導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇刑法論文，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、罪刑法定原則的基本含義

罪刑法定原則的基本含義是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰?！毙谭ǖ?條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定無(wú)疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進(jìn)步意義。

罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國(guó)大第39條的規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)貴州依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒(méi)收其財(cái)產(chǎn)，剝奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！边@一規(guī)定奠定了“罪刑法定”的思想基礎(chǔ)。17、18世紀(jì)，資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家進(jìn)一步提出了罪刑法定的主張，將罪刑法定的思想系統(tǒng)化，使之成為學(xué)說(shuō)。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，罪刑法定學(xué)說(shuō)在資產(chǎn)階級(jí)憲法和刑法中得以確認(rèn)。1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。”在此規(guī)定指導(dǎo)下，1810年法國(guó)刑法典第4條首次明確規(guī)定罪刑法定原則。爾后，大陸法系國(guó)家紛紛在憲法和刑法中確立罪刑法定原則。目前，這一原則已深深植根于現(xiàn)代各國(guó)的法治意識(shí)之中，成為不同社會(huì)制度的各國(guó)刑法中最基本的、最重要的一項(xiàng)準(zhǔn)則。

罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利于維護(hù)正常的社會(huì)秩序，而且有利于保障人權(quán)。罪刑法定原則的派生原則包括：排斥習(xí)慣法、排斥絕對(duì)不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原則的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規(guī)定，不允許法官的擅斷；（2）罪刑實(shí)定化，即對(duì)構(gòu)成犯罪的行為和犯罪的具體法律后果，刑法應(yīng)作出實(shí)體性的規(guī)定；（3）罪刑明確化，即刑法的條文必須文字表達(dá)確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。

二、罪刑法定原則的立法體現(xiàn)

我國(guó)1979年刑法典沒(méi)有明文規(guī)定罪刑法定原則，卻在第79條規(guī)定了類推制度。對(duì)于當(dāng)時(shí)我國(guó)刑法是否采用罪刑法定原則，理論上存在爭(zhēng)議。事實(shí)上，我國(guó)1997年刑法典修訂之前基本上實(shí)行的是罪刑法定原則；盡管對(duì)該原則的認(rèn)識(shí)、重視和貫徹程度尚存在不足之處。新刑法典第3條明文規(guī)定罪刑法定原則，這一原則的價(jià)值內(nèi)涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系統(tǒng)的體現(xiàn)：（1）1997年刑法典實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪法定化具體體現(xiàn)在：明確規(guī)定了犯罪的概念，明確規(guī)定了犯罪構(gòu)成的共同要件，明確規(guī)定了各種具體犯罪的構(gòu)成要件。刑罰的法定化具體體現(xiàn)在：明確規(guī)定刑罰的種類包括主刑和附加刑，明確規(guī)定量刑原則是以犯罪事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，明確規(guī)定各種犯罪的法定刑種與刑度。

（2）1997年刑法典廢除了1979年刑法典第79條規(guī)定的類推制度，為罪刑法定原則得以徹底貫徹實(shí)施掃除了障礙。

（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力問(wèn)題上采取的從舊兼從輕原則。

（4）1997年刑法典在分則罪名規(guī)定上相當(dāng)詳備。分則條文在1979年刑法典的103條的基礎(chǔ)上增加了247條，罪名個(gè)數(shù)由1979年刑法典的130個(gè)增加至413個(gè)。

（5）1997年刑法典在個(gè)罪的構(gòu)成要件以及法定刑上增強(qiáng)了可操作性。在犯罪構(gòu)成要件、罪狀的表述上，盡量使用敘明罪狀；在法定刑設(shè)置上，注重量刑情節(jié)的具體化，使立法更趨細(xì)密化、明確化。

三、罪刑法定原則的司法適用

篇2

論文應(yīng)符合專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)和教學(xué)要求，以學(xué)生所學(xué)專業(yè)課的內(nèi)容為主，不應(yīng)脫離專業(yè)范圍，要有一定的綜合性，以下就是由編輯老師為您提供的700字刑法論文。

刑事證據(jù)種類也叫證據(jù)法定形式,是指法律規(guī)定的證明待證事實(shí)的證據(jù)材料的各種外在形式,是證據(jù)分類的一種。實(shí)踐中證據(jù)的表現(xiàn)形態(tài)多種多樣,要想更好的理解和運(yùn)用證據(jù),必須依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行歸納,并在立法中加以確定?；诜蓚鹘y(tǒng)和訴訟模式的差異,各國(guó)證據(jù)形式的具體規(guī)定不盡相同,但初衷卻極其相似,我國(guó)立法對(duì)這一問(wèn)題也表現(xiàn)了極大的重視,在刑事訴訟法中明確規(guī)定了七種證據(jù)形式。刑事證據(jù)法定形式體系之弊端分析我國(guó)《刑事訴訟法》第42條第二款規(guī)定:證據(jù)有下列七種:(一)物證、書(shū)證;(二)證人證言;(三)被害人陳述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(五)鑒定結(jié)論;(六)勘驗(yàn)、檢查筆錄;(七)視聽(tīng)資料。立法對(duì)實(shí)踐中的證據(jù)所作的概括是采用列舉的封閉式規(guī)定,明顯帶有形式主義的傾向,和其他國(guó)家靈活的開(kāi)放式規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。

這一規(guī)定在面對(duì)紛繁復(fù)雜且瞬息萬(wàn)變的司法實(shí)踐時(shí)難免顯得力不從心。與立法中以往的慣用兜底條款的常規(guī)做法不同,刑事訴訟法對(duì)證據(jù)法定形式的規(guī)定采用封閉式的羅列方式,不僅如此,還在數(shù)量上明確予以限定。從理論上講,在這種體例下,只有法律明確肯定的證據(jù)材料才具有證據(jù)資格,其他材料無(wú)論證明價(jià)值多高,一概不能躋身證據(jù)殿堂。如此規(guī)定證據(jù)法定形式顯示了當(dāng)時(shí)立法者在這一問(wèn)題上的自信,世界上的事物是無(wú)限的,而人類的認(rèn)識(shí)能力卻是有限的,顯然不能用當(dāng)時(shí)立法者的認(rèn)識(shí)程度來(lái)限制無(wú)限的證據(jù)形態(tài),這勢(shì)必會(huì)將許多證據(jù)排除在外。立法欲窮舉所有的證據(jù)種類的想法似乎有些理想化,有悖于事物發(fā)展的一般規(guī)律。此外,封閉式的規(guī)定人為地增加了證據(jù)材料進(jìn)入訴訟的障礙。

篇3

作者：張麗 單位：成都大學(xué)

我國(guó)有學(xué)者評(píng)論道：罰金刑是當(dāng)前刑事司法環(huán)境中適用最為頻繁的刑罰方式［4］。受國(guó)外立法及司法實(shí)踐的影響，我國(guó)多有學(xué)者提出在我國(guó)立法及司法中大幅提高罰金刑適用比例的建議，如將罰金刑升格為我國(guó)刑罰體系中的主刑、確立短期自由刑的罰金易科制度、增大罰金刑的適用范圍等。然而，考察目前我國(guó)罰金刑的實(shí)際適用及執(zhí)行狀況，其中最為突出的問(wèn)題便是民眾對(duì)罰金刑的認(rèn)同感較低，判處罰金刑后司法執(zhí)行困難。據(jù)統(tǒng)計(jì)，雖然我國(guó)97刑法大量增設(shè)了罰金刑條款，但我國(guó)罰金刑的執(zhí)行結(jié)案率最高不超過(guò)45％，絕大部分罰金刑判決根本沒(méi)有得到執(zhí)行［5］。在國(guó)外運(yùn)行自如效益頗多的罰金刑制度為何在我國(guó)卻遭遇如此尷尬的局面？如果在探討犯罪治理問(wèn)題時(shí)，不立足于群體生活的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，不剖析群體民眾構(gòu)建的社會(huì)結(jié)構(gòu)，不觀照這片土地上活生生的民情民意，僅將目光關(guān)注于歷史遺留和外部滲透，就不可能發(fā)現(xiàn)真正行之有效的犯罪治理模式［6］。同樣，罰金刑的立法定位必須回應(yīng)我國(guó)民眾現(xiàn)實(shí)的犯罪認(rèn)識(shí)及刑罰觀念。

從某種程度上講，刑罰是群體文化的有機(jī)組成要素，一個(gè)國(guó)家的刑罰配置總與其社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)狀況及民眾意識(shí)相適應(yīng)，受諸多客觀因素的制約。筆者認(rèn)為，雖然罰金刑的適用能順應(yīng)刑罰發(fā)展的輕緩化趨勢(shì)，規(guī)避短期自由刑的某些弊端，但就目前我國(guó)客觀的社會(huì)環(huán)境而言，并不具備將罰金刑廣泛適用的條件。罰金刑擴(kuò)大適用與我國(guó)法律體系架構(gòu)難相容人類社會(huì)法律制度產(chǎn)生初期，各種性質(zhì)的法律規(guī)范往往交融雜糅，諸法合體成為早期法律體系的主要特征。隨著社會(huì)文明的演進(jìn)，現(xiàn)代部門(mén)法系統(tǒng)初見(jiàn)雛形并日益成熟精細(xì)。雖然世界各國(guó)的法律體系在基本的部門(mén)法劃分問(wèn)題上并不存在根本性差異，如民刑法的劃分，但對(duì)諸多細(xì)微問(wèn)題的處理亦會(huì)出現(xiàn)不盡相同的現(xiàn)象。受我國(guó)千百年來(lái)重刑文化的影響，在民眾的觀念中，犯罪多數(shù)情況下總與血淋淋的場(chǎng)面相聯(lián)系，罪大惡極、十惡不赦成為犯罪最為形象的注解。與此相應(yīng)，犯罪就是坐牢的事，給錢難以了結(jié)！易言之，在我國(guó)普羅大眾的意識(shí)中并未形成歐美國(guó)家盛行的溫和的犯罪觀。因此，在以法律規(guī)范對(duì)民眾的行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，便出現(xiàn)了行為歸類上的差異。與歐美國(guó)家民眾寬泛的犯罪觀相適應(yīng)，美國(guó)刑法劃定的犯罪圈亦相當(dāng)寬泛，犯罪外延擴(kuò)大。美國(guó)法學(xué)會(huì)擬制的《模范刑法典》將犯罪分為重罪、輕罪、微罪、違警罪四等，其中對(duì)后兩者只能適用罰金刑。其微罪及違警罪一般是指交通違規(guī)等違法行為，如酒后駕車、違章停車、超速駕駛等，以及輕微的危害社會(huì)的行為，如輕微的傷害行為、輕微擾亂社會(huì)秩序的行為。然而，綜觀我國(guó)法律體系，受我國(guó)民眾犯罪觀念的影響，美國(guó)刑法中作為犯罪規(guī)定的微罪及違警罪類型的行為并不進(jìn)入我國(guó)刑法規(guī)制，而是納入我國(guó)治安管理方面的法律法規(guī)處理，即這類行為在我國(guó)法律體系中不具備犯罪性質(zhì)，僅是一般違法行為。由此導(dǎo)致美國(guó)刑事法律規(guī)定的犯罪行為多達(dá)7200余種，我國(guó)僅有400余種。在我國(guó)《治安處罰法》中，罰款是其中最為重要的，適用最為廣泛的制裁措施之一。兩相對(duì)照，英美刑法適用罰金刑處罰的微罪及違警罪恰恰是我國(guó)《治安處罰法》以罰款進(jìn)行處罰的行為。事實(shí)上，如果將我國(guó)刑法不作為犯罪處理而在社會(huì)治安管理類法律法規(guī)中視為一般違法行為給予罰款裁處的行為計(jì)算在內(nèi)，我國(guó)“罰金刑”的適用率與外國(guó)的差距不致于太過(guò)懸殊［7］。因此，由于統(tǒng)計(jì)口徑的不同，以英美等國(guó)刑法罰金刑適用的高比例為論據(jù)來(lái)論證擴(kuò)大我國(guó)刑法罰金刑適用范圍的合理性是難以成立的。然而，我國(guó)現(xiàn)行法律體系對(duì)其所調(diào)控行為的類別劃分恰與我國(guó)民眾犯罪觀念、司法資源配置情況、社會(huì)治安環(huán)境等客觀現(xiàn)實(shí)相匹配，刑法調(diào)控的犯罪行為大致相當(dāng)于英美國(guó)家刑法劃定的重罪行為，其并未預(yù)留大量適用罰金刑的空間。罰金刑與我國(guó)刑罰的本質(zhì)規(guī)定性難以匹配雖然均以“罰金刑”一詞稱謂，但中外罰金刑措施在本質(zhì)上存有極大差異。比較兩者的發(fā)展淵源，我國(guó)古代財(cái)產(chǎn)刑由國(guó)家征收，絲毫與被害人賠償無(wú)關(guān)，而羅馬王法時(shí)代產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)刑制度，更關(guān)注對(duì)被害人給予賠償?shù)膫?cè)面，實(shí)有私法的本質(zhì)。換言之，歐美罰金刑起源于賠償制度，自始便未留下明顯的贖罪、贖刑的印跡，而我國(guó)罰金刑制度的產(chǎn)生及發(fā)展卻與此相反，罰金刑作為刑罰之一類，從一開(kāi)始就承載著刑罰的諸多功能，如報(bào)應(yīng)、嚇阻、預(yù)防、安撫等。在人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中，逐漸將不同類型的行為進(jìn)行識(shí)別分化后納入不同的部門(mén)法并以相適宜的法律手段進(jìn)行調(diào)控。在我國(guó)法律體系中，刑法規(guī)范對(duì)應(yīng)的刑罰措施最本質(zhì)和原始的意義在于對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)群體生存秩序的行為———犯罪進(jìn)行針對(duì)性遏制。犯罪的惡不僅是對(duì)客觀經(jīng)濟(jì)價(jià)值的損害，同樣體現(xiàn)在行為人公然蔑視社會(huì)公共秩序和價(jià)值的主觀心理惡性上，即人身危險(xiǎn)性方面。與此相應(yīng)，施加刑罰的主要目的并不在于對(duì)客觀經(jīng)濟(jì)利益的彌補(bǔ)，而在于犯罪人報(bào)復(fù)的預(yù)防和犯罪預(yù)防，即期望通過(guò)對(duì)行為人進(jìn)行責(zé)難，施加精神痛苦以清除其內(nèi)心的罪惡，消除其人身危險(xiǎn)性。因此，作為贖罪表現(xiàn)的刑罰懲罰應(yīng)不能以任何形式轉(zhuǎn)移或過(guò)渡給行為人之外的其他人。由此也就能夠理解為何我國(guó)古代刑罰以生命刑和身體刑為核心，現(xiàn)代刑罰以自由刑為其實(shí)現(xiàn)的主要方式，皆源于無(wú)論生命、身體抑或自由均是不能脫離行為人而進(jìn)行讓渡的價(jià)值———?jiǎng)儕Z性痛苦的不可轉(zhuǎn)移性是我國(guó)刑罰的本質(zhì)規(guī)定性。然而，以繳納一定數(shù)額的金錢作為承受法律懲罰方式的罰金刑顯然不具備這一特征。如果對(duì)其廣泛適用，特別是獨(dú)立適用，則難以實(shí)現(xiàn)刑罰懲罰及特殊防衛(wèi)的目的。幾千年來(lái)，以刑為主，民刑合一的中華法系一直處于相對(duì)封閉的狀態(tài)，只有“坐牢”或者“槍斃”才是刑罰，財(cái)產(chǎn)性不是刑罰的重刑主義觀點(diǎn)，在人們心目中根深蒂固。

我國(guó)刑法對(duì)犯罪的圈定應(yīng)與我國(guó)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)環(huán)境相適應(yīng)，客觀的民情民意是法律體系建構(gòu)和法律制度設(shè)置難以剝離的底色。在當(dāng)前社會(huì)情勢(shì)下，脫離民眾固有的犯罪觀，一味地以英美國(guó)家罰金刑適用情況來(lái)衡量我國(guó)罰金刑制度的優(yōu)劣得失值得商榷。在民眾尚未形成較為寬泛的犯罪觀，刑罰的贖罪色彩逐漸隱退以致我國(guó)法律體系對(duì)其規(guī)制的行為類別進(jìn)行較大調(diào)整，從而結(jié)構(gòu)性擴(kuò)大刑法調(diào)控范圍之前，罰金刑將難以確立為我國(guó)刑法的主刑進(jìn)而大規(guī)模擴(kuò)展其適用范圍，即使將其升格為主刑，也難以解決其執(zhí)行難的問(wèn)題。域外制度的借鑒和移植無(wú)疑對(duì)我國(guó)法制建設(shè)和完善頗有助益，但在面對(duì)國(guó)際流行趨勢(shì)時(shí)，亦有必要隨時(shí)將目光不斷往返于我國(guó)現(xiàn)實(shí)與他國(guó)實(shí)際之間，保持警醒理性的態(tài)度。對(duì)罰金刑在我國(guó)刑法中的定位無(wú)疑正是這樣一個(gè)問(wèn)題。

篇4

在我國(guó)刑事責(zé)任評(píng)價(jià)中適當(dāng)應(yīng)用期待可能性的相關(guān)理論，并進(jìn)行深入的研究。但是存在部分學(xué)者并不贊同我國(guó)刑法中借鑒期待可能性的相關(guān)理論，并存在較大的爭(zhēng)議。例如在刑法中的第十四條以及十五條中，故意犯罪行為以及過(guò)失犯罪行為的相關(guān)規(guī)定，刑法的相關(guān)規(guī)定從積極的角度肯定了犯罪行為的發(fā)生，其中包含了關(guān)于期待可能性的一些思想，因此，刑法的相關(guān)規(guī)定并不阻礙將期待可能性的相關(guān)理論融入到我國(guó)刑法責(zé)任以及評(píng)價(jià)的過(guò)程中，因此對(duì)于刑法中期待可能性是否存在直接影響著是否存在相關(guān)的刑事責(zé)任。期待可能性的相關(guān)理論完善了我國(guó)刑法的具體規(guī)定，主要體現(xiàn)在:首先，期待可能性的相關(guān)理論對(duì)我國(guó)的刑事立法起到了重要的指導(dǎo)作用，想要我國(guó)的公民能夠遵守刑法的具體規(guī)定首先需要讓公民能夠認(rèn)可刑法的相關(guān)規(guī)定，因此，刑事立法的相關(guān)規(guī)定需要合情合理，讓人信服。如果沒(méi)有充分利用期待可能性的相關(guān)理論對(duì)我國(guó)刑事立法的指導(dǎo)作用，對(duì)刑事具體的處罰范圍做好明確的規(guī)定，那刑法的具體規(guī)定很難讓人們遵守。其次，期待可能性的相關(guān)理論體現(xiàn)了人性中具有的弱點(diǎn)，在我國(guó)的刑事立法中應(yīng)該體現(xiàn)出這一點(diǎn)，從我國(guó)刑法具體的發(fā)展變化中不難發(fā)現(xiàn)，憲法的相關(guān)規(guī)定如果合乎人情就會(huì)繼續(xù)發(fā)展下去，如果不合乎人情就會(huì)被取代。將法律與人情相互融合，才會(huì)更容易被人們所接受。但是如果法律過(guò)于順從人情，就會(huì)使法律失去了原有的權(quán)威性，更不容易被執(zhí)行。

(二)期待可能性的相關(guān)理論對(duì)于我國(guó)的刑事司法具有重要的指導(dǎo)作用

期待可能性的相關(guān)理論對(duì)于我國(guó)的刑事司法具有明顯的指導(dǎo)意義，例如:盜竊、貪污等犯罪行為，如果犯罪行為發(fā)生時(shí)迫于生計(jì)才會(huì)實(shí)施的犯罪行為與出于個(gè)人的享受發(fā)生的犯罪行為，前者所要承擔(dān)的刑事責(zé)任會(huì)明顯輕于后者，也就是說(shuō)前者進(jìn)行的適法行為具有的期待可能性要更少。對(duì)于一些在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的關(guān)于解決刑事疑難案件的問(wèn)題，期待可能性的相關(guān)理論具有重要的指導(dǎo)意義。例如:當(dāng)一個(gè)婦女在傍晚時(shí)分，下班回家的路上遭遇了一名男子想要實(shí)施行為，這名婦女在與男子進(jìn)行搏斗反抗的過(guò)程中，將男子打昏。受到驚嚇的婦女由于過(guò)度害怕跑到了附近的一戶農(nóng)家中，想要在這里過(guò)夜，這位農(nóng)家中有一名老太太同意了婦女的請(qǐng)求，將婦女安排在女兒的房間中與女兒一同睡覺(jué)。深夜以后，農(nóng)戶家中老太太的兒子回來(lái)了，這位男子恰巧就是想要這名婦女被打暈的男子，當(dāng)男子回到家從母親的口中得知這名受到驚嚇的女子正在自己的家中睡覺(jué)，于是男子想要?dú)⑷藴缈?，產(chǎn)生了罪惡的念頭。于是男子的母親告訴了男子這名婦女與男子妹妹的具置，并囑咐男子不要開(kāi)燈，趁著婦女熟睡的時(shí)候?qū)D女殺害。但是，由于該婦女受到了過(guò)多的驚嚇并沒(méi)有入睡，母子倆的這一對(duì)話全部都被婦女聽(tīng)到。但是當(dāng)時(shí)婦女已經(jīng)沒(méi)有了任何逃生的辦法，只能與一起睡覺(jué)的男子的妹妹調(diào)換了位置。這名男子趁著黑進(jìn)來(lái)拿著菜刀向原來(lái)婦女睡覺(jué)的位置砍去，親手將自己的妹妹殺害，期間，婦女趁亂自己逃出了農(nóng)戶家。在這起案件中，婦女的這一行為在法律界受到了較大的爭(zhēng)議，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判定女子為正當(dāng)防衛(wèi)，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判定女子是緊急避險(xiǎn)，還有的學(xué)者只是追究男子和其母親的犯罪行為，回避了婦女的行為。所有的意見(jiàn)和解釋都不能令所有人信服。首先，想要實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)只能是針對(duì)犯罪分子而言，在這起案件中，這名婦女的行為顯然造成了另外無(wú)辜的人受到傷害。其次，規(guī)定緊急避險(xiǎn)中想要避免的損失不能超過(guò)將要遭遇的損失，這名婦女卻利用他人的生命換取了自己的生命，這兩種損失是相等。如果將期待可能性的相關(guān)理論融入到刑事司法中，就會(huì)判定這名婦女沒(méi)有構(gòu)成犯罪。

二、將期待可能性的相關(guān)理論引入到我國(guó)刑法中的對(duì)策

(一)保留刑法中期待可能性相關(guān)理論的內(nèi)容

在我國(guó)的刑法規(guī)定中，很多內(nèi)容都已經(jīng)涉及到了關(guān)于期待可能性的相關(guān)理論，例如刑法中的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)以及脅從犯，都適當(dāng)減輕了相應(yīng)的處罰，表現(xiàn)了期待可能性的現(xiàn)相關(guān)理論。同時(shí)，在一些司法的相關(guān)規(guī)定中也同樣體現(xiàn)了期待可能性的相關(guān)理論思想。這些規(guī)定中都更加的關(guān)注人性中的脆弱，調(diào)節(jié)了法律與現(xiàn)實(shí)之間存在的矛盾，將法律與人情相互結(jié)合，這也為我國(guó)刑法中引入期待可能性的相關(guān)理論起到了良好鋪墊的作用。因此，需要適當(dāng)保留刑法中體現(xiàn)期待可能性相關(guān)思想的內(nèi)容。

(二)科學(xué)合理的借鑒一些大陸法系國(guó)家的相關(guān)做法期待可能性的相關(guān)理論

在國(guó)外的一些大陸法系國(guó)家得到了廣泛的應(yīng)用，并逐漸將這一理論融入到相關(guān)的法律中，發(fā)揮了重要的作用。我國(guó)可以借鑒大陸法系的成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于無(wú)期待可能性的相關(guān)行為理論分開(kāi)治之。堅(jiān)持我國(guó)相關(guān)的刑法理論，并保護(hù)我國(guó)刑法具有的穩(wěn)定性地位，并將期待可能性的相關(guān)理論融入到刑法中，體現(xiàn)了人性的脆弱，將法律與人情相互融合，解決了法律與人情之間存在的矛盾，逐漸加強(qiáng)我國(guó)刑法的相關(guān)理論。

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2、摘要：要有高度的概括力，語(yǔ)言精練、明確，中文摘要約100200字;

3、關(guān)鍵詞：從論文標(biāo)題或正文中挑選3～5個(gè)最能表達(dá)主要內(nèi)容的詞作為關(guān)鍵詞。

4、目錄：寫(xiě)出目錄，標(biāo)明頁(yè)碼。

5、正文：

?？飘厴I(yè)論文正文字?jǐn)?shù)一般應(yīng)在3000字以上。

畢業(yè)論文正文：包括前言、本論、結(jié)論三個(gè)部分。

前言(引言)是論文的開(kāi)頭部分，主要說(shuō)明論文寫(xiě)作的目的、現(xiàn)實(shí)意義、對(duì)所研究問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，并提出論文的中心論點(diǎn)等。前言要寫(xiě)得簡(jiǎn)明扼要，篇幅不要太長(zhǎng)。

本論是畢業(yè)論文的主體，包括研究?jī)?nèi)容與方法、實(shí)驗(yàn)材料、實(shí)驗(yàn)結(jié)果與分析(討論)等。在本部分要運(yùn)用各方面的研究方法和實(shí)驗(yàn)結(jié)果，分析問(wèn)題，論證觀點(diǎn)，盡量反映出自己的科研能力和學(xué)術(shù)水平。

結(jié)論是畢業(yè)論文的收尾部分，是圍繞本論所作的結(jié)束語(yǔ)。其基本的要點(diǎn)就是總結(jié)全文，加深題意。

6、謝辭：簡(jiǎn)述自己通過(guò)做畢業(yè)論文的體會(huì)，并應(yīng)對(duì)指導(dǎo)教師和協(xié)助完成論文的有關(guān)人員表示謝意。

7、參考文獻(xiàn)：在畢業(yè)論文末尾要列出在論文中參考過(guò)的專著、論文及其他資料，所列參考文獻(xiàn)應(yīng)按文中參考或引證的先后順序排列。

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(一)行為無(wú)價(jià)值論在日本的盛行行為無(wú)價(jià)值論自20世紀(jì)40年代被引進(jìn)日本開(kāi)始，一直到在60年代中期都處于優(yōu)勢(shì)地位，屬于有力說(shuō)。究其原因，要從日本近代刑法理論的發(fā)展進(jìn)程說(shuō)起。日本自明治維新時(shí)期開(kāi)始向德國(guó)學(xué)習(xí)刑法思想制度，百年來(lái)傾舉國(guó)之力提高國(guó)家經(jīng)濟(jì)和軍事實(shí)力，普遍認(rèn)同個(gè)人權(quán)益要絕對(duì)服從于國(guó)家利益的理念。威爾采提出“人的不法論”于20世紀(jì)30年代，正值日本法西斯對(duì)外侵略擴(kuò)張的歷史時(shí)期。再加上日本社會(huì)受傳統(tǒng)封建文化的浸染，君權(quán)至上、道德至上，故而對(duì)重視秩序保障、強(qiáng)調(diào)犯罪預(yù)防的新派刑法思想青睞有加。日本引進(jìn)新派思想后，進(jìn)一步將其發(fā)展成為主觀主義刑法理論，將認(rèn)定犯罪的重點(diǎn)放在對(duì)行為人主觀惡性的考察，認(rèn)為犯罪犯罪是犯罪人內(nèi)在危險(xiǎn)性的外化。這都與行為無(wú)價(jià)值強(qiáng)調(diào)不法的根源是行為本身的思想高度契合。故而，在行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值這對(duì)概念被引進(jìn)日本之初，從政府到學(xué)者更多地表現(xiàn)出對(duì)行為無(wú)價(jià)值的喜愛(ài)，行為無(wú)價(jià)值論先于結(jié)果無(wú)價(jià)值論形成體系，并在日本盛行開(kāi)來(lái)。當(dāng)然，即使是推崇行為無(wú)價(jià)值論的學(xué)者，對(duì)理論的理解和側(cè)重也有所不同，一些學(xué)者對(duì)行為無(wú)價(jià)值論以及作為理論依據(jù)的“目的行為論”和“道德主義”都保持了可貴的克制和懷疑。與此同時(shí)，還有一些對(duì)國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張持謹(jǐn)慎態(tài)度的學(xué)者學(xué)習(xí)、引進(jìn)德國(guó)舊派刑法思想，形成并宣揚(yáng)結(jié)果無(wú)價(jià)值論。在學(xué)者們的共同堅(jiān)持下，結(jié)果無(wú)價(jià)值論在學(xué)界仍占據(jù)了一席之地，行為無(wú)價(jià)值被限定在引起了客觀侵害結(jié)果的前提中，對(duì)僅存在犯意而無(wú)行為的不作未遂處理。

(二)結(jié)果無(wú)價(jià)值論地位的反轉(zhuǎn)結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，不法的根源在于對(duì)法益的侵害和威脅。前文已述，結(jié)果無(wú)價(jià)值理論在日本的引進(jìn)、發(fā)展一度落后于行為無(wú)價(jià)值。但從20世紀(jì)50年代開(kāi)始，二者的地位開(kāi)始有了微妙的變化。戰(zhàn)后日本社會(huì)在經(jīng)濟(jì)文化等多方面都深受美國(guó)影響，而美國(guó)從國(guó)家制度到法律思想都繼承了歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)“個(gè)人自由、人權(quán)保障”的思想精髓，致力于約束國(guó)家權(quán)力、限制刑罰的發(fā)動(dòng)。日本刑法學(xué)界更在不斷反省中認(rèn)識(shí)到，過(guò)去一味推崇行為無(wú)價(jià)值論，強(qiáng)調(diào)行為人主觀惡性而對(duì)行為造成侵害結(jié)果不夠重視，這跟法西斯主義一樣危險(xiǎn)。要有效限制國(guó)家權(quán)力、保障個(gè)人的自由，就一定要限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。從這點(diǎn)出發(fā)，強(qiáng)調(diào)客觀法益侵害的結(jié)果無(wú)價(jià)值論無(wú)疑比強(qiáng)調(diào)規(guī)范違反性的行為無(wú)價(jià)值論要先進(jìn)。行為無(wú)價(jià)值論曾經(jīng)的支持者也都不同程度地轉(zhuǎn)變觀點(diǎn)、立場(chǎng)，結(jié)果無(wú)價(jià)值論就是在這種不斷質(zhì)疑和批判行為無(wú)價(jià)值論的過(guò)程中迅速發(fā)展完善的。20世紀(jì)60年代，小野清一郎主持全面修改日本刑法，修改草案遭到了平野龍一等大批學(xué)者的強(qiáng)烈批判。學(xué)者們認(rèn)為草案依舊保持了過(guò)去國(guó)家至上、道德主義的立場(chǎng)，未能有效地限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，有違保障個(gè)人法益的法律潮流。在草案不斷被批判和修改過(guò)程中，結(jié)果無(wú)價(jià)值論和“刑法的任務(wù)是保護(hù)法益”觀念論得到了學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者廣泛認(rèn)同，并借此次刑法修改積累了極珍貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從而順利超越行為無(wú)價(jià)值論首次在日本成為主導(dǎo)學(xué)說(shuō)。直到今天，即使堅(jiān)持行為無(wú)價(jià)值論的日本學(xué)者，也承認(rèn)結(jié)果無(wú)價(jià)值論在解決戰(zhàn)后日本刑法機(jī)能轉(zhuǎn)化和解決現(xiàn)實(shí)司法難題中體現(xiàn)出的重大作用。特別是，以結(jié)果無(wú)價(jià)值論為優(yōu)勢(shì)學(xué)說(shuō)的日本刑法在其后發(fā)展出了“主觀主義、客觀主義刑法理論和“實(shí)行行為”等獨(dú)特概念，對(duì)大陸法系刑法理論的發(fā)展產(chǎn)生了獨(dú)特而深遠(yuǎn)的影響。在最近十幾年中，日本的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境有了很大變化，犯罪率較上世紀(jì)也有明顯升高。結(jié)果無(wú)價(jià)值論為了限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，要求對(duì)犯罪只做最低限度的一般預(yù)防，對(duì)刑罰的特殊預(yù)防作用發(fā)揮不夠，對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和無(wú)被害人犯罪也不能做出有效應(yīng)對(duì)。行為無(wú)價(jià)值論出現(xiàn)復(fù)興的跡象。

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從目前的現(xiàn)狀來(lái)看，中國(guó)刑法在與國(guó)際刑法的協(xié)調(diào)與銜接方面還存在不少缺陷，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，中國(guó)刑法與國(guó)際刑法規(guī)范之間的關(guān)系不明確。對(duì)于中國(guó)加入的國(guó)際刑事法律規(guī)范，是直接適用，還是通過(guò)轉(zhuǎn)化的方式將國(guó)際刑事法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法再適用？當(dāng)中國(guó)刑法與中國(guó)所加入的國(guó)際刑法規(guī)范相矛盾時(shí)，是優(yōu)先適用國(guó)內(nèi)法還是優(yōu)先適用國(guó)際刑法規(guī)范？“政治犯”的范圍包括哪些？這些問(wèn)題在中國(guó)刑法中尚未予以明確。同時(shí)，中國(guó)刑法中的死刑制度也還與死刑適用的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)相差較大。

第二，中國(guó)刑法典第9條規(guī)定：“對(duì)于中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！备鶕?jù)這一規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在中國(guó)刑法典分則中規(guī)定相應(yīng)的國(guó)際罪行。但遺憾的是，中國(guó)刑法典分則規(guī)定的國(guó)際犯罪屈指可數(shù)。而對(duì)于尚未明文規(guī)定的國(guó)際犯罪，根據(jù)刑法典第3條確定的罪刑法定基本原則，就不得定罪處刑，因而中國(guó)刑法典第9條規(guī)定的“適用本法”就等于紙上談兵，既不能承擔(dān)有關(guān)條約義務(wù)，也不能真正行使對(duì)國(guó)際犯罪的刑事管轄權(quán)。

第三，中國(guó)已加入的國(guó)際條約中規(guī)定了侵略罪、反和平罪、滅種罪、反人道罪、種族歧視罪、海盜罪、扣留人質(zhì)罪等國(guó)際犯罪，但中國(guó)刑法對(duì)于發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)的上述犯罪行為，沒(méi)有專門(mén)加以規(guī)定，雖然可以將上述有些行為視為殺人、放火、決水、販毒、爆炸、傷害、搶劫、劫機(jī)、綁架等犯罪適用中國(guó)刑法進(jìn)行追究，但上述國(guó)際罪行的內(nèi)涵遠(yuǎn)非是這些國(guó)內(nèi)刑法中的罪名所能涵蓋的。而且也有些行為也無(wú)法歸入這些犯罪中，因而成為“法無(wú)明文規(guī)定”的情形，如滅絕種族罪、種族歧視罪、種族隔離罪等，因沒(méi)有專門(mén)的法條規(guī)定，而難以予以追究懲處，即使將之勉強(qiáng)歸入現(xiàn)有罪名中處罰（如將種族滅絕罪作為故意殺人罪來(lái)處罰，將奴役罪納入非法拘禁罪或者強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪中處罰），亦顯然有罰不當(dāng)罪之虞，與這些犯罪之嚴(yán)重危害性遠(yuǎn)不相稱。

二、加強(qiáng)中國(guó)刑法與國(guó)際刑法協(xié)調(diào)與銜接的措施

國(guó)際刑法的理論與實(shí)踐充分表明，國(guó)際刑法規(guī)范作用的發(fā)揮，在一定范圍內(nèi)，在相當(dāng)程度上，要依賴國(guó)內(nèi)刑法的配合。有關(guān)國(guó)際犯罪的公約一般都要求各締約國(guó)依照本國(guó)憲法制定必要的法律對(duì)國(guó)際犯罪采取相應(yīng)的、有效的懲罰措施，并按照其國(guó)內(nèi)法律的規(guī)定防止和懲治國(guó)際犯罪。目前，對(duì)絕大多數(shù)國(guó)際犯罪分子的懲罰還只能由具體國(guó)家的司法機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行。在國(guó)際社會(huì)還沒(méi)有完善的直接執(zhí)行機(jī)制的現(xiàn)實(shí)條件下，對(duì)大部分國(guó)際犯罪分子的懲罰仍需要依靠有關(guān)國(guó)家的司法機(jī)制進(jìn)行。也就是說(shuō)，一個(gè)國(guó)家在處理國(guó)際犯罪案件時(shí)，首先是要從其國(guó)內(nèi)法中去尋找依據(jù)，而不可能僅僅依據(jù)國(guó)際條約。離開(kāi)了有關(guān)國(guó)家國(guó)內(nèi)刑法關(guān)于刑罰及其具體適用的規(guī)定，單純依照國(guó)際刑法規(guī)范，是難以切實(shí)有效地追究國(guó)際犯罪的刑事責(zé)任的。而我國(guó)刑法在與國(guó)際刑法的協(xié)調(diào)與銜接方面又存在著上述問(wèn)題，這些問(wèn)題的存在足以使我國(guó)承擔(dān)的懲治國(guó)際犯罪的義務(wù)無(wú)法得到切實(shí)的貫徹落實(shí)。所以，我認(rèn)為，現(xiàn)階段亟需對(duì)我國(guó)刑法加以完善，使之與國(guó)際刑法能有效地協(xié)調(diào)與銜接，具體說(shuō)來(lái)，可以從刑法總則和分則兩個(gè)方面予以完善。

（一）完善中國(guó)刑法總則的有關(guān)規(guī)定

1、理順并明確中國(guó)刑法和國(guó)際刑法規(guī)范之間的關(guān)系

當(dāng)國(guó)內(nèi)法規(guī)定與中國(guó)所承擔(dān)的條約義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)如何處理？關(guān)于國(guó)內(nèi)法同國(guó)際法之間的關(guān)系，中國(guó)《憲法》沒(méi)有明確規(guī)定。1990年4月27日，中國(guó)代表在聯(lián)合國(guó)禁止酷刑委員會(huì)上回答問(wèn)題時(shí)聲明《禁止酷刑公約》的適用是基于國(guó)際法優(yōu)于國(guó)內(nèi)法的原則，條約直接對(duì)中國(guó)有效，若違反其規(guī)定，同樣視為中國(guó)國(guó)內(nèi)法所規(guī)定之犯罪，公約的規(guī)定可直接適用于中國(guó)。據(jù)此，我們可以主張，中國(guó)在處理國(guó)內(nèi)刑法同國(guó)際刑法規(guī)范沖突時(shí)，也應(yīng)實(shí)行國(guó)際刑法規(guī)范優(yōu)先的原則。這一原則應(yīng)當(dāng)貫徹到所有中國(guó)已經(jīng)簽署或者加入的國(guó)際條約，亦即中國(guó)已正式承諾遵守的國(guó)際刑事法律規(guī)范可以直接適用于中國(guó)。

2、堅(jiān)持普通刑法與特別刑法相結(jié)合的原則

國(guó)內(nèi)刑法生效后，國(guó)際社會(huì)基于現(xiàn)實(shí)的需要而確認(rèn)了一些新的國(guó)際犯罪行為，國(guó)家為了保證法律的相對(duì)穩(wěn)定性而不能隨時(shí)修訂其國(guó)內(nèi)刑法，但國(guó)家應(yīng)履行的國(guó)際義務(wù)不能因此而免除。我們認(rèn)為，較為及時(shí)、有效的辦法是，一方面，國(guó)家應(yīng)在其普遍刑法中宣布凡該國(guó)締結(jié)或加入的國(guó)際條約中規(guī)定的國(guó)際犯罪，在國(guó)內(nèi)法中尚未規(guī)定的，應(yīng)參照國(guó)際條約的有關(guān)規(guī)定來(lái)處理；另一方面，制定具有針對(duì)性的特別刑法來(lái)打擊新的國(guó)際犯罪。

3、限定“政治犯”的范圍

由于“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各國(guó)的政治觀點(diǎn)不同，在實(shí)施犯罪后逃往他國(guó)，給自己的犯罪行為披上“政治犯罪”的外衣，尋求庇護(hù)，這使得許多犯罪得不到應(yīng)有的懲罰。為了有效打擊國(guó)際犯罪，一些國(guó)際性文件確立了“政治犯罪例外”的原則。中國(guó)并不否認(rèn)“政治犯罪”的存在，并承認(rèn)“政治犯不引渡原則”。但是，在中國(guó)的《憲法》、《刑法》以及其他刑事立法中均沒(méi)有使用“政治犯罪”這一術(shù)語(yǔ)，更未提供辨別此類犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。所以，我們認(rèn)為，在中國(guó)刑法中應(yīng)當(dāng)盡可能明確“政治犯罪”的范圍，特別是應(yīng)當(dāng)將國(guó)際公約中“政治犯罪例外”的內(nèi)容在國(guó)內(nèi)刑法典中加以明確體現(xiàn)。

4、完善中國(guó)的死刑制度

迄今為止，一些國(guó)際規(guī)范性文件樹(shù)立生命權(quán)的特殊保護(hù)觀念，確立嚴(yán)格限制并逐步廢除死刑的目標(biāo)，并確立了一系列死刑適用的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，如死刑適用的范圍為最嚴(yán)重的犯罪；任何人只要其在犯罪時(shí)未滿18歲，便不得被判處死刑；對(duì)孕婦或新生嬰兒的母親、精神病患者不得執(zhí)行死刑等等。中國(guó)刑法典應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面予以完善：（1）較大幅度地減少適用死刑的罪名，在中國(guó)尚不具備廢除死刑條件的現(xiàn)階段，應(yīng)將可以判處死刑的犯罪加以嚴(yán)格控制，只對(duì)特別嚴(yán)重的危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪、軍職罪和侵犯公民生命權(quán)利的犯罪適用死刑，而對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪等的死刑可以廢除；（2）嚴(yán)格而合理地限制適用死刑的對(duì)象，中國(guó)刑法典第49條規(guī)定：“犯罪時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)侯懷孕的婦女，不適用死刑?！庇捎凇皯言械膵D女”前加上了“審判的時(shí)候”這一限制，使得在司法實(shí)踐中對(duì)這一規(guī)定產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)上的分歧，對(duì)此需要從立法上進(jìn)一步加以明確；（3）完善死刑的減刑制度，中國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)加大對(duì)死刑減刑的力度，除實(shí)行死緩制度外，還應(yīng)規(guī)定對(duì)死刑可直接減為無(wú)期徒刑或有期徒刑，以充分體現(xiàn)中國(guó)懲辦與寬大相結(jié)合、懲治與教育相結(jié)合的刑事政策；（4）增設(shè)死刑的赦免制度，這不僅能體現(xiàn)中國(guó)的“慎刑”政策，而且還能進(jìn)一步限制死刑的適用。

篇8

當(dāng)前，對(duì)公民個(gè)人信息的基本內(nèi)涵，我國(guó)現(xiàn)行法律及其相關(guān)司法解釋并沒(méi)有一個(gè)明確、專門(mén)的界定，而在理論界主要采取列舉式、概括式及列舉與概括相混合的方式來(lái)界定公民個(gè)人信息，尤其是第三種方式備受廣大學(xué)者推崇。其中英國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在該方面極具代表性。如《英國(guó)資料保護(hù)法》將諸如個(gè)人意圖、觀點(diǎn)的表達(dá)等能夠直接、間接辨別一個(gè)富有生命即活著的人的一切資料界定為“個(gè)人資料”。又如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《臺(tái)灣資料法》，根據(jù)該法第3條第1款之規(guī)定，所謂個(gè)人資料即一個(gè)自然人的姓名、出生年月、居民身份號(hào)碼、婚姻家庭、教育職業(yè)、健康、財(cái)務(wù)狀況、指紋等可以辨別該人的相關(guān)資料。在我國(guó)，大多數(shù)學(xué)者主要采用列舉與歸納相結(jié)合的方式來(lái)界定公民個(gè)人信息的基本內(nèi)涵。關(guān)于公民個(gè)人信息主要有公民的姓名、性別、民族、出生年月、身份號(hào)碼、健康狀況、教育職業(yè)背景、婚姻狀況、戶籍、財(cái)務(wù)狀況、指紋、血型、電話號(hào)碼、信用卡號(hào)碼、網(wǎng)上登錄賬號(hào)與密碼等足以單獨(dú)或幾項(xiàng)信息相結(jié)合識(shí)別一個(gè)人的資料。

(二)公民個(gè)人信息的價(jià)值

知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代背景下，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的卓越發(fā)展，公民個(gè)人信息越發(fā)重要，日益成為一種極具價(jià)值的寶貴資源。而今，公務(wù)員考試持續(xù)走高，侵犯公民個(gè)人信息的危害性是顯而易見(jiàn)的。首先，侵犯公民個(gè)人信息是多種下游犯罪的根源。其次，侵犯公民個(gè)人信息不僅會(huì)危害公民個(gè)人信息安全，而且逐步成為網(wǎng)絡(luò)詐騙、電信詐騙等新型犯罪滋生的“溫床”。相反，對(duì)公民個(gè)人信息加以適當(dāng)保護(hù)，有助于維護(hù)公民人身、財(cái)產(chǎn)利益不被侵害。同時(shí)，通過(guò)對(duì)公民個(gè)人信息的了解，可以得知一個(gè)人的興趣愛(ài)好，實(shí)際需求、生活習(xí)慣等，繼而大大提升獲取利潤(rùn)的機(jī)率。

二、“公考熱”背景下我國(guó)公民個(gè)人信息刑法保護(hù)存在的問(wèn)題

當(dāng)前，我國(guó)公民個(gè)人信息刑法保護(hù)最具現(xiàn)實(shí)意義的是《刑法修正案＜七＞》的出臺(tái)，然而公考熱“高燒不退”形勢(shì)下，加之計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會(huì)大眾的現(xiàn)實(shí)需求，即《刑法修正案＜七＞》對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)仍存在諸多問(wèn)題。

(一)犯罪法律關(guān)系主體過(guò)于狹隘

根據(jù)《刑法修正案＜七＞》第7條第1款可知，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》縮小了公民個(gè)人信息犯罪主體的范圍，同時(shí)將單位納入該條文的關(guān)系主體之列。但是該法條中的“等單位的工作人員”中的“等”究竟是“等外”還是“等內(nèi)”表達(dá)不夠清晰。筆者個(gè)人認(rèn)為這里的“等”應(yīng)該是“等外”的意思，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，人才市場(chǎng)、網(wǎng)絡(luò)公司等掌握著大量公民個(gè)人信息，而且隨著公務(wù)員考試的逐步升溫，有越來(lái)越多高材生的個(gè)人信息被相關(guān)招考單位所掌握，假如能夠做好對(duì)這些單位的規(guī)制工作，則就能恰當(dāng)控制公民個(gè)人信息交易的進(jìn)行;同時(shí)，關(guān)于主體的性質(zhì)，許多國(guó)家、地區(qū)的法律不僅適用于普通個(gè)人，還適用于公共部門(mén)與私營(yíng)部門(mén)。假如將法律關(guān)系主體給特定化，會(huì)嚴(yán)重阻滯對(duì)“中介商”的規(guī)制工作的進(jìn)行，如此，不僅不利于刑罰的合理適用，而且未能很好地保護(hù)公民個(gè)人信息不被侵犯。

(二)犯罪客觀方面不夠健全

所謂犯罪客觀方面即由《刑法》明確規(guī)定的用以說(shuō)明行為對(duì)《刑法》所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的危害性，是犯罪成立所必須具備的客觀事實(shí)特征。其意在說(shuō)明在何種條件下通過(guò)何種行為對(duì)《刑法》所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系即犯罪客體產(chǎn)生了什么樣的侵害;它是成立犯罪必須具備的客觀因素，具有法定性，以客觀事實(shí)特征為主要內(nèi)容，是用以說(shuō)明行為對(duì)犯罪客體造成侵害的客觀事實(shí)特征。至此，科學(xué)技術(shù)的日新月異，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的卓越發(fā)展，特別是公務(wù)員考試一直“高燒不退”，公民個(gè)人信息保護(hù)顯得越發(fā)重要。根據(jù)我國(guó)《刑法》相關(guān)法條規(guī)定可知，我國(guó)《刑法》關(guān)于侵犯公民個(gè)人信息犯罪的犯罪客觀方面規(guī)定的不夠健全，未能以法律條文的形式明確列出“情節(jié)嚴(yán)重”的一些具體情形，以便于確定非法使用公民個(gè)人信息的行為狀態(tài)。

(三)此罪與彼罪的界限有待進(jìn)一步理清

縱觀《刑法》全文，立法者不僅并未一一區(qū)分許多犯罪的主體要件與客體要件，即有些犯罪在犯罪客體要件與犯罪主體要件上是相同的，而且甚至有些犯罪的主觀方面也是雷同的，但是《刑法》將這些行為界定為不同的犯罪，歸結(jié)起來(lái)主要是因?yàn)檫@些罪的犯罪客觀方面的要件不同，同時(shí)這也是準(zhǔn)確區(qū)分不同犯罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?！肮紵帷睍r(shí)代背景下，我國(guó)《刑法》對(duì)侵犯公民個(gè)人信息方面的犯罪規(guī)定的不夠嚴(yán)謹(jǐn)，比如，為更好的打擊犯罪，在非法提供、出售公民個(gè)人信息罪與等其他罪競(jìng)合時(shí)，應(yīng)依據(jù)想象競(jìng)合犯、法條競(jìng)合犯、牽連犯等相關(guān)刑法知識(shí)深入分析罪數(shù)問(wèn)題，以明確處罰原則及如何確定罪數(shù)。然而，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》對(duì)此規(guī)定的比較模糊，關(guān)于此罪與彼罪的界限有待進(jìn)一步理清。

(四)價(jià)值取向仍需進(jìn)一步明確

當(dāng)前，國(guó)人最大的夢(mèng)想就是國(guó)富民強(qiáng)，但隨著社會(huì)大生產(chǎn)的擴(kuò)大，人與人之間的利益沖突也愈演愈烈，而調(diào)整、調(diào)和社會(huì)主體之間的利益沖突是《刑法》的一項(xiàng)重要作用，至此，為發(fā)揮好司法公正是社會(huì)公正的最后一道防線的作用，公務(wù)員考試持續(xù)走高形勢(shì)下，公民個(gè)人信息刑法保護(hù)應(yīng)有明確的價(jià)值取向，做好利益評(píng)價(jià)，平衡利益分配，以減少社會(huì)主體之間的利益沖突，即以最小的損害來(lái)實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

三、“公考熱”背景下完善我國(guó)《刑法》對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)的建議

現(xiàn)今，為規(guī)范公民個(gè)人信息保護(hù)工作，2013年2月，我國(guó)第一個(gè)關(guān)于公民個(gè)人信息保護(hù)的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)———《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》出爐，極具里程碑意義，但是由于其強(qiáng)制性比較薄弱，現(xiàn)實(shí)中很難真正發(fā)揮行之有效的作用。至此，“公考熱”背景下，為斬?cái)啾I取公民個(gè)人信息的黑手，有效扼制侵犯公民個(gè)人信息犯罪行為的發(fā)生，完善我國(guó)《刑法》對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)勢(shì)在必行。

(一)“公考熱”背景下我國(guó)公民個(gè)人信息刑法保護(hù)應(yīng)堅(jiān)持的原則

完善我國(guó)《刑法》對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)的相關(guān)規(guī)定首先應(yīng)堅(jiān)持OECD原則，注重與世界經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)倡導(dǎo)的核心思想保持一致，具體有以下八點(diǎn):個(gè)人參與原則;公開(kāi)原則;安全保護(hù)原則;責(zé)任原則;數(shù)據(jù)質(zhì)量原則;收集限制原則;利用限制原則;目的明確化原則。其次完善我國(guó)《刑法》對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)應(yīng)堅(jiān)持犯罪數(shù)量計(jì)量原則，如此才有助于有效扼制“公考熱”背景下形式多樣的諸多侵害公民個(gè)人信息的犯罪行為。而所謂犯罪數(shù)量的計(jì)量即以劑量為單位對(duì)計(jì)量對(duì)象進(jìn)行數(shù)值確定。在此必須堅(jiān)持效率原則與現(xiàn)實(shí)侵害原則，其中，前者注重計(jì)量原則的合理性，而后者則比較關(guān)注計(jì)量原則的客觀性。

(二)逐步完善我國(guó)《刑法》對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)的前置性法律規(guī)定

現(xiàn)代社會(huì)，電信詐騙極其猖狂。我們猶如生活在“楚門(mén)的世界”里的主人公，毫無(wú)隱私可言。公民個(gè)人信息已成為“公開(kāi)的秘密”，至此，“公考熱”背景下，為給公民個(gè)人信息上把“放心鎖”及有力打擊公民個(gè)人信息犯罪，從而讓犯罪分子沒(méi)有可乘之機(jī)，應(yīng)盡早出臺(tái)一部極具可操作性的《個(gè)人信息保護(hù)法》，從而為認(rèn)定《刑法》中侵犯公民個(gè)人信息的犯罪行為提供法律依據(jù)，繼而確保其刑事立法價(jià)值的順利實(shí)現(xiàn)。

(三)適時(shí)拓展公民個(gè)人信息刑法保護(hù)的犯罪法律關(guān)系主體范圍

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第253條相關(guān)規(guī)定可知，其將非法提供、出售公民個(gè)人信息罪的犯罪主體界定為國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，即其犯罪主體已被特殊化。但是，隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的興起，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的卓越發(fā)展，特別是公務(wù)員考試持續(xù)走熱形勢(shì)下，未能將非法提供、出售公民個(gè)人信息罪的特殊犯罪主體適時(shí)擴(kuò)充為一般犯罪主體，即《刑法修正案＜七＞》僅僅刪除對(duì)非公務(wù)機(jī)關(guān)的限制不利于有效遏制其他非國(guó)家機(jī)關(guān)、單位侵害公民個(gè)人信息的犯罪行為。因此，隨著公務(wù)員考試的逐步升溫，加之計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的推波助瀾，適時(shí)拓展公民個(gè)人信息刑法保護(hù)的犯罪法律關(guān)系主體范圍是關(guān)鍵。具體而言即應(yīng)盡早明確我國(guó)《刑法》第253條該罪的犯罪主體即“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”中“等”的具理解，即究竟是“等內(nèi)”還是“等外”?

(四)科學(xué)、合理設(shè)定公民個(gè)人信息犯罪的法定刑

所謂刑事責(zé)任即由刑事法律明確規(guī)定，由犯罪行為引起的，被司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制罪犯承受的一種負(fù)擔(dān)，主要包括單純的否定性法律評(píng)價(jià)與刑事懲罰。具體而言主要有如下特點(diǎn):1．它是一種負(fù)擔(dān)，由刑事法律明確規(guī)定。2．其因?qū)嵤┓缸镄袨槎a(chǎn)生。3．該責(zé)任只能由犯罪人來(lái)承擔(dān)。4．其由被賦予國(guó)家公權(quán)力的司法機(jī)關(guān)來(lái)強(qiáng)制犯罪人承擔(dān)。5．其以刑事懲罰與單純否定性法律評(píng)價(jià)為主要內(nèi)容。因此，為做好“公考熱”背景下公民個(gè)人信息刑法保護(hù)工作，科學(xué)、合理設(shè)定公民個(gè)人信息犯罪的法定性至關(guān)重要，具體而言:1．嚴(yán)厲處罰非法提供、出售公民個(gè)人信息的實(shí)施者。2．根據(jù)犯罪行為的危害性的不同，對(duì)犯罪人“可以并處或者單處罰金”，而不是一概而論地對(duì)《刑法修正案＜七＞》第7條規(guī)定的兩款犯罪均“并處或單處罰金”。

(五)明確公民個(gè)人信息刑法保護(hù)條文有關(guān)詞語(yǔ)的內(nèi)涵

當(dāng)前，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展在給人們帶來(lái)便利的同時(shí)，也產(chǎn)生了一些負(fù)面效應(yīng)，特別是“公考熱”背景下，公民個(gè)人信息刑法保護(hù)的重要性日益增強(qiáng)。因此，為順利實(shí)現(xiàn)公民個(gè)人信息刑法保護(hù)的立法價(jià)值，明確公民個(gè)人信息刑法保護(hù)條文有關(guān)詞語(yǔ)的內(nèi)涵是當(dāng)務(wù)之急。具體而言即以出臺(tái)司法解釋的形式進(jìn)一步細(xì)化《刑法修正案＜七＞》第7條有關(guān)用語(yǔ)的內(nèi)涵:1．以司法解釋的形式明確非法出售、提供公民個(gè)人信息罪與非法獲取公民個(gè)人信息罪中“非法性”的程度。2．明確“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，以防止權(quán)力濫用。為此，筆者認(rèn)為應(yīng)把握好三個(gè)原則以判斷侵害是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，即適時(shí)調(diào)整量化指標(biāo)，杜絕指標(biāo)的單一化;全面、綜合考慮每一個(gè)犯罪情節(jié);密切關(guān)注法益侵害的嚴(yán)重性。

(六)健全我國(guó)公民個(gè)人信息刑法保護(hù)體系

信息時(shí)代，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)非法獲取客戶信息并兜售的行為比比皆是，特別是大學(xué)生就業(yè)形勢(shì)極其嚴(yán)峻的形勢(shì)下，有越來(lái)越多的高材生迎難而上，躋身公務(wù)員考試大軍之列，這在不知不覺(jué)中給不法犯罪份子以可乘之機(jī)，即非法獲取、提供、出售公民個(gè)人信息，以獲取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益。至此，筆者認(rèn)為有必要健全我國(guó)公民個(gè)人信息刑法保護(hù)體系。首先，應(yīng)將非法獲取公民個(gè)人信息罪與出售、非法提供公民個(gè)人信息罪單獨(dú)作為一個(gè)獨(dú)立的罪名體系。其次，根據(jù)公民個(gè)人信息刑法保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)將非法采集、非法使用與不正當(dāng)披露公民個(gè)人信息的行為納入刑罰體系。

篇9

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原創(chuàng)性聲明

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英文摘要

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表目錄

正文：第一章，第二章.參考文獻(xiàn)

致謝

作者簡(jiǎn)介

二、格式要求

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篇10

一、刑罰的報(bào)應(yīng)目的

報(bào)應(yīng)（Retribution）是指對(duì)某一事物的報(bào)答或者反應(yīng)。在刑法理論中，作為刑罰目的，報(bào)應(yīng)是指刑罰作為對(duì)犯罪的一種回報(bào)、補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)以及對(duì)此的追求。[1]報(bào)應(yīng)是一種十分古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，它經(jīng)歷了從神意報(bào)應(yīng)到道義報(bào)應(yīng)，再到法律報(bào)應(yīng)這樣一個(gè)演進(jìn)過(guò)程。盡管在各種報(bào)應(yīng)刑論之間存在理論上的差異，[2]但貫徹始終的是報(bào)應(yīng)的基本精神，即根據(jù)已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪刑之間的對(duì)等性。因此，報(bào)應(yīng)理論被稱為是一種回溯性的懲罰理論。（注：德國(guó)學(xué)者指出：這種回溯性的懲罰理論是一種直覺(jué)—形式主義的觀點(diǎn)，它力圖證明懲罰是犯罪行為的直接必然的、合乎倫理—邏輯的結(jié)果。[3]法國(guó)學(xué)者指出：依據(jù)報(bào)應(yīng)目的，刑罰也就不可能拋開(kāi)過(guò)去不予過(guò)問(wèn)。立法者或社會(huì)主要考慮的問(wèn)題都是過(guò)去發(fā)生的事。已經(jīng)實(shí)行的犯罪，對(duì)社會(huì)已經(jīng)造成的損害，對(duì)公共秩序已經(jīng)造成的擾亂，行為人在實(shí)行犯罪的具體當(dāng)時(shí)的罪過(guò)（故意或過(guò)失）以及道德責(zé)任，等等，都是過(guò)去的理由。刑罰民坰制裁，報(bào)應(yīng)也不可能離開(kāi)其道德功能，即使為了犯罪人能夠重返社會(huì)這一實(shí)用目的，報(bào)應(yīng)也要考慮將來(lái)，但仍不會(huì)離開(kāi)過(guò)去。[4]由此可見(jiàn)，報(bào)應(yīng)是以已然之罪為基礎(chǔ)的，是對(duì)過(guò)去發(fā)生的犯罪的一種回溯。）

（一）刑罰報(bào)應(yīng)目的的論證

1、正義

正義是報(bào)應(yīng)論的理論基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為刑罰目的，是指對(duì)犯罪人適用刑罰，是因?yàn)樗噶俗?，通過(guò)懲治犯罪表達(dá)社會(huì)正義觀念，恢復(fù)社會(huì)心理秩序。正義是評(píng)價(jià)某一行為或者某一社會(huì)制度的道德標(biāo)準(zhǔn)，它往往成為一種行為或一種社會(huì)制度存在的正當(dāng)性根據(jù)。[5]刑罰制度同樣也要合乎正義，而報(bào)應(yīng)就是這種刑罰正義的體現(xiàn)。首先，報(bào)應(yīng)要求將刑罰懲罰的對(duì)象限于犯罪人，而不能適用于沒(méi)有犯罪的人，即所謂有罪必罰，無(wú)罪不罰。因而，報(bào)應(yīng)限制了刑罰的適用范圍，這是報(bào)應(yīng)刑的質(zhì)的要求。其次，報(bào)應(yīng)還要求將刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的輕重相均衡。對(duì)犯罪人的刑罰懲罰不得超過(guò)犯罪的嚴(yán)重性程度，即重罪重罰、輕罪輕罰。因而，報(bào)應(yīng)限制了刑罰的適用程度，這是報(bào)應(yīng)刑的量的要求。[6]

2、常識(shí)

常識(shí)是報(bào)應(yīng)論的知識(shí)基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為一種常識(shí)，為社會(huì)所普遍認(rèn)同。例如，善有善報(bào)、惡有惡報(bào)的觀念深入人心。[7]因此，只要這種常識(shí)仍然在社會(huì)通行，報(bào)應(yīng)就具有其存在的合理性。

3、倫理

倫理是報(bào)應(yīng)的道義基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為刑罰目的，體現(xiàn)了刑罰的道義性。刑罰是一種法，它具有強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性。刑罰的報(bào)應(yīng)性，就體現(xiàn)了倫理上的必要性，使刑罰不滿足于成為一種外在的強(qiáng)制，而具有內(nèi)在的道義根據(jù)。

（二）道義報(bào)應(yīng)

道義報(bào)應(yīng)是指根據(jù)犯罪人的主觀惡性程度實(shí)行報(bào)應(yīng)。根據(jù)道義報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)，對(duì)犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰，應(yīng)以其道德罪過(guò)為基礎(chǔ)，使刑罰與道德充分保持一致。[8]道義報(bào)應(yīng)的本質(zhì)是將刑罰奠基于主觀惡性，予以否定的倫理評(píng)價(jià)。道義報(bào)應(yīng)揭示了刑罰的倫理意義，因而是刑罰的題中應(yīng)有之義。

（三）法律報(bào)應(yīng)

法律報(bào)應(yīng)是指根據(jù)犯罪的客觀危害程度實(shí)行報(bào)應(yīng)。根據(jù)法律報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)，對(duì)犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰，應(yīng)以其客觀上對(duì)社會(huì)造成的危害為基礎(chǔ)。[9]法律報(bào)應(yīng)將刑法與道德加以區(qū)分，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)并不是一種惡，尤其不能把罪過(guò)視為犯罪的本質(zhì)，滿足于對(duì)犯罪的否定的道德評(píng)價(jià)，而是強(qiáng)調(diào)犯罪是在客觀上對(duì)法秩序的破壞，刑罰是對(duì)犯罪的否定。

（四）道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)

道義報(bào)應(yīng)以道德罪過(guò)作為報(bào)應(yīng)的根據(jù)，而法律報(bào)應(yīng)以法律規(guī)定的客觀危害作為報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)，兩者存在明顯的差別。但道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)都是對(duì)已然的犯罪的一種報(bào)應(yīng)，對(duì)已然的犯罪人予以否定的倫理的與法律的評(píng)價(jià)，使刑罰兼具倫理上必要性與邏輯上之必要性，從而體現(xiàn)社會(huì)倫理與法律的尊嚴(yán)，因而道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)具有內(nèi)在同一性。

二、刑罰的預(yù)防目的

預(yù)防是指對(duì)某一事物的預(yù)先防范。在刑法理論中，作為刑罰目的，預(yù)防是指通過(guò)對(duì)犯罪人適用刑罰，實(shí)現(xiàn)防止犯罪發(fā)生的社會(huì)功利效果。預(yù)防同樣是一種古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，存在個(gè)別預(yù)防論與一般預(yù)防論之分。預(yù)防觀念經(jīng)歷了從威嚇到矯正的演進(jìn)過(guò)程。盡管各種預(yù)防刑論之間存在理論上的差異，但預(yù)防刑論的內(nèi)在邏輯是一致的，即根據(jù)未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。因此，預(yù)防理論被稱為是一種前瞻性理論。

（一）刑罰預(yù)防目的的論證

1、功利

如果說(shuō)，報(bào)應(yīng)關(guān)注的是正義，那么，預(yù)防關(guān)注的是功利。功利，英文為utility，與價(jià)值、效益屬于同類范疇，主要是作為評(píng)價(jià)某一行為或者某一社會(huì)制度的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)而使用的。[10]根據(jù)功利原理，國(guó)家之所以設(shè)置刑罰，主要是因?yàn)樗N(yùn)含的剝奪能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實(shí)現(xiàn)遏制犯罪產(chǎn)生的效果。其中，貝卡里亞、費(fèi)爾巴哈意圖通過(guò)法律的威嚇而預(yù)防犯罪；而龍勃羅梭、菲利則意圖通過(guò)矯正而預(yù)防犯罪。無(wú)論是威嚇還是矯正，都意味著對(duì)刑罰功利效果的追求。

2、目的

預(yù)防論是一種目的論，可以說(shuō)目的是預(yù)防論的知識(shí)基礎(chǔ)。預(yù)防論認(rèn)為刑罰不是一種人或者社會(huì)對(duì)犯罪的本能或機(jī)構(gòu)的反映，而是具有明顯的目的性，即預(yù)防犯罪。[11]離開(kāi)了刑罰預(yù)防犯罪的目的，刑罰就是盲目的，缺乏存在的正當(dāng)性。

3、經(jīng)驗(yàn)

預(yù)防論是建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上的，它不是對(duì)刑罰的一種純粹的哲學(xué)思辨，更是關(guān)注刑罰在社會(huì)生活中的效果，將其建立在日常社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上。[12]因此，預(yù)防論是一種更為現(xiàn)實(shí)的觀點(diǎn)，關(guān)注刑罰的實(shí)際作用。

（二）個(gè)別預(yù)防

個(gè)別預(yù)防，又稱特殊預(yù)防，是指通過(guò)對(duì)犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或在一定期間內(nèi)喪失再犯能力。個(gè)別預(yù)防最初是通過(guò)對(duì)犯罪人的肉體折磨而實(shí)現(xiàn)的，例如亡者刖足、盜者截手、者割其勢(shì)，等等，使犯罪人喪失犯罪能力，正如中國(guó)晉代思想家劉頌所說(shuō)：除惡塞源，莫善于此。[13]隨著人類文明的發(fā)展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊。以矯正為基礎(chǔ)的近代個(gè)別預(yù)防論得以產(chǎn)生。矯正論注重消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性，通過(guò)生理與心理的矯治方法，便犯罪人復(fù)歸社會(huì)。

（三）一般預(yù)防

一般預(yù)防，是指通過(guò)對(duì)犯罪人適用一定的刑罰，對(duì)社會(huì)上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用。一般預(yù)防的核心是威嚇，威嚇是借助于刑罰的懲罰性對(duì)社會(huì)成員產(chǎn)生的一種威懾阻嚇效應(yīng)。古代社會(huì)刑罰威嚇是建立在恐怖之上的，并以人的肉體為祭品，這是一種感性的威嚇。以恐怖為特征的刑罰威嚇是專制社會(huì)的特征。[14]當(dāng)各種專制社會(huì)需要以恐怖來(lái)維持的時(shí)候，刑罰就成為制造恐怖的工具。以肉體威嚇為特征的專制社會(huì)刑罰的一般預(yù)防理念的建議。其中，費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)最為著名。費(fèi)爾巴哈提出了用法律進(jìn)行威嚇這句名言，認(rèn)為為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性的沖動(dòng)，即科處作為惡害的刑罰，并使人們預(yù)先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快樂(lè)，才能抑制其心理上萌發(fā)犯罪的意念。[15]在費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)之后，又發(fā)展出追求多元的一般預(yù)防作用的多元遏制論[16]和以忠誠(chéng)為內(nèi)容的積極的一般預(yù)防論。[17]

（四）個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防

個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防在刑罰預(yù)防的對(duì)象上有所不同：個(gè)別預(yù)防是以已然的犯罪人為作用對(duì)象的，目的在于防止這些人再次犯罪；再一般預(yù)防則是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為作用對(duì)象的，目的在于防止社會(huì)上的其他成員犯罪。盡管在預(yù)防對(duì)象上存在差別，但無(wú)論是個(gè)別預(yù)防還是一般預(yù)防，其共同目的都在于預(yù)防犯罪，由此決定了兩者本質(zhì)上的共同性。不僅如此，個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防還具有功能上的互補(bǔ)性。例如，刑罰威懾功能中，個(gè)別威懾與一般威懾是辯證統(tǒng)一的，將兩者割裂開(kāi)來(lái)或者對(duì)立起來(lái)的觀點(diǎn)都是錯(cuò)誤的。如果只考慮個(gè)別威懾而不考慮一般威懾，個(gè)案的處理效果會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不良的影響。同樣，如果脫離個(gè)別威懾，過(guò)分強(qiáng)調(diào)一般威懾，甚至為追求一般威懾的效果不惜加重對(duì)犯罪人的刑罰，這是有悖于公正的。

三、刑罰目的二元論

在刑罰目的問(wèn)題上，長(zhǎng)期以來(lái)存在報(bào)應(yīng)主義[18]與預(yù)防主義[19]之爭(zhēng)，前者主張以報(bào)應(yīng)為目的，后者主張以預(yù)防為目的，兩者均具有一定的合理性，又具有難以克服的片面性。在這種情況下，人們思考這樣一個(gè)問(wèn)題：報(bào)應(yīng)與預(yù)防是否一定勢(shì)不兩立難以相容？對(duì)此思考的結(jié)果便是一體論的崛起。[20]一體論的基本立論在于：報(bào)應(yīng)與功利都是刑罰賴以生存的根據(jù)。因此，刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。對(duì)于已然的犯罪，刑罰以報(bào)應(yīng)為目的；而對(duì)于未然的犯罪，刑罰以預(yù)防為目的。在預(yù)防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個(gè)別預(yù)防，也包括阻止社會(huì)上其他人犯罪的一般預(yù)防。[21]一體論主要存在以下三種形態(tài)：[22]

（一）自然犯與法定犯相區(qū)分的一體論

該論認(rèn)為，刑罰具有報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩方面的目的，這是從既存刑罰規(guī)范所必然得出的結(jié)論。對(duì)于自然犯的懲罰，其根據(jù)在于它們嚴(yán)重違背了社會(huì)道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達(dá)社會(huì)譴責(zé)，道義報(bào)應(yīng)是其淵源所在。而法定犯，并未違背社會(huì)道德，即便違背道德，道德罪過(guò)的程度也相當(dāng)輕。刑罰之于它們，純系出于社會(huì)功利觀念的要求，即僅僅是因?yàn)樯鐣?huì)試圖阻止其發(fā)生，才動(dòng)用刑罰予以處罰。

（二）痛苦與譴責(zé)相統(tǒng)一的一體論

該論認(rèn)為，刑罰既蘊(yùn)含著痛苦，也潛藏著譴責(zé)。[23]刑罰給人以痛苦的屬性產(chǎn)生于威嚇的需要，其根據(jù)是預(yù)防犯罪，即以痛苦相威嚇，使犯罪保持在可以容忍的范圍內(nèi)。而刑罰的譴責(zé)性則有著獨(dú)立于預(yù)防犯罪之外的根據(jù)，它不是針對(duì)犯罪人將來(lái)的行為，而是針對(duì)其已經(jīng)實(shí)施的犯罪本身，也就是說(shuō)，無(wú)論犯罪是否具有道德罪過(guò)，它們至少是錯(cuò)誤行為，必須予以譴責(zé)，刑罰的譴責(zé)性便由此而生。因此，刑罰的痛苦性以功利為根據(jù)，其譴責(zé)性則以報(bào)應(yīng)為根據(jù)。

（三）刑事活動(dòng)階段性的一體論

該論認(rèn)為，刑罰根據(jù)應(yīng)視刑事活動(dòng)的階段性而定。[24]刑事活動(dòng)分為立法、審判與行刑三個(gè)階段，與此相適應(yīng)，刑罰的目的也表現(xiàn)為三個(gè)方面。刑罰之在立法上的確定，即規(guī)定什么樣的行為應(yīng)受懲罰以及應(yīng)受多重的懲罰，主要取決于一般預(yù)防的需要。即是說(shuō)，只有社會(huì)希望遏制其發(fā)生的行為才應(yīng)受刑罰懲罰。在審判階段，刑罰的裁量則以報(bào)應(yīng)為根據(jù)，即只有對(duì)犯罪的人才能適用刑罰，對(duì)具體犯罪人所處的刑罰的分量應(yīng)該說(shuō)與其犯罪的嚴(yán)重性發(fā)程度相適應(yīng)。至于行刑階段，占主導(dǎo)地位的是個(gè)別預(yù)防。對(duì)犯罪人是否實(shí)行執(zhí)行已判處的刑罰，實(shí)際執(zhí)行刑罰的方式，以及實(shí)際執(zhí)行的刑罰的分量，均應(yīng)以個(gè)別預(yù)防為根據(jù)，即應(yīng)與教育改善犯罪人的需要相適應(yīng)。[25]一體論的提出，在一定程度超越了報(bào)應(yīng)刑論與預(yù)防刑論之爭(zhēng)，試圖將報(bào)應(yīng)與預(yù)防兼容在刑罰目的之中。[26]我認(rèn)為，一體論的思想是可取的，在此基礎(chǔ)上，可以提出刑罰目的二元論的命題。

首先，報(bào)應(yīng)與預(yù)防是否截然對(duì)立，即兩者是否存在統(tǒng)一的基礎(chǔ)？我認(rèn)為，報(bào)應(yīng)與預(yù)防雖然在蘊(yùn)含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處。報(bào)應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)刑罰的正當(dāng)性，反對(duì)為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性。但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預(yù)防的思想。[27]同樣，預(yù)防主義強(qiáng)調(diào)刑罰的功利性，反對(duì)為追求刑罰的報(bào)應(yīng)目的而不顧刑罰功利性。這種刑罰的報(bào)應(yīng)目的在不違反刑罰功利性的情況下，同樣可以兼容報(bào)應(yīng)的思想。[28]可以說(shuō)，沒(méi)有脫離預(yù)防思想的絕對(duì)報(bào)應(yīng)，也沒(méi)有脫離報(bào)應(yīng)思想的絕對(duì)預(yù)防。從更深層次上說(shuō)，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系是正義與功利的關(guān)系。報(bào)應(yīng)體現(xiàn)了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內(nèi)在的正當(dāng)根據(jù)。表面在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應(yīng)得的基礎(chǔ)上。報(bào)應(yīng)是決定著刑罰正當(dāng)性的目的，是刑法保障機(jī)能的體現(xiàn)。預(yù)防體現(xiàn)了刑罰的功利性，功利是以“最大多數(shù)人的最大幸?！睘槟康模瑸閷?shí)現(xiàn)這一目的，可以付出一定的代價(jià)而不失其正當(dāng)性。表現(xiàn)在刑罰上，就是刑罰必須以預(yù)防犯罪為根據(jù)。因此，預(yù)防是決定著刑罰效益性的目的，是刑法保護(hù)機(jī)能的反映。我們追求的，應(yīng)當(dāng)是公正的功利。[29]

其次，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，還存在一個(gè)如何統(tǒng)一的問(wèn)題，即是以報(bào)應(yīng)為主還是以預(yù)防為主？一般認(rèn)為，報(bào)應(yīng)與預(yù)防在刑罰目的的體系中并非并列的關(guān)系，報(bào)應(yīng)是對(duì)刑罰的前提性的限制，而預(yù)防是對(duì)刑罰的價(jià)值性的追求。前者可以表述為“因?yàn)椤?，后者可以表述為“為了”。[30]我認(rèn)為，“因?yàn)椤迸c“為了”都是人的行為的內(nèi)在根據(jù)。在刑罰中，因?yàn)橐粋€(gè)人犯罪才懲罰它，表明刑罰的這種報(bào)應(yīng)是正當(dāng)?shù)?；為了本人和其他人不再犯罪而加以懲罰，表明刑罰的這種預(yù)防是合理的。當(dāng)然，就報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩者而言，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以報(bào)應(yīng)為主、預(yù)防為輔，即以報(bào)應(yīng)限制預(yù)防，在報(bào)應(yīng)限度內(nèi)的預(yù)防才不僅是功利的而且是正義的。超出報(bào)應(yīng)限度的預(yù)防盡管具有功利性但缺乏正義性。[31]

最后，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，并且以報(bào)應(yīng)為主、預(yù)防為輔，指的是在刑罰總體上以報(bào)應(yīng)為主要目的，預(yù)防為附屬目的，從而保持刑罰的公正性與功利性。但這并非意味著在刑事活動(dòng)的各個(gè)階段，報(bào)應(yīng)與預(yù)防沒(méi)有輕重之分。我認(rèn)為，在刑事活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)同時(shí)兼顧報(bào)應(yīng)和預(yù)防這兩個(gè)目的，但在刑事活動(dòng)的不同階段，兩者又有所側(cè)重：（1）刑罰創(chuàng)制階段，實(shí)際上是刑事立法的過(guò)程。在這一階段，立法者考慮的是需要用多重的刑罰來(lái)遏制犯罪的發(fā)生。因此，一般預(yù)防的目的顯然處于主導(dǎo)地位，但對(duì)一般預(yù)防的追求又不能超過(guò)報(bào)應(yīng)的限度。并且，在對(duì)不同犯罪規(guī)定輕重有別的刑罰的時(shí)候，又應(yīng)當(dāng)兼顧刑罰的報(bào)應(yīng)目的，使兩者統(tǒng)一起來(lái)。（2）刑罰裁量階段，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所犯罪行的大小來(lái)決定刑罰的輕重，因而是以報(bào)應(yīng)為主。在法定刑幅度內(nèi)，可以兼顧一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防，使兩者得以統(tǒng)一。（3）刑罰執(zhí)行階段，主要是指行刑過(guò)程。在這一階段，行刑者應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性以及犯罪情節(jié)，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，個(gè)別預(yù)防成為行刑活動(dòng)的主要目的。但這一目的實(shí)現(xiàn)同樣受到報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防的限制，例如減刑與假釋都受到原判刑期的限制，以免過(guò)分追求個(gè)別預(yù)防效果而有損于報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防。

「注釋

[1]（注：英國(guó)學(xué)者指出：在英文中，報(bào)應(yīng)一詞為Retribution，指對(duì)所受的損害回復(fù)、回報(bào)或補(bǔ)償。有時(shí)它被視為懲罰的目的之一，如滿足由受害者自然產(chǎn)生的報(bào)復(fù)或報(bào)仇的本能要求，但相當(dāng)大的社會(huì)范圍內(nèi)也可以適用，可以被看作是由社會(huì)強(qiáng)制進(jìn)行的有節(jié)制的報(bào)復(fù)。參見(jiàn)［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來(lái)等譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第772頁(yè)。）

[2]例如，康德的道義報(bào)應(yīng)與黑格爾的法律報(bào)應(yīng)之間就存在這種差異。道義報(bào)應(yīng)是以道德義務(wù)論證報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性，并由此引申出等量報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)；而法律報(bào)應(yīng)是以法律義務(wù)論證報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性，并由此引申出等價(jià)報(bào)應(yīng)。關(guān)于上述兩種報(bào)應(yīng)論的比較，參見(jiàn)拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版。

[3]參見(jiàn)［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第523頁(yè)。

[4]參見(jiàn)［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國(guó)刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第421頁(yè)。

[5]美國(guó)學(xué)者指出：正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無(wú)論它多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。參見(jiàn)［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第1頁(yè)。

[6]英國(guó)學(xué)者哈特將刑罰權(quán)與所有權(quán)相比較，指出：在刑罰的概念與所有權(quán)的概念之間有著值得考慮的相似之處。就所有權(quán)而言，我們應(yīng)該把所有權(quán)的定義問(wèn)題、為什么以及在什么樣的情況下一種應(yīng)該維護(hù)的好制度與個(gè)人通過(guò)什么樣的方式才能變得有資格獲得財(cái)產(chǎn)以及應(yīng)該允許他們獲得多少財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題區(qū)分開(kāi)來(lái)。我們可以將此稱之為定義問(wèn)題，總的正當(dāng)目的問(wèn)題以及分配問(wèn)題。分配問(wèn)題又可細(xì)分為資格問(wèn)題與分量問(wèn)題。為此，哈特區(qū)分了總的正當(dāng)目的的報(bào)應(yīng)與分配中的報(bào)應(yīng)。分配中的報(bào)應(yīng)的正義性表現(xiàn)為兩個(gè)方面：（1）責(zé)任（可以懲罰誰(shuí)？）；（2）分量（應(yīng)受何種懲罰？）。參見(jiàn)［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第4頁(yè)以下。

[7]荀況指出：“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來(lái)者也?！边@里的不知其所由來(lái)，說(shuō)明這種報(bào)應(yīng)觀念已經(jīng)演化為人所共知的常識(shí)。）常識(shí)是一種社會(huì)的通識(shí)或者共識(shí)，它雖然不是一種理性思維的結(jié)果，但卻具有強(qiáng)大的生命力。正是這種常識(shí)，為報(bào)應(yīng)論提供了社會(huì)支持。（注：德國(guó)學(xué)者指出：在這里，直覺(jué)—形式主義理論又一次得到了常識(shí)的支持。常識(shí)也許會(huì)這樣地來(lái)回答為什么要懲罰罪犯這個(gè)問(wèn)題：哦，這當(dāng)然是正當(dāng)?shù)?，而且是因?yàn)樗麘?yīng)當(dāng)受到懲罰，這難道有什么奇怪的嗎？康德和黑格爾也這樣說(shuō)道：“這沒(méi)有什么奇怪的；懲罰是絕對(duì)命令的要求；懲罰是邪惡的邏輯的必然結(jié)果！”參見(jiàn)［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第524頁(yè)。

[8]道義報(bào)應(yīng)論為康德所主張，康德雖然承認(rèn)道德與法的區(qū)別，但又肯定法律義務(wù)與道德義務(wù)具有同一性，前者是以后者為基礎(chǔ)的。德國(guó)學(xué)者文德?tīng)柊鄬?duì)康德的思想曾經(jīng)作過(guò)以下評(píng)論：自由是康德全部實(shí)踐哲學(xué)的中心概念，他又把自由當(dāng)作他的法學(xué)基礎(chǔ)。法律的任務(wù)就是制定一些條例，用這些條例讓一個(gè)人的意志按照自由的普遍規(guī)律同另外一個(gè)的意志結(jié)合起來(lái)，并通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行這些條例以保證人格自由。令人感到高興的是，我們觀察到在這個(gè)思想結(jié)構(gòu)中，康德的道德學(xué)原則是怎樣在各處都起著決定性的作用。因此，國(guó)家刑法之建立并不基于要維護(hù)國(guó)家的權(quán)力，而是基于倫理的報(bào)應(yīng)的必然。參見(jiàn)［德］文德?tīng)柊啵骸墩軐W(xué)史教程》（下卷），羅達(dá)仁譯，商務(wù)印書(shū)館1993年版，第765頁(yè)。

[9]法律報(bào)應(yīng)注重從犯罪行為中去尋找刑罰的根據(jù)。黑格爾指出：犯人行動(dòng)中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面-這一方面國(guó)家應(yīng)主張其有效，不問(wèn)個(gè)人有沒(méi)有表示同意，-而且是形式的合理性，即單個(gè)人的希求。認(rèn)為刑罰即被包含著犯人自己法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。參見(jiàn)［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第103頁(yè)。

[10]英國(guó)學(xué)者邊沁指出：所謂功利，意指一種外物給當(dāng)事者求福避的那種特性，由于這種特性，該外物就趨向于產(chǎn)生福澤、利益、快樂(lè)、善或幸福（所有這些，在目前情況下，都是一回事），或者防止對(duì)利益攸關(guān)之當(dāng)事者的禍患、痛苦、惡或不幸（這些也都是一回事）。假如這里的當(dāng)事者是泛指整個(gè)社會(huì)，那么幸福就是社會(huì)的幸福；假如是指某一個(gè)人，那么幸福是那個(gè)人的幸福。參見(jiàn)周輔成編：《西方倫理學(xué)名著選輯》（下卷），商務(wù)印書(shū)館1987年版，第212頁(yè)。這里功利主義哲學(xué)的創(chuàng)始人邊沁對(duì)功利的經(jīng)典性說(shuō)明。邊沁認(rèn)為，功利是社會(huì)統(tǒng)治的基礎(chǔ)，同樣也是法律的基礎(chǔ)。

[11]預(yù)防論也可以稱為目的論。1882年，德國(guó)學(xué)者李斯特在馬爾布赫大學(xué)所作題為“刑法的目的思想”的就職演說(shuō)中提出了目的刑主義。李斯特從目的刑主義出發(fā)，闡述了刑罰從盲目的、本能的、沖動(dòng)的行為，到合目的性的進(jìn)化過(guò)程。參見(jiàn)［日］木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第407頁(yè)。

[12]德國(guó)學(xué)者指出：令人鼓舞的是刑法學(xué)正在開(kāi)始拋棄思辨哲學(xué)的純粹形式主義觀念，并正在轉(zhuǎn)向目的論觀點(diǎn)。我覺(jué)得黑格爾對(duì)悟性的即因果性觀點(diǎn)的輕蔑態(tài)度在這個(gè)領(lǐng)域中的影響尤其惡劣。它導(dǎo)致對(duì)懲罰的效果問(wèn)題的完全忽視。目的論理論一方面搞清人們注意犯罪的原因，另一方面又讓人們注意懲罰的效果；人們可以指望這種理論將在對(duì)付犯罪方面表現(xiàn)得更為成功。參見(jiàn)［德］包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第525-526頁(yè)。

[13]參見(jiàn)：《晉書(shū)·刑法志》。

[14]孟德斯鳩精辟地將恐怖視為專制政體的原則。因?yàn)樵趯Ｖ浦?，君主把大?quán)全部交給他所委托的人們。那些有強(qiáng)烈自尊的人們，就有可能在那里進(jìn)行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心。一個(gè)寬和的政府可以隨意放松它的權(quán)力，而不致發(fā)生危險(xiǎn)。它是依據(jù)它的法律甚至它的力量，去維持自己的。但是在專制政體下，當(dāng)君主有一瞬間沒(méi)有舉起他的手臂的時(shí)候，當(dāng)他對(duì)那些居首要地位的人們不能要消滅就消滅的時(shí)候，而一切便都完了。因?yàn)檫@種政府的動(dòng)力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保護(hù)者了。參見(jiàn)［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第26頁(yè)。

[15]關(guān)于費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)，參見(jiàn)拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第108頁(yè)。

[16]多元遏制論不再把刑罰威嚇當(dāng)作一般預(yù)防的唯一手段，而是追求多元的一般預(yù)防作用。例如挪威學(xué)者安德聶斯指出：刑罰的一般預(yù)防作用有三：恫嚇，加強(qiáng)道德禁忌（道德作用），鼓勵(lì)習(xí)慣性的守法行為。參見(jiàn)［挪］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預(yù)防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983年版，第5頁(yè)。

[17]積極的一般預(yù)防是相對(duì)于消極的一般預(yù)防而言的。德國(guó)學(xué)者雅科布斯指出：刑罰清楚地并且高度地使刑罰后果所歸屬的行為承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行為作為不值一提的行動(dòng)選擇來(lái)學(xué)習(xí)的可能性。這種選擇的無(wú)價(jià)值性是如此理所當(dāng)然，以致于它要作為不可經(jīng)歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預(yù)防，而是學(xué)會(huì)對(duì)法律的忠誠(chéng)意義上的一般預(yù)防。在雅科布斯看來(lái)，這種積極的一般預(yù)防與消極的一般預(yù)防是存在區(qū)別的：在積極的一般預(yù)防這里，刑罰-與在消極的一般預(yù)防那里不同-不是指向被認(rèn)為是必須能威嚇的作為潛在的未來(lái)的犯罪人的生產(chǎn)源的群體，刑罰更多地要以忠誠(chéng)于法的市民為對(duì)象。參見(jiàn)［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為責(zé)任刑法-機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第105頁(yè)。

[18]報(bào)應(yīng)主義亦稱絕對(duì)理論（Dieabsolutentheorien），是以報(bào)應(yīng)思想為基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見(jiàn)林山田：《刑罰學(xué)》，臺(tái)北商務(wù)印書(shū)館1983年第2版，第58頁(yè)。

[19]預(yù)防主義亦稱相對(duì)理論（Dierelativetheorien），是以預(yù)防思想的基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見(jiàn)林山田：《刑罰學(xué)》，臺(tái)北商務(wù)印書(shū)館1983年第2版，第63頁(yè)。

[20]一體論具有一定的代表性，正如學(xué)者哈特所指出：圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對(duì)這一制度的任何在道德上講得通的說(shuō)明，都必然表現(xiàn)為諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見(jiàn)［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第1頁(yè)。我國(guó)學(xué)者指出，當(dāng)代西方學(xué)者在刑罰根據(jù)問(wèn)題上基本持折衷態(tài)度，試圖從對(duì)諸處刑罰根據(jù)論的揚(yáng)棄、中和與整合中找到一種對(duì)刑罰的根據(jù)趨于完整的解釋。由此形成了取代傳統(tǒng)諸說(shuō)而成為西方刑罰根據(jù)論之主流的所謂刑罰一體化理論。參見(jiàn)邱興?。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000版，第257頁(yè)

[21]一體論亦稱綜合理論（DieVereinigungstheorien），認(rèn)為刑罰之意義與目的陶在于公正地報(bào)應(yīng)犯罪之外，尚在于威嚇社會(huì)大眾，以及教化犯罪人。惟因報(bào)應(yīng)、威嚇與教化等刑罰目的，在本質(zhì)上存在對(duì)立矛盾之處，故必須調(diào)和此等對(duì)立現(xiàn)象，將各種不同刑罰目的間之矛盾，減至最低限度，而能并存互助生效。參見(jiàn)林山田：《刑法通論》（下冊(cè)），臺(tái)北1998年增訂6版，第696頁(yè)。

[22]我國(guó)學(xué)者指出：一體論以融報(bào)應(yīng)與預(yù)防為一爐為特色，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結(jié)合問(wèn)題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論模式，包括：費(fèi)爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。參見(jiàn)邱興?。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第257頁(yè)。

[23]我國(guó)學(xué)者將赫希的這種一體論稱為該當(dāng)（DesertDeservedness）論。赫希指出：刑罰有兩個(gè)顯著的特征-適用嚴(yán)厲的處理與施加譴責(zé)。施加譴責(zé)意味著國(guó)家代表其公民的利益表達(dá)對(duì)此類行為的否定。刑罰的譴責(zé)性構(gòu)成適用嚴(yán)厲的處理之外的一種獨(dú)立的證明刑罰的正當(dāng)性的因素。參見(jiàn)邱興隆：“刑罰報(bào)應(yīng)論”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第6卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第273-274頁(yè)。

[24]日本學(xué)者將這一種一體論稱為分配說(shuō)。所謂分配說(shuō)，就是與立法、審判上的適用和行刑三個(gè)階段相適應(yīng)分成報(bào)應(yīng)、法的確認(rèn)和教育三個(gè)概念，參見(jiàn)［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第14頁(yè)。

[25]刑事活動(dòng)階段性的一體論可以說(shuō)是一種通論。例如意大利學(xué)者認(rèn)為，報(bào)應(yīng)論，特殊預(yù)防論和一般預(yù)防論的共同缺陷在于忽略了刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實(shí)踐的三個(gè)階段（法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑）中它具有不同的表現(xiàn)形式。刑罰在法定刑階段主要發(fā)揮一般預(yù)防作用。刑罰在司法階段，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是報(bào)應(yīng)和特殊預(yù)防。刑罰在執(zhí)行階段應(yīng)著重發(fā)揮特殊預(yù)防功能。參見(jiàn)［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第346頁(yè)以下。

[26]日本學(xué)者提出了刑罰的復(fù)合性的命題，指出：刑罰作為今日的文明國(guó)家所維持的文化制度，其內(nèi)容、性質(zhì)決不是過(guò)去的作為學(xué)派之爭(zhēng)的對(duì)象所議論的那種簡(jiǎn)單的東西，不是報(bào)應(yīng)刑主義或者教育刑主義這種一方面的認(rèn)識(shí)所以窮盡的，現(xiàn)實(shí)的刑罰中，有報(bào)應(yīng)的要素也有教育的要素，有贖罪的要素也有社會(huì)防衛(wèi)的要素，有一般預(yù)防的要素也有特別預(yù)防的要素，這種種要素已經(jīng)渾然一體，鑒于刑罰的復(fù)合性質(zhì)，只要這種運(yùn)用作為整體能夠發(fā)揮刑罰的機(jī)能，它就是適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用。參見(jiàn)［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第117頁(yè)。

[27]康德是一個(gè)最大限度的報(bào)應(yīng)主義者，但在報(bào)應(yīng)的前提下，康德并不反對(duì)功利追求?？档轮赋觯核麄儯ㄖ阜缸锶恕咦ⅲ┍仨毷紫劝l(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓(xùn)。參見(jiàn)［德］康德：《法的形而上學(xué)原理-權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第164頁(yè)。

[28]貝卡里亞是一個(gè)典型的預(yù)防主義者，明確提出刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防與個(gè)別預(yù)防。但又強(qiáng)調(diào)刑罰的正義性，以致于美國(guó)學(xué)者戴維指出：貝卡里亞始終將功利主義和報(bào)應(yīng)主義治于一爐，而且他一般更強(qiáng)調(diào)前者。參見(jiàn)［美］戴維：“切薩雷·貝卡里亞是功利主義者還是報(bào)應(yīng)主義者”，載《法學(xué)譯叢》1985年第5期。我國(guó)學(xué)者黃風(fēng)也指出在貝卡里亞的刑罰思想中存在著相對(duì)討論與絕對(duì)論這一難以協(xié)調(diào)的矛盾。參見(jiàn)黃風(fēng)：《貝卡里亞及其刑法思想》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第89頁(yè)。我認(rèn)為，貝卡里亞在整體上是一個(gè)預(yù)防主義者，但這種預(yù)防思想同時(shí)受報(bào)應(yīng)觀念的限制。