導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇刑事法律論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過培訓(xùn)的志愿人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對(duì)面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達(dá)成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)亦使犯罪人通過積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國(guó)家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對(duì)其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會(huì)。

我國(guó)新《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對(duì)雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解的，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對(duì)被告人進(jìn)行量刑時(shí)，考慮到其與加害人達(dá)成了刑事和解，不僅可以依法對(duì)被告人從輕、減輕處罰，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對(duì)被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價(jià)值

(一)刑事和解的公正價(jià)值

刑事和解的公正價(jià)值以其對(duì)被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)含。刑事和解是對(duì)個(gè)體公正與整體公正進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果，以對(duì)被害人、加害人全面保護(hù)為其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保護(hù)為核心，同時(shí)兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護(hù)，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進(jìn)了被害人、加害人及公共利益保護(hù)的價(jià)值平衡，促進(jìn)了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)被害人利益的保護(hù)。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過程不會(huì)出現(xiàn)對(duì)責(zé)任歸屬的爭(zhēng)執(zhí)，加害人主動(dòng)道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時(shí)恢復(fù)，淡化了被害人的報(bào)應(yīng)情感。它以當(dāng)事人之間正常社會(huì)關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對(duì)此的擔(dān)心。

2、刑事和解有利于對(duì)加害人合理利益的保護(hù)及其再社會(huì)化。及時(shí)訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項(xiàng)基本需要，偵、訴、審的快速運(yùn)行能大大地減少加害人對(duì)不確定的前途命運(yùn)的擔(dān)憂，使其能盡快地開始重返社會(huì)的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時(shí)，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進(jìn)行討論，使加害人能深刻地體會(huì)其行為后果，從而促使其真誠(chéng)地認(rèn)錯(cuò)、覺悟。再者，因和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動(dòng)或中止對(duì)加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進(jìn)一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標(biāo)簽"式"影響，并可更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)公共利益的保護(hù)。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會(huì)使有一定之罪的人不再承擔(dān)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。但這種免責(zé)性有其嚴(yán)格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定對(duì)定罪判刑會(huì)帶來較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對(duì)較大公共利益有潛在威脅的再犯進(jìn)行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點(diǎn)。刑事和解對(duì)公共利益的保護(hù)傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔(dān)的不再是抽象的責(zé)任，被害人所得到的也不再是抽象的補(bǔ)償與滿足，刑事和解所實(shí)現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對(duì)被害人、加害人以及社會(huì)的全面保護(hù)是刑事和解公正性的基本蘊(yùn)含，而它所實(shí)現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價(jià)值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價(jià)值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個(gè)方面:個(gè)案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對(duì)司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實(shí)現(xiàn)個(gè)案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實(shí)的前提下進(jìn)行。司法實(shí)踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個(gè)案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機(jī)關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因?yàn)殛P(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對(duì)輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當(dāng)于釋放之日。如果當(dāng)事雙方同意和解，那么對(duì)案件事實(shí)的證明要求就不會(huì)十分嚴(yán)格，偵查、機(jī)關(guān)也不會(huì)因事實(shí)不清、證據(jù)不足而承擔(dān)撤銷案件、補(bǔ)充偵查或宣判無罪的風(fēng)險(xiǎn)。適用刑事和解司法機(jī)關(guān)可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實(shí)現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機(jī)關(guān)能更加有效地集中人、財(cái)、物等資源，重點(diǎn)處置對(duì)社會(huì)秩序造成嚴(yán)重破壞、社會(huì)影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡(jiǎn)分流作用，對(duì)全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費(fèi)符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。一方面，刑事和解由和解機(jī)構(gòu)主持，通常所需時(shí)間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準(zhǔn)備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡(jiǎn)單易行，使之能在較短的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機(jī)關(guān)對(duì)和解結(jié)果的確認(rèn)，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進(jìn)一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當(dāng)事人提供了一種在公平程序中通過對(duì)話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟(jì)和不傷和氣的優(yōu)勢(shì)解決糾紛，使司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時(shí)代價(jià)值

刑事和解成為我國(guó)當(dāng)前理論與司法界的研究焦點(diǎn)，并不是學(xué)者們、司法實(shí)踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會(huì)背景和現(xiàn)實(shí)需要，體現(xiàn)一定的時(shí)代特征與現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前我國(guó)社會(huì)矛盾問題較為突出，如何解決當(dāng)前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的良好修復(fù)，最終達(dá)到社會(huì)的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的要求

和諧社會(huì)的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會(huì)利益同等減損情況下的一種簡(jiǎn)單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡;對(duì)社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢(shì)，對(duì)于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達(dá)到威懾犯罪，保護(hù)人民，實(shí)現(xiàn)社會(huì)良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動(dòng)之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現(xiàn)為國(guó)家懲治犯罪的模式，反映的是國(guó)家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國(guó)家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)上的賠償?shù)臈l件下，雙方達(dá)成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對(duì)犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動(dòng)達(dá)成的刑事和解協(xié)議作為對(duì)其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對(duì)其進(jìn)行一定的從輕、減輕或者免除處罰?？梢?，刑事和解在一定程度上體現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實(shí)踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價(jià)，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當(dāng)作其敲詐錢財(cái)?shù)氖侄危剐淌潞徒庑迯?fù)社會(huì)關(guān)系、促進(jìn)社會(huì)和諧等價(jià)值受到嚴(yán)重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會(huì)使得侵害人有恃無恐，認(rèn)為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對(duì)其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時(shí)極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對(duì)社會(huì)安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當(dāng)事人雙方自愿原則

當(dāng)事人雙方自愿原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)必須要以當(dāng)事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強(qiáng)行地主持來推動(dòng)刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說，作為一種以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動(dòng)，當(dāng)事人雙方的自愿是刑事和解活動(dòng)的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人任意一方不愿進(jìn)行和解的情況，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止和解進(jìn)程，進(jìn)行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)不能違背公序良俗和社會(huì)公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時(shí)，也是對(duì)社會(huì)公共秩序和利益的侵害?；?善有善報(bào)，惡有惡報(bào)"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認(rèn)罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們?cè)趯?shí)踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會(huì)侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會(huì)上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑。可以說，有法可依，是解決刑事和解實(shí)踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個(gè)階段啟動(dòng)，公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)該在各司其責(zé)的同時(shí)，開展互助合作，比如檢察機(jī)關(guān)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，刑事和解是對(duì)偵查活動(dòng)的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進(jìn)入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當(dāng)比照民事和解，啟動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人，公檢法三機(jī)關(guān)處于被動(dòng)的地位。畢竟公檢法三機(jī)關(guān)啟動(dòng)了刑事和解程序，當(dāng)事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進(jìn)行，和解協(xié)議也應(yīng)被認(rèn)為無效，所以，當(dāng)事人是具有決定意義的啟動(dòng)者。

2．進(jìn)一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟(jì)程序

當(dāng)前，司法實(shí)踐中對(duì)于刑事和解的具體運(yùn)作問題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認(rèn)識(shí)到，刑事和解在降低懲罰成本的同時(shí)也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時(shí)又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負(fù)面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實(shí)施危害行為、如何有效促進(jìn)其再社會(huì)化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進(jìn)一步地思考和探索。新刑事訴訟法對(duì)于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟(jì)程序并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺(tái)之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟(jì)賠償外還可以有勞務(wù)補(bǔ)償、賠禮道歉等形式，對(duì)于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會(huì)化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時(shí)向檢察院或者法院反饋，公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時(shí)了解加害人的社會(huì)改造動(dòng)態(tài)，有針對(duì)性地進(jìn)行防范、教育和信息反饋。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行或直接而使案件重新進(jìn)入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對(duì)于被害人受償無法實(shí)現(xiàn)的可以通過國(guó)家財(cái)政或社會(huì)公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。

3．嚴(yán)格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會(huì)與民事有所不同，在考慮雙方當(dāng)事人意愿的同時(shí)，還要考慮到對(duì)社會(huì)的影響，所以我們要將案件限定在一個(gè)范圍內(nèi)，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時(shí)，依法進(jìn)行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點(diǎn)關(guān)注侵害人真誠(chéng)悔過、當(dāng)事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。

4、進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制

篇2

在我國(guó)的法律體系中,過去只包含了社區(qū)矯正的一些內(nèi)容,例如,管制、緩刑、假釋等,卻沒有社區(qū)矯正這一法律概念。直到2011年我國(guó)《刑法修正案(八)》中明確提出社區(qū)矯正這一概念,確定了它的法律地位,但是《刑法修正案(八)》并沒有對(duì)社區(qū)矯正進(jìn)行界定。對(duì)于社區(qū)矯正的定義,學(xué)者們對(duì)此概念有不同的詮釋,實(shí)踐中也有不同的分類。目前我國(guó)大多數(shù)學(xué)者們普遍接受兩高兩院的《通知》中對(duì)社區(qū)矯正的定義:社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對(duì)的行刑方式,是指將符合條件的罪犯放在自己家庭生活的社區(qū),由專門國(guó)家機(jī)關(guān)在相關(guān)的社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及社會(huì)志愿者的協(xié)助下,矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進(jìn)其順利回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)。社區(qū)矯正的適用范圍是:主要包括被判處管制、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、被裁定假釋、以及被剝奪政治權(quán)利并在社會(huì)上服刑的五種罪犯。

篇3

審判管理是基于對(duì)審判規(guī)律的正確認(rèn)識(shí)和把握，對(duì)審判行為與過程實(shí)施調(diào)控、評(píng)價(jià)、引導(dǎo)的一種重要的司法工作機(jī)制。 近年來，在深入推進(jìn)審判管理改革的過程中，各級(jí)人民法院積極致力于審判效率評(píng)估體系的研究、探索與運(yùn)用，加強(qiáng)管理機(jī)制的建設(shè)和平臺(tái)的搭建，審判管理工作機(jī)制不斷完善，審判管理逐漸成為人民法院內(nèi)部既有別于案件審判，又相對(duì)獨(dú)立于司法人事管理、司法政務(wù)管理的一項(xiàng)重要的司法管理活動(dòng)，審判管理在人民法院管理體系中的核心地位也不斷得到強(qiáng)化。但是，在改革的過程中，過分強(qiáng)調(diào)院、庭（局）長(zhǎng)的管理作用，而忽視對(duì)法官自主管理的研究，鮮有論述法官個(gè)人因素對(duì)審判質(zhì)效所產(chǎn)生的影響。在許多人看來，"法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)械操作者，法官本身的作用也是機(jī)械性的。" 。為什么會(huì)產(chǎn)生上述認(rèn)識(shí)呢？問題的關(guān)鍵在于，我們習(xí)慣于將法官非人化、機(jī)械化，忽略了法官作為一個(gè)活生生的人，其人的因素對(duì)裁判過程的影響。法官的個(gè)人經(jīng)歷和社會(huì)環(huán)境影響著法官在判決中的傾向，法官自己都沒有認(rèn)識(shí)到的潛意識(shí)、預(yù)感和直覺有時(shí)甚至起著決定作用。

法官的個(gè)人因素對(duì)裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復(fù)一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對(duì)法官個(gè)人產(chǎn)生影響的諸因素中，有法官的知識(shí)結(jié)構(gòu)、思維方式、價(jià)值取向以及非理性因素等，本文重點(diǎn)要研究的是非理性因素中的習(xí)慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動(dòng)機(jī)、態(tài)度、興趣、性格等因素"。在每個(gè)人的思維活動(dòng)中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發(fā)揮作用，它們是客觀現(xiàn)實(shí)的反映，并對(duì)人的思維活動(dòng)產(chǎn)生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個(gè)客觀的和非個(gè)人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識(shí)的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習(xí)慣對(duì)審判管理工作影響尤為明顯。習(xí)慣是指長(zhǎng)期形成的、一種重復(fù)性的、通常為無意識(shí)的日常行為規(guī)律，它往往通過某種行為的不斷重復(fù)而獲得。法官在工作中一旦養(yǎng)成良好的習(xí)慣，就會(huì)激發(fā)內(nèi)在潛力和創(chuàng)造精神，這種動(dòng)力是內(nèi)在的、自發(fā)的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動(dòng)，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發(fā)展，形成良性循環(huán)。因此，如何養(yǎng)成良好的工作習(xí)慣來發(fā)揮法官個(gè)人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強(qiáng)審判管理工作的重要內(nèi)容之一。

二、背景資料：影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣及其特征描述、評(píng)價(jià)

法官個(gè)人因素積極作用的發(fā)揮是法律價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的必要途徑，也是法律不斷向前發(fā)展的強(qiáng)大動(dòng)力。但是，一旦法官的個(gè)人因素過度膨脹，突破了相應(yīng)的限制就會(huì)走向相反面，對(duì)于法院來說后果無疑特別嚴(yán)重。不良習(xí)慣就是個(gè)人因素不斷膨脹的產(chǎn)物，是我們法官在審判實(shí)踐中"習(xí)"而成"慣"的種種不良個(gè)性特質(zhì)。為排查影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，我們有針對(duì)性地設(shè)計(jì)了調(diào)查表格，調(diào)查對(duì)象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調(diào)查結(jié)束后，我們將回收的調(diào)查表根據(jù)審判條線、節(jié)點(diǎn)等要素分類匯總，邀請(qǐng)審判業(yè)務(wù)骨干座談，就審判工作中存在的不良習(xí)慣問題進(jìn)一步進(jìn)行梳理和討論。在此基礎(chǔ)上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執(zhí)行、卷宗裝訂與歸檔四大環(huán)節(jié)15個(gè)節(jié)點(diǎn)92項(xiàng)不良習(xí)慣。隨后，分階段、按步驟運(yùn)用6個(gè)月時(shí)間引導(dǎo)法官對(duì)照問題查找不足，在養(yǎng)成良好習(xí)慣的同時(shí)，抑制不良習(xí)慣的消極影響。在此期間，通過隨機(jī)抽查、法官論壇、專項(xiàng)評(píng)查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。

（一）不良習(xí)慣的特征描述

不良習(xí)慣是一種非理性的因素，對(duì)其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結(jié)合。非理性作為人類精神結(jié)構(gòu)的一個(gè)組成部分，是一種關(guān)于人的特征及認(rèn)識(shí)能力的精神構(gòu)成。這種精神構(gòu)成建立在感知、情緒、行動(dòng)三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的鏈條上。不良習(xí)慣的特征是：

1、非智力性。在法官所具備的各項(xiàng)素質(zhì)中，習(xí)慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習(xí)慣與法官的智力高低并無必然聯(lián)系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會(huì)沾染上一些不良習(xí)慣，且不良習(xí)慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習(xí)慣與法官的年齡大小無必然聯(lián)系，在審判實(shí)踐中，年長(zhǎng)的法官與剛?cè)蚊哪贻p法官相比，基于不良習(xí)慣的日積月累，顯然前者多于后者。

2、非自覺性。不良習(xí)慣是一種不自覺的意識(shí)活動(dòng)，它根源于人的本能欲求，具有心理內(nèi)化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發(fā)的。從法官個(gè)體看，每個(gè)法官由于其生理和心理素質(zhì)的差異，生活經(jīng)歷和環(huán)境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習(xí)慣，這種在司法過程中的習(xí)慣性話語(yǔ)和行為方式的表現(xiàn)不是有意而為的，而是一種無意識(shí)的。從法官群體看，法官個(gè)體之間行為方式和行為習(xí)慣的影響是相互的，習(xí)慣的形成與周圍的環(huán)境有著密不可分的聯(lián)系，環(huán)境的影響亦是在潛移默化中發(fā)揮作用。

3、頑固性和可變性。不良習(xí)慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認(rèn)識(shí)，并在人的認(rèn)知定勢(shì)中積淀下來。認(rèn)知定勢(shì)具有相對(duì)穩(wěn)定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認(rèn)知事物，因而形成一種循環(huán)式、封閉式的認(rèn)知模式、思維模式和行動(dòng)模式。當(dāng)然，這種穩(wěn)固性也不是絕對(duì)的，只要經(jīng)過較長(zhǎng)時(shí)間的強(qiáng)化訓(xùn)練和影響，即使是已經(jīng)形成的較為牢固的不良習(xí)慣，也不是絕對(duì)不可能改變的。

（二）不良習(xí)慣的危害

習(xí)慣對(duì)于一個(gè)人的行為有著強(qiáng)烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，無論多么細(xì)微與尋常，都會(huì)起到錯(cuò)誤的誘導(dǎo)作用，給認(rèn)識(shí)和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會(huì)在不同程度上對(duì)審判工作造成負(fù)面的影響，制約審判質(zhì)效指標(biāo)的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權(quán)威。

1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內(nèi)在地要求必須把公正作為其最高價(jià)值。但是在現(xiàn)代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關(guān)注其他價(jià)值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產(chǎn)出之間的關(guān)系。司法必須要以效率為目標(biāo)、及時(shí)、有效地對(duì)社會(huì)資源進(jìn)行公平分配，使之達(dá)到收益最大化。這是效率價(jià)值存在的獨(dú)立意義。司法實(shí)踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數(shù)量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節(jié)奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養(yǎng)成散

漫、拖拉、懶惰的不良習(xí)慣，必然會(huì)導(dǎo)致辦案的低效率，進(jìn)而案件積壓、超審限現(xiàn)象突出，嚴(yán)重影響了法院的司法權(quán)威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。

2、審判質(zhì)量。案件質(zhì)量是審判工作的生命線。評(píng)判案件質(zhì)量的優(yōu)劣，應(yīng)從實(shí)體質(zhì)量和程序質(zhì)量二個(gè)方面來考量。從實(shí)體公正看，其結(jié)構(gòu)要素包括兩個(gè)方面：準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)和正確適用法律；從程序公正來看，其結(jié)構(gòu)要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實(shí)體公正直接反映在裁判結(jié)果上，程序公正則反映在案件審理的不同環(huán)節(jié)上。長(zhǎng)期以來，由于我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)實(shí)體公正的推崇，以及過分強(qiáng)調(diào)程序的工具價(jià)值，導(dǎo)致了我們法官在裁判過程中，久而長(zhǎng)之形成習(xí)慣，對(duì)程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規(guī)范的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，影響了司法公正的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)程序公正的同時(shí)，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實(shí)體公正，司法活動(dòng)是沒有任何意義的。只有堅(jiān)持實(shí)體公正與程序公正并重，這才是現(xiàn)代司法所追求的方面。

3、審判效果。在劇烈變動(dòng)的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，司法活動(dòng)的復(fù)雜性，決定了司法審判不僅要強(qiáng)調(diào)審判活動(dòng)的合法性，注重法律效果的實(shí)現(xiàn)，而且要關(guān)注審判工作對(duì)于社會(huì)生活的依存性，把握社會(huì)公眾對(duì)審判過程與結(jié)果的認(rèn)同關(guān)系。因此，作為一項(xiàng)基本的司法政策，法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標(biāo)志。嚴(yán)格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機(jī)械地適用法律，不考慮社會(huì)需求、社會(huì)后果和社會(huì)評(píng)價(jià)，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習(xí)慣于以追求"結(jié)案"為目標(biāo)，不愿意付諸心血去調(diào)解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進(jìn)一步激化了矛盾，嚴(yán)重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進(jìn)發(fā)展等方面的功能。

（三）成因剖析

美國(guó)心理學(xué)家威廉詹姆斯說過："播下一個(gè)行動(dòng)，收獲一種習(xí)慣；播下一種習(xí)慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運(yùn)。"好習(xí)慣的養(yǎng)成歸根結(jié)底是對(duì)自我的科學(xué)管理。而不良習(xí)慣的形成是內(nèi)外因共同作用的結(jié)果，人的態(tài)度、意志、品質(zhì)等自身主觀因素占據(jù)了主導(dǎo)地位，環(huán)境、制度等外部客觀因素則構(gòu)成了外部原因。外因通過內(nèi)因而發(fā)揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環(huán)境可以抑制不良習(xí)慣的滋生，反之卻成為加速不良習(xí)慣滋長(zhǎng)的催化劑。

1、主觀因素。當(dāng)今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運(yùn)行產(chǎn)生的，是人的理性和非理性發(fā)展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導(dǎo)而造成的。更進(jìn)一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯(cuò)誤地價(jià)值取舍。因此，影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣也源自于法官的價(jià)值觀問題?？蓺w納為：懶、散、慢、拖，精神狀態(tài)不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責(zé)任心不強(qiáng)，缺乏進(jìn)取心，安于表面，缺少創(chuàng)新意識(shí)，處理事情方法比較簡(jiǎn)單、表面；有令不行，有禁不止。

2、客觀因素。不良習(xí)慣是一種非理性因素，屬于人的精神領(lǐng)域，是人的精神屬性的重要表現(xiàn)形式，所以它同整個(gè)精神一樣是對(duì)客觀世界的反映，是在社會(huì)環(huán)境中、生產(chǎn)和生活實(shí)踐中形成的。因此，要研究不良習(xí)慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環(huán)境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會(huì)人。法官總是生活在特定時(shí)空的社會(huì)共同體之中，特定的社會(huì)文化觀念、倫理價(jià)值積淀為法官的價(jià)值觀和個(gè)性心理支配其行為。社會(huì)轉(zhuǎn)型所引起的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面的轉(zhuǎn)型對(duì)人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當(dāng)今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國(guó)家公共權(quán)力系統(tǒng)中的一員，政治信仰對(duì)其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內(nèi)部環(huán)境對(duì)法官所產(chǎn)生的影響。

（1）周圍環(huán)境的同質(zhì)化效應(yīng)。同質(zhì)化效應(yīng)是指人們的態(tài)度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態(tài)度和行為的過程，是個(gè)體在潛移默化中對(duì)外部環(huán)境的一種不自覺的調(diào)適。尤其在職場(chǎng)中，在同一個(gè)單位或部門的時(shí)間久了，人與人之間會(huì)呈現(xiàn)出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習(xí)慣，那么即便原來沒有這種不良習(xí)慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會(huì)引導(dǎo)其跟隨大多數(shù)人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定、寬松的職業(yè)環(huán)境，客觀上容易消磨人的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)和危機(jī)意識(shí)，產(chǎn)生安于現(xiàn)狀、不思進(jìn)取的心理狀態(tài)，工作中缺乏創(chuàng)造性和主動(dòng)性。

（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會(huì)關(guān)系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發(fā)展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認(rèn)同和共鳴，產(chǎn)生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規(guī)則，或不按規(guī)則行事。另一方面，管理者缺乏先進(jìn)的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導(dǎo)致管理松散、監(jiān)督薄弱，不能及時(shí)有效地發(fā)現(xiàn)、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動(dòng)上的配合，違規(guī)行為屢禁不止。

（3）管理手段缺失。對(duì)于審判工作，傳統(tǒng)的評(píng)價(jià)方式主要有定性和定量?jī)煞N方法，在審判管理中廣泛運(yùn)用的主要是定性評(píng)估的方法，并適當(dāng)運(yùn)用定量評(píng)估作為補(bǔ)充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對(duì)于司法這處復(fù)雜的系統(tǒng)而言，采取思辯的、定性的傳統(tǒng)評(píng)估方法，并不能全面揭示司法運(yùn)用內(nèi)在的客觀規(guī)律，也不能正確、全面地把握審判活動(dòng)運(yùn)用過程和運(yùn)作結(jié)果。加之，公務(wù)員工資改革后，獎(jiǎng)懲激勵(lì)機(jī)制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個(gè)樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動(dòng)力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習(xí)慣。

三、運(yùn)行設(shè)計(jì)：自律型審判管理模式之完善

（一）自律型審判管理模式解析

管理的基礎(chǔ)在于有一個(gè)制度化體系，一個(gè)結(jié)構(gòu)合理、層次分明的管理體系才能發(fā)揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進(jìn)行形式多樣的審判管理體制改革，出現(xiàn)了多種模式，如江蘇法院打造的以評(píng)估體系為基礎(chǔ)和導(dǎo)向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質(zhì)量控制、法官行為激勵(lì)在內(nèi)的綜合性管理模式。

自律型管理，本質(zhì)上就是自主管理，是對(duì)組織基層充分授權(quán)，從而激勵(lì)組織和個(gè)人工作自覺性和創(chuàng)造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個(gè)人的潛能的發(fā)揮，注重個(gè)人目標(biāo)與組織目標(biāo)的統(tǒng)一，在實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)的同時(shí)實(shí)現(xiàn)個(gè)人的價(jià)值。如果說，在推進(jìn)審判管理機(jī)制改革中，江蘇法院適應(yīng)審判工作新形勢(shì)新要求，根據(jù)審判特點(diǎn)、審判職能、人員特征、外部環(huán)境等要素構(gòu)建一個(gè)科學(xué)合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對(duì)法官行為激勵(lì)這一內(nèi)容的具體化，它是從習(xí)慣等非理性因素的角度出發(fā)，激活法院隊(duì)伍內(nèi)在活力，優(yōu)化法院發(fā)展的重要手段。

在構(gòu)建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關(guān)系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結(jié)事了、定分止?fàn)?，甚至追求個(gè)人良心安寧、價(jià)值實(shí)現(xiàn)，這是一個(gè)自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵(lì)，優(yōu)化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉(zhuǎn)變，永遠(yuǎn)只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發(fā)揮好他律管理與自律機(jī)制的共同作用，實(shí)現(xiàn)審判管理方式的轉(zhuǎn)型。

自律型管理模式應(yīng)貫徹的價(jià)值理念是：首先，充分尊重審判規(guī)律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動(dòng)的激勵(lì)監(jiān)督機(jī)制和自我控制轉(zhuǎn)變。第三，切實(shí)增強(qiáng)法官的司法能力，凸現(xiàn)法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設(shè)法尊重法官的自主性，激發(fā)法官的自覺性，強(qiáng)化法官的自律性，引導(dǎo)法官的創(chuàng)造性。自律型審判管理模式要通過他律引導(dǎo)自律，即在理性的正確引導(dǎo)下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進(jìn)的，期間需要不斷自我修正、自我調(diào)整。

（二）自律型審判管理模式的實(shí)踐

自律型審判管理模式是一個(gè)相對(duì)開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構(gòu)建該模式過程中，我們主要從排查不良習(xí)慣入手，經(jīng)歷了發(fā)現(xiàn)、矯正、穩(wěn)固、定型四個(gè)階段，實(shí)現(xiàn)了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉(zhuǎn)型。

1、發(fā)現(xiàn)階段。不良習(xí)慣是潛藏于人的精神深處的心理活動(dòng)，是處于意識(shí)之下的無意識(shí)，因?yàn)榱?xí)以為常，法官往往自己并不能意識(shí)到。所以，發(fā)現(xiàn)和找出不良習(xí)慣就成為了關(guān)鍵。作為院、庭（局）長(zhǎng)、審判管理部門的重要職責(zé)就是通過對(duì)評(píng)估指標(biāo)的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質(zhì)效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習(xí)慣的面紗。

2、矯正階段。矯正階段是整個(gè)過程中最關(guān)鍵也是最困難的一個(gè)階段。不良習(xí)慣的頑固性，決定了這個(gè)階段要有一個(gè)較長(zhǎng)的過程，必須采取強(qiáng)有力的措施，不間斷地、反復(fù)地督促、提醒，進(jìn)行矯正工作。矯正階段一般以2個(gè)月時(shí)間為宜。在這一階段，法官需增強(qiáng)自律性，依靠自身努力，克服不良習(xí)慣。

3、穩(wěn)固階段。經(jīng)過矯正，審判工作中不良習(xí)慣的現(xiàn)狀得到極大改觀，不良習(xí)慣的消極影響在逐步消除。但不良習(xí)慣并未得到徹底根治，容易出現(xiàn)反復(fù)。這個(gè)階段也是不良習(xí)慣向良好習(xí)慣過渡、轉(zhuǎn)化的重要階段，一般需要2個(gè)月時(shí)間。適宜采取隨機(jī)抽查、個(gè)別提醒的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)模式，來檢驗(yàn)前一階段的整改效果，也可從正面表?yè)P(yáng)鼓勵(lì)、樹立先進(jìn)典型。

篇4

1、加強(qiáng)對(duì)《監(jiān)督法》貫徹學(xué)習(xí)的監(jiān)督，增強(qiáng)廉潔從政意識(shí)?！侗O(jiān)督法》是人大常委會(huì)開展法律監(jiān)督和工作監(jiān)督的行動(dòng)指南。這部法律頒布后，市人大在組織常委會(huì)組成人員學(xué)好該部法律的同時(shí)，及時(shí)向政府提出建議，將學(xué)習(xí)宣傳《監(jiān)督法》和《行政監(jiān)察法》同開展干部廉政勤政教育工作緊密結(jié)合，組織開展《監(jiān)督法》和《行政監(jiān)察法》專題培訓(xùn)。并要求在教育對(duì)象上要突出一個(gè)“廣”字，在教育形式上要突出一個(gè)“新”字，在教育內(nèi)容上要突出一個(gè)“實(shí)”字，編印《黨員干部警示教育手冊(cè)》、組織廉政專場(chǎng)文藝匯演、向全市各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部及家屬發(fā)送廉政短信以及“致全市領(lǐng)導(dǎo)干部一封信”等，深入開展廉政勤政教育活動(dòng)，提高了廣大干部廉潔從政意識(shí)和自覺接受人大監(jiān)督的意識(shí)。

2、加強(qiáng)對(duì)規(guī)范性文件備案的監(jiān)督，確保政令暢通。一是圍繞市委、市政府提出的工業(yè)強(qiáng)市、環(huán)境立市目標(biāo)，全面開展規(guī)范性文件備案審查工作。市人大常委會(huì)先后對(duì)林權(quán)制度改革、農(nóng)村稅費(fèi)改革、安全生產(chǎn)管理、資源和環(huán)境保護(hù)、救災(zāi)款物和低保資金使用等規(guī)范性文件進(jìn)行了備案審查；對(duì)創(chuàng)建“優(yōu)秀旅游城市”、礦區(qū)棚戶區(qū)改造資金使用管理等進(jìn)行了專項(xiàng)檢查。通過開展規(guī)范性文件備案審查和專項(xiàng)工作檢查，提出合理建議，保證了政令暢通，推動(dòng)了實(shí)施“四輪驅(qū)動(dòng)”戰(zhàn)略，確保經(jīng)濟(jì)總量翻番目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。二是全程監(jiān)督整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序工作，扎實(shí)推進(jìn)公共資源市場(chǎng)化配置。建議市政府制定《新區(qū)建設(shè)、礦區(qū)棚戶區(qū)改造、土地出讓等重點(diǎn)領(lǐng)域?qū)嵭腥瘫O(jiān)督的辦法》和《關(guān)于規(guī)范公共資源市場(chǎng)化配置工作的實(shí)施意見》，規(guī)范了招投標(biāo)市場(chǎng)秩序和政府采購(gòu)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易行為，防止了公共資源收益的部門化和福利化。

3、加強(qiáng)對(duì)行政行為的監(jiān)督，提升為民執(zhí)政的公信力。市人大常委會(huì)始終堅(jiān)持圍繞中心，服務(wù)大局，精選題目的原則，以土地征遷、教育收費(fèi)、勞動(dòng)保障、環(huán)境保護(hù)、醫(yī)療衛(wèi)生、涉農(nóng)收費(fèi)等行業(yè)、部門為重點(diǎn)，確定議題，開展（三查）活動(dòng)，確保了《行政許可法》和《行政處罰法》的認(rèn)真貫徹實(shí)施，使損害群眾利益的問題得到了較好解決。如通過開展貫徹實(shí)施《土地管理法》情況的調(diào)查，對(duì)征地補(bǔ)償費(fèi)管理使用情況進(jìn)行了監(jiān)督檢查，確保了征地補(bǔ)償費(fèi)的全額按時(shí)撥付和發(fā)放；通過開展《勞動(dòng)合同法》的貫徹執(zhí)行檢查，對(duì)企業(yè)勞動(dòng)用工情況進(jìn)行監(jiān)督，督促市政府查處涉及拖欠農(nóng)民工工資，追回農(nóng)民工工資百萬(wàn)元；通過開展《環(huán)境保護(hù)法》的執(zhí)法檢查，對(duì)企業(yè)違法排污問題進(jìn)行了全面調(diào)查，限期治理；通過開展教育亂收費(fèi)專項(xiàng)調(diào)查，促進(jìn)了教育“一費(fèi)制”收費(fèi)辦法的落實(shí)；通過開展藥品質(zhì)量專項(xiàng)檢查，規(guī)范了藥品采購(gòu)和醫(yī)藥市場(chǎng)秩序；通過開展涉農(nóng)收費(fèi)專項(xiàng)治理檢查，規(guī)范了涉農(nóng)用水、用電、建房、計(jì)生等收費(fèi)行為，提升了政府的公信力。

4、加強(qiáng)政行風(fēng)建設(shè)監(jiān)督，嚴(yán)肅查處違紀(jì)違法行為。一是結(jié)合開展（三查）活動(dòng)，對(duì)行政執(zhí)法人員的勤廉情況一并監(jiān)督檢查，督促監(jiān)察機(jī)關(guān)開展經(jīng)常性的勤政廉政巡查，強(qiáng)化行政效能監(jiān)察。二是開展《監(jiān)察法》執(zhí)法專題檢查，聽取監(jiān)察機(jī)關(guān)查處公務(wù)人員違紀(jì)違法和失職瀆職問題，切實(shí)維護(hù)行政紀(jì)律。二年來，督促監(jiān)察機(jī)關(guān)開展各種政行風(fēng)監(jiān)督檢查活動(dòng)，提出整改措施；有數(shù)名干部受到責(zé)任追究，幾個(gè)單位被取消評(píng)先評(píng)優(yōu)資格，使軟環(huán)境有了極大改善，為招商企業(yè)搭建了良好的發(fā)展平臺(tái)。

5、加強(qiáng)行政效能監(jiān)督，建立勤政高效法制政府。一是建議市政府以貫徹實(shí)施《行政許可法》為契機(jī)，推進(jìn)行政審批制度的改革。市政府組織專門力量，先后三次對(duì)行政審批事項(xiàng)進(jìn)行清理，使行政審批項(xiàng)目大幅減少，降低收費(fèi)幾十項(xiàng)。二是督促政府深化政務(wù)公開。圍繞“人、權(quán)、錢”三個(gè)重點(diǎn)問題，擴(kuò)大群眾知情權(quán)、參與權(quán)、選擇權(quán)和監(jiān)督權(quán)。三是建議實(shí)行服務(wù)公開承諾制。行政部門對(duì)服務(wù)項(xiàng)目全面對(duì)外公開承諾，自覺接受群眾監(jiān)督。向社會(huì)公開辦事服務(wù)承諾，社會(huì)反映良好。四是建議設(shè)立新區(qū)政務(wù)服務(wù)大廳，將行政審批項(xiàng)目納入政務(wù)中心統(tǒng)一辦理，實(shí)行“一站式辦公”、“一個(gè)窗口服務(wù)”、“一條龍審批”等便民、利民措施。通過上述工作，減少了審批環(huán)節(jié)，縮短了辦事時(shí)限，提高了辦事效率。

二、存在問題

通過開展調(diào)查研究，依法行政監(jiān)督工作存在的問題是：

1、監(jiān)督意識(shí)還不強(qiáng)。個(gè)別常委會(huì)組成人員監(jiān)督意識(shí)不強(qiáng)，監(jiān)督的主動(dòng)性不夠，不善于調(diào)查研究、對(duì)問題不求甚解，研究不深，分析不透，自身業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)不夠，監(jiān)督水平不高。

2、監(jiān)督魄力不足。工作中瞻前顧后，縮手縮腳，怕越權(quán)和越位。將質(zhì)詢、特定問題調(diào)查、撤銷等剛性監(jiān)督手段棄之不用，審議發(fā)言隔靴搔癢，不痛不癢，監(jiān)督魄力不足。

3、對(duì)《監(jiān)督法》的學(xué)習(xí)和宣傳不夠。個(gè)別行政執(zhí)法部門對(duì)《監(jiān)督法》的立法意義認(rèn)識(shí)不足，學(xué)習(xí)宣傳不夠，依法主動(dòng)自覺接受監(jiān)督的意識(shí)不強(qiáng)。

三、幾點(diǎn)建議

依法行政監(jiān)督工作的基本思路是：以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，以建設(shè)法治政府為目標(biāo)，緊緊圍繞貫徹執(zhí)行《監(jiān)督法》這條主線，加大行政法律、法規(guī)的宣傳普及力度，強(qiáng)化監(jiān)督意識(shí)，提高監(jiān)督能力；努力做到依法監(jiān)督、敢于監(jiān)督、勤于監(jiān)督、善于監(jiān)督，確保依法行政，提高行政效能，為實(shí)施“四輪驅(qū)動(dòng)”戰(zhàn)略，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)總量翻番作出應(yīng)有貢獻(xiàn)。

一要加大法律宣傳貫徹的監(jiān)督力度。把《監(jiān)督法》和《行政許可法》、《行政處罰法》等行政法律的宣傳貫徹納入全市普法總體規(guī)劃，統(tǒng)一安排，統(tǒng)一部署，充分利用廣播、電視等宣傳工具廣泛宣傳，讓社會(huì)各界都了解人大依法監(jiān)督的職責(zé)，增強(qiáng)對(duì)人大依法監(jiān)督重要性的認(rèn)識(shí)，支持人大常委會(huì)開展依法行政監(jiān)督工作；要增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)自覺接受人大依法監(jiān)督的意識(shí)，加強(qiáng)與檢察院、法院、審計(jì)等相關(guān)部門的聯(lián)系，形成依法監(jiān)督的合力，提高依法行政效率。

二要加大規(guī)范性文件備案審查的工作力度。按照《監(jiān)督法》規(guī)定，健全規(guī)范性文件備案審查工作流程，嚴(yán)把文件審核關(guān)，確保文件內(nèi)容的合法性、執(zhí)行的可操作性，減少制作的隨意性；要完善和規(guī)范行政監(jiān)督檢查機(jī)制，做到專題檢查和經(jīng)常性監(jiān)督檢查相結(jié)合，努力提高依法行政水平和行政管理能力。

篇5

要害詞：經(jīng)濟(jì)法，法部門，經(jīng)濟(jì)法的地位，經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)實(shí)性，市場(chǎng)失靈，公共失靈

經(jīng)濟(jì)法的地位問題其實(shí)就是經(jīng)濟(jì)法是不是一個(gè)法律部門的問題，解決這一問題必須明確經(jīng)濟(jì)法的概念，證實(shí)其獨(dú)立性和重要性，并在理論和現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)相關(guān)部門法加以區(qū)分。

一、經(jīng)濟(jì)法的概念

經(jīng)濟(jì)法從其萌芽至今已走過了100多年風(fēng)風(fēng)雨雨的歷程，它的產(chǎn)生以至發(fā)展都伴隨著爭(zhēng)吵，目前學(xué)界還沒有統(tǒng)一的定義。作為理論思維的第一步就是給經(jīng)濟(jì)法下定義，這也是經(jīng)濟(jì)法研究學(xué)者的首要任務(wù)。前人在此已做了相當(dāng)?shù)墓ぷ?，總的說來，對(duì)經(jīng)濟(jì)法的定義可以分為兩類觀點(diǎn)：一是承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)法部門，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上進(jìn)行定義；二是不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立地位，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)學(xué)科或是一種規(guī)范的綜合等等。

否定經(jīng)濟(jì)法的普遍觀點(diǎn)認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法沒有統(tǒng)一的調(diào)整對(duì)象和方法，所以無論是單個(gè)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)或是這些法規(guī)的總合，都不能構(gòu)成獨(dú)立的法律部門”（1）.而肯定派則認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法有獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象和方法，堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律部門地位（2）。綜觀兩方的觀點(diǎn)其最大的分歧就在于經(jīng)濟(jì)法是否有有別于其他部門法的調(diào)整對(duì)象和方法，這也是傳統(tǒng)部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)。還有部分學(xué)者為求證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立地位對(duì)傳統(tǒng)的部門法劃分標(biāo)準(zhǔn)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為法部門的劃分并非如此，現(xiàn)在不得不對(duì)這一傳統(tǒng)理論加以徹底的改造了（3）。當(dāng)然還有提“法域說”和“法體制說”的。我們沒有必要一廂情愿的為建立一套理論而去任意否定已有的且被大家所公認(rèn)的東西，否定這一點(diǎn)就不是一種實(shí)事求是的研究態(tài)度。唐詩(shī)有言：“兩岸猿聲啼不住，輕舟已過萬(wàn)重山?！边@句詩(shī)用來說明經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展極恰。經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立地位應(yīng)該得到肯定，如何去詮釋經(jīng)濟(jì)法呢？首先還得從法談起，法律就是調(diào)整一定社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，那么經(jīng)濟(jì)法也是為調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系而存在，了解這一點(diǎn)給經(jīng)濟(jì)法下定義就不是一件難事。從蘇聯(lián)改造過來的“縱橫統(tǒng)一說”在學(xué)界曾占有相當(dāng)?shù)牡匚?，此說認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是縱向的經(jīng)濟(jì)治理關(guān)系和橫向的經(jīng)濟(jì)協(xié)作關(guān)系（4）.這一觀點(diǎn)試圖使經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象更加明顯，但無意間卻犯下了一個(gè)致命的錯(cuò)誤，那就是經(jīng)濟(jì)協(xié)作關(guān)系更多的是平等的民事主體之間的關(guān)系，這不應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范疇，而是民法調(diào)整的范疇。經(jīng)濟(jì)法主要是從公權(quán)力入手來調(diào)整公私融合的部分，也就是公私之間的交叉關(guān)系?，F(xiàn)在非凡是象中國(guó)這樣的日益發(fā)展的經(jīng)濟(jì)民主社會(huì)，公權(quán)力應(yīng)該在一定的地方適可而止，不應(yīng)過多的涉入私權(quán)利。因此，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)定義為是調(diào)整國(guó)民經(jīng)濟(jì)的治理和協(xié)調(diào)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。這一概念可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析和理解：首先，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是縱向的經(jīng)濟(jì)治理和協(xié)調(diào)關(guān)系，這區(qū)別于平等民事主體之間的關(guān)系。其次，調(diào)整的主體其中重要一方是國(guó)家相關(guān)的經(jīng)濟(jì)機(jī)關(guān)，這是為擺脫行政機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)的盲目干預(yù)，確定一定的機(jī)關(guān)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)的治理和協(xié)調(diào)工作。雖然，經(jīng)濟(jì)法是以一定的強(qiáng)力為基礎(chǔ)的，但強(qiáng)力并不是直接調(diào)整手段而是作為經(jīng)濟(jì)治理協(xié)調(diào)的堅(jiān)實(shí)后盾。

二、經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性

經(jīng)濟(jì)法的地位問題歸結(jié)到一點(diǎn)就是經(jīng)濟(jì)法是不是一個(gè)法律部門的問題，而進(jìn)一步研究其實(shí)重要的就是經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性問題，這個(gè)問題是上個(gè)世紀(jì)以來法學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，可以肯定的說經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)部門法。前面已對(duì)經(jīng)濟(jì)法的概念進(jìn)行了分析，下面具體就經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性進(jìn)行研究。

判定經(jīng)濟(jì)法是否為部門法須確立一個(gè)明確的部門法劃分的標(biāo)準(zhǔn)，而不是不顧現(xiàn)實(shí)自封為部門法。部門法的劃分有對(duì)象說，對(duì)象加方法說，還有方法說，還有目的說等。按照多數(shù)的觀點(diǎn)認(rèn)為特有調(diào)整的對(duì)象和方法是劃分的標(biāo)準(zhǔn)。但方法相對(duì)于對(duì)象來說是次后的，特有的調(diào)整對(duì)象才是要害，任何法律部門都有其調(diào)整的對(duì)象，這是劃分部門的根本標(biāo)志，它是指法律部門調(diào)整的特定社會(huì)關(guān)系（5）.雖然有人對(duì)這一傳統(tǒng)的劃分方法提出了質(zhì)疑，但他還是不得不承認(rèn)，對(duì)經(jīng)濟(jì)法的基本界定說還是應(yīng)當(dāng)立足于經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象及其根本特征，否則經(jīng)濟(jì)法就成了無本之木，無異于空中樓閣，經(jīng)濟(jì)法的科學(xué)性也就值得懷疑（6）.在前面的定義中已經(jīng)闡述了經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象是國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的治理協(xié)調(diào)關(guān)系。這種關(guān)系的一方主體是國(guó)家經(jīng)濟(jì)機(jī)關(guān)，另一方則是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的主體，大到公司企業(yè)集團(tuán)，小到“戶”（7）這種經(jīng)營(yíng)的單位。從客觀上說，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的的對(duì)象是一種社會(huì)關(guān)系，具體說有宏觀調(diào)控法（或者宏觀經(jīng)濟(jì)法）、市場(chǎng)規(guī)制法、經(jīng)濟(jì)組織法等方面。宏觀調(diào)控法主要包括金融財(cái)稅等，市場(chǎng)規(guī)制法包括不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和反壟斷法以及產(chǎn)品質(zhì)量法等方面的內(nèi)容，經(jīng)濟(jì)組織法主要包括了公司企業(yè)法等方面的內(nèi)容。

調(diào)整的對(duì)象基本上就決定了經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性和非凡性，在經(jīng)濟(jì)的治理協(xié)調(diào)過程中會(huì)使用包括民事、行政等方面的調(diào)整手段，這并不會(huì)影響經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立地位，現(xiàn)實(shí)的情況非常復(fù)雜，使得國(guó)家必須用多方面的手段進(jìn)行調(diào)整。另外經(jīng)濟(jì)法也不是沒有自己的調(diào)整手段和方法，如“經(jīng)濟(jì)不名譽(yù)”處罰等。

所以從理論上來說經(jīng)濟(jì)法有明確的調(diào)整對(duì)象并輔以一定的調(diào)整方法，它就具有作為一個(gè)法部門的獨(dú)立性，應(yīng)該成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

三、經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展和現(xiàn)實(shí)性

經(jīng)濟(jì)法成為法律部門首先是要有獨(dú)立性，但現(xiàn)實(shí)性也是一個(gè)重要的方面，經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)實(shí)性其實(shí)就是經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)實(shí)存在依據(jù)，說明經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)部門法存在不是可有可無的，它有重要的意義。

經(jīng)濟(jì)法的重要性可以從經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展歷程來說明。經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。早在2000多年以前就有了成文的法典，比如《漢穆拉比法典》，其中就有很多相關(guān)經(jīng)濟(jì)的法律條文，但這時(shí)的法是諸法合體，不能說已經(jīng)產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)法。經(jīng)濟(jì)法是相對(duì)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，它的產(chǎn)生和發(fā)展是與經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步分不開的，總的說來經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于19世紀(jì)，隨后在20世紀(jì)初出現(xiàn)分野，一方面是以蘇聯(lián)為首的社會(huì)主義陣營(yíng)的“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)法”，典型的如捷克等還制定了專門的《經(jīng)濟(jì)法典》。但隨著集團(tuán)的解體以計(jì)劃為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)法受到了極大的沖擊，現(xiàn)實(shí)情況發(fā)生了很大的變化，是否有必要再繼續(xù)堅(jiān)持原蘇聯(lián)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的理論學(xué)說有待商榷。另一方面是資本主義國(guó)家?guī)捉?jīng)演變的經(jīng)濟(jì)法，從“戰(zhàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)法”到“危機(jī)對(duì)策經(jīng)濟(jì)法”，再到比較成熟的“自覺維護(hù)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法”。分析這一過程，可見它是沿著自由資本主義向壟斷資本主義的軌跡發(fā)展的，資本主義國(guó)家逐漸熟悉到國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的重要性，同時(shí)民主經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)，一時(shí)出現(xiàn)了“私法公法化”和“公法私法化”的現(xiàn)象。比如，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、壟斷這些問題光靠民法規(guī)范的市場(chǎng)調(diào)節(jié)手段是不能解決問題的，而且經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)對(duì)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的要求就越高，不規(guī)范的金融治理以及猖獗的金融投機(jī)嚴(yán)重的影響了一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和發(fā)展，1929年從美國(guó)開始的世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)的就是一個(gè)明證。

資本主義國(guó)家在加強(qiáng)國(guó)家干預(yù)的同時(shí)，社會(huì)主義中國(guó)也在一邊規(guī)范職能經(jīng)濟(jì)部門的治理，又逐步的放權(quán)，讓民眾享有更多的經(jīng)濟(jì)自由，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變。隨著經(jīng)濟(jì)的全球化，各國(guó)的經(jīng)濟(jì)形式逐漸趨同。經(jīng)濟(jì)法正是在此基礎(chǔ)上有其繼續(xù)存在的理由，可以完全否定那種經(jīng)濟(jì)法的“階段論”（8）.法律部門之所以形成，很重要的原因就在于它有不同于其他法律部門的精神（9），也就是它有它的現(xiàn)實(shí)性，即適應(yīng)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)而生。

由于各國(guó)的情況不一樣，各國(guó)的經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)的主要方面也不一樣。英美法系沒有部門法劃分的傳統(tǒng)，也就沒有經(jīng)濟(jì)法部門，但事實(shí)是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《反壟斷法》被稱之為“經(jīng)濟(jì)”，可以理解為這是其重要的經(jīng)濟(jì)法內(nèi)容。德日對(duì)經(jīng)濟(jì)法德研究由來以久。由于民商法在經(jīng)濟(jì)中占據(jù)統(tǒng)治地位，人們關(guān)注經(jīng)濟(jì)法的程度不高，甚至很多人還不知道什么是經(jīng)濟(jì)法。但不管怎樣，經(jīng)濟(jì)法的存在是一個(gè)事實(shí)。西方國(guó)家已注重到經(jīng)濟(jì)法的重要性，借鑒近年來中國(guó)經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的治理，并取得了一定的成效。中國(guó)由于傳統(tǒng)思維的影響和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的限制，經(jīng)濟(jì)法的重點(diǎn)不在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)而在財(cái)稅方面。從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來說，這種狀況會(huì)逐漸的改變。

經(jīng)濟(jì)法的重要性最重要的就是其存在的現(xiàn)實(shí)性。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，建立在符合現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上的法部門才有其合理性。事實(shí)證實(shí)，要保持國(guó)民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、健康、快速發(fā)展，光靠計(jì)劃抑或是市場(chǎng)調(diào)節(jié)是不行的，經(jīng)濟(jì)法要解決的就是市場(chǎng)跟公權(quán)的關(guān)系問題，這也是經(jīng)濟(jì)法存在的意義所在。公共權(quán)力有很大的張性和破壞性，它介入市場(chǎng)、干預(yù)經(jīng)濟(jì)必須依法劃定合理的階域，克服“市場(chǎng)失靈”和“公共失靈”是經(jīng)濟(jì)法的雙重任務(wù)（10）。從另一方面來說，國(guó)家究竟也是社會(huì)的一個(gè)組織，在發(fā)揮經(jīng)濟(jì)職能對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行規(guī)劃、引導(dǎo)、控制、調(diào)節(jié)和監(jiān)督的同時(shí)，又具有為自身利益“尋租”傾向，經(jīng)濟(jì)法才對(duì)經(jīng)濟(jì)權(quán)力的范圍和程序作出限定，以防其放棄或?yàn)E用代表權(quán)，侵害、背離社會(huì)利益（11）。普遍的情形是因?yàn)樽杂傻氖袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的失靈，國(guó)家就由與市民社會(huì)相對(duì)立的“政治國(guó)家”變?yōu)椤敖?jīng)濟(jì)國(guó)家”。經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)國(guó)家的衍生物。但我國(guó)的情況與其說是市場(chǎng)失靈，不如說是市場(chǎng)機(jī)制的缺乏和不完善，改革的取向和目標(biāo)就是要改革原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，全面引入市場(chǎng)機(jī)制，而不是或者說主要不是糾正市場(chǎng)失靈或克服市場(chǎng)調(diào)節(jié)的盲目性和局限性的（12）。我們更多的是克治所謂的“公共失靈”，下放權(quán)利，營(yíng)造一個(gè)良好有序的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境?？傊?jīng)濟(jì)法的現(xiàn)實(shí)使命就是調(diào)整公私融合的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，填補(bǔ)社會(huì)發(fā)展帶來的法律調(diào)整空缺。

從現(xiàn)實(shí)的情況看，以下幾個(gè)方面必須由經(jīng)濟(jì)法重點(diǎn)加以調(diào)整和規(guī)范的：

一，宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控方面。經(jīng)濟(jì)法是平衡協(xié)調(diào)法（13），通過治理協(xié)調(diào)和處理好社會(huì)整體與社會(huì)個(gè)體之間的意志、行為和利益的矛盾十分重要。要做到這一點(diǎn)，必須重視國(guó)家經(jīng)濟(jì)部門對(duì)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控，以市場(chǎng)為基礎(chǔ)并加以國(guó)家調(diào)節(jié)這一輔助手段達(dá)到資源的最佳配置，也就是通常所說的“帕累托最優(yōu)”。這方面主要體現(xiàn)在按一定的程序制定經(jīng)濟(jì)政策等行為，如利率、稅率的調(diào)整，宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)整有利于克服市場(chǎng)的盲目性和滯后性，使“市場(chǎng)失靈”帶來的損害降到最低。

二，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)方面。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的活力來源于競(jìng)爭(zhēng)，沒有競(jìng)爭(zhēng)就沒有新技術(shù)的迅速開發(fā)和利用，經(jīng)濟(jì)就會(huì)放緩，因而維護(hù)并鼓勵(lì)正常的經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)是經(jīng)濟(jì)法的重要使命。但同時(shí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)天性決定了一部分經(jīng)濟(jì)主體在競(jìng)爭(zhēng)中脫穎而出并逐漸取得相對(duì)優(yōu)勢(shì)的地位，甚至走向壟斷，而壟斷者會(huì)維持自己的壟斷價(jià)格剝奪消費(fèi)者，更為嚴(yán)重的是導(dǎo)致技術(shù)和服務(wù)止步不前。另外惡性的競(jìng)爭(zhēng)損害了平等民事主體的利益，還損害了整個(gè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。對(duì)此，傳統(tǒng)的民法調(diào)整顯然是力不從心。

最后，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整為市場(chǎng)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定提供保障。市場(chǎng)越是開放發(fā)達(dá)，穩(wěn)定性的要求就越高，非凡是金融體系對(duì)此要求更高。假如金融監(jiān)管不力，則會(huì)導(dǎo)致金融投機(jī)猖獗，從而嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。1998年的亞洲金融風(fēng)暴就是一個(gè)典型的例子。所以經(jīng)濟(jì)法必須從主體資格、程序運(yùn)作等方面加以規(guī)制和監(jiān)管。

當(dāng)然，需要經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的地方還有許多，這里不可能一一詳敘。

總之，經(jīng)濟(jì)法都是順應(yīng)時(shí)代而存在，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的保障。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的客觀性決定了經(jīng)濟(jì)法部門必須存在并發(fā)揮作用。

四、經(jīng)濟(jì)法與相關(guān)部門法的關(guān)系

前面僅從理論上以部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)闡明了經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立地位，同時(shí)就經(jīng)濟(jì)法存在的重要性進(jìn)行了分析和論證，但若要進(jìn)一步明確其部門法的地位，須與相鄰的部門法加以比較，不能區(qū)別就難說經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。經(jīng)濟(jì)法涉及公私權(quán)利的問題，一方面它與民法有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，一方面它的主體是行政機(jī)關(guān)，與行政聯(lián)系緊密，所以準(zhǔn)確的區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與民法和行政法的關(guān)系才能說明經(jīng)濟(jì)法的是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。相較而言，其他部門法就沒有什么可比較的必要，本文由于篇幅的限制，也不打算與民法和行政法之外的部門法相比較。

與民法相比較，雙方調(diào)整關(guān)系的主體明顯是不一樣的，民法調(diào)整的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法則是調(diào)整的不平等主體之間的經(jīng)濟(jì)治理協(xié)調(diào)關(guān)系，與人身關(guān)系無關(guān)。明確的區(qū)分經(jīng)濟(jì)法和民法是為了讓公權(quán)利不干預(yù)私權(quán)，讓市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)按價(jià)值規(guī)律發(fā)揮最大的作用。經(jīng)濟(jì)法與民法并不是對(duì)立的，經(jīng)濟(jì)法是民法的重要補(bǔ)充，可以說民法是經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)法是民法的保障。舉例來說，在消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)方面，民法調(diào)整的是平等主體的商家和消費(fèi)者的關(guān)系，但是《民法通則》在制定時(shí)忽略了一點(diǎn)就是平等民事主體之間的關(guān)系可能有平等的關(guān)系和不平等的關(guān)系，很顯然，商家在信息力等方面占有了絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，假如完全按照民法來調(diào)整的話顯然不利于消費(fèi)者利益的保護(hù)，這種情況下，就必須以國(guó)家或社會(huì)的力量涉入這一關(guān)系中，通過調(diào)整國(guó)家與商家的關(guān)系從而達(dá)到雙方的平衡。

眾所周知狹義的民法不包括商法，商法是后來才出現(xiàn)的非凡民法。盡管有民商分離和民商合一的不同，但商法屬于廣義的民法是沒有異議的，其基本的價(jià)值理念與民法是相同的，調(diào)整的對(duì)象仍然是平等的民事主體之間的關(guān)系，脫離這點(diǎn)商法就不成其為民法。一般認(rèn)為商法包括公司法、保險(xiǎn)法、海商法等，但這些同時(shí)又被納入經(jīng)濟(jì)法的范疇，如何具體的區(qū)分商法和經(jīng)濟(jì)法呢？有的學(xué)者為了解決這一問題，考證了商法的來源，認(rèn)為商法本來就是一個(gè)不十分規(guī)范的叫法，也就是說沒有商法，建議把調(diào)整平等主體的部分劃入民法中，而余下的劃歸經(jīng)濟(jì)法（14）。筆者以為這完全沒有必要，保持民商法的現(xiàn)有提法已是共識(shí)，所以屬于商法的相關(guān)法中可以有經(jīng)濟(jì)法規(guī)范，只是雙方的研究角度不同，商法可以從主體資格、權(quán)力自治等方面就以規(guī)定和研究，而經(jīng)濟(jì)法則從經(jīng)濟(jì)組織、競(jìng)爭(zhēng)規(guī)范等方面進(jìn)行規(guī)定和研究。商法與經(jīng)濟(jì)法并不矛盾，它們是相輔相成的，其區(qū)分要害在調(diào)整的主體不同。

與行政法相比較，二者主體方面存在相似之處，這是筆者在解決經(jīng)濟(jì)法主體地位是碰到的最難的也是思量最久的問題，但兩者的區(qū)別仍然存在。行政機(jī)關(guān)有行政職能和經(jīng)濟(jì)職能，也就是說國(guó)家一方面是統(tǒng)治者的身份，另一方面又是治理者、組織者，在某些時(shí)候還是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的參與者。其行使行政職能的由行政法調(diào)整，行使經(jīng)濟(jì)職能的由經(jīng)濟(jì)法加以調(diào)整。傳統(tǒng)的行政法內(nèi)容龐雜，不利于提高行政機(jī)關(guān)的效率并規(guī)范行政行為，一些原來行政領(lǐng)域的東西應(yīng)分離出來納入新的法律部門如經(jīng)濟(jì)法來調(diào)整，而一些未成熟又沒有形成一套法律系統(tǒng)的法規(guī)繼續(xù)留在行政法中，最終行政法調(diào)整余下的部分。所以行政法應(yīng)該是規(guī)定行政機(jī)關(guān)的組織和職權(quán)，并規(guī)定公民在受到行政機(jī)關(guān)侵害時(shí)的行政救濟(jì)（15）.因此區(qū)分經(jīng)濟(jì)法和行政法可以從以下三個(gè)方面入手：首先從調(diào)整對(duì)象上看，行政法只調(diào)整發(fā)生在行政活動(dòng)中的行政關(guān)系，如公安治理關(guān)系，人事行政關(guān)系等，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的治理協(xié)調(diào)關(guān)系，包括產(chǎn)業(yè)政策治理關(guān)系，工商治理關(guān)系等。再是從調(diào)整的方法上看，經(jīng)濟(jì)法更廣，不僅涉及有民法和行政法的方法，還有自己特有的方法，而且經(jīng)濟(jì)法在宏觀調(diào)控上更多的是采用間接調(diào)控方式。最后，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范專業(yè)性更強(qiáng)，更復(fù)雜。

五、小結(jié)

上面的分析已經(jīng)論證了經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律部門地位，但是時(shí)代在發(fā)展，現(xiàn)實(shí)情況在變化，我們必須不斷的加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)法的研究，讓經(jīng)濟(jì)法更好的服務(wù)于社會(huì)。也正如前面在論述經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)實(shí)性所說，經(jīng)濟(jì)法順應(yīng)現(xiàn)實(shí)而生，它一定會(huì)繼續(xù)隨著時(shí)代的發(fā)展而發(fā)展，作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮重要作用。

注釋及參考文獻(xiàn)：

（1）引自《經(jīng)濟(jì)法的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，檢察出版社，1998年版，P52。

（2）參見中國(guó)經(jīng)濟(jì)法緒論編寫組編：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)法緒論》，法律出版社1987年版。

（3）見史際春，鄧鋒著：《經(jīng)濟(jì)法總論》，法律出版社，1998年版，P125。

（4）見潘靜成，劉文華主編：《經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999年版，P53。

（5）見章尚錦主編：《國(guó)際私法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年版，P2。

（6）見史際春，鄧鋒著：《經(jīng)濟(jì)法總論》，法律出版社，1998年版，P25。

（7）關(guān)于戶這種經(jīng)營(yíng)單位常見的有我們常說的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，個(gè)體工商戶等，個(gè)體工商戶肯定可以作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)法的主體，但農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶在作為被宏觀調(diào)控一方可以做為經(jīng)濟(jì)法的主體。

（8）這種觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)實(shí)并不存在，它只是在一定的歷史條件下存在，比如戰(zhàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)法，危機(jī)對(duì)策經(jīng)濟(jì)法，還有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)法。

（9）見張守文文：《論經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性》，載《中國(guó)法學(xué)》2000年第5期。

（10）見馮彥君文：《世紀(jì)之交經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的五年回顧與展望》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》（雙月刊），2001年第1期。

（11）見程寶山文：《經(jīng)濟(jì)法理論的新思考》，載《人大報(bào)刊復(fù)印資料—經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》，2001年第1期。

（12）見孫同鵬文：《漸進(jìn)改革與經(jīng)濟(jì)立法》，載《人大報(bào)刊復(fù)印資料—經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》，2001年第1期。

篇6

聯(lián)合國(guó)和一些區(qū)域性國(guó)際組織為維護(hù)世界和平與安全、促進(jìn)人權(quán)事業(yè)發(fā)展，創(chuàng)建并推行公認(rèn)的、可以普遍適用的刑事司法的程序原則與規(guī)范體系。所有由這些聯(lián)合國(guó)和區(qū)域性國(guó)際組織所制定、認(rèn)可并倡導(dǎo)的，各成員國(guó)或締約國(guó)應(yīng)當(dāng)遵循或盡可能遵循的，有關(guān)刑事司法的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范或指導(dǎo)性綱領(lǐng)就是國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則?！駷橹?，國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則已形成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的人權(quán)保障體系，為各國(guó)刑事司法體制的改革和完善提供借鑒，對(duì)促進(jìn)世界刑事司法和人權(quán)事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。

一、國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則的淵源和法律效力

形成國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則的國(guó)際、國(guó)際公約、示范條約、規(guī)則、原則和議定書等，以各自不同的法律規(guī)范方式和效力形式，成為國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則四個(gè)層次的法律淵源：第一層次是《聯(lián)合國(guó)》、《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，它們構(gòu)成了刑事司法準(zhǔn)則體系的基本層面，相當(dāng)于基本法的意義，對(duì)所有簽署加入、批準(zhǔn)的國(guó)家具有法律約束力。

第二層次是聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的以及預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的、并經(jīng)聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)或聯(lián)合國(guó)大會(huì)批準(zhǔn)的國(guó)際法律文書。這些國(guó)際法律文件具體規(guī)定了刑事犯罪的國(guó)際刑事管轄、罪犯的逮捕、引渡的國(guó)際間的合作，以及對(duì)囚犯待遇、拘禁的程序措施的具體要求。

第三層次是示范性法律文件，僅供會(huì)員國(guó)參考適用，如《引渡示范條約》。此類示范性國(guó)際法律文書有助于各個(gè)國(guó)家在進(jìn)行刑事司法方面的合作而進(jìn)行談判和協(xié)定時(shí)予以參考適用，不具有法律約束力。

第四層次是區(qū)域性國(guó)際法律文書，如《歐洲人權(quán)公約》，雖然只在特定國(guó)際區(qū)域內(nèi)適用，但這一法律淵源允許主體將人權(quán)保障請(qǐng)求有條件地訴諸于區(qū)域內(nèi)的國(guó)際司法機(jī)構(gòu)而得到人們重視。

國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則的法律效力取決于形成準(zhǔn)則的國(guó)際法律文書的法律形式。而且，鑒于各國(guó)家在是否加入或接受國(guó)際法律文件有選擇權(quán)，因此，準(zhǔn)則一般不具有直接施行于一國(guó)之國(guó)內(nèi)的法律效力。即使如此，由于它不斷吸收成員國(guó)家參與，且是國(guó)際所公認(rèn)的刑事司法評(píng)價(jià)體系，也就成為促進(jìn)各國(guó)刑事司法發(fā)展的動(dòng)力。

二、國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則人權(quán)保障的內(nèi)容

國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則所保障的人權(quán)主要是針對(duì)刑事司法活動(dòng)中容易被忽視而險(xiǎn)遭侵犯的公民權(quán)利，主要有：(1)平等權(quán)。強(qiáng)調(diào)在刑事程序中給予所有涉訟主體平等享有各項(xiàng)準(zhǔn)則確認(rèn)各項(xiàng)權(quán)利。(2)當(dāng)權(quán)利或自由被侵犯后獲得有效司法補(bǔ)救的權(quán)利。準(zhǔn)則要求各締約國(guó)保證任何一個(gè)被侵犯權(quán)利和自由的人，都能獲得官方機(jī)構(gòu)的程序救濟(jì)，并確保有效救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)。(3)免遭任意生命剝奪的權(quán)利。強(qiáng)調(diào)生命權(quán)為人人所本然固有且應(yīng)受法律保護(hù)，任何人非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被任意剝奪生命。(4)免受酷刑、殘忍、不人道或侮辱性對(duì)待或刑罰的權(quán)利。(5)被剝奪自由的人有獲得人道的、尊重其人格尊嚴(yán)之待遇的權(quán)利。作為對(duì)被監(jiān)禁人的基本權(quán)利的保障，準(zhǔn)則要求刑事司法程序具有人道性，給予任何被監(jiān)禁人之人格尊嚴(yán)的尊重，以使他們能順利回歸社會(huì)。(6)不被任意逮捕或拘禁的權(quán)利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受權(quán)利侵者，有權(quán)獲得國(guó)家補(bǔ)償。(7)獲得獨(dú)立、公正審判的權(quán)利。準(zhǔn)則確認(rèn)任何被刑事追訴人的人，有權(quán)獲得一個(gè)依法設(shè)立的、合格的、獨(dú)立和無偏倚的法庭公開和公正地審判的權(quán)利。(8)無罪推定的權(quán)利。凡受刑事追訴的人，在未經(jīng)法庭依法確認(rèn)其有罪之前，都應(yīng)被視為無罪。(9)保障辯護(hù)權(quán)。準(zhǔn)則確認(rèn)了任何被刑事指控的人，應(yīng)有相當(dāng)時(shí)間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)，與自已選擇的律師聯(lián)絡(luò)，有權(quán)親自辯護(hù)或由其選擇的律師幫助辯護(hù)。必要時(shí)，還應(yīng)獲得法律援助律師的辯護(hù)，不得因其無力償付費(fèi)用而失去律師法律幫助。(10)公平質(zhì)證權(quán)利。法庭應(yīng)確保證人出庭作證和接受訊問，受刑事指控的人有權(quán)訊問對(duì)其不利的證人。(11)獲得譯員幫助的權(quán)利。受刑事指控的人，在不懂或不會(huì)表達(dá)法庭上所用語(yǔ)言時(shí)，國(guó)家應(yīng)提供免費(fèi)的譯員援助。(12)反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利。作為被刑事指控者所享有的最低限度權(quán)利，準(zhǔn)則確認(rèn)任何人都有不被強(qiáng)迫作不利于自已的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪的權(quán)利。(13)應(yīng)對(duì)未成年人特別考慮。對(duì)未成年人，在程序上應(yīng)考慮他們的年齡和幫助他們重新做人的需要而采取適當(dāng)程序措施，如將被剝奪自由的未成年人與成年人分隔關(guān)押。法庭應(yīng)盡快予以判決，避免拖延。(14)獲得高級(jí)法院復(fù)審的權(quán)利。凡被判定有罪者，應(yīng)有權(quán)由一個(gè)較高級(jí)法庭對(duì)其定罪及刑罰依法進(jìn)行復(fù)審。(15)獲得刑事錯(cuò)案賠償?shù)臋?quán)利。當(dāng)先前的裁判被認(rèn)定為誤判而定罪被時(shí)，因此曾受刑罰的人應(yīng)依法取得賠償，除非有證據(jù)證明錯(cuò)判是由于他自己未及時(shí)坦白或其他自已的緣故而造成。(16)禁止雙重危險(xiǎn)。任何人已依一國(guó)的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰。(17)定罪量刑原則上以行為時(shí)的法律為依據(jù)，除非新法有利于犯罪者。也就是說犯罪行為之后的新法律規(guī)定了較輕的刑罰，犯罪人有權(quán)據(jù)此被輕判或減刑。

三、國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則人權(quán)保障的特征

國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則從普遍公認(rèn)的基本人權(quán)角度，對(duì)國(guó)家刑事司法活動(dòng)提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相對(duì)于國(guó)內(nèi)法對(duì)人權(quán)的保障而言，它具有幾個(gè)方面的特點(diǎn)：

(一)不同層次國(guó)際法律文件所形成的刑事司法準(zhǔn)則，在人權(quán)保障方面具有內(nèi)在的高度統(tǒng)一性?！堵?lián)合國(guó)》乃性國(guó)際法，而《世界人權(quán)宣言》則進(jìn)一步明確的人權(quán)保障精神，它們共同成為其后《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》的法律依據(jù)。而這兩個(gè)《公約》使不具有法律約束力的《》和《宣言》所確認(rèn)的基本權(quán)利獲得了法律約束力。而其他《規(guī)則》、《議定書》、《原則》等許多形式的國(guó)際法律文件則從各自領(lǐng)域來實(shí)現(xiàn)《》、《宣言》和《公約》基本人權(quán)保障的內(nèi)容，從程序、具體實(shí)現(xiàn)方式上提出具體規(guī)則要求，從而相互協(xié)同，共同促進(jìn)人權(quán)事業(yè)的發(fā)展。而一些區(qū)域內(nèi)的國(guó)家所簽訂或加入的區(qū)域性公約，則進(jìn)一步重申和具體落實(shí)聯(lián)合國(guó)準(zhǔn)則內(nèi)容和宗旨。

(二)權(quán)利保障的有限性。由國(guó)際法律文書所確立的刑事司法準(zhǔn)則雖然在

權(quán)利保障的目標(biāo)方面和內(nèi)容方面是明確而統(tǒng)一，但卻無法回避其人權(quán)保障的有限性。

其一、人權(quán)保障的效力范圍有限。傳統(tǒng)意義上國(guó)際法的主體不是公民個(gè)人，更不能直接適用于國(guó)內(nèi)，不得與國(guó)家發(fā)生沖突。而作為國(guó)家，有權(quán)決定是否加入某一項(xiàng)國(guó)際公約或是否支持某項(xiàng)決議，是否參照聯(lián)合國(guó)為數(shù)眾多的示范性或建議性準(zhǔn)則，從而決定著國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則所保障的基本權(quán)利能否獲得國(guó)內(nèi)法支持的問題，能否受到國(guó)內(nèi)法的切實(shí)保障，也就形成國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則下的各國(guó)公民的權(quán)利保障內(nèi)容和權(quán)利狀態(tài)的差別。

其二、人權(quán)保障的內(nèi)容有限。刑事司法準(zhǔn)則對(duì)人權(quán)的保障是建立在眾多國(guó)家對(duì)人權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀與未來共識(shí)的基礎(chǔ)之上的。目前情況是，世界發(fā)展并不均衡，發(fā)展有緩有速，人權(quán)保障不能僅以少數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家的人權(quán)發(fā)展?fàn)顩r為標(biāo)準(zhǔn)，而必須考慮整體發(fā)展的平衡，如準(zhǔn)則提出過高的要求，勢(shì)必不利于讓大多數(shù)的國(guó)家接受而喪失其調(diào)整功能。因此，國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則對(duì)人權(quán)的保障并不是當(dāng)前最高標(biāo)準(zhǔn)，有的國(guó)家之國(guó)內(nèi)法對(duì)人權(quán)保障可能做得更好，但卻是各個(gè)國(guó)家應(yīng)力求達(dá)到的基本標(biāo)準(zhǔn)。

其三、權(quán)利保障手段有限。即使是國(guó)際社會(huì)較為普遍參與的《世界人權(quán)宣言》以及《國(guó)際人權(quán)公約》等聯(lián)合國(guó)法律文書，保障人權(quán)的途徑只能是宣告權(quán)利，為聯(lián)合國(guó)、國(guó)際人權(quán)組織以及各成員國(guó)致力于人權(quán)事務(wù)提供法律依據(jù)，審議或敦促有違國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則的成員國(guó)保護(hù)這些權(quán)利。而公民個(gè)人只有在極為特別的少數(shù)情況下才可能向國(guó)際社會(huì)尋求救濟(jì)，在整體上，準(zhǔn)則不可能直接以其人權(quán)保障的內(nèi)容為依據(jù)，向被害人提供國(guó)際權(quán)利救濟(jì)，這無疑直接限制了國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則對(duì)人權(quán)保障的有效性。

四、國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則的人權(quán)保障方式之解析

沒有約束的權(quán)力必然被濫用，其當(dāng)國(guó)家刑罰權(quán)被濫用時(shí)，公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利將直接遭受侵害。以國(guó)際準(zhǔn)則所提供的權(quán)利保障，主要以如下幾個(gè)方式提供權(quán)利保障。

(一)確認(rèn)權(quán)利。國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則對(duì)公民在刑事司法過程的各項(xiàng)基本權(quán)利明確宣告，所確認(rèn)的權(quán)利：一是確認(rèn)公民在任何情況不容褫奪的基本權(quán)利，如人格尊嚴(yán)、免受酷刑；二是確認(rèn)由刑事程序而自然產(chǎn)生的權(quán)利，如無罪推定的權(quán)利、正當(dāng)法律程序的權(quán)利；三是確認(rèn)公民在程序中為有效維護(hù)其基本權(quán)利的程序性權(quán)利，如辯護(hù)權(quán)、申告權(quán)、獲得律師幫助和免費(fèi)翻譯的權(quán)利等。

(二)規(guī)范行為。為了保障訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，國(guó)家執(zhí)法工作人員有必要采取一定的強(qiáng)制手段和措施，這些手段和措施的運(yùn)用不免影響到公民的基本權(quán)利，而非正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利則必然使權(quán)利遭受損害。因此，國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則對(duì)執(zhí)法人員的執(zhí)法行為，從三個(gè)方面予規(guī)制：

一是以正當(dāng)程序的規(guī)制。國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則通過《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》確定：除非依照法律的規(guī)定和程序，任何人不得被剝奪自由。并通過如《囚犯最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》國(guó)際法律文件，來具體明確工作人員應(yīng)采取怎樣正當(dāng)程序方式進(jìn)行逮捕、拘禁或監(jiān)禁等措施。

二是以程序必要性的規(guī)制。刑事程序中的所謂“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)是在考慮到其他措施或手段都不能達(dá)到程序目的之后，在沒有其他可替代措施的情況，且非之不能達(dá)到目的時(shí)方可為之。強(qiáng)調(diào)在各項(xiàng)司法活動(dòng)中盡可能采取非暴力手段，只有在絕對(duì)必要、最后不得已的情況下才能使用武力、火器，且不得超出執(zhí)行職務(wù)范圍。

篇7

從我國(guó)《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請(qǐng)求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級(jí)人民法院的規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請(qǐng)求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行遭受損失或財(cái)產(chǎn)被毀而遭受的損失，被害人因財(cái)物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責(zé)令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補(bǔ)被害人損失時(shí)，由其向民庭另行獨(dú)立起訴。

2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）規(guī)定：“對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復(fù)》公布后，可謂一石激起千層浪，在學(xué)術(shù)界引起巨大反響，許多學(xué)者紛紛發(fā)表觀點(diǎn)，認(rèn)為該《批復(fù)》欠妥，大有“檄文聲討”之勢(shì)，一時(shí)間“刑附民”精神賠償問題成為學(xué)術(shù)界焦點(diǎn)話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為。造成人們意識(shí)上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統(tǒng)觀念與當(dāng)今社會(huì)權(quán)利本位法律意識(shí)的沖突。江蘇省高級(jí)人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發(fā)蘇高發(fā)[1999]23號(hào)“江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《江蘇省高級(jí)人民法院〈關(guān)于審理附帶民事訴訟案件的若干規(guī)定〉的通知》（以下簡(jiǎn)稱《23號(hào)文件》）規(guī)定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實(shí)際撫養(yǎng)未成年人生活費(fèi)賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發(fā)[2001]319號(hào)”江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《2001年全省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知“（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）予以確定23號(hào)文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當(dāng)限制，致使被害人的合法權(quán)益無法得到法律保護(hù)，又導(dǎo)致法律適用的不嚴(yán)肅、不統(tǒng)一。 對(duì)此筆者談?wù)剮c(diǎn)不同意見：

一、 物質(zhì)損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權(quán)益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)攘⒎ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度”①。

對(duì)于侵權(quán)行為造成他人造成物質(zhì)損失的，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)給予賠償，這是我國(guó)《民法通則》早已明確規(guī)定的，但對(duì)精神損害的賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失?！边@一規(guī)定雖然對(duì)涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認(rèn)，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號(hào)），規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號(hào)司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復(fù)》和江蘇省高級(jí)人民法院《23號(hào)文件》和《紀(jì)要》排除在外。

從我國(guó)立法現(xiàn)狀和司法實(shí)踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時(shí)，大多數(shù)給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質(zhì)損害嚴(yán)重得多，如果僅對(duì)物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時(shí)，這樣更能體現(xiàn)附帶民事訴訟經(jīng)濟(jì)、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護(hù)公民的精神權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。如在附帶民事訴訟中能同時(shí)追究被告人犯罪行為對(duì)被害人精神損害的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，對(duì)嚴(yán)厲打擊犯罪，全面保護(hù)公民的合法權(quán)益，必然具有十分重要作用。

對(duì)于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔茫缸锓肿右呀?jīng)受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對(duì)于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)，被告人往往是貧窮緣故而實(shí)施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責(zé)任后，無經(jīng)濟(jì)賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經(jīng)濟(jì)收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項(xiàng)權(quán)利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨(dú)立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識(shí)丁的農(nóng)婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實(shí)方面的舉證責(zé)任幾乎都由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，受害人在法庭上不須承擔(dān)太多舉證風(fēng)險(xiǎn)，需要證明的只有相關(guān)的財(cái)產(chǎn)損失，完成這項(xiàng)工作，被害人不需要有太多的法律常識(shí)，很少會(huì)因?yàn)槌绦蛏鲜艽於鴨适д?qǐng)求權(quán)，而且不需要交納訴訟費(fèi)、支付律師費(fèi)。所以，消滅受害人一部分權(quán)利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當(dāng)事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，單獨(dú)提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國(guó)確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權(quán)引起的一種法律后果，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2、精神損害賠償是一種法律救濟(jì)方式，具有撫慰性質(zhì)。它主要通過非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任方式，補(bǔ)償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復(fù)其心靈的創(chuàng)傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權(quán)行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權(quán)傷害，對(duì)于精神損害予以民事賠償，只應(yīng)在精神損害非罪的領(lǐng)域適應(yīng)。

精神損害賠償?shù)牧⒎ň?，蘊(yùn)涵其法律內(nèi)涵，精神損害賠償?shù)姆蓛?nèi)涵又直接影響著司法實(shí)踐，我國(guó)司法實(shí)踐的種種判例，充分顯現(xiàn)了立法者對(duì)于精神賠償重精神撫慰、輕物質(zhì)賠償?shù)牧⒎ㄗ谥迹@一立法宗旨，已與自由配置社會(huì)資源的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、民主與法制的進(jìn)步、公民權(quán)利保護(hù)意識(shí)的強(qiáng)化，不能相適應(yīng)，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學(xué)者認(rèn)為是一種抱殘守缺的表現(xiàn)，在當(dāng)前情勢(shì)下，這種做法勢(shì)必會(huì)使司法實(shí)踐陷入尷尬境地，目前學(xué)術(shù)界通過媒體對(duì)這一問題展開大辯論，充分說明我國(guó)精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認(rèn)為，對(duì)犯罪分子的刑罰，對(duì)于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經(jīng)濟(jì)賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實(shí)刑等，作為犯罪分子向國(guó)家承擔(dān)了責(zé)任，法律給予否定評(píng)價(jià)，但受害人精神傷害沒有得到實(shí)際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對(duì)于受害人心身傷害卻永遠(yuǎn)無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經(jīng)濟(jì)賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國(guó)刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時(shí)也違背我國(guó)犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對(duì)刑事法律輕車熟路，遇到復(fù)雜民事案件顯得力不從心，實(shí)踐中多是法官將復(fù)雜的民事訴訟請(qǐng)求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當(dāng)粗糙。筆者認(rèn)為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國(guó)法律有明確規(guī)定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時(shí)也適民事法律規(guī)范。所以《民法通則》及最高人民法院有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定應(yīng)適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對(duì)于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國(guó)刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養(yǎng)未成年人生活費(fèi)應(yīng)賠付至獨(dú)立生活為止

2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個(gè)村民共同盜伐集體縣級(jí)公路邊樹木，樹倒將過路行人紀(jì)某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀(jì)某生前四個(gè)未成年子女生活費(fèi)24000元，大女兒當(dāng)時(shí)只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費(fèi)，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點(diǎn)錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學(xué)雜費(fèi)了，無奈，她倆只好輟學(xué)外出打工，掙點(diǎn)錢補(bǔ)貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個(gè)花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機(jī)關(guān)本意吧？從目前江蘇省高級(jí)人民法院《23號(hào)文件》規(guī)定看，受害人死亡的，其生前被撫養(yǎng)未成年子女的生活費(fèi)只賠償?shù)绞軞q。筆者認(rèn)為，實(shí)為不妥。從我國(guó)目前中學(xué)生年齡構(gòu)成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學(xué)生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)，造成經(jīng)濟(jì)困難而輟學(xué)，這難道符合我國(guó)《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《勞動(dòng)法》之規(guī)定？我們整天說“重教育”、“培養(yǎng)下一代”“不能讓一個(gè)學(xué)生輟學(xué)”等，難道就喊在嘴上的？筆者認(rèn)為，賠償受害人生前被實(shí)際撫養(yǎng)未成年子女生活費(fèi)應(yīng)至“獨(dú)立生活”為止。根據(jù)最高人民法院法釋[2001]30號(hào)規(guī)定，應(yīng)賠付至18周歲，如果是在校學(xué)生應(yīng)付到高中及其以下學(xué)歷教育，這樣才能體現(xiàn)法律之間互相銜接性。

三、 依法調(diào)解與依法判決要有機(jī)結(jié)合

我國(guó)《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！保械幕鶎尤嗣穹ㄔ捍蠖嗖扇⊥ネ庹{(diào)解辦法處理民事賠償部分。調(diào)解成功或能當(dāng)場(chǎng)付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當(dāng)事人參加庭審。實(shí)踐中法院能夠調(diào)解成功者率很低，因?yàn)闆]有經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證，案件事實(shí)未查明，是非未分清，責(zé)任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔(dān)民事賠償責(zé)任？在共同犯罪中，共同致害人對(duì)自己應(yīng)分擔(dān)的民事責(zé)任還未搞清楚呢，調(diào)解談何成功？我國(guó)《刑事訴訟法》第八十二條將當(dāng)事人規(guī)定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當(dāng)事人，雖然對(duì)附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規(guī)定，當(dāng)事人身份仍然存在，法院責(zé)令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規(guī)定，屬非法剝奪當(dāng)事人訴權(quán)，同時(shí)也違背司法公正原則。

綜上所述，我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)犯罪行為造成受害人物質(zhì)的賠償范圍規(guī)定的不甚明確，排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請(qǐng)求不妥。最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》及江蘇省高級(jí)人民法院《23號(hào)文件》、《紀(jì)要》不能與其他相關(guān)法律相銜接，不能更好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益。有鑒于此，立法機(jī)關(guān)有必要啟動(dòng)修改程序，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關(guān)條款進(jìn)行修改，同時(shí)最高人民法院也應(yīng)就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規(guī)定，江蘇省高級(jí)人民法院對(duì)因刑事侵權(quán)致死者生前被扶養(yǎng)人生活費(fèi)賠付止齡適當(dāng)放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協(xié)會(huì)編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國(guó)民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。

篇8

精神分裂癥是一種病因未明的精神病，多于青壯年緩慢起病，具有思維、情感、行為等方面障礙及精神活動(dòng)不協(xié)調(diào)。在我國(guó)，精神分裂癥是涉及各種法律問題最多的一組疾病，在精神疾病司法鑒定案中約占70%?；颊咄芫癜Y狀的支配，常常出現(xiàn)傷害、兇殺、、放火等嚴(yán)重危害的行為，成為刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人，而涉及刑事責(zé)任能力問題；有的因外傷或其它原因而發(fā)病，而涉及法律關(guān)系評(píng)定問題。以下，筆者試述之。

一、精神分裂癥概述

精神分裂癥屬于內(nèi)因性疾病。一般認(rèn)為，遺傳、個(gè)性缺陷等內(nèi)在病理因素是導(dǎo)致發(fā)病的主要原因，而軀體因素、社會(huì)因素等外在因素是誘發(fā)原因。

該癥患者通常意識(shí)清晰、智能良好，有的病人在疾病過程中可出現(xiàn)認(rèn)知功能損害。其病程分持續(xù)進(jìn)行和間斷發(fā)作兩種形式。持續(xù)進(jìn)行者病程往往遷延不愈，逐漸呈精神衰退狀態(tài)。間斷發(fā)作者在病情發(fā)作一段時(shí)間后，間隔以緩解期，緩解期精神活動(dòng)可基本恢復(fù)正常，也可遺留一定的精神癥狀或精神缺損。但隨著復(fù)發(fā)次數(shù)的增多，部分患者可逐漸出現(xiàn)精神衰退；也有的僅發(fā)作一次，緩解后不再發(fā)作且無精神缺損者。

二、精神分裂癥患者的刑事責(zé)任能力評(píng)定

刑事責(zé)任能力指行為人在實(shí)施危害行為時(shí)，對(duì)所實(shí)施行為的性質(zhì)、意義和后果的辨認(rèn)能力以及有意識(shí)的控制能力。達(dá)到法定責(zé)任年齡且精神正常的人都具有刑事責(zé)任能力。而對(duì)精神病患者的刑事責(zé)任能力評(píng)定，我國(guó)《刑法》第18條明確規(guī)定必須具有兩個(gè)要件：一是醫(yī)學(xué)要件，即必須是患有精神疾病的人；二是法學(xué)要件，即造成危害行為時(shí)是否具有辨認(rèn)或控制能力。據(jù)此，精神分裂癥患者的刑事責(zé)任能力的評(píng)定有以下三種分法：

（一）無刑事責(zé)任能力

我國(guó)《刑法》規(guī)定，精神病人在不能辨認(rèn)或不能控制自己行為時(shí)造成的危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任。精神分裂癥患者如果處于發(fā)病期且作案行為與精神疾病直接相關(guān)，喪失了對(duì)自己行為的辨認(rèn)或控制能力；或者患者處于衰退期，精神活動(dòng)不穩(wěn)或殘余病態(tài)觀念誘使，可能作出嚴(yán)重危害社會(huì)行為。在這些情況下，該患者不負(fù)刑事責(zé)任，即評(píng)定為無刑事責(zé)任能力。

（二）限定刑事責(zé)任能力

我國(guó)《刑法》規(guī)定，尚未喪失辨認(rèn)或控制自己行為的能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或減輕處罰。即患者在實(shí)施危害行為時(shí)，辨認(rèn)或控制自己行為的能力并未完全喪失，但又因疾病的原因使這些能力有所減弱的，評(píng)定為限定刑事責(zé)任能力。精神分裂癥患者如果處于發(fā)病期，但作案行為與精神癥狀不直接相關(guān)；或間歇期緩解不全，遺留不同程度后遺癥的。在這些情況下作案，其辨認(rèn)能力或控制自己行為的能力削弱，應(yīng)評(píng)定為限定刑事責(zé)任能力。

（三）完全刑事責(zé)任能力

我國(guó)《刑法》規(guī)定，間歇期的精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。精神分裂癥患者如果處于間歇期且無任何后遺癥狀；或者患者病情完全緩解，病程完全平息，在這些情況下，患者對(duì)自己的行為有辨認(rèn)和控制能力，應(yīng)評(píng)定為有完全刑事責(zé)任能力。

以上只是刑事責(zé)任能力評(píng)定的一般原則，但每個(gè)安靜都具有特殊性，要具體案件具體，依據(jù)我國(guó)《刑法》第18條的精神，首先確定醫(yī)學(xué)診斷，明確是否具有精神分裂癥，作案時(shí)處于何種病程階段。然后分析當(dāng)事人的精神狀態(tài)與作案時(shí)辨認(rèn)和控制自己行為的能力的因果關(guān)系進(jìn)行評(píng)定。

三、精神分裂癥法律關(guān)系的評(píng)定

法律關(guān)系是指公民涉及的精神損害及相關(guān)的問題。精神損害是人體受機(jī)械、理化、生物或心理等致病因素作用后出現(xiàn)的精神障礙。法律關(guān)系的評(píng)定將直接關(guān)系到對(duì)加害人的法律責(zé)任及賠償問題。其評(píng)定主要有以下兩種類型：

（一）精神損害與精神分裂癥存在直接因果關(guān)系的

如果重度顱腦損傷以后出現(xiàn)了精神分裂癥或分裂癥樣精神病，應(yīng)評(píng)定為重傷。后果較輕的，可根據(jù)實(shí)踐情況評(píng)定為輕傷或輕微傷。需要注意的是，對(duì)顱腦損害所致精神障礙程度評(píng)定，一般需由損失起經(jīng)過半年以上的觀察后方可作出評(píng)定。

（二）精神損害與精神分裂癥存在間接因果關(guān)系的

由于精神損害的特殊性，在評(píng)定只有間接因果關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)事求是的原則，根據(jù)侵害手段、場(chǎng)合、行為方式、傷害后果、過錯(cuò)原則等具體情況，全面，綜合評(píng)定。如果輕微或輕度顱腦損傷，或軀體損傷后出現(xiàn)了精神分裂癥，則可參照《人體輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》作出相應(yīng)評(píng)定。如果精神創(chuàng)傷后出現(xiàn)精神分裂癥且兩者之間有一定因果關(guān)系，則可評(píng)定為輕微傷，但加害人必須承擔(dān)“一次性”精神損害賠償金。

由于關(guān)系的評(píng)定十分復(fù)雜，而我國(guó)沒有統(tǒng)一的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)“傷”與“病”的關(guān)系，并參照相關(guān)法律法規(guī)的有關(guān)條文，實(shí)事求是地作出評(píng)定。

結(jié)語(yǔ)

精神分裂癥是典型且高發(fā)的精神疾病，同時(shí)也是涉及各種法律最多的一組疾病。有效地探討和精神分裂癥及其刑事責(zé)任能力和法律關(guān)系等相關(guān)問題，不僅能推動(dòng)我國(guó)司法實(shí)踐中各種相關(guān)問題的解決，也能保障廣大公民及精神分裂癥患者的合法利益，更能推動(dòng)我國(guó)司法精神病學(xué)的，進(jìn)而促進(jìn)我國(guó)的法制建設(shè)。

【】

1、《司法精神病學(xué)》曾緒承主編群眾出版社2002年8月第一版

2、《司法精神醫(yī)學(xué)基礎(chǔ)》鄭瞻培主編上海醫(yī)科大學(xué)出版社1997年版

3、《精神疾病患者刑事責(zé)任能力和醫(yī)療監(jiān)護(hù)措施》林準(zhǔn)主編人民法院出版社1996年版

篇9

Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我國(guó)刑事證人出庭作證的現(xiàn)狀及原因分析

刑事訴訟法修改后的實(shí)踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實(shí)施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺(tái)中院審理的案件證人出庭率低于1%。長(zhǎng)春市二道區(qū)檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數(shù)的4.3%；1999年該區(qū)刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區(qū)法院統(tǒng)計(jì)表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現(xiàn)狀嚴(yán)重地影響著我國(guó)庭審改革的力度和成效。

我國(guó)證人出庭作證的現(xiàn)狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求。造成這種現(xiàn)狀的原因比較多，既有法律文化傳統(tǒng)方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權(quán)利不被公正對(duì)待，儒家文化倡導(dǎo)的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態(tài)度，以涉訟為恥。也有社會(huì)環(huán)境的因素，如以家族為單位的社會(huì)形態(tài)使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國(guó)法律所體現(xiàn)的濃厚的自然經(jīng)濟(jì)情感，也反映了普通人對(duì)熟人社會(huì)的依戀；公民隱私的自我保護(hù)需求，使一般人對(duì)出庭作證有所顧忌；加上國(guó)家本位主義嚴(yán)重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素?zé)o法簡(jiǎn)單地用某一個(gè)具體制度或者在一個(gè)短時(shí)期內(nèi)消除，證人出庭環(huán)境的改善必須經(jīng)過長(zhǎng)期循序漸進(jìn)的治理才能完成。

針對(duì)目前我國(guó)刑事證人出庭率低的現(xiàn)狀，不少學(xué)者在分析證人不出庭作證原因的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)當(dāng)建立證人出庭作證的相應(yīng)制度規(guī)范，主要有：證人保護(hù)制度、證人補(bǔ)償制度、證人強(qiáng)制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵(lì)證人出庭作證的制度設(shè)想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實(shí)踐中卻難以有效實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。證人不愿出庭的原因包括經(jīng)濟(jì)因素、社會(huì)因素、安全因素等。但根本點(diǎn)在于對(duì)證人缺乏有效的保護(hù)，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風(fēng)險(xiǎn)過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)法律雖然規(guī)定了對(duì)證人作證的保護(hù)措施，但這種措施更側(cè)重于事后救濟(jì)，不能真正緩解證人出庭的風(fēng)險(xiǎn)。

國(guó)外的司法實(shí)踐部門對(duì)此進(jìn)行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護(hù)提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實(shí)身份，使打擊報(bào)復(fù)無從下手，以最大程度保護(hù)證人的利益?！半[蔽作證”是保護(hù)證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國(guó)有必要借鑒這一制度，從而完善我國(guó)證人保護(hù)制度，促進(jìn)證人出庭作證制度的實(shí)現(xiàn)。

二、“隱蔽作證”制度介紹

（一）“隱蔽作證”的概念

所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護(hù)特定證人的人身財(cái)產(chǎn)安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設(shè)備，運(yùn)用現(xiàn)代科技手段，如現(xiàn)場(chǎng)閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質(zhì)證，履行作證義務(wù)［2］。

（二）關(guān)于“隱蔽作證”制度的國(guó)外立法

“隱蔽作證”制度是隨著證人保護(hù)制度的產(chǎn)生而不斷發(fā)展起來的，在國(guó)外的立法和司法實(shí)踐中都有體現(xiàn)?！半[蔽作證”在國(guó)外立法中并沒有統(tǒng)一的稱謂，一般規(guī)定在證人保護(hù)法和刑事程序法以及有關(guān)的文件和判例中。1990年，第八屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《預(yù)防和控制有組織犯罪準(zhǔn)則》第11條規(guī)定：“保護(hù)證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執(zhí)法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護(hù)證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護(hù)證人的人身和住所保護(hù)，轉(zhuǎn)移住所和提供資金援助?！?/p>

《德國(guó)刑事訴訟法》第68條規(guī)定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業(yè)、公務(wù)地點(diǎn)或者其他一個(gè)可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長(zhǎng)可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對(duì)證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不對(duì)個(gè)人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份?！梢源_定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當(dāng)危險(xiǎn)消除時(shí)，才能將其納入案件檔案?！保?］

（三）“隱蔽作證”制度在我國(guó)的必要性和可行性

從我國(guó)目前證人保護(hù)的現(xiàn)狀來看，法律規(guī)定對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，但法律規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在巨大反差，侵害證人、打擊報(bào)復(fù)證人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生?！半[蔽作證”制度的設(shè)立是對(duì)現(xiàn)行證人保護(hù)手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國(guó)對(duì)證人保護(hù)側(cè)重于事后救濟(jì)的傳統(tǒng)路徑。我國(guó)目前還沒有主動(dòng)事先保護(hù)證人的規(guī)定，對(duì)證人的權(quán)利救濟(jì)都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當(dāng)?shù)碾[蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護(hù)不僅對(duì)證人人身安全意義不大，而且還會(huì)使其他證人產(chǎn)生更大的恐懼。這種被動(dòng)的事后追究是我國(guó)目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對(duì)證人及其近親屬的身份保密，對(duì)證人采取隔離或特殊保護(hù)等，做到從事前、事中到事后的全方位保護(hù)?！半[蔽作證”是國(guó)家采取的積極主動(dòng)的保護(hù)措施，完全擺脫了目前證人保護(hù)所處的最大困境，必將有力地推動(dòng)我國(guó)證人出庭作證制度的發(fā)展。

“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實(shí)現(xiàn)對(duì)證人保護(hù)的一項(xiàng)重要措施?！半[蔽作證”制度的設(shè)立，將有助于消除證人出庭作證時(shí)的恐懼心理，促使和激勵(lì)證人在法庭上作證，同時(shí)接受詢問和質(zhì)證，幫助法庭查明案件事實(shí)，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動(dòng)控辯式庭審方式改革的最終實(shí)現(xiàn)?！半[蔽作證”制度實(shí)質(zhì)上是將出庭作證與證人保護(hù)制度兩者加以綜合，實(shí)現(xiàn)最佳結(jié)合點(diǎn)的方式。這一制度將最大程度地實(shí)現(xiàn)程序公正和證人權(quán)利保護(hù)的平衡。

三、我國(guó)“隱蔽作證”制度的建構(gòu)及其保障措施

（一）“隱蔽作證”的適用對(duì)象

1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實(shí)施的都是有預(yù)謀、有計(jì)劃的嚴(yán)重暴力犯罪，組織嚴(yán)密，內(nèi)部分工明確，等級(jí)森嚴(yán)，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對(duì)證人人身安全威脅非常大。目前，我國(guó)還沒有出現(xiàn)明顯的、典型的黑社會(huì)犯罪，但帶有黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪集團(tuán)已經(jīng)屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會(huì)秩序的同時(shí)，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報(bào)案，更不用說讓證人出庭作證。對(duì)于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護(hù)證人安全的有效方式。

2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識(shí)的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國(guó)人生活在一個(gè)熟人社會(huì)中，一個(gè)與犯罪人同處于一個(gè)生活圈或熟識(shí)的證人，是不會(huì)輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對(duì)于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對(duì)其正常生活造成的影響。

3.其他由證人提出申請(qǐng)的，經(jīng)法官確認(rèn)理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應(yīng)該賦予法官一定的自由裁量權(quán)。讓其根據(jù)案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當(dāng)證人或與其有密切利害關(guān)系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財(cái)產(chǎn)受侵害的危險(xiǎn)時(shí)，法官和檢察官可以隨時(shí)決定對(duì)證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護(hù)證人的安全。

(二)“隱蔽作證”的具體方式

“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個(gè)刑事訴訟的進(jìn)程，不同階段的表現(xiàn)方式和采取的手段各不相同。

1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發(fā)現(xiàn)證人、鼓勵(lì)證人作證的階段?！半[蔽作證”突出的是對(duì)證人的預(yù)防性保護(hù)，做好偵查、階段的隱蔽工作，對(duì)于緩解證人恐懼心理，鼓勵(lì)證人出庭作證，實(shí)現(xiàn)證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應(yīng)該確立法庭對(duì)“隱蔽證人”身份的專屬確認(rèn)權(quán)，即在偵查或?qū)彶殡A段無論是公安司法機(jī)關(guān)主動(dòng)還是證人自己申請(qǐng)隱蔽作證，都應(yīng)該由法院經(jīng)令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認(rèn)。與此相對(duì)應(yīng)的，隱蔽作證資格的取消也應(yīng)通過相同程序進(jìn)行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對(duì)象，在此基礎(chǔ)上將證人的有關(guān)信息納入專門的秘密文檔，由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)；對(duì)證人的詢問要注意地點(diǎn)和時(shí)間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關(guān)的信息，可以通過按手印等方式進(jìn)行確認(rèn)。我們也應(yīng)該禁止相關(guān)證人的身份等消息在無關(guān)的偵查人員中間傳遞。

2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式?！半[蔽作證”的最根本目的是在保護(hù)證人安全的基礎(chǔ)上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。

“隱蔽作證”不僅要對(duì)證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護(hù)證人，在法庭布局上也應(yīng)該考慮到便于對(duì)證人采取隱蔽措施。比如，可以構(gòu)建專門的證人通道，證人通過這個(gè)通道可以抵達(dá)證人休息室并通過位于證人席后面的入口進(jìn)入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態(tài)。此外，針對(duì)一些證人既需要“隱蔽作證”又同時(shí)因不可抗力不能到場(chǎng)作證的，在特殊案件中經(jīng)法庭許可可以通過實(shí)時(shí)網(wǎng)線作證的方式，即證人通過電視網(wǎng)線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時(shí)作證并接受同步質(zhì)證。

證人“隱蔽作證”后，履行了法律規(guī)定作證的義務(wù)，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因?yàn)椤半[蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進(jìn)一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內(nèi)在要求。這就需要司法機(jī)關(guān)對(duì)證人的身份繼續(xù)予以保密，在必要時(shí)，為證人的利益可以改變證人的身份。

(三)“隱蔽作證”制度實(shí)施的程序

“隱蔽作證”是一項(xiàng)程序性很強(qiáng)的工作，其涉及證人的權(quán)利義務(wù)、司法機(jī)關(guān)的責(zé)任等，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)這一制度的運(yùn)行明確加以規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)明確“隱蔽作證”的啟動(dòng)程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關(guān)司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請(qǐng)，由相關(guān)機(jī)構(gòu)作出決定，并采取相應(yīng)的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對(duì)證人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)加以明確。證人有義務(wù)出庭作證，有權(quán)要求司法機(jī)關(guān)對(duì)其身份加以保密，并得到國(guó)家機(jī)關(guān)的安全保障；最后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法人員泄露證人有關(guān)信息的法律責(zé)任，建立健全相關(guān)責(zé)任機(jī)制。

(四)“隱蔽作證”制度的保障措施

1.建立司法人員的保密責(zé)任機(jī)制?！半[蔽作證”制度的關(guān)鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實(shí)身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責(zé)任機(jī)制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責(zé)任機(jī)制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應(yīng)該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應(yīng)該明確司法人員或其他通過職務(wù)便利能夠接觸到證人的人的保密義務(wù)。此外，應(yīng)該對(duì)相關(guān)人員加強(qiáng)保密教育，強(qiáng)化其在使用這些資料時(shí)的保密意識(shí)。并且，應(yīng)當(dāng)令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對(duì)有關(guān)證人的各種材料進(jìn)行專門管理。對(duì)隱蔽作證的證人的材料，應(yīng)該指定專門的人員在固定的場(chǎng)所進(jìn)行專門的管理，并嚴(yán)格制定程序控制對(duì)這些材料的接觸，防止司法人員利用職權(quán)接觸這些材料導(dǎo)致證人的身份暴露。具體來講，應(yīng)對(duì)資料的放置場(chǎng)所有明確規(guī)定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關(guān)的資料混合放置。對(duì)于司法人員因失職而造成的泄密行為，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴(yán)重影響的，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。

2.改革法庭對(duì)證人的調(diào)查程序?！半[蔽作證”要求在整個(gè)訴訟過程中對(duì)證人的身份進(jìn)行保密。而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規(guī)定：“證人到庭后，審判人員應(yīng)當(dāng)先核實(shí)證人的身份、與當(dāng)事人及本案的關(guān)系……證人作證前，應(yīng)當(dāng)在如實(shí)作證的保證書上簽名?！痹撘?guī)定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行修改，對(duì)證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對(duì)于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實(shí)其身份，而不是當(dāng)庭對(duì)其身份進(jìn)行調(diào)查，或以相應(yīng)代號(hào)表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實(shí)姓名。

3.建立證人身份暴露后的補(bǔ)救機(jī)制。雖然大部分制度在設(shè)計(jì)時(shí)都經(jīng)過細(xì)致考量，但是理想的設(shè)計(jì)并不能保證實(shí)施中的盡如人意?！半[蔽作證”制度亦不例外。對(duì)此，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的補(bǔ)救制度，依據(jù)證人身份的暴露程度，遭受的危險(xiǎn)的大小等等因素綜合衡量對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)救性保護(hù)。具體來講，首先，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的危險(xiǎn)評(píng)級(jí)制度，通過對(duì)證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險(xiǎn)程度以及證人受到威脅的程度來確定應(yīng)該對(duì)證人采取的相應(yīng)的保護(hù)措施。比如，英國(guó)學(xué)者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個(gè)層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經(jīng)常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。

針對(duì)個(gè)案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險(xiǎn)程度對(duì)證人采取相應(yīng)的保護(hù)，這些措施至少應(yīng)該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負(fù)責(zé)將證人的家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。

［參考文獻(xiàn)］

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［1］張澤濤.證人的現(xiàn)狀分析與對(duì)策［C］//何家弘.證據(jù)學(xué)論壇：第二卷.北京:中國(guó)檢察出版社,2000:387.

［2］王剛.論我國(guó)隱蔽作證制度的構(gòu)建［J］.中國(guó)刑事法雜志，2005，（4）:36-37.

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二、法律執(zhí)行是夯實(shí)人民遵法守法、增強(qiáng)法律意識(shí)的基礎(chǔ)