國際法成分的不斷增加是質(zhì)變完成以后的量變階段。這將會是一個很長的階段。

在目前直至今后相當長的一段時間內(nèi)，國際私法仍將主要是國內(nèi)法，這是因為：其一，國際私法的調(diào)整對象主要是發(fā)生在不同國家的自然人和法人之間的民商事關(guān)系，即使國家作為主體參與到這種民商事關(guān)系中，它所享有的權(quán)利、承擔的責任以及司法管轄等方面是與國家作為主體參與國際公法方面的活動迥然不同的。調(diào)整對象的不同是決定國際私法主要是國內(nèi)法的最根本的要素；其二，國際私法最主要的淵源仍將是國內(nèi)法，而有關(guān)的國際條約一般只約束締約國，至今并不存在約束所有國家的國際私法規(guī)范，并且某些國際條約中的公共秩序保留條款以及任意性條款的性質(zhì)可以排除條約規(guī)定的法律的適用。[5]但是能不能因此就認為國際私法將停留在主要是國內(nèi)法這一階段長期停滯不前呢？答案當然是否定的。根據(jù)前述哲學原理，事物發(fā)生質(zhì)變以后所引起的量變過程在時間上的延續(xù)很不相同。如微觀世界的一些量變，經(jīng)歷的時間極其短暫；而導(dǎo)致生物物種更替的變異因素的積累，則要以億年來計算。國際私法的整個發(fā)展過程中國際法成分的增加或者說從國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變的過程就是一個漫長的量變過程，這個過程將會是由最初的國內(nèi)法的不斷增多（量變）到出現(xiàn)國際法成分（質(zhì)變）到國際法成分的不斷增多（量變）及至最終過渡到國際法（質(zhì)變）。因為國際私法越發(fā)達，其國際因素就越強。[6]故國際私法的性質(zhì)隨著國際法成分的增加而由國內(nèi)法發(fā)展到國際法，是一個由量變到質(zhì)變的過程。問題的關(guān)鍵是要找到一個臨界點，找到一個能科學地揭示國際私法由國內(nèi)法轉(zhuǎn)變?yōu)閲H法的轉(zhuǎn)折點。但在現(xiàn)有的條件下，要發(fā)現(xiàn)這個臨界點是相當困難的，甚至是不可能的，我們現(xiàn)在只能認識到這一程度：國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，但將來必定成為國際法。[7]因為事物質(zhì)變的發(fā)生決不是偶然的，而是必然的，是量變的必然結(jié)果。國際私法由國內(nèi)法發(fā)展到國際法也是一個由量變到質(zhì)變的必然過程。

21世紀以來發(fā)生的一系列事件，也已證明國際私法正在逐步由國內(nèi)法向國際法過渡。這主要是由于科技的進步使各國間的交往日益頻繁，全球化的形勢下各國的法律正逐漸趨于一致，而且由于從事統(tǒng)一國際私法的國際組織的種類、數(shù)量日益增多，再加上國際社會的合作等使國際私法的國際法法源獲得了前所未有的發(fā)展。在當今國際社會中，國際的國際私法，包括國際統(tǒng)一沖突法和統(tǒng)一實體法，正在日益發(fā)展和壯大，這已是不爭的事實。[8]以歐洲聯(lián)盟國際私法為例，歐盟國際私法是由各成員國共同制定或由共同體機關(guān)的立法通過并對各成員國適用的。它所規(guī)范的對象也主要是涉及不同成員國的民商事關(guān)系。因此，在這種意義上，不妨說歐盟國際私法是廣義上的國際法。歐盟國際私法具備國際法的特征，應(yīng)該屬于國際法。但它又不是全球性的國際法，而只是適用于歐盟的區(qū)域國際法。[9]但畢竟歐洲聯(lián)盟國際私法已從國際私法的國內(nèi)法性質(zhì)發(fā)展到了區(qū)域國際法性質(zhì)，為國際私法性質(zhì)的發(fā)展提供了一個很好的例證。這也是量變的積累，或者說是局部性的部分質(zhì)變，為以后向國際法的過渡創(chuàng)造條件。

在理解國際私法的性質(zhì)時，也應(yīng)注意到，事物的發(fā)展并不都是一帆風順的，在發(fā)展的過程中總會遇到各種各樣的障礙。國際私法的發(fā)展也不例外。到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內(nèi)法向兼具有國際法和國內(nèi)法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但它要成為完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來看雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會由于它在不同國家的司法機關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二，各國在沖突法領(lǐng)域雖可達成統(tǒng)一，也因它指引的實體法往往是各國的國內(nèi)法，而各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的；而在實體法領(lǐng)域，由于它尚不可能在所有民商法領(lǐng)域達成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。因而國際私法在可遇見的將來并不會完全脫離國內(nèi)法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步發(fā)展，國際私法的國際法性質(zhì)將會逐步加強，而趨向于以國際法為主要性質(zhì)。[1]（P42）其最終的結(jié)果將會是過渡到國際法。

事物發(fā)展的質(zhì)量互變規(guī)律表明事物由量變發(fā)展到質(zhì)變是一個必然的過程。筆者相信，隨著社會的進步，國際私法由最初的國內(nèi)法性質(zhì)發(fā)展到國際法性質(zhì)也是一個必然的結(jié)果。因為法律必須服從進步所提出的正當要求。一個法律制度，如果跟不上時代的需要或要求，而死死抱住上個時代的、只具有短暫意義的觀念不放，顯然是不可取的。在一個變幻不定的世界中，如果把法律視為一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用。[10]如果國際私法停留在國內(nèi)法性質(zhì)，那將等同于故步自封，國際私法將因其作用得不到充分的發(fā)揮而失去存在的意義。國際私法為了發(fā)揮其作用，就必須逐步增加其國際法成分并最終演變成國際法性質(zhì)，這既是時代所需，也是符合唯物辯證法的。

三、結(jié)束語

盡管目前對國際私法的性質(zhì)存在著這樣或那樣的主張，但根據(jù)唯物辯證法的質(zhì)量互變規(guī)律進行考察，其中的有些觀點不攻自破，或應(yīng)當廢除，或有待修改。筆者認為，在考察國際私法的性質(zhì)時，應(yīng)當堅持：

篇3

如下。

1臨床資料

1.1一般資料

本院202例患者中男125例，女77例；年齡23～80歲。其中遠處轉(zhuǎn)移112例，無遠處轉(zhuǎn)移90例。所有病例診斷均符合2001年中國抗癌協(xié)會肝癌專業(yè)委員會修訂的肝癌臨床診斷標準。

1.2方法

取入院后第2天清晨空腹血清為檢測標本，應(yīng)用全自動化學發(fā)光微粒子免疫分析系統(tǒng)（美國貝克曼公司）和配套試劑檢測其CEA含量。

1.3統(tǒng)計學分析

用SPSS13.0統(tǒng)計軟件對2組血清CEA值進行2獨立樣本W(wǎng)ilcoxon檢驗。

2結(jié)果

2.1肝癌遠處轉(zhuǎn)移組與無遠處轉(zhuǎn)移組的血清CEA比較，見表1。因血清CEA數(shù)值為偏態(tài)分布，故采用Wilcoxon檢驗。遠處轉(zhuǎn)移組CEA中位數(shù)值高于無遠處轉(zhuǎn)移組，Wilcoxon檢驗提示兩者有顯著性差異（P<0.01）。表1肝癌遠處轉(zhuǎn)移組與無遠處轉(zhuǎn)移組的血清CEA結(jié)果比較（略）

3討論

癌胚抗原(carcinoembryonicantigen,CEA)是一種糖蛋白分子,因其在胚胎時可正常分泌而得名。最初在胃、腸道癌癥患者的血清中可測到CEA的異常表達,后又逐步在肺癌、肝癌、乳腺癌及胰腺癌患者的血清中測出［1］。CEA作為一個廣譜性腫瘤標志物,在臨床上主要用于輔助惡性腫瘤的診斷、治療的監(jiān)測和預(yù)報復(fù)發(fā)等。在原發(fā)性肝癌中，由于敏感性及特異性不如甲胎蛋白，故CEA多與其他腫瘤標志物聯(lián)合檢測來提高其診斷價值［2］。但在原發(fā)性肝癌與轉(zhuǎn)移性肝癌的鑒別診斷中，CEA卻有重要的價值［3］。

對于CEA在惡性腫瘤方面的研究，發(fā)現(xiàn)CEA與多種惡性腫瘤的侵襲轉(zhuǎn)移有關(guān)。有關(guān)文獻報道，CEA在預(yù)測消化系統(tǒng)腫瘤遠處轉(zhuǎn)移有很高的應(yīng)用價值，腫瘤患者發(fā)生遠處轉(zhuǎn)移后，其外周血CEA-mRNA的表達顯著高于無遠處轉(zhuǎn)移［4］。Wagner等通過對生成不同水平CEA的腫瘤細胞株在裸小鼠上的實驗證明CEA水平高的腫瘤細胞更易發(fā)生遠處轉(zhuǎn)移［5］。本實驗也證明原發(fā)性肝癌患者發(fā)生轉(zhuǎn)移后血清CEA值較未轉(zhuǎn)移患者明顯升高。上述的結(jié)果均提示CEA與腫瘤轉(zhuǎn)移關(guān)系密切。

CEA如何在腫瘤轉(zhuǎn)移中起作用呢？CEA不僅作為一種單純的腫瘤標志物存在，近期的研究通過其核苷酸序列的測定表明CEA為免疫球蛋白超基因家族的成員之一。進而對CEA的細胞粘附活性研究，證明為一類細胞粘附分子。Benchimol等用基因轉(zhuǎn)染的方法對CEA的細胞粘附活性進行研究，發(fā)現(xiàn)CEA陽性細胞具有自我凝集的能力，CEA陽性細胞間的凝集和粘附是由CEA特異性介導(dǎo)的，CEA為一粘附蛋白，CEA陽性細胞與CEA陰性細胞不發(fā)生細胞間粘附［6］。粘附分子是腫瘤轉(zhuǎn)移系統(tǒng)的重要因素之一，腫瘤細胞脫落、侵入基質(zhì)、進入脈管系統(tǒng)，癌栓形成及在繼發(fā)組織器官定位生長，均與粘附分子有關(guān)。血循環(huán)中CEA陽性細胞的同質(zhì)粘附,可造成瘤細胞在微循環(huán)中聚集,形成癌栓,延長瘤細胞在血管床滯留時間,增加癌細胞轉(zhuǎn)移機會［7］。因此原發(fā)性肝癌血清CEA動態(tài)升高有可能提示肝癌已發(fā)生侵襲轉(zhuǎn)移。

臨床上血清CEA的檢測簡便、快速，該值的升高在判斷原發(fā)性肝癌發(fā)生遠處轉(zhuǎn)移有一定的幫助。

【參考文獻】

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2黃宏恩,黃衛(wèi)彤,何延專.血清AFP、CA125、CA199、CEA聯(lián)合檢測對原發(fā)性肝癌的診斷價值.右江民族醫(yī)學院學報,2006,28(5):759～760.

3胡敏華，陳燕，黃建英.肝癌患者癌胚抗原檢測的臨床意義.國際檢驗醫(yī)學雜志,2006,27(1):10～11.

4AjisakaH,MiwaK.Micrometastasesinsentinelnodesofgastriccancer.BrJCancer,2003,89(4):676.

篇4

 

自然環(huán)境是和社會環(huán)境相對的一個概念，有著廣義與狹義之分。狹義的自然環(huán)境是指與人所處的地理位置相聯(lián)系的各種自然條件的總和，包括地理位置、氣候、土壤、山脈、河流、植物、動物、礦藏等。廣義的自然環(huán)境指除了人類社會之外的各種自然物質(zhì)、能量、信息的因素所構(gòu)成的一個整體系統(tǒng)。人總是生活在一定的自然環(huán)境之中，人的生活和發(fā)展與自然環(huán)境息息相聯(lián)，都要受到自然環(huán)境的影響和制約，離開了自然環(huán)境，個人乃至整個類將失去生存和發(fā)展的根基，人也將不復(fù)存在。因此，自然環(huán)境對人的發(fā)展來說是一個基礎(chǔ)、一個前提。

一、自然環(huán)境是人生理發(fā)展不可或缺的自然條件

人作為自然存在物，有其自然屬性，人是自然界發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，人源于自然。這一事實決定了人永遠不能割斷自身同自然之間的聯(lián)系。人從自然中輸入物質(zhì)、能量和信息，經(jīng)過加工、處理和轉(zhuǎn)化來滿足自身的需要，形成自己的體力和智力；同時人也向自然界輸出物質(zhì)和信息，影響和改變自然界。這個輸入和輸出關(guān)系，就是人和自然的實際聯(lián)系。它說明人只是在與自然的相互聯(lián)系中依靠自身的智慧和勞動，從自然界那里獲得物質(zhì)、能量和信息借以維持自身的生存和發(fā)展。承認人的肉體存在的客觀性就必然承認維持這種存在、滿足這種生物組織生理需要的合理性。因此，人有自然需要。自然需要簡言之也就是維持人的生命存在的生物需要、生理需要。早在《1844年經(jīng)濟學哲學手稿》中馬克思就提到，“在一定意義上，吃、喝、性行為等等，也是真正的人的機能；男女之間的關(guān)系，是人和人之間最自然的關(guān)系。”[1](P87)在《德意志意識形態(tài)》中馬克思、恩格斯指出：“一切人類生存的第一個前提也就是一切歷史的第一個前提哲學論文，這個前提就是人們?yōu)榱四軌騽?chuàng)造歷史，必須能夠生活。但是為了生活，首先需要衣、食、住以及其他東西。”[2](P31)恩格斯在談到馬克思生前的偉大貢獻時強調(diào)：“正像達爾文發(fā)現(xiàn)有機界的發(fā)展規(guī)律一樣，馬克思發(fā)現(xiàn)了人類歷史的規(guī)律，即歷來為繁茂復(fù)雜的意識形態(tài)所掩蓋著的一個簡單事實：人們必須首先吃、喝、住、穿，然后才能從事政治、科學、藝術(shù)、宗教等等。”[3](P574)

人的這些生理需要的滿足最終需要通過物質(zhì)資料生產(chǎn)的形式來滿足雜志網(wǎng)。而自然環(huán)境是包括在物質(zhì)資料生產(chǎn)其中的，是物質(zhì)資料生產(chǎn)賴以發(fā)展的基礎(chǔ)。作為物質(zhì)資料生產(chǎn)賴以發(fā)展的基礎(chǔ)，自然環(huán)境在其中發(fā)揮著怎樣的作用呢？恩格斯曾指出“經(jīng)濟學家說勞動是一切財富的源泉。其實勞動和自然界一起才是一切財富的源泉，自然界為勞動提供材料，勞動把材料變成財富。”[4](P77)馬克思則進一步指明勞動過程所具有的三個要素，即勞動本身、勞動對象和勞動資料。馬克思這里所說的勞動對象，指的即是自然環(huán)境中的森林、土地、礦藏、河流等因素。在馬克思看來，自然環(huán)境是作為生產(chǎn)力要素之一的勞動材料或勞動對象而進入人類社會的物質(zhì)生產(chǎn)活動的。作為生產(chǎn)力的要素之一，自然環(huán)境首先對人類社會的物質(zhì)生產(chǎn)活動產(chǎn)生直接的影響，并進而通過物質(zhì)生產(chǎn)活動間接地影響人類社會生活的其他方面。正因為如此，馬克思強調(diào)“任何歷史記載都應(yīng)當從這些自然基礎(chǔ)，指人們的生理特征和人們所遇到的各種自然條件以及它們在歷史進程中由于人們的活動而發(fā)生的變更出發(fā)。”[5](P220)

其實，人和自然之間具有原始的內(nèi)在一致性，從人的生命存在看，人依靠自然界而生活；從肉體方面來說，人和動物一樣，靠無機界生活；從人的生命活動看，人的生命活動以自然界為基石，人的生命活動的能力在某種意義上也是以自然界為第一資源，自然界不僅是人的直接的生活資料，而且是人的生命活動的材料、對象和工具。人類的勞動對象如土地、樹木、礦石等，都是自然界提供。“沒有自然界，沒有感性的外部世界，工人什么也不能創(chuàng)造。”[1](P53)馬克思繼而寫道：“自然界一方面在這樣的意義上給勞動提供生活資料，即沒有勞動加工的對象，勞動就不能存在，另一方面，也在更狹隘的意義上提供生活資料，即維持工人本身的肉體生存的手段。”[1](P36)自然環(huán)境是自然的有機整體，它為人生理的發(fā)展提供物質(zhì)基礎(chǔ)。因此，我們在談?wù)撊说陌l(fā)展時不能漠視自然環(huán)境的作用，塑造良好的自然環(huán)境成了促進人全面發(fā)展的必備物質(zhì)條件。

二、自然環(huán)境為人的精神文化發(fā)展提供重要保證

人的發(fā)展是現(xiàn)實的、具體的、全面的和動態(tài)的發(fā)展過程，是在一定的時間和空間中展開和完成的，這既是一個歷史形成和發(fā)展的過程，又是一個在現(xiàn)實的自然環(huán)境中形成和發(fā)展的過程。良好的自然環(huán)境在人的精神文化的發(fā)展中發(fā)揮著十分巨大的價值功能，它是人類實踐活動的產(chǎn)物，打上了人類實踐活動的印記，是人類文明的凝聚和體現(xiàn)，反過來又為人的發(fā)展提供重要保證。

首先，自然環(huán)境滿足人享受自然美的精神需求。愛美是人的本性哲學論文，按照美的原則和規(guī)律塑造人，是人的全面發(fā)展的重要內(nèi)容。自然之美并不是人主動建構(gòu)起來的，更不是自然中的事物觸發(fā)人的審美“細胞”而產(chǎn)生的“幻覺”，自然之美是某種自然的存在，是大自然的一些屬性，諸如它的顏色、味道、棱角、線條等，它們是直接地呈現(xiàn)自己。良好的自然環(huán)境為人提供了客觀的審美對象，喚起了人們的審美情趣和美感，給人營造了美的氛圍，以美的氣息凈化著人的心靈世界。

其次，自然環(huán)境還是科學活動的對象，作為人類生產(chǎn)活動對象的自然，同樣存在于人類的科學活動之中。“從理論領(lǐng)域來說，植物、動物、空氣、光等等，一方面作為自然科學的對象，一方面作為藝術(shù)的對象，都是人的意識的一部分，是人的精神的無機界，是人必須事先進行加工以便享用和消化的精神食糧。”[1](P56)克思把“科學活動”看作人類的一種活動，是“生產(chǎn)的一些特殊的方式”。科學活動的首要內(nèi)容是認識自然，從“精神上掌握自然”，然后在生產(chǎn)活動過程中“驅(qū)使自然力”為人類服務(wù)。

最后，建構(gòu)良好的自然環(huán)境還會引發(fā)人們在價值觀念、生活方式、消費方式等一系列領(lǐng)域發(fā)生革命性的變革，有助于人形成文明、健康、科學的生活方式和消費方式，促進人的全面發(fā)展。良好的自然環(huán)境的建設(shè)會使人領(lǐng)略到大自然本身的美，人在審美活動中又會自覺意識到自然環(huán)境對于人的發(fā)展的意義，將維護自然美內(nèi)化為自身的價值理念，從而對自然環(huán)境給以呵護，用美的原則塑造自然環(huán)境，使自然環(huán)境更美，使人與自然更加和諧。正是在這種人與自然、主體與客體、感性與理性和諧統(tǒng)一的自由自覺的審美活動中，人與自然環(huán)境始終保持著良性互動，兩者在交互作用中都能得到全面的發(fā)展。在今天自然資源已經(jīng)十分有限的情況下，工業(yè)化時代的奢侈浪費的生活方式，不僅超越了自然界的支付能力，造成生態(tài)平衡被破壞，而且也給人自身形成很大壓力，打破了人自身發(fā)展的平衡狀態(tài)，出現(xiàn)了不少難以治愈的“文明病”。人的全面發(fā)展并不意味著對物欲過分追求。人并不是庸俗的經(jīng)濟動物，不能為滿足貪得無厭的物質(zhì)欲望不惜掠奪自然資源，置自然資源枯竭和環(huán)境退化而不顧。作為具有理性的個體應(yīng)該朝著既有利于自然發(fā)展，又有利于人的身心發(fā)展的目標努力，重視良好的自然環(huán)境的建構(gòu)，促進人的全面發(fā)展。

三、保護自然環(huán)境，為人的發(fā)展營造條件

從某種意義上講哲學論文，自然環(huán)境因素就是人發(fā)展的基礎(chǔ)因素。這就好比個人的發(fā)展是粒種子，那么“環(huán)境”就是土壤。種子很重要，土壤更重要。沒有好的土壤，再好的種子也是白搭。要想種子茁壯成長，就必須有塊肥沃的土壤雜志網(wǎng)。這是一個顯而易見的道理。我們要實現(xiàn)人的全面發(fā)展，首先也必須要打造這樣一塊肥沃的最適宜“種子”生長的“土壤”，這就要保護我們賴以生存的自然大環(huán)境。

近些年來，我們賴以生存的自然大環(huán)境出現(xiàn)了一系列的問題：空氣污染嚴重、世界性水源危機、森林慘遭毀滅、物種不斷減少、臭氧層變薄等等，表面是天災(zāi)，在這天災(zāi)的背后是人禍，特別是傳統(tǒng)的粗放型經(jīng)濟發(fā)展方式和掠奪式的資源開發(fā)超過了自然環(huán)境合理的承載能力，使得空氣、水、土地、生物等環(huán)境要素遭到嚴重的破環(huán)，生態(tài)系統(tǒng)維持生命的功能退化，資源支撐能力下降。所有這一切已經(jīng)說明，人類的破壞行為正在將自然界驅(qū)趕到一種生態(tài)死亡的絕境中，同時也使自己陷入一種十分危險的境地。人與自然的對抗，不僅直接關(guān)系到整個類的發(fā)展，而且也關(guān)系到我們每一個人的身心健康，所以必須走出當前人與自然緊張的狀態(tài)，保護我們賴以生存的自然大環(huán)境，努力實現(xiàn)人與自然的和諧共存。

（一）樹立人與自然和諧相處的自然觀

人與自然對抗，源于極端的人類中心主義，是將人與自然的對立絕對化和極端化的結(jié)果。人類的許多災(zāi)難最深層的原因就在于人與自然相互對抗的自然觀。這種對抗既是社會發(fā)展和人類文明進步的結(jié)果，同時又是社會發(fā)展和人類文明進步程度不夠的結(jié)果，因為這種人與自然對抗的自然觀不是從來就有的，也不是永恒存在的，必將為人與自然和諧的生態(tài)自然觀所代替。走出極端的人類中心主義，強化環(huán)境倫理意識，既承認自然工具價值，同時又要承認其內(nèi)在的價值，這既是當今人類減少種種災(zāi)難的基本途徑，又是人全面發(fā)展的必然之路。

（二）改變傳統(tǒng)的經(jīng)濟發(fā)展觀

要從根本上使人與自然的關(guān)系從沖突走向和諧，必須放棄傳統(tǒng)的經(jīng)濟發(fā)展觀，積極發(fā)展經(jīng)濟，努力實現(xiàn)經(jīng)濟生態(tài)化。所謂經(jīng)濟生態(tài)化是指人類經(jīng)濟活動日趨符合生態(tài)規(guī)律要求，日益實現(xiàn)在生態(tài)上合理的過程，其本質(zhì)和核心內(nèi)容是：使基于勞動過程引發(fā)的人與自然之間物質(zhì)代謝及其產(chǎn)物，逐步比較均衡、和諧，順暢與平穩(wěn)地融入自然生態(tài)系統(tǒng)自身的物質(zhì)代謝之中的過程。因此，只有發(fā)展生態(tài)經(jīng)濟，才能徹底克服人與自然的尖銳對抗狀態(tài)，實現(xiàn)人與自然的和諧發(fā)展，為人更好的發(fā)展提供基礎(chǔ)條件。

（三）樹立科學文明的消費觀

盡管非典、禽流感等繼續(xù)威脅著人類，然而野生動物的口腹之欲仍未杜絕。因此，倡導(dǎo)文明飲食文化哲學論文，樹立科學健康的消費觀，有利于人與自然的和諧，有利于個人發(fā)展，同時也利于子孫后代。

（四）加強環(huán)境立法，增強環(huán)境執(zhí)法力度

協(xié)調(diào)人與自然之間的關(guān)系，保護自然大環(huán)境，除了依靠經(jīng)濟手段，建立新的可持續(xù)經(jīng)濟發(fā)展模式發(fā)展生態(tài)經(jīng)濟，樹立新的可持續(xù)消費觀，倡導(dǎo)綠色消費等等，還必須借助于法制手段，建立和健全環(huán)境法制機制，使自然環(huán)境的保護有法可依、有法必依。

（五）加強生態(tài)教育，提高人們的生態(tài)意識

人們在對工業(yè)文明的反思中，認識到要對工業(yè)文明中人與自然的關(guān)系進行撥亂反正，把人與自然的尖銳對抗轉(zhuǎn)變?yōu)槿伺c自然的和諧統(tǒng)一，還必須實施和推行教育改革，發(fā)展生態(tài)教育事業(yè)，提高人們的生態(tài)意識和環(huán)境意識，這才是保護自然環(huán)境的根本長遠之計。生態(tài)化教育是和構(gòu)建未來生態(tài)文明相一致的新型教育體系，它可以分為學校生態(tài)教育和公眾生態(tài)教育。對于學校而言，要以生態(tài)文明觀為指導(dǎo)，致力于解決教育過程中人類與自為自然之間的時代性矛盾，從而致力于培養(yǎng)具有生態(tài)文明素質(zhì)的新人。對于公眾教育而言，要致力于提高公眾的綠色意識和參與生態(tài)環(huán)保的自覺性，積極參與解決人類與自然之間產(chǎn)生的生態(tài)危機，從而推動生態(tài)文明的形成和發(fā)展。

參考文獻：

[1]馬克思．1844年經(jīng)濟學哲學手稿[M]．北京：人民出版社，2000．

[2]馬克思恩格斯全集（第3卷）[M]．北京：人民出版社，1979．

[3]馬克思恩格斯選集（第3卷）[M]．北京：人民出版社，1995．

[4]馬克思恩格斯選集（第1卷）[M]．北京：人民出版社，1995．

篇5

【摘要】折衷主義：客觀主義與主觀主義之融和19 世紀末，客觀主義與主觀主義的激烈論戰(zhàn)正酣，難分伯仲。與此同時，世界范圍內(nèi)的帝國主義侵略活動也日益猖獗，這使得在國內(nèi)要有堅強的后盾做支撐。

【關(guān)鍵詞】折衷主義 客觀主義與主觀主義之融和19 世紀末 客觀主義與主觀主義的激烈論戰(zhàn)正酣

【本頁關(guān)鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿

【正文】二、折衷主義：客觀主義與主觀主義之融和19 世紀末，客觀主義與主觀主義的激烈論戰(zhàn)正酣，難分伯仲。與此同時，世界范圍內(nèi)的帝國主義侵略活動也日益猖獗，這使得在國內(nèi)要有堅強的后盾做支撐。顯然，這要求國家要有絕對的權(quán)威，要形成統(tǒng)一的國家集權(quán)。作為維護帝國主義統(tǒng)治工具的刑法理論，國家當然不容許長期存在的對立狀態(tài)，于是就采取了一定程度的行政干預(yù)的辦法，使學派之間的激烈對立調(diào)和統(tǒng)一起來，以便更好地為帝國主義的對外瘋狂侵略和對內(nèi)高壓統(tǒng)治服務(wù)。于是，到20 世紀20 － 30 年代，兩派開始有了緩和的跡象。同時，面對紛繁復(fù)雜的社會問題，論戰(zhàn)雙方也都逐漸注意到了自身理論的缺點和對方的優(yōu)點。20 世紀40 － 50 年代，開始了影響深遠的第三次技術(shù)革命，自然科學向著深度和廣度兩個方向飛速發(fā)展。信息論、系統(tǒng)論、控制論等現(xiàn)代方法的出現(xiàn)，帶來了認識論與方法論上的革命，對哲學、自然科學與社會科學研究影響巨大。在刑法學領(lǐng)域，系統(tǒng)論和信息論迅速地取代了傳統(tǒng)的哲學方法而一躍成為占主導(dǎo)地位的方法論，這無疑有利地推動了學派之爭的調(diào)和理論的形成。到50 年代以后，學派之爭開始消停，折衷主義走向興盛。兩大陣營彼此站在各自的立場之上，吸收對方的合理因素來發(fā)展和充實自己的理論。就意志自由問題，折衷主義形成了相對意志自由論的觀點。一方面承認人的意志是被素質(zhì)、環(huán)境等因素決定的，但另一方面它又不是完全被動和無能為力的，它具有自己的能動性和創(chuàng)造性。因此，在具體情況下，如果行為人有選擇的自由意志，即既可為犯罪行為，又可不為犯罪行為，卻義無反顧地選擇了犯罪行為，那理所當然應(yīng)受刑法譴責；但如果行為時缺乏自由選擇的意志，即只能實施犯罪行為而不能選擇其他，此時，刑法則沒有譴責該行為的理由。“從理論脈絡(luò)出發(fā)，相對意志自由論可以視為意志自由論和意志決定論的折衷和調(diào)和，它一方面擺脫了意志決定論的固有缺陷，跳出了機械因果決定鏈條的理論樊籬，另一方面又吸納了意志自由論的理論養(yǎng)分， 得到了道義倫理的有力支撐， 可以說相對意志自由理論發(fā)展到今已經(jīng)成為這一哲學領(lǐng)域最為有力的學說。”折衷主義就犯罪的認定標準及責任問題，提出了諸多思想，形成了多種學說，但具有較大影響的主要有后期舊派（后期古典學派）的規(guī)范責任論和新派的人格責任論和新社會防衛(wèi)論。（一）后期舊派：規(guī)范責任論規(guī)范責任論由德國學者麥耶首先提及，自20 世紀20年代由德國學者Frank首創(chuàng)，后經(jīng)Goldschmidt、Freudenthal加以發(fā)展，目前在德國、日本居于支配地位的責任理論。該論的形成肇始于19 世紀末新康德主義法學①對后期舊派的影響。新康德主義以價值和事實的嚴格區(qū)分為前提，試圖建立與自然科學不同的、獨具特色的人文科學和社會科學的方法論基礎(chǔ)。它與實證主義的因果的、機械的考察方法相反，通過導(dǎo)入價值、評價、規(guī)范等考察方法，以圖恢復(fù)人文科學的人的、文化的本來特征。后期舊派以新康德主義價值哲學為基礎(chǔ)，將價值評判納入法律體系，認為法律規(guī)范是社會公意和價值觀念的體現(xiàn)，是制約和評判人們行為的準繩。而后又立于道義責任論的立場之上，并對其進行了修正，提出刑事責任的根據(jù)在于行為人違反了法律根據(jù)普通理性人設(shè)立的基本規(guī)范要求，即法規(guī)范對行為人實施合法行為的合理期待。因此，只有行為人違反遵守法律規(guī)范的義務(wù)，在具有避免實施違法行為的可能性的情況下，作出相反的意思決定而實施了違法行為，這才具備了應(yīng)受責任的充足條件?？梢娫谪熑蔚娜兀ㄐ睦硎聦?、規(guī)范評價和期待可能性）中，真正決定責任界限的是期待可能性這一規(guī)范要素。這有利于限制責任的擴張，間接地制約了犯罪與刑事處罰的界限和范圍，體現(xiàn)了刑法的謙抑性。

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篇6

2.刑法教義學與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷 

4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判

5.風險社會與變動中的刑法理論 

6.中國刑法理念的前沿審視 

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察 

8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達

9.刑法教義學研究的中國主體性

10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適  

11.刑法的刑事政策化及其限度  

12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯 

15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進路 

16.罪刑法定與刑法機能之關(guān)系

17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解 

18.刑法方法理論的若干基本問題 

19.刑法教義學的立場和方法 

20.論刑法的公眾認同  

21.刑法解釋限度論  

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性 

23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑 

25.經(jīng)濟自由與刑法理性:經(jīng)濟刑法的范圍界定 

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋 

27.刑法解釋基本立場之檢視  

28.刑法知識轉(zhuǎn)型與實質(zhì)刑法解釋的反形式主義 

29.論我國刑法漏洞之填補 

30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系  

33.刑法解釋理念  

34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機制

35.形式理性還是實質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究 

36.刑法的可能性:預(yù)測可能性 

37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考

40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷 

41.刑法解釋的應(yīng)有觀念 

42.當代中國刑法哲學研究述評  

43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價

44.社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗與邏輯》

45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成 

48.轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法 

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用 

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風險社會之刑法應(yīng)對 

52.風險刑法的現(xiàn)實風險與控制 

53.刑法各論的理論建構(gòu)

54.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角 

55.刑法立法模式的刑事政策考察

56.刑法解釋論的主要爭點及其學術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

57.當代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究 

58.以法益保護為目的的刑法解釋論

59.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎(chǔ)

60.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去

61.刑法目的論綱  

62.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價

63.刑法謙抑在中國——四校刑法學高層論壇

64.風險刑法理論的批判與反思  

65.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法 

66.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論 

67.基于主體間性分析范式的刑法解釋

68.實質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開

69.量刑公正與刑法目的解釋 

70.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察

71.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響

72.個人信息的刑法保護探析 

73.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約 

74.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究 

75.刑法因果關(guān)系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究

76.刑法解釋的公眾認同 

77.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法 

78.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象

79.積極刑法立法觀在中國的確立 

80.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察 

81.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進退 

82.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究

83.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實體現(xiàn)與具體危害 

84.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心 

85.刑法類型化思維的概念與邊界

86.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應(yīng)用 

87.論罪責刑關(guān)系作為刑法解釋對象 

88.刑法因果關(guān)系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察

89.論刑法解釋的基本原則

90.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新 

91.經(jīng)濟自由與經(jīng)濟刑法正當性的體系思考 

92.刑法謙抑理念下的刑事和解法律規(guī)制

93.刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制 

94.對風險刑法觀的反思  

95.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

96.實質(zhì)刑法的體系化思考

97.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制 

98.風險規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風險社會理論為基礎(chǔ)

99.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響 

100.網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心  

101.刑法中的推定責任制度 

102.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義 

103.風險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉(zhuǎn)型

104.刑法實質(zhì)解釋論與形式解釋論的透析和批評 

105.俄羅斯刑法惡意欠薪罪解構(gòu)與借鑒 

106.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊

107.刑法解釋方法的位階與運用

108.反思刑法明確性原則的機能 

109.刑法社會化:轉(zhuǎn)型社會中刑法發(fā)展的新命題 

110.刑法關(guān)懷與刑法解釋 

111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點

112.我國刑法中教唆犯的兩種涵義

113.刑法解釋立場之疑問:知識譜系及其法治局限——一種法學方法論上的初步探討

114.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項為例的分析

115.刑法規(guī)范的供給不足及其應(yīng)對

116.刑法解釋的功能性考察

117.中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景

篇7

刑法方法論的研究近年來成為刑法學界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務(wù)于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學式的，而刑法理論觀則必屬于哲學問題，只不過不是一般哲學問題，而是刑法哲學問題。本文試對此進行探討。

一、司法刑法學的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關(guān)系都經(jīng)歷著歷史的演變。

應(yīng)該說，在這方面，我國刑法學者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領(lǐng)域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發(fā)建構(gòu)面向司法的刑法理論。⑶

司法是一種就具體行為發(fā)起的兩造俱備、居中裁判的國家活動或政治共同體活動。作為司法法，刑法只能以司法的方式實施，并且首先是裁判規(guī)范。⑷罪刑法定主義把規(guī)范國家或政治共同體的刑事權(quán)力、保障人權(quán)放在首要地位，因而要求刑法規(guī)范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權(quán)就被封閉在形式理性所劃定的界限內(nèi)。刑事司法權(quán)不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責任的行為領(lǐng)域。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個案上理解和界定。司法是個案裁判活動，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個不同于行政之處在于強調(diào)個案之間的差異，否則對于后來出現(xiàn)的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。

第二，要從訴訟構(gòu)造上理解和界定。司法活動中的基本關(guān)系表現(xiàn)為由控辯審三方構(gòu)成的三角形關(guān)系，而不是像行政關(guān)系那樣是在行政主體與相對人之間形成的兩極性關(guān)系。因此，對形式理性與實質(zhì)理性的關(guān)系，要從它們所承擔的訴訟職能上把握。筆者認為，刑法規(guī)范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說控訴職能依賴的主要是刑法規(guī)范的形式理性。

這就是司法刑法學的理論和方法的總根據(jù)。若由此展開，司法刑法學的理論和方法應(yīng)堅持以下準則：

其一，司法刑法學應(yīng)關(guān)注司法過程，而不應(yīng)只關(guān)注司法結(jié)論。傳統(tǒng)刑法學看到了司法結(jié)論，而沒有看到司法過程。正因如此，傳統(tǒng)刑法學津津樂道于“司法三段論”方法。其實，司法過程具有兩種機制，即成案機制和定案機制。由于忽視了司法過程，傳統(tǒng)刑法學就只注目于定案機制，而忽略了成案機制，“司法三段論”只關(guān)注定案。

其二，司法刑法學應(yīng)是辯護之學而非控訴之學，應(yīng)是權(quán)利之學而非權(quán)力之學。罪刑法定主義的精髓在于人權(quán)保障，其經(jīng)典表述是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強大國家機器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護難。

其三，司法刑法學應(yīng)致力于交談客觀性而非科學客觀性，應(yīng)致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學是規(guī)范科學，而不是實證科學。刑法規(guī)范是形式與內(nèi)容（實質(zhì)）的有機統(tǒng)一，其內(nèi)容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發(fā)性規(guī)范與權(quán)力性規(guī)范的合體，所以司法刑法學視域中的刑法規(guī)范是中國的刑法規(guī)范。

在理論內(nèi)容上，司法刑法學應(yīng)以定罪論與量刑論為基本板塊。為什么這樣說？二十世紀八十年代，注釋刑法學由總論與分論組成，其中總論是按照“罪——刑”結(jié)構(gòu)編排。犯罪論和刑罰論是當時刑法總論的基本框架。1990年代初，傳統(tǒng)的“罪——刑”結(jié)構(gòu)開始演變?yōu)椤白铩煛獭苯Y(jié)構(gòu)，即在犯罪論與刑罰論之間，加入一個“刑事責任論”。⑸此外，有的學者認為，（注釋）刑法學體系（總論）應(yīng)按照“責—罪—刑”結(jié)構(gòu)建立，而有的學者認為刑法學體系應(yīng)按照“罪——責”結(jié)構(gòu)建立。

二、關(guān)于立法刑法學與基礎(chǔ)刑法學

在歷史上，邊沁為了在英國實現(xiàn)法典化并進行全面的法律改革，提出首先應(yīng)建立一門“說明性”的法律科學。奧斯丁和邊沁都認為，這門法律科學的目的就是研究作為社會事實的一般實在法。奧斯丁的分析法學斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當?shù)貙⒎珊腿祟愔饔^好惡及價值理想聯(lián)系起來，不恰當?shù)貙⒎珊推渌鐣F(xiàn)象聯(lián)系起來，從而使法學不能成為一門獨立的科學。

科學的立法學始于邊沁。[7]但直到法學開始超越法律實證主義時，刑法學的立法面向才漸浮出水面。在1990年代前期及以前，我國通行刑法學體系是將刑法學分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論，前三者合稱刑法總論。[8]在這種被稱為注釋刑法學的體系中并沒有立法理論。[9]

當前有一種強大的學術(shù)聲音，認為法學不要動輒論及立法建議或立法完善。這一主張的動機是好的，因為其所反對的是當前嚴重存在的那種在根本不理解現(xiàn)行法律或在沒有對現(xiàn)行法律進行充分解釋情況下輕率評論立法的不良傾向。但如果再向前一步，即以此否認立法刑法學的必要，就“謬以千里”了。

如果說，立法刑法學與司法刑法學都是刑法學的技術(shù)科學，那么，基礎(chǔ)刑法學則是刑法學的基礎(chǔ)科學。有的日本學者和我國學者認為，所謂基礎(chǔ)刑法學，是指成為刑法解釋學的基礎(chǔ)的學問領(lǐng)域，包括刑法哲學、刑法史學、比較刑法學、犯罪學及刑事政策學等。[9]這種觀點是很成問題的。

三、關(guān)于核心刑法學與邊緣刑法學

由基礎(chǔ)刑法學、立法刑法學與司法刑法學組成的規(guī)范刑法學是刑法學的核心學科，而由刑法社會學、刑法經(jīng)濟學等組成的實證刑法學（非規(guī)范刑法學）則是刑法學的邊緣學科。

近年來，有學者認為刑法學包括廣義的刑法學和狹義的刑法學。前者包括：理論刑法學、解釋刑法學、刑法學基礎(chǔ)理論、刑法哲學、刑法史學、刑法人類學、刑法社會學、刑法經(jīng)濟學、刑法數(shù)學、刑事判例學、刑事立法學、比較刑法學、刑事政策學、國際刑法學；后者包括：理論刑法學、解釋刑法學。[17]

有的學者指出，學術(shù)上分就各種不同的研究方向與研究重點，使用規(guī)范科學、經(jīng)驗科學、社會科學、自然科學、醫(yī)學與理工科技等各種不同的學科與研究方法，研究犯罪問題與犯罪行為人及犯罪被害人，這些以有效抗制犯罪與預(yù)防犯罪為其共同終極目的的各種不同學科，在學術(shù)上可以統(tǒng)稱為刑事學，其中包括刑事法學、犯罪學、刑事政策學、犯罪偵查學等。

由于刑法學的基本使命是為現(xiàn)實刑事立法與司法提供服務(wù)，故刑法學的核心內(nèi)容是作為文化科學的基礎(chǔ)刑法學、立法刑法學、司法刑法學，而作為實證科學的各種刑法科學學科只能處于刑法學的邊緣地帶。在刑法學范圍內(nèi)，核心刑法學與邊緣刑法學的分類框架的意義主要表現(xiàn)在兩方面：

第一，提升刑法學的學術(shù)品位，促進刑法理論的學術(shù)分工，提高刑法理論的學術(shù)效率。

刑法學的國土法學化流弊十分頑固，刑法學對立法亦步亦趨的流弊也十分明顯。這兩種弊端的克服，要靠基礎(chǔ)刑法學的理論成長以及立法刑法學與司法刑法學的分立。長期以來，由于復(fù)雜的原因，“理論聯(lián)系實際”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解決或不能馬上解決實際問題的理論是毫無意義的，不僅某些理論向度的研究被嘲笑，而且面向?qū)嶋H問題的研究也往往被指為不能立竿見影地解決實踐中的問題。

學術(shù)上渴求的理論分化遲早要導(dǎo)致理論的社會分工的細化，毋寧說，學術(shù)上渴求的理論分化是理論界社會分工進一步細化需要之反映。刑法理論只有進一步分化，才能使刑法學人“術(shù)業(yè)有專攻”，才能高效率整合社會學術(shù)資源和個人學術(shù)精力，才能盡量避免學術(shù)資源和學術(shù)精力的重復(fù)投入和低效產(chǎn)出，也才能促發(fā)刑法理論研究者的廣泛合作。

第二，擴展刑法課程的學習視野，提高刑法學人的學習動力，培育刑法人才的后備力量。

筆者在幾所大學里從事多年刑法教學，一個真切感觸是，各層次的法科學生常將自己的刑法理論視野局限于刑法教科書（注釋刑法學、刑法解釋學、規(guī)范刑法學或刑法教義學）所確立的知識范圍，尤其是碩士研究生，每年“生產(chǎn)”出來的學位論文，選題范圍幾乎無出于刑法教科書目錄或標題，論域和論證方式也十分單一化。

四、刑法哲學的理論與方法

根據(jù)英國哲學家羅素的說法，一切確切的知識都屬于科學，一切超乎確切知識之外的教條都屬于神學，而在神學與科學之間，有一片受到夾擊的無人之域，即哲學；與神學一樣，哲學包含著人類對那些迄今仍為確切的知識所不能肯定的事物的思考，但它又像科學一樣，是訴諸人類理性而不是訴諸權(quán)威的；而哲學之所以被稱為“無人之域”，是因為哲學所回答的，是那些似乎永遠無法給予確切答案的問題，它沒有科學那種能夠給生活帶來實際效果或者神學那種能夠滿足心靈對永恒追求的實用價值。[21]

科學、哲學和神學是人類精神訴求的三個向度，但作為理論形態(tài)，它們對于研究具體問題又具有方法意義。人們面對一切具體對象，都可能用哲學、科學或神學的方法加以思考。用哲學的方法思考一個對象，能滿足從對象之上認識對象的智慧訴求；用科學的方法思考這個對象，能滿足從對象之內(nèi)與從對象之外認識對象的知識訴求；用神學的方法思考這個對象，能滿足從對象與神祗的關(guān)系認識對象的宗教訴求。對刑法問題，同樣可能用這三種方法進行思考。

刑法哲學包括刑法本體論、刑法認識論、刑法價值論。本體論的研究不僅適用于自然，也適用于社會和人類；對于社會進行專門的本體論研究，是現(xiàn)時代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎(chǔ)和方法論基礎(chǔ)一定是社會本體論，因為“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)”。[25]

篇8

    一、刑法因果關(guān)系的概念

    因果關(guān)系本來是一個哲學上的概念,后來被引入刑法中。哲學上的因果關(guān)系是一種引起和被引起的關(guān)系。引起別的現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象是原因,被引起的現(xiàn)象則是結(jié)果,即外因與結(jié)果之間的關(guān)系。具體到刑法中是指危害結(jié)果的產(chǎn)生首先在于客體事物內(nèi)部具有在這種外在力量作用下產(chǎn)生有害變化的可能性,但這種可能性是一種抽象可能性,本來事物存在的實在可能性是朝著有利于社會的方向發(fā)展的,由于外部危害行為的干擾,影響原來實在可能性的繼續(xù)發(fā)展,而是原來處于抽象可能性位置的危害可能性變成了新的實在可能性,成為事物發(fā)展新的必然趨勢,并在一定條件下轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實性,就產(chǎn)生了危害結(jié)果。

    二、刑法因果關(guān)系的特征

    (一)刑法因果關(guān)系的客觀性

    辯證唯物主義認為,因果關(guān)系作為客觀現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系,是客觀存在的,并不以人們主觀是否認識到為準。當發(fā)生了一個刑事案件時,我們首先要從客觀性這一點著手,看危害結(jié)果的發(fā)生是否由犯罪嫌疑人的危害行為造成,如果之間存在引起和被引起的關(guān)系,即存在刑法因果關(guān)系,我們再去考慮犯罪構(gòu)成要件,因為一個人只對自己的行為負責,而不對他人的行為負責。如果兩者之間不存在因果關(guān)系,案件到此為止就不必再去考慮其它。堅持刑法因果關(guān)系的客觀性,可以少走彎路,為迅速的解決刑事責任奠定基礎(chǔ)。

    (二)刑法因果關(guān)系的相對性

    原因和結(jié)果是相對的,不是絕對的。在辯證唯物主義因果論看來,引起一定現(xiàn)象發(fā)生的現(xiàn)象是原因;被一定現(xiàn)象引起的現(xiàn)象是結(jié)果。兩者對立統(tǒng)一于因果關(guān)系之中。由于世界是普遍聯(lián)系的,原因在一個案件中是原因,但在另一個案件中卻是結(jié)果,因此要靈活運用。理解刑法因果關(guān)系的相對性要注意以下兩點:1.刑法因果關(guān)系中的原因是指危害社會的行為。2.作為刑法因果關(guān)系中的結(jié)果,是指法律所要求的已經(jīng)造成的、能被查明和確定的現(xiàn)象。在行為犯、犯罪的預(yù)備、未遂和中止等犯罪的未完成形態(tài)中一般不存在解決刑法因果關(guān)系的問題。

    (三)刑法因果關(guān)系的時間序列性

    從唯物辨證主義的角度出發(fā),原因和結(jié)果是有先后順序的,原因必定在先結(jié)果只能在后,順序不能顛倒。因此,在刑事案件中,我們只能從危害結(jié)果發(fā)生以前的危害行為中去查找原因。只有這樣我們才能節(jié)省更多的時間,因為因果關(guān)系非常復(fù)雜,有一因一果、一因多果、多因一果、多果多因,我們可以根據(jù)它的這個特征去找出所有的原因和結(jié)果,避免了原因和結(jié)果的混亂。

    (四)刑法因果關(guān)系的必然性和偶然性

    在這里探討的只是刑法因果關(guān)系的必然性與偶然性,而不是指必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系,因此我們必須把這兩個概念區(qū)別開來。其實,刑法因果關(guān)系是必然性與偶然性的統(tǒng)一。在西方哲學史上,黑格爾第一個辨證的解決了必然性與偶然性之間的關(guān)系。恩格斯把黑格爾的觀點歸納為這樣一個命題:“偶然的東西正因為是偶然的,所以有某種根據(jù),而且正因為是偶然的,所以也就沒有根據(jù);偶然的東西是必然的,必然性自己規(guī)定自己為偶然性,而另一方面,這種偶然性又寧可說是絕對的必然性?！北厝恍耘c偶然性并不是事物發(fā)展的兩個互相對立的過程,而是事物發(fā)展過程中互相矛盾又相互轉(zhuǎn)化的兩個方面?！氨厝恍酝ㄟ^偶然性為自己開辟道路,偶然性背后隱藏著必然性?！蔽：Y(jié)果的發(fā)生是偶然的,但其客體內(nèi)部有一種向不利方向發(fā)展的抽象可能性,這種抽象可能性又是必然的,必然通過偶然性表現(xiàn)出來。

    三、刑法因果關(guān)系與刑事責任

    我國有的學者認為“刑法因果關(guān)系是刑事責任的客觀基礎(chǔ)?！?這也是刑法學界的通說。形成該觀點的原因是許多學者把刑法因果關(guān)系當作犯罪構(gòu)成的一個客觀要件了,又因為刑事責任的根據(jù)是犯罪構(gòu)成,當然就得出了上面的結(jié)論了。我認為,刑法因果關(guān)系只是一種聯(lián)系,危害結(jié)果的發(fā)生是由于原因使客體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化。因此,刑法中的因果關(guān)系與刑事責任沒有關(guān)系,它只我們解決刑事責任時的一種思維方式。在剛開始分析案例時,只要分析原因和結(jié)果之間是否有引起與被引起的關(guān)系就夠了,不要考慮態(tài)度的因果關(guān)系。對于介入因素的問題,借鑒英美法系的近因說的觀點就可以了。接下來要根據(jù)犯罪構(gòu)成理論來分析,看結(jié)果是否是危害社會的結(jié)果,是否是刑法所禁止的結(jié)果,主觀上有無故意、過失等問題全面分析。

    關(guān)于刑法因果關(guān)系與犯罪論體系的關(guān)系我可以從以下幾點分析。

    首先從我國的犯罪構(gòu)成理論來分析。在目前的情況,由于“必然說”和“偶然說”遭到不少人的批評,已經(jīng)沒有多少人堅持了。但雙層因果關(guān)系說卻得到了許多人的人的支持,可能是受英美法系因果關(guān)系學說的影響。但雙層因果關(guān)系說認為因果關(guān)系是結(jié)果犯的一個必備構(gòu)成要件,是行為犯、危險犯、未完成形態(tài)犯罪的選擇要件,而且是一個客觀要件。但在分析法律因果關(guān)系時卻又分析了主觀方面,一個因果關(guān)系怎么既成了犯罪客觀方面,又成了犯罪的主觀方面,與因果關(guān)系的客觀性自相矛盾。因此我們必須重新考慮因果關(guān)系與犯罪論體系的關(guān)系。

    如果把刑法中的因果關(guān)系僅看作是一種引起與被引起的關(guān)系,即起一種橋梁作用,不屬于犯罪構(gòu)成要件,問題就容易解決了。案件結(jié)果發(fā)生以后,看哪些是危害行為引起的就可以了,接下來,再根據(jù)犯罪構(gòu)成理論決定刑事責任的承擔問題。

    雙層因果關(guān)系是受英美法系的影響,但英美法系是實行判例法的國家,注重實用,而我們國家講究的是理論的體系化、系統(tǒng)化,各個理論要自圓其說。如果我們真要使因果關(guān)系融入整個犯罪論體系中,我們可以借鑒大陸法系的犯罪論。即構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性。在大陸法系中,刑法因果關(guān)系是放在構(gòu)成要件的該當性中的,目前理論界的“通說”是相當因果關(guān)系說,而該說中既有主觀因素又有客觀因素,避免了雙層因果關(guān)系說中的矛盾,而且通過違法性、有責性的判斷可以排除一些不應(yīng)處罰的行為。不像我國構(gòu)成要件中主觀方面、客觀方面、主體、客體那樣截然分開,有時會自相矛盾。但是要放棄我國的犯罪構(gòu)成理論去接受大陸法系的犯罪論也許是不可能的,因此上述認為因果關(guān)系僅是一種聯(lián)系的觀點是可行的。

    參考文獻

    [1]趙秉志主編,《犯罪總論問題探索》,法律出版社,2002年版,第351頁

篇9

2.聯(lián)系醫(yī)院的醫(yī)生前來講課。由于課程具有跨學科性質(zhì)，這種課程需要其他學科的知識。而本學科的教師雖然具有一定的跨學科知識背景，但畢竟其主導(dǎo)學科還是法學或法理學，在其他學科方面的學識顯然不如這個領(lǐng)域的專家。所以，邀請其他學科的教師或研究人員前來授課就顯得很有必要。而對于法律心理實驗課程而言，這方面主要是請醫(yī)院的醫(yī)生前來上課。這里包含了以下三類，一類是神經(jīng)科專業(yè)的醫(yī)生，其為我們講解腦神經(jīng)系統(tǒng)的相關(guān)知識。部分高學歷的醫(yī)生由于擁有系統(tǒng)的碩士、博士乃至博士后的教育和科研知識，甚至還可能從事過“認知”領(lǐng)域的生理研究，就能夠從“生理心理學”的“認知”角度為我們講解實驗設(shè)計的方案、流程等對實驗特別有意義的問題。

3.帶領(lǐng)學生前往實驗室參觀。由于法學專業(yè)學生對工科和醫(yī)科的實驗室一般都比較陌生，如果他們對醫(yī)療設(shè)備或者醫(yī)學實驗室沒有相關(guān)的認識，就不可能設(shè)計出好的實驗方案，因此，非常有必要讓他們參觀實驗室或者醫(yī)療設(shè)備。在參觀的過程中，由醫(yī)務(wù)和實驗人員進行相關(guān)知識的講解，其中包括儀器、操作流程和儀器軟件的介紹。老師和學生甚至可以進一步接觸機器，如進入密封的磁共振室，躺入磁共振儀器內(nèi)模擬作為實驗的受試者。這樣，他們能夠親身體會到躺在儀器內(nèi)接受檢查或?qū)嶒炚叩木硾r，設(shè)計出更加切實可行的實驗方案。從事“法律認知科學”實驗的儀器設(shè)備與“醫(yī)學治療和檢查”的實驗設(shè)備雖然相同，但是依舊存在一些差別。如磁共振機器，一般醫(yī)學治療目的進行的檢查往往只需要運用“1.5T”級別的機器；雖然這種級別的機器也能運用于“法律認知科學”實驗，但是相關(guān)實驗對儀器的要求往往更高，通常要求是“3.0T”級，此級別儀器在普通醫(yī)學檢查中的運用就比較少；認知科學實驗的磁共振儀器甚至使用到高達“12T”級別。

二、帶領(lǐng)學生進行實驗工作

1.通讀實驗報告。法律認知科學相關(guān)的實驗論文很多，必須進行大范圍的選題篩選。粗略篩選之后的論文，由任課教師組織學生進行研讀。研讀的目的有兩個，一是看看研究現(xiàn)狀，知道他人的研究進程、重點、熱點和難點。通過這些研讀，我們就能夠根據(jù)現(xiàn)有的研究進度，選擇尚未研究（發(fā)表的）而又可能比較重要的一些問題，這些問題就是日后實驗選題的大致范圍。二是參考他們的研究手段、流程，對他們的研究方法進行借鑒。現(xiàn)在發(fā)表的論文，一般都會大致介紹實驗的流程。然而，學術(shù)論文畢竟不是實驗報告，其更多側(cè)重于問題的提出、解決和分析，流程的介紹往往比較粗糙。當然，部分學術(shù)論文也有比較詳細的實驗流程，對此類論文的仔細研習，就能對實驗設(shè)計產(chǎn)生比較大的影響。①

2.對主題進行社會科學的探討。在進行文獻研讀的基礎(chǔ)上，我們能夠得出大致的可能的研究“主題”，這時返回法律社會科學領(lǐng)域，以法哲學的視角重新進行審閱，才能更好地獲得“生理心理學”和“人文社會科學”之間的自然銜接。在生理自然科學領(lǐng)域可能可以從事實驗研究的“主題”，還必須獲得“法哲學”、“法社會科學”上的意義。因為，有的問題雖然在自然科學上具有很大的研究價值，然而從人文社會科學的角度看，其意義可能就會大打折扣（或者意義就不那么直接）。此類論文的價值更多是在“治療性”而非“認知性”。很多人文社會科學（法哲學）的問題雖然意義重大，但從自然科學（生理心理學）的角度看，在現(xiàn)階段卻還缺乏研究該問題的“方法”和“設(shè)備”。所以，必須獲得二者的協(xié)調(diào)和平衡。主題的選定是法律認知科學實驗的第一個難點。這個難點意指“我們要解決什么主題”，其既涉及“什么主題十分重要”，又指“對該主題的研究到什么程度”，還指“現(xiàn)在已經(jīng)具備研究該主題的手段或方法”。

3.組織實驗設(shè)計。從法律認知科學實驗的角度看，組織實驗設(shè)計的第一步是設(shè)計實驗方案，這是最重要的一步。設(shè)計何種方案、設(shè)計何種場景、設(shè)計何種問題，以及何種音像、問卷材料，都關(guān)系到實驗結(jié)果的真實與否。這也是法律認知科學實驗的第二個難點。我們要設(shè)計出一些“場景”或者“問題”，讓受試者在這種環(huán)境下能更真實地思考或者表達情緒，從而得出比較真實的實驗結(jié)果。西方國家在以往的研究中，存在比較巧妙的實驗設(shè)計，例如對于道德中不公正問題的容忍情況，研究者在最后通牒實驗中，部分受試者拒絕接受不公平的分配方案，這是其情緒化的表現(xiàn)。該實驗設(shè)計如下②：19名（方案接受者，“responder”）接受磁共振掃描，共進行了30輪游戲，對手（方案的提出者，“offer”）部分是人，部分是計算機。每次都涉及10美元的瓜分。對手所提出的方案中，一半是公平的（對半開），剩下的為2次“9比1”，2次“8比2”，1次“7比3”；在這些方案中，方案提出者的分配比例較大，而接受者的比例較小。結(jié)果是，對于公平的方案，方案接受者都接受了；越不公平的方案，則參與者的接受率越低，“7比3方案”至“對半開方案”的所有方案（即“5∶5”，“6∶4”，“7∶3”）都被接受了。在“9比1”和“8比2”兩種方案中，如果“方案提出者是人”，則其方案的接受率低于“方案的提出者是計算機”。這就意味著方案接受者對于不公平方案存有情感性反應(yīng)。這種不公平引發(fā)的腦區(qū)為：兩側(cè)前腦島（bilateralan-teriorinsula）、背外側(cè)前額葉皮層（dorsolateralprefrontalcortex，DLPFC）、前扣帶回（anteriorcingulatecortex）。這證明了兩側(cè)前腦島（bilateralanteriorinsula）厭惡不公平，作為負面情感的腦區(qū)，其反映出了對于不公平方案的厭惡。諸如此類實驗設(shè)計非常巧妙，就能夠為我們進行相關(guān)實驗提供設(shè)計上的參考或模仿。

4.進行預(yù)實驗。在實驗設(shè)計之后，有必要進行預(yù)實驗，檢驗實驗的可實施程度。這種預(yù)實驗，可以提升實驗者的信心，也可以作為申請相關(guān)課題的依據(jù)。更為重要的是，預(yù)實驗還可以檢測實驗的可行性，對可能出現(xiàn)的問題或缺陷進行適當?shù)男拚Ｔ陬A(yù)實驗之后，還必須進行志愿者的招募和篩選。

三、實驗操作

實驗操作是實驗的核心狀態(tài)。法律認知科學的實驗流程具有自己的特殊性，其與醫(yī)學實驗相比通常更簡單。其運用的儀器設(shè)備有核磁共振（FMRI）、眼動儀和腦電圖等，其中核磁共振最為典型。該儀器不僅運用于醫(yī)學治療和研究，現(xiàn)在還廣泛運用于認知科學的各類研究。核磁共振運用于法律認知科學的研究，主要優(yōu)點在于其定位非常準確（雖然時間上稍有遲滯）。由于實驗的磁共振儀器操作是高度專業(yè)化工作（而且機器極為昂貴），只能由專業(yè)的實驗技術(shù)人員進行操作，因此法學教師和學生不能從事，在此不做詳細介紹。

四、實驗之后的分析總結(jié)

實驗之后的分析總結(jié)屬于實驗的后期工作，主要是數(shù)據(jù)、圖像分析，以及人文社會科學分析總結(jié)。

1.數(shù)據(jù)、圖像分析。數(shù)據(jù)分析具有客觀性，需要專業(yè)的實驗工作人員進行數(shù)據(jù)和圖像的分析。法律認知科學實驗主要運用核磁共振儀器，對于腦區(qū)圖像的要求比較高，還需要比較好的核磁共振配套分析軟件，對此進行精細的分析。此類軟件一般只有磁共振專業(yè)技術(shù)人員才會使用，由他們進行相關(guān)數(shù)據(jù)圖像分析比較科學。如果涉及大量的數(shù)據(jù)分析和必須建立數(shù)據(jù)模型，則還需要數(shù)學專業(yè)人士進行相關(guān)的工作。此外，除了實驗工作人員和數(shù)學人才外，還需要神經(jīng)科專業(yè)醫(yī)師或者認知神經(jīng)學專家對此類數(shù)據(jù)和圖像進行“認知神經(jīng)心理”方面的分析。這種分析就是我們后期進行人文社會分析和理論化的基礎(chǔ)。

2.進行相關(guān)的人文社會科學分析總結(jié)。與前一步工作的科學性和客觀性相比，對實驗結(jié)果進行人文社會科學的分析總結(jié)則具有一定的主觀性質(zhì)。我們需要從已有的數(shù)據(jù)和圖像，根據(jù)我們需要解決的人文社科（法哲學）主題進行解讀。這種解讀是人文社科的解讀，是運用實驗數(shù)據(jù)和圖像得出人文社科的結(jié)論。所以，一定的主觀性是原有的實驗設(shè)計思路和人文社科理論基礎(chǔ)的延續(xù)。現(xiàn)有實驗的理論分析，如道德的情感性實驗，就需要根據(jù)道德哲學理論進行分析；“先天犯罪人”問題的實驗，這就需要根據(jù)刑法哲學理論進行相關(guān)探討。

篇10

每個部門法都有各自的研究方法，這種方法是該部門長期發(fā)展過程中形成的習慣性思維。刑法學的研究方法是什么是一個值得思考的問題。要想從宏觀上認識刑法學的研究方法最有效的途徑就是研究刑法學的教科書。部門法的教科書是部門法的說明書，其敘述模式雖不能解決某一具體問題，但是通過對教科書的體系研究，我們可以更清晰發(fā)現(xiàn)刑法學的研究思路。部門法的研究方法是一個學科發(fā)展至今形成的習慣性進路，這種習慣性的思維已經(jīng)滲入到該部門法規(guī)范與理論的方方面面，通過對刑法學教科書尤其是對其體例的研究可以從宏觀上認識刑法學的習慣性思維模式，把握其研究方法。

一、刑法學教科書在刑法學研究方法中的地位

從學說發(fā)展史的角度上看，刑法學曾形成了刑事自然法學派和刑事實證法學派，兩派學者都編撰了各自的刑法學教科書。刑事自然法學派具有代表性的教科書是費爾巴哈初版于1801年的《德國刑法教科書》，而刑事實證法學派具有代表性的教科書是李斯特初版于1881年的《德國刑法教科書》。進入二十世紀，成文法系各國刑法的發(fā)展各有特點，其中蘇聯(lián)刑法以及日本刑法對我國刑法發(fā)展影響較大。蘇聯(lián)直到1938年才出版了由全蘇法律科學研究所集體編寫的《刑法總論》教科書，不同于傳統(tǒng)的成文法系刑法理論，蘇聯(lián)刑法學無論是在犯罪論、刑罰論或者罪名的設(shè)置上都有自己的特色。日本刑法學受傳統(tǒng)成文法系刑法影響較深，基本繼承了德國刑法的理論構(gòu)架，但在一些理論問題上又有新的突破。中國的刑法學早先多受蘇聯(lián)刑法學理論影響，近年來很多學者開始轉(zhuǎn)向?qū)Φ氯招谭ɡ碚摰难芯俊＿@種分歧也反映在刑法教科書的編撰上，其中具有代表性的兩本教科書分別是由高銘暄、馬克昌老師主編的《刑法學》以及張明楷老師編撰的《刑法學》。兩本教材在理論選擇上各有傾向，體例內(nèi)容上有較大差異。

本文選擇德國費爾巴哈的第14版《德國刑法教科書》、李斯特的第26版《德國刑法教科書》、日本大塚仁的第3版《刑法概說》、中國法律出版社82年版的《刑法學》、高銘暄、馬克昌主編的第5版《刑法學》、張明楷編撰的第4版《刑法學》共六本刑法學教科書作為本文的研究對象。

二、刑法學教科書體例編排的特點分析

雖然六本刑法教科書的內(nèi)容差異較大，出書時間先后相差200多年，且跨越三個國家，但其仍存在很大程度的一致性，這種一致性就是刑法學發(fā)展至今形成的共同的習慣性思維方式。

（一）遵循由總論加分論的結(jié)構(gòu)布置

本文所提到的總論是指分論以外所有的論述。六本教科書都有總論和分論兩部分的區(qū)分，這種區(qū)分不僅僅基于對本國法律進行更詳細闡釋的需要，另一方面也是刑法學發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果。事實上，并不是所有刑法典都清晰的劃分了總論與分論兩部分，雖然在中國第一部比較系統(tǒng)的成文法典《法經(jīng)》中就有了類似于現(xiàn)代刑法典中的總則的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世紀對德國刑法影響巨大的《卡洛林那法典》也沒有總則與分則的劃分，甚至都沒有章節(jié)的劃分。不過，刑事法律的發(fā)展必然意味著總論的出現(xiàn)，而刑法學理論的發(fā)展則將大大充實總論的內(nèi)容。從另一個角度上講，總論的發(fā)達與否是衡量刑法學成熟的標準，豐富的刑法總論意味著刑法哲學的成熟，表明學者對于刑法有了更為深入的認識。

（二）總論由概論、犯罪論、刑罰論三部分組成

費爾巴哈的德國刑法教科書中將總論分為“概論、刑法的最高原則”、“總論中派生的法律原則”兩部分，其中在第二部分中又分章論述了“關(guān)于犯罪的本質(zhì)”、“刑法的特征及刑法適用”以及“刑罰本質(zhì)及種類”。李斯特將總論的內(nèi)容分為“緒論”“總論”兩編，在緒論中介紹了刑法本質(zhì)、功能，在總論中介紹了犯罪與刑罰。大塚仁直接將總論分為“緒論”、“犯罪論”、“刑罰論”三部分。82年版刑法學分為“概論”、“犯罪總論”、“刑罰總論”三部分。高教版刑法學三者統(tǒng)籌與總論之中。張明楷老師將總論分為刑法論、犯罪論、刑事責任論。雖然六本教科書中概論、犯罪論、刑罰論三部分的組合不同，名稱各異，但其總論部分都有三部分的內(nèi)容。概論部分除了談及刑法的一些適用范圍、淵源、歷史等內(nèi)容主要論述的是刑法的性質(zhì)、價值、目的、原則，而犯罪論則都圍繞著犯罪的構(gòu)成展開，刑罰論則全部按照刑罰制度及刑罰適用分別論述。

（三）各部分聯(lián)系緊密

六本教科書在觀點、立場甚至指導(dǎo)思想都不相同，但無論是結(jié)構(gòu)還是排列布局都非常一致，均采用了總論加分論的結(jié)構(gòu)，以及總論中概論、犯罪論、刑罰論的排列順序。其原因就在于刑法學是一門邏輯清晰的學科，如同一環(huán)緊扣一環(huán)的流水線，雖然不同工廠具體細節(jié)各異，但整體的生產(chǎn)模式是固定的。這個“固定的生產(chǎn)模式”由總論加分論兩個層次組成，總論由概論、犯罪論、刑罰論的三部分構(gòu)成。總論是分論建構(gòu)的基礎(chǔ)；概論奠定了整個刑法的價值基礎(chǔ)，是刑法學的理論原點；在概論基礎(chǔ)上產(chǎn)生了犯罪論與刑罰論，犯罪論解決何為犯罪的問題，而刑罰論解決如何處罰的問題。

三、刑法學教科書所反映的刑法學研究方法

科學的研究方法可以分為思辨的方法和實證的方法兩大類。作為社會科學的分支，刑法學的研究方法也可以分為思辨和實證兩種，所謂思辨方法是指運用邏輯推導(dǎo)而進行純理論，純概念的思考。主要運用于人文社科領(lǐng)域。所謂實證方法是指根據(jù)經(jīng)驗或者觀察的來事實采用歸納的方法得出結(jié)論的一種研究范式，主要的實證方法有調(diào)查、觀察、文獻分析、個案分析等。實證性研究方法主要運用于自然科學領(lǐng)域，是實證主義在認識論中的體現(xiàn)。結(jié)合刑法教科書的一般性特征，刑法學的研究方法可具體分為以下三類。

（一）思辨性研究方法在刑法教科書中體現(xiàn)

刑法學的思辨性研究方法按照出發(fā)點不同可以分為價值思辨與理論思辨兩種具體的研究方法。價值思辨研究方法是指以價值論為起點對刑法進行指導(dǎo)的一種研究方法，理論思辨是指以已經(jīng)成熟的某種理論或?qū)W說為起點，通過邏輯推演的方式，構(gòu)建一套完善的體系的方法。以費爾巴哈的教科書為例，該書第一編第一部分是“概論，刑罰的最高原則”，在這一部分中提到心理強制理論和刑法的最高原則。第二部分是“總論中派生的法律原則”，該部分則探討了犯罪、刑罰以及相互關(guān)系。從標題上看，在費爾巴哈的邏輯中，第一部分派生出第二部分，換言之，第一部分是第二部分的邏輯起點。從內(nèi)容上講，無論是犯罪的必要條件或者是刑罰的分類都要受制于刑法概論中的原則，而這幾個原則又都來源于古典哲學的學說。以李斯特的《刑法教科書》以及大塚仁的《刑法概論》為例，書中基于刑罰與保安處罰性質(zhì)不同的認識，在刑罰論中單列了保安處分一章，從而形成了刑罰二元論的結(jié)構(gòu)，而我國的刑法教科書基于刑罰與保安處分性質(zhì)相同的認識，沒有將保安處分單列出來，這種結(jié)構(gòu)的差異就是理論性思辨方法的起點不同所致。

（二）實證性研究方法在刑法教科書中的體現(xiàn)

刑法是應(yīng)用性很強的學科，幾乎所有犯罪論、刑罰論的理論學說都建立在對大量案件的分析歸納的基礎(chǔ)上，換言之，正是通過對刑法分論的歸納才最終形成了刑法總論的體系。在刑法教科書中經(jīng)常采用的實證方法是文獻分析、調(diào)查、實驗的方法。以刑罰論為例，為了詳細介紹本國的刑罰制度，刑法教科書需要分析該國現(xiàn)行的全部刑事法律，從中找出有關(guān)的規(guī)范，并歸納整合為一個完整的刑罰體系。高教版《刑法學》在刑罰的裁量情節(jié)一節(jié)中將量刑情節(jié)分為三部分，綜合考察刑法典及所有司法解釋規(guī)定將各種情節(jié)分門別類，從而形成了一個完整的量刑情節(jié)體系。再如，大塚仁在《刑法概說》刑罰論一章中論及死刑時，引用二戰(zhàn)后日本執(zhí)行死刑人數(shù)及罪名統(tǒng)計數(shù)據(jù)證明日本近年來減少了死刑適用的事實。