導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇承包合同法律關(guān)系，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

被答辯人：重慶市某加工廠，住所地：重慶市渝北區(qū)悅來鎮(zhèn)合力村3組。

答辯人劉某針對被答辯人重慶市某加工廠合同糾紛一案，現(xiàn)根據(jù)事實和法律答辯如下：

答辯人與被答辯人之間并不存在任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系，被答辯人之訴求缺乏基本事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。

一、答辯人已經(jīng)向被答辯人足額支付了全部承包款，被答辯人訴稱答辯人僅支付承包款20萬元不符合事實，也不合情理

1、答辯人已經(jīng)按照雙方之間承包合同約定，按時足額向被答辯人支付承包款52萬元

（1）答辯人與被答辯人于2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協(xié)議》后，已經(jīng)按照慣例，向被答辯人支付全部承包款52萬元，被答辯人向答辯人出具收到全部承包款收條；

（2）合同簽訂后，由于被答辯人的原因，答辯人于2011年7月份左右被迫退出承包場地，承包合同無法履行，造成答辯人重大經(jīng)濟損失；經(jīng)與被答辯人多次交涉，被答辯人與答辯人達成口頭合同終止協(xié)議。該口頭協(xié)議的內(nèi)容為：

A、終止雙方之前簽訂的《沙礫石篩選承包協(xié)議》的履行；

B、作為對答辯人的補償，被答辯人同意向答辯人支付現(xiàn)金14萬元；

C、雙方之間合同權(quán)利義務(wù)全部了結(jié)，雙方均不得以任何理由與借口再追究對方違約責(zé)任，要求對方補償或賠償。

（3）答辯人與被答辯人之間的口頭協(xié)議達成后，被答辯人一直未按照口頭合同終止協(xié)議約定向答辯人支付14萬元；經(jīng)答辯人多次努力，被答辯人要求必須收回答辯人持有的承包款收據(jù)，并要求答辯人承諾不再向被答辯人主張任何違約責(zé)任；答辯人無可奈何只得在2011年10月27日，交出承包款收據(jù)，并在被答辯人持有的合同上備注：從2011年10月27日至2012年1月27日期間不在（再）履行此協(xié)議。不存在經(jīng)濟糾紛。

被答辯人這才于當(dāng)日通過銀行轉(zhuǎn)賬方式向答辯人支付14萬元。

2、被答辯人訴稱答辯人僅支付承包款23萬元不符合事實，亦不合情理

（1）答辯人與被答辯人在承包協(xié)議中的地位事實上是不平等的。被答辯人作為發(fā)包人，擁有砂石選篩場絕對控制權(quán)，如果答辯人未按時足額向其支付承包款，被答辯人不可能允許答辯人入場篩選沙金；

（2）作為精明的生意人，被答辯人的負(fù)責(zé)人以及合伙人不可能在答辯人僅支付20萬元承包款的情況下，在雙方協(xié)議終止承包協(xié)議時，再向答辯人支付現(xiàn)金14萬元；

（3）作為精明的生意人，被答辯人的負(fù)責(zé)人以及合伙人不可能在答辯人未付清全部承包款的情況下，在雙方協(xié)議終止承包協(xié)議時，生怕答辯人再追究其違約責(zé)任，堅決要求答辯人在合同中注明雙方不存在經(jīng)濟糾紛；

（4）答辯人與案外人王家利早已于2006年7月離婚，各自獨立生活、居住，各自獨立從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，這從被答辯人與王家利、答辯人分別簽訂多份承包協(xié)議也得到證實；案外人王家利與被答辯人之間的合同糾紛與本案無關(guān)。

值得注意的是，被答辯人在與案外人王家利的合同糾紛一案（（2011）渝北法民初字第12730號，（2012）渝一中法民終字第03174號）二級庭審中，一直堅稱其與王家利2010年2月6日簽訂的承包合同中，因王家利未交承包款而未得到履行；但法庭查證的事實卻與其說法完全相反，由此可見，被答辯人謊話連篇，其陳述的可性度有多么的低。

二、從法律關(guān)系來看，答辯人與被答辯人之間不再存在任何法律關(guān)系，當(dāng)然不存在任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系

本案中，共涉及二種法律關(guān)系。

其一，答辯人與被答辯人通過2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協(xié)議》而建立的承包合同法律關(guān)系。該法律關(guān)系主體為答辯人與被答辯人；法律關(guān)系客體為沙礫石篩選權(quán)；法律關(guān)系內(nèi)容為：答辯人的主要權(quán)利--獲得一定時間與空間范圍的沙礫石篩選權(quán)，主要義務(wù)--支付承包款52萬元；被答辯人的主要合同權(quán)利--獲得答辯人繳納的承包款，主要合同義務(wù)，允許答辯人在一定時間與空間范圍進行沙礫石篩選。

該法律關(guān)系已經(jīng)因雙方達成口頭的合同終止協(xié)議消滅，建立在該法律關(guān)系基礎(chǔ)之上的約定的雙方權(quán)利與義務(wù)均已消滅。

其二，答辯人與被答辯人因達成口頭的合同終止協(xié)議而產(chǎn)生的終止合同法律關(guān)系。該法律關(guān)系主體為答辯人與被答辯人；法律關(guān)系客體為雙方的債權(quán)與債務(wù)；法律關(guān)系的內(nèi)容為：答辯人的主要權(quán)利--獲得被答辯人支付的14萬元補償款，主要義務(wù)是--放棄追究被答辯人違約責(zé)任的權(quán)利；被答辯人主要權(quán)利--在支付答辯人補償款14萬元之后，不再承擔(dān)任何法律責(zé)任；主要義務(wù)--向答辯人支付補償款14萬元。

在被答辯人于2011年10月27日向答辯人支付了14萬元之后，被答辯人的合同義務(wù)已了結(jié)，答辯人與被答辯人之間曾經(jīng)存在的終止合同法律關(guān)系至此消滅。

至此，曾經(jīng)存在于答辯人與被答辯人之間的兩種法律關(guān)系--承包合同法律關(guān)系與協(xié)議終止合同法律關(guān)系均已消滅，因當(dāng)事人因兩種法律關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)均已消滅，因此產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)均已消滅。

本案中，被答辯人要求答辯人支付承包款32萬元，其訴求要想成立，必須要求答辯人與被答辯人之間目前存在依然有效的承包合同法律關(guān)系；但事實上，這一曾經(jīng)存在的承包合同法律關(guān)系已然消滅，那么被答辯人要求答辯人支付承包款32萬元就缺乏相應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系，其訴求必定是無源之水無本之木，當(dāng)然不應(yīng)該得到支持。

三、從雙方之間達成的口頭合同終止協(xié)議分析，被答辯人之訴求也不應(yīng)該獲得支持

1、關(guān)于答辯人與被答辯人之間達成的口頭合同終止協(xié)議的性質(zhì)與法律效果

合同終止，當(dāng)事人雙方在合同關(guān)系建立以后，因一定的法律事實的出現(xiàn)，使合同確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅。

既然原被告均認(rèn)可雙方已經(jīng)協(xié)議終止《2011年協(xié)議》的事實，那么該協(xié)議一旦達成，那么就會產(chǎn)生如下法律效果：

（1）當(dāng)事人之間的承包合同關(guān)系消滅，原協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)均自動消滅；

（2）合同雙方產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系--雙方形成合同之債，被答辯人支付答辯人14萬元，以作為答辯人因合同未得到完全履行所遭受的損失的補償。

既然雙方之間不再有任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系，那么被答辯人有無權(quán)要求答辯人支付所謂承包款32萬元。

2從雙方之間口頭合同終止協(xié)議內(nèi)容分析，也能得出雙方之間不存在任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)論

在被答辯人持有的合同的結(jié)尾處，有答辯人的備注：從2011年10月27日至2012年1月27日期間不在（再）履行此協(xié)議。不存在經(jīng)濟糾紛。

按照合同解釋的基本規(guī)則，對前述備注比較合理的解釋是：（1）答辯人的這一備注，是應(yīng)被答辯人的要求而添寫的，至少是被答辯人同意而形成的，反映了被答辯人的意志；（2）原承包協(xié)議終止，雙方均不再履行，協(xié)議對雙方不再具有法律約束力；（3）雙方已經(jīng)對承包協(xié)議履行情況進行了清算了結(jié)完畢；（4）雙方之間不再存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，任何一方均不得向另一方追究違約責(zé)任。

既然雙方之間不存在協(xié)承包協(xié)議已經(jīng)了結(jié)清楚，雙方之間不存在經(jīng)濟糾紛，現(xiàn)在被答辯人又要求答辯人支付承包款32萬元顯然與該終止協(xié)議約定內(nèi)容相悖。

3、答辯人與被答辯人在達成口頭合同終止協(xié)議合法有效，雙方均應(yīng)該按照該協(xié)議內(nèi)容執(zhí)行

答辯人與被答辯人在達成口頭合同終止協(xié)議簽訂主體適格、內(nèi)容不違反法律的強制性規(guī)定，不具有無效的法定事由，已經(jīng)成立并生效，對答辯人與被答辯人均具有法律約束力，雙方均應(yīng)該按照該口頭協(xié)議執(zhí)行。

4、被答辯人要求答辯人補交承包費之訴求與雙方之間達成的口頭合同終止協(xié)議內(nèi)容相悖，不應(yīng)該獲得法庭支持

（1）前已述及，答辯人與被答辯人在達成口頭合同終止協(xié)議后，雙方之間原承包合同約定的內(nèi)容已經(jīng)終止，不再對任何一方產(chǎn)生法律約束力，雙方之間的法律關(guān)系已經(jīng)從承包合同關(guān)系轉(zhuǎn)而變成協(xié)議終止合同關(guān)系。

（2）被答辯人要求答辯人交承包費屬于雙方在2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協(xié)議》中約定的義務(wù)內(nèi)容，而該協(xié)議約定內(nèi)容及雙方的合同權(quán)利與義務(wù)已因雙方在此之后達成的口頭合同終止協(xié)議而終止履行，不再對答辯人與被答辯人具有任何法律約束力。也就是說，被答辯人的訴求是建立在已經(jīng)廢止的協(xié)議基礎(chǔ)之上，其訴求明顯缺乏相應(yīng)的事實依據(jù)與法律依據(jù)。

（3）《合同法》第8條規(guī)定：依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。被答辯人要求答辯人補交承包費之訴求與雙方之間達成的有效的口頭合同終止協(xié)議內(nèi)容相悖，被答辯人實際上是要否定雙方之前達成的口頭合同終止協(xié)議內(nèi)容的法律效力，其訴求與法律規(guī)定相悖。

三、從被答辯人訴訟理由分析，其訴求也不應(yīng)該獲得法律支持

1、被答辯人在訴狀中，要求答辯人支付承包款32萬元的理由是“既然原告已退還王家利《2010年協(xié)議》的承包費，那么被告劉某與原告簽訂《2011年協(xié)議》后雙方約定由王家利之前所交承包費中抵轉(zhuǎn)而來的32萬元就并不存在了……”

其似乎認(rèn)為，其與答辯人達成的口頭合同終止協(xié)議存在重大誤解，故對該終止協(xié)議約定的內(nèi)容不認(rèn)可，要求答辯人按照《2011年協(xié)議》履行義務(wù)。

這里面，被答辯人誤解了無效合同與可變更可撤銷合同的區(qū)別。

《合同法》第五十四條：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；……

退一步講，即便是本案中確實存在被答辯人重大誤解的問題，但因重大誤解而訂立的合同是可撤銷或變更的合同，而不是無效合同。在被撤銷或變更之前，可變更可撤銷合同依然是有效的。

2、如果被答辯人要求不受雙方達成的口頭合同終止協(xié)議約束，堅持按照《2011年協(xié)議》要求答辯人支付32萬元承包款，其必須要否定雙方之間達成的口頭合同終止協(xié)議的效力。而要否定該口頭協(xié)議的法律效力，其路徑包括：認(rèn)定該口頭協(xié)議無效；或者是撤銷或變更該協(xié)議。但顯然，這兩條路徑均無法行通：

其一，遍查相關(guān)法律法規(guī)，實在找不出該口頭協(xié)議無效的理由，協(xié)議雙方均應(yīng)該受該協(xié)議約束；

其二，即使該口頭協(xié)議是被答辯人在重大誤解之下簽訂的，是可以撤銷或變更的；但撤銷與變更必須由被答辯人向法院起訴，由法院按照法定程序予以變更或撤銷。然而，截至今日，我們沒有看到任何法院判決書撤銷或變更雙方之間的口頭合同終止協(xié)議。既然該口頭協(xié)議未被撤銷與變更，那么該口頭協(xié)議就是有效的，對協(xié)議雙方均是有法律約束力的。

2、即使被答辯人以其他理由起訴，要求答辯人支付承包款32萬元，但橫亙在其中的法律障礙--雙方曾經(jīng)達成，并已經(jīng)履行完畢的口頭合同終止協(xié)議一日不被認(rèn)定無效或被撤銷，被答辯人的訴求就缺乏基礎(chǔ)法律關(guān)系，其起訴注定先天不足，不能滿足勝訴的全部要件，其訴訟請求不可能得到法律支持。

綜上，被答辯人的訴求缺乏事實與法律依據(jù)，與法理相悖，與情理不合，應(yīng)予駁回。

篇2

關(guān)鍵詞： EPC；法律風(fēng)險；合同

Key words： EPC；legal risk；contract

中圖分類號：F284 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）29-0091-02

0 引言

電建企業(yè)中的EPC項目具有周期長，規(guī)模大以及難度系數(shù)普遍較高等特點決定了該項目下的供貨商和分包商分布較為廣泛，并且其中還蘊藏了一定的風(fēng)險，比如自然風(fēng)險與經(jīng)濟風(fēng)險。電建企業(yè)實施EPC項目可以發(fā)揮總承包商對整個進行項目管理的策略與技術(shù)水平。不過其中存在的一些項目風(fēng)險，相關(guān)人員還應(yīng)引起足夠的重視。

1 EPC項目合同簡介

EPC項目合同的內(nèi)容涵蓋了設(shè)計、采購、施工三個環(huán)節(jié)，其中是一個總承包商負(fù)責(zé)這三個環(huán)節(jié)工程的實施，因此也被稱之為交鑰匙工程。在實際的建設(shè)施工項目中，往往具有復(fù)雜的施工結(jié)構(gòu)，需要使用較高水平的技術(shù)，并且項目投資資金較多時最好是選擇EPC項目合同。

EPC項目合同下的管理方式承包商只需要與工程建設(shè)中的供貨商以及業(yè)主保持聯(lián)系即可，減輕了供貨商在工程中需執(zhí)行的任務(wù)，并且明確了自身的責(zé)任與義務(wù)。其中承包商承擔(dān)設(shè)計、采購、建設(shè)安全等有關(guān)的風(fēng)險，縮小了業(yè)主承擔(dān)風(fēng)險的范圍，所以承包商應(yīng)該全面分析工程建設(shè)中存在的風(fēng)險，并采用整合設(shè)計方法，提高采購與建設(shè)等環(huán)節(jié)的質(zhì)量，有效降低存在的風(fēng)險，使自身的利益得到保障。

2 EPC項目下承包商涉及到的主體

總承包商在EPC項目下應(yīng)按照有關(guān)的程序以及標(biāo)準(zhǔn)履行所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，并且在履約過程中涉及到的主體往往不只是一兩個，而是多個。在實際項目建設(shè)施工之前，總承包商需要與項目建設(shè)設(shè)計單位簽訂項目建設(shè)設(shè)計合同，并與提供施工所用材料的供應(yīng)商與運輸材料單位分別簽訂購買材料與運輸材料合同，此外還需要與項目建設(shè)所需的分包商簽訂分包合同，并且與合適的保險公司之間簽訂有關(guān)保險合同。而在項目施工過程中，總承包商還有必要與當(dāng)?shù)氐恼块T以及施工場地周邊的居民等進行有效交流溝通，確保項目建設(shè)能夠順利完工。

3 總承包商法律關(guān)系分析

3.1 總承包商合同關(guān)系 總承包商合同關(guān)系是項目建設(shè)中其他法律關(guān)系的基礎(chǔ)。所以，業(yè)主需要根據(jù)EPC項目的條件與標(biāo)準(zhǔn)，采用招投標(biāo)方式，選擇最佳的項目建設(shè)總承包商。只有確?？偝邪谈黜椯Y質(zhì)符合項目建設(shè)的要求，并與業(yè)主簽訂好有關(guān)的項目合同總承包合同，才能保證總承包商能夠進行其他的各項責(zé)任義務(wù)的履行，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律關(guān)系?？偝邪淘诤罄m(xù)產(chǎn)生的行為，需要符合總承包商合同中的相關(guān)內(nèi)容，嚴(yán)格控制自身的行為，履行自身的法律責(zé)任。

3.2 設(shè)計合同法律關(guān)系 眾所周知，EPC項目下的建設(shè)工程項目往往具有較大的規(guī)模，所需要的投資額也比較高，所以總承包商在選擇項目設(shè)計單位時需要綜合考慮選擇最佳的設(shè)計單位。通常情況下，業(yè)主對項目工程進行投標(biāo)時，如果招標(biāo)人同意聯(lián)合投標(biāo)的形式出現(xiàn)，那么投標(biāo)單位有時不只是一個單位，而是設(shè)計單位與施工單位等幾家單位采用聯(lián)合投標(biāo)的方式進行項目工程建設(shè)投標(biāo)。在這種形勢下，總承包商應(yīng)該在設(shè)計單位進行項目工程施工設(shè)計時，制定項目設(shè)計合同內(nèi)容，明確彼此的責(zé)任與權(quán)力，并與設(shè)計單位進行洽談，并簽訂項目設(shè)計合同。

3.3 采購合同法律關(guān)系 在項目工程施工中需要采購相關(guān)的材料才能進行項目施工。承包商在進行采購時需要遵循相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)要求，并且與供應(yīng)商之間簽訂采購合同。如果涉及到業(yè)主自行采購的材料，總承包商還應(yīng)掌握該材料的質(zhì)量與到貨時間等事項。

3.4 保險合同與銀行法律關(guān)系 總承包商應(yīng)該與合適的保險公司簽訂保險合同，降低自身在項目中可能會面臨的風(fēng)險?？偝邪膛c銀行簽訂相關(guān)的合同，并給業(yè)主出具相應(yīng)的擔(dān)保，此外銀行還需為項目建設(shè)業(yè)主提供銀行保函。

4 有關(guān)的法律風(fēng)險分析

4.1 總承包合同風(fēng)險 總承包商在EPC項目中需要承擔(dān)設(shè)計、采購以及施工等多種環(huán)節(jié)的任務(wù)，因此在總承包合同中涉及到的內(nèi)容條款比傳統(tǒng)方式下的總承包合同較多，相應(yīng)的承擔(dān)責(zé)任風(fēng)險也在無形之中擴大。經(jīng)過簽字的總承包合同具有法律效益，所以在制定合同內(nèi)容時，需要全面考慮，使合同具有嚴(yán)密性，保證合同雙方的利益。有的工程建設(shè)中，因總承包商沒有完全理解對方的表達技巧與用詞，最后而為此付出了較大的代價，致使自身利益受到損失。因此，一旦總承包合同確立，雙方就必須按照合同內(nèi)容條款嚴(yán)格要求自身行為，履行相應(yīng)的職責(zé)。

4.2 合同中價格條款風(fēng)險 眾所周知，價格條款在合同中并不是固定不變的，有的明確規(guī)定價格需要前面包干，有的則規(guī)定部分包干，部分不包干等多種情況。因此，EPC項目招標(biāo)之前，總承包商應(yīng)該對項目的投資額進行考慮。

4.3 工期風(fēng)險 EPC項目建設(shè)是一種大型的項目建設(shè)工程，所以工程完工的時間有一定的長度。項目總價條款以及承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)在有關(guān)的合同內(nèi)容中若是已經(jīng)明確規(guī)定，施工單位則應(yīng)保證工程施工的質(zhì)量，并盡量在預(yù)期的時間內(nèi)完工。避免因工期超過了合同規(guī)定的時間，而需要承擔(dān)相應(yīng)的違約風(fēng)險。

4.4 項目內(nèi)涉及到的法律風(fēng)險 EPC項目下的總承包商占有重要的角色地位，在項目建設(shè)工程施工中與多種主體都存在一定的聯(lián)系，具有較為復(fù)雜的法律關(guān)系，因此承擔(dān)的法律風(fēng)險比業(yè)主多。在實際EPC項目中，總承包商往往會與內(nèi)部、外部保持了一定的聯(lián)系，從而建立相對應(yīng)的法律關(guān)系。EPC項目合同中總承包商與傳統(tǒng)工程項目中的責(zé)任與義務(wù)存在一定的差別。盡管業(yè)主將一大部分的責(zé)任與風(fēng)險轉(zhuǎn)移到了總承包商身上，因此在實際的工程項目中只需要與總承包商進行聯(lián)系，但是總承包商因肩負(fù)相關(guān)的責(zé)任，并且能夠為了及時準(zhǔn)確的完成責(zé)任義務(wù)，需要與相關(guān)的人員進行業(yè)務(wù)聯(lián)系，如供應(yīng)商、施工單位等。

EPC項目在國際上具有一定的影響力，國外許多企業(yè)在工程建設(shè)中都會選擇此種管理模式。但是我國只有一部分大型企業(yè)完全具有使用這種能力，此外一大部分企業(yè)主要是設(shè)計單位或是施工單位。所以在EPC項目中總承包單位需要發(fā)生法律關(guān)系的人員簽訂合同，確保合同內(nèi)容能夠約束彼此的行為，明確相關(guān)的責(zé)任人能夠合理履行自己職責(zé)，共同促進工程建設(shè)達到一定的質(zhì)量。

5 結(jié)束語

EPC項目中總承包商承擔(dān)的風(fēng)險較多，并且該項目下所有的風(fēng)險，在項目建設(shè)的初始階段到項目竣工以及資金核算等環(huán)節(jié)都會存在。因此，無論是招投標(biāo)文件還是其他的合同文件，都應(yīng)該仔細的擬定，并全面的檢查，提高合同文件的嚴(yán)謹(jǐn)性，確保責(zé)任雙方的權(quán)利與職責(zé)能夠得到明確。

參考文獻：

[1]張萍.核電項目業(yè)主基于EPC總承包合同的財務(wù)控制[J].財務(wù)與會計，2011（11）.

[2]劉東海，宋洪蘭.面向總承包商的水電EPC項目成本風(fēng)險分析[J].管理工程學(xué)報，2012（04）.

篇3

（1）承包方為獲得項目承包權(quán)或順利完成項目尋求第三方協(xié)助。

由于現(xiàn)代建設(shè)工程項目投資日益增大,技術(shù)日益復(fù)雜，工期要求日益增高，承包商壓力越來越大。在大型及特大型工程項目中，由于某承包商能力有限，為能在投標(biāo)中取勝獲得該工程的承包權(quán)，該承包商可能會尋求其他專業(yè)承包商組成承包聯(lián)營體[2]。如工程施工承包商聯(lián)合設(shè)計單位和設(shè)備供應(yīng)商簽訂三方聯(lián)營承包合同，作為一個聯(lián)合經(jīng)營體進行投標(biāo)，并與業(yè)主簽訂總承包合同。該三方聯(lián)營承包合同需作為總承包合同的附件合同，其法律效力只有在總承包合同簽訂的情況下才成立?；蛘咴诠こ添椖科叫邪l(fā)包中，某承包商需要借助其他承包商才能順利完成某項施工作業(yè)，在業(yè)主同意和支持的情況下，兩承包商和業(yè)主三方簽訂一個三方非聯(lián)營承包合同。

（2）業(yè)主（政府）為降低風(fēng)險、實現(xiàn)工程建設(shè)施工和項目投資資金的專業(yè)化管理。

政府投資建設(shè)的工程項目往往規(guī)模大、投資高、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、管理困難。為充分發(fā)揮招投標(biāo)制度的積極作用，防止腐敗，改革政府的投資體制，推行公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理，全國各地試點進行了“代建制”。其中北京、武漢、浙江采用的代建合同模式就是“三方代建合同”，由政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂。

（3）國家為化解建設(shè)信用風(fēng)險，用經(jīng)濟手段管理建設(shè)市場。

1998年，建設(shè)部提出“要在全國建設(shè)工程領(lǐng)域逐步建立健全工程索賠制度和擔(dān)保制度”。緊接著，首家專業(yè)化工程擔(dān)保公司成立，許多專家學(xué)者也深入進來對工程保證擔(dān)保進行了理論研究實踐探索。在眾多的擔(dān)保模式中，保證擔(dān)保是以債務(wù)人、債權(quán)人之外的具有代為清償債務(wù)能力的第三方擔(dān)保人的信用作為保障債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保方式，其在工程實際的應(yīng)用形成了“三方擔(dān)保合同”。

（4）項目發(fā)起人為實現(xiàn)資金的杠桿效應(yīng)，在項目融資模式上進行了創(chuàng)新。

基于杠桿租賃的項目融資模式在國際上較為流行，資產(chǎn)出租方通過銀行貸款獲得租賃資產(chǎn)的所有權(quán)，通過出租獲得收益。顯而易見，出租獲得的收益肯定比銀行的貸款利息要高很多，出租方由此實現(xiàn)資金的杠桿效應(yīng)。另外，這種融資模式具有顯著的稅收優(yōu)勢，通過吸收項目中資產(chǎn)折舊和利息的扣減使稅收大大削減，實現(xiàn)出租人（項目發(fā)起人）、承租人和貸款人之間的三方共贏[2]。在這種融資模式下簽訂的杠桿租賃合同也是一種三方合同。

1.2建筑工程三方合同的概念

綜上所述，從建筑工程三方合同的產(chǎn)生出發(fā)，筆者提出建設(shè)工程項目三方合的定義:建筑工程三方合同是在工程實踐中,為了更好的完成工程項目總體目標(biāo)，實現(xiàn)多方共贏，而出現(xiàn)了三方合作，為明確在某一具體階段或目標(biāo)下，當(dāng)事三方的責(zé)任、權(quán)力、義務(wù)關(guān)系而訂立的合同。

1.3建筑工程三方合同的特點

（1）有三個事實上的合同主體。

在三方合同中,三個合同主體都是事實上的合同主體,都需要相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù),并享有相應(yīng)的權(quán)力。如在三方代建合同中，投資人（政府部門）、使用人、代建人都是合同的主體，相互之間通過三方代建合同相互制約達到責(zé)任權(quán)利的均衡。在三方合同中,雙向關(guān)系即可以達到權(quán)力義務(wù)平衡的狀態(tài)是不存在的。三方合同標(biāo)的特點是權(quán)力義務(wù)連環(huán),權(quán)利義務(wù)只有在三方制約的前提條件下才能達到平衡[2]。三

方代建合同”，除規(guī)定代建單位的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任外，還明確規(guī)定“政府主管部門”的權(quán)限和義務(wù)：對代建單位(受托人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)，提供建設(shè)資金的義務(wù)。“使用單位”的權(quán)利和義務(wù)：對代建單位(人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)，對所建設(shè)完成的工程和采購設(shè)備的所有權(quán)；協(xié)助義務(wù)、自籌資金供給義務(wù)[4]。由于三方合同中三個合同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是一個整體，不能簡單地把三方合同拆分為兩份雙方合同,否則將難以全面把握和理解,合同主體間的權(quán)利責(zé)任關(guān)系，造成合同管理的困難。

（3）三方合同既是一種合同模式，同時還屬于一種社會契約。

如三方聯(lián)營承包合同的目的是合同各方為了共同的經(jīng)濟目的和利益而聯(lián)合，所以它屬于一種社會契約[5]。聯(lián)營體具有團體性,但它在性質(zhì)上又區(qū)別于合資公司。因此,工程承包合同的法律原則和一般公司法律原則都不適用于聯(lián)營承包合同關(guān)系,它的法律基礎(chǔ)是民法中關(guān)于聯(lián)營的法律條文[6]。

另外，三方代建合同就更加復(fù)雜。代建機構(gòu)作為項目法人的制度設(shè)計與現(xiàn)行的法律環(huán)境還存在一定矛盾，筆者將在后面具體討論。

（4）三方合同的內(nèi)容差別非常大。由于合同主體利益立足點和標(biāo)的物的巨大差異，使得三方合同在合同內(nèi)容上千差萬別。如三方聯(lián)營合同關(guān)注于如何進行資源整合以能夠簽訂總承包合同；三方代建合同關(guān)注于如何分配權(quán)力；三方擔(dān)保合同關(guān)注于分擔(dān)風(fēng)險；杠桿租賃合同則關(guān)注于效益的最大化；非聯(lián)營承包合同則關(guān)注于在確保工程順利實施的條件下實現(xiàn)承包商的利益和降低業(yè)主風(fēng)險。

2建筑工程三方合同的“是”

2.1完善了現(xiàn)有的建筑工程合同體系

我國工程承包合同關(guān)系和合同形式的主流模式是設(shè)計和施工分離的平行承發(fā)包,而且在設(shè)計和施工領(lǐng)域還有專業(yè)化的分工。由此而產(chǎn)生的合同體系的主要組成部分是雙方合同。但在現(xiàn)代工程建設(shè)中，隨著各種承包模式和融資模式的產(chǎn)生和應(yīng)用，工程建設(shè)涉及各方的關(guān)系紛繁復(fù)雜，雙方合同在平衡各方權(quán)利和義務(wù)上出現(xiàn)了盲點。三方合同的出現(xiàn)使得現(xiàn)有的建筑工程合同體系得到了補充和完善。

2.2拓展了建筑工程合同的范圍

從以上常見的幾種三方合同來看,建筑工程三方合同涉及的工作內(nèi)容和范圍幾乎遍及整個工程項目的全壽命周期，合同內(nèi)容也已經(jīng)超出了傳統(tǒng)的設(shè)計、施工和勞務(wù)合同范疇。如三方代建合同在前期策劃階段就要簽訂，其合同內(nèi)容關(guān)注于合同當(dāng)事三方權(quán)力的分配和制約。杠桿租賃合同和工程擔(dān)保合同,也都大大地拓展了傳統(tǒng)建筑工程合同內(nèi)容的范圍。

2.3豐富了工程項目管理理論

隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，新的融資方式、工程承包模式和管理模式不斷出現(xiàn),同種類豐富和合同形式也不斷增多。建筑工程三方合同就是其中順應(yīng)時代和行業(yè)發(fā)展的一個產(chǎn)物，其合同形式、內(nèi)容、組織行為、組織架構(gòu)、風(fēng)險分擔(dān)和操作流程等對現(xiàn)有的工程項目管理理論有著極大的豐富作用。

2.4促進相關(guān)法律的發(fā)展

實踐工作總是走在前面,相關(guān)的法律法規(guī)總是相對滯后,這是一個普遍的規(guī)律,三方合同也是如此。三方合同的出現(xiàn),不僅僅是對現(xiàn)有合同體系的有力補充,同時也對相關(guān)法律提出了新的課題,從而促進其發(fā)展。

3建筑工程三方合同的“非”

3.1部分三方合同的合同關(guān)系超出合同法的調(diào)整范圍通過以上分析可知，三方代建合同和三方聯(lián)營合同都超過了合同法的調(diào)整范圍。

3.2三方代建合同的法律關(guān)系模糊

代建機構(gòu)作為項目法人的制度設(shè)計與現(xiàn)行民法通則和合同法關(guān)于委托制度的規(guī)定有所不符。在三方代建合同的合同主體中，政府投資主管部門屬于行政法（財政法）上的主體；而代建單位、使用單位屬于平等當(dāng)事人的“民事主體”，這種法律主體的交叉直接導(dǎo)致了代建行為的法律關(guān)系不清。通過委托代建,建設(shè)單位的民事責(zé)任風(fēng)險轉(zhuǎn)移了,但行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的風(fēng)險并沒有轉(zhuǎn)移,原因在于代建制度并不是一項法定制度。盡管在《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》中提到了“代建制”,但由于相關(guān)的配套政策還不健全,代建機構(gòu)的法律地位仍不明確。

在北京市的試點中，由北京市“發(fā)改委”與代建單位、使用單位簽訂合同，浙江省的試點中，由“政府投資綜合管理部門”與代建單位、使用單位簽訂合同，按照《中央預(yù)算投資項目招標(biāo)選擇代建單位試點辦法》（征求意見稿）的規(guī)定，中央預(yù)算投資項目代建制就應(yīng)當(dāng)由“國家發(fā)展改革委員會”與代建單位、使用單位簽訂合同，這在理論上和實踐上都有不妥[4]。

3.3三方合同的內(nèi)容及其對應(yīng)的組織結(jié)構(gòu)和信息流較雙方合同要復(fù)雜得多

對合同涉及各方的實際合同管理水平有較高的要求。使得很多合同管理水平有限的單位對三方合同理解和管理出現(xiàn)漏洞，導(dǎo)致糾紛、損失甚至合同的失效。在有業(yè)主參與的三方合同中,三方都有責(zé)任權(quán)力義務(wù)關(guān)系,是一個相互作用的實體,界面的劃分相對復(fù)雜。在組織上,由于合同內(nèi)容的復(fù)雜化,導(dǎo)致組織結(jié)構(gòu)的相對復(fù)雜,組織結(jié)構(gòu)與合同關(guān)系不再相互對應(yīng)。

3.4容易造成多頭領(lǐng)導(dǎo)

在三方合同中，由于組織結(jié)構(gòu)復(fù)雜，與合同關(guān)系不再相互對應(yīng)，各方在處理問題上又都喜歡從自身的利益出發(fā)，造成多頭領(lǐng)導(dǎo)，多重矛盾，導(dǎo)致能量內(nèi)耗，效率低下。

4建筑工程中使用三方合同應(yīng)注意的問題

（1）廣開思路，轉(zhuǎn)換視角，靈活應(yīng)對三方合同的法律關(guān)系。對于三方代建合同，問題的關(guān)鍵在于，作為“行政機關(guān)”的“政府投資主管部門”或者“發(fā)展改革委員會”，不宜直接成為代建合同的當(dāng)事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”（即“政府投資主管部門”）的性質(zhì)入手。如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設(shè)立一個具有法人資格的“投資項目管理機構(gòu)”，由該“投資項目管理機構(gòu)”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現(xiàn)行民法通則和合同法規(guī)定的一種“新型合同”類型[4]。

篇4

班子會議，制定退耕還林土地承包方案為：

土地承包價格40元／畝，承包期30年，暫

交10年承包費。如果3年內(nèi)不栽樹，土地

由村里收回。

2003年2月1日，青石溝村村委會以

抓鬮形式將村內(nèi)200余畝退耕還林地向村

民發(fā)包。村民曹某抓到31畝坡地，但因其

與妻子已承包大片果園，沒時間和精力擴

大經(jīng)營種植，便未與村委會簽訂合同。2個

月后，村民劉某找到村委主任趙世元，要求

承包這3l畝坡地，并當(dāng)即將承包費交給村

委會，村委會出具了收據(jù)，收據(jù)上寫明“人

民幣捌仟叁佰伍拾元整，此款系包31畝地

10年承包款，承包期30年，先預(yù)交10年

款”，并加蓋了村委會公章。劉某在取得承

包權(quán)后開始經(jīng)營該地塊，但在經(jīng)營過程中

并未種植樹木。

2010年8月21日，青石溝村村委會

召開村民代表會議，一致同意收回劉某7

年來沒有種植樹木的31畝承包地，另行發(fā)

包給曹某。村委會與曹某簽訂了正式的書

面承包合同。劉某得知后，與村委會協(xié)商未

果，到鄉(xiāng)司法所請求解決。調(diào)解過程中，青

石溝村委會認(rèn)為，村委會和劉某達成的口

頭合同屬于無效合同，村委會完全有權(quán)對

外正式發(fā)包。同時，還認(rèn)為，劉某實際經(jīng)營

該地塊后，沒有落實退耕還林政策，村委會

有權(quán)依據(jù)兩委班子研究制定的“3年內(nèi)不

栽樹，土地由村里收回”的決議，將劉某承

包的退耕還林地收回。劉某則認(rèn)為，雙方雖

然只是口頭合同，但村委會既然收取了承

包費，就是對他承包該地塊的認(rèn)可，而且已

經(jīng)實際承包經(jīng)營了7年多時間，是合法有

效的。

司法所工作人員在充分聽取雙方意見

后，否定了村委會的主張與意見，并要求劉

某立即采取補救措施，抓緊栽樹，全面落實

退耕還林政策。而村委會因已經(jīng)與曹某另

行簽訂了新的承包合同，并收取了承包費，

處于兩難境地。如果村委會不接受鄉(xiāng)司法

所的調(diào)解，訴諸法律，會得到法律的支持

嗎?

檢察官點評

村委會的主張不會得到法律的支持。

本案的爭議焦點主要有二：一是未

簽訂書面承包合同書，沒得到縣、鄉(xiāng)有關(guān)

部門批準(zhǔn)備案，口頭合同是否具有法律

效力?二是村委會可否以兩委班子制定

的“3年內(nèi)不栽樹，土地由襯里收回”的

決議，以劉某違約為由而收回其承包地?

一、已經(jīng)實際履行的口頭承包合同

同樣具有法律效力。我國《農(nóng)村土地承包

法》第21務(wù)、第22條明確規(guī)定了發(fā)包方

應(yīng)當(dāng)與承包方簽訂書面承包合同；承包

合同自成立之日起生效。承包方自承包

合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)。但這

并非說未簽訂書面合同的就不受法律保

護?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“法律、行政

法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式

訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式的，但

一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該

合同成立?！笨梢?，口頭合同經(jīng)雙方同意

并實際履行的，同樣受法律保護。在本案

中，雙方當(dāng)事人雖然來簽訂書面承包合

同書，但村委會收取了承包費并出具了

收款收據(jù)，就是以實際行動認(rèn)可了將該

地塊承包給了劉某，而且劉某在交款后

已經(jīng)實際承包經(jīng)營7年多時間，那么“一

方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合

同成立”，這種實際履行的口頭承包合同

同樣具有法律效力，是合法有效的。至于

承包合同需要鄉(xiāng)有關(guān)部門備案，并由縣

有關(guān)部門發(fā)土地承包證書，并非是合同

生效后的必備要件。

二、即使劉某因“3年內(nèi)不栽樹”違

約，村委會獲得了合同解除權(quán)，其解除權(quán)

也是有一定期限的，如果在一定期限內(nèi)

未行使則歸于消滅。當(dāng)劉某“3年內(nèi)不栽

樹”違約后，村委會只能在解除合同與繼

續(xù)履行之間擇其一行使。若在相當(dāng)長的

時間無明確相反的意思表示，則表明解

除權(quán)人默示接受對方的履行，可椎定解

除權(quán)人默示放棄解除權(quán)。若允許解除權(quán)

人無限期地享有解除權(quán)，無疑會嚴(yán)重?fù)p

害相對人的利益。村委會作為解除權(quán)人

在對方違約后的合理期限內(nèi)，有合理的

時間來選擇是否解除并及時向違約方發(fā)

出解除通知，若在此合理期限內(nèi)未行使

解除權(quán)，即表明其不愿意解除或放棄解

除權(quán)。因此，在雙方未約定合同解除權(quán)行

使期限且相對人未予催告的情形下，解

除權(quán)人在合理期限內(nèi)未行使合同解除

權(quán)，合理期限屆滿后解除權(quán)消滅。

關(guān)于“合理期限”的長短如何認(rèn)定。

《合同法》第95條的規(guī)定在很大程度上

為合同約定的解除提供了指導(dǎo)。為了當(dāng)

事人的合法權(quán)益，為了社會經(jīng)濟秩序的

穩(wěn)定，任何合同關(guān)系都不應(yīng)處于長期的

不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說，解除權(quán)人享有的

解除權(quán)必須得有一個期限，而不是無期

限地享有，否則會縱容權(quán)利人怠于行使，

致使雙方的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定的

狀態(tài)。讓解除權(quán)人的解除權(quán)在合理的行

使期限過后歸于消滅，這樣的處理方式

既可以避免當(dāng)事人雙方的法律關(guān)系長期

處于不穩(wěn)定狀態(tài)，又能夠使糾紛得到靈

活合理的處理，最大限度地體現(xiàn)合同法

鼓勵交易的原則和保護當(dāng)事人合法權(quán)

益、維護社會經(jīng)濟秩序的立法宗旨。

解除權(quán)屬于形成權(quán)，適用“除斥期間

為1年”的法律規(guī)定(除斥期間通常理解

為不可變期間。期限內(nèi)不行使，權(quán)利歸于

滅失)。那么，“1年期限”內(nèi)不行使就自

然歸于消滅。在本案中，村委會兩委班子

于2003年做出“3年內(nèi)不栽樹收回”的

決定，由于劉某的違約，村委會于2007

年初就已經(jīng)獲得了合同解除權(quán)，卻一直

篇5

農(nóng)村土地承包合同是從推行開始的，現(xiàn)在已經(jīng)成為實現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)統(tǒng)分結(jié)合之雙層經(jīng)營體制的基本法律形式，是設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的重要依據(jù)。但自農(nóng)村土地承包合同產(chǎn)生之日起，理論上就一直存有分歧，實踐中也多有沖突。因此，本文擬對農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)進行初步探討。

一、農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)評析

關(guān)于農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)主要有兩種觀點，即行政合同說和民事合同說。行政合同說認(rèn)為，農(nóng)村土地承包合同是在承包土地由村集體所有，并在法律授權(quán)村委會為發(fā)包方的情況下，為實現(xiàn)國家管理目的而簽訂的，符合行政合同的特征。[1]而且有學(xué)者指出，自黨的上提出建立農(nóng)業(yè)聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，廢除“隊為基礎(chǔ)，三級所有”的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟核算體系后，農(nóng)民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權(quán)，在承包期限內(nèi)獲得一定的經(jīng)營自，隨著土地承包合同與農(nóng)業(yè)定購合同的出現(xiàn)和相關(guān)制度的建立，在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域國家管理的方式上，行政合同管理已經(jīng)占據(jù)了主導(dǎo)地位。[2]民事合同說則認(rèn)為，作為農(nóng)村土地承包合同的主體的集體經(jīng)濟組織和承包戶之間的地位平等；集體經(jīng)濟組織與承包戶簽訂農(nóng)村土地承包合同是為了以合同形式固定彼此之間基于承包而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不是至少主要不是為了實現(xiàn)國家的行政管理目標(biāo)；從合同簽訂的程序和原則以及不履行合同的法律后果來看，都與行政合同的要求相去甚遠，因此，農(nóng)村土地承包合同是一種民事合同。[3]不過，農(nóng)村土地承包合同是一種新型合同，不能歸入合同法中的任何一類有名合同，故應(yīng)從立法上進行直接規(guī)制，使之有名化、典型化。[4]也有部分學(xué)者采取折中觀點，主張對農(nóng)村土地承包合同應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況分析：農(nóng)村集體與其內(nèi)部成員之間簽訂的責(zé)任制性質(zhì)上的土地承包合同屬于行政合同；農(nóng)村集體與其內(nèi)部成員雙方經(jīng)過協(xié)商、個人有選擇權(quán)、合同履行過程中個人有自主經(jīng)營權(quán)的或農(nóng)村集體與非內(nèi)部成員之間簽訂的合同，如果符合平等地位的要求，則屬于民事合同。[5]

上述觀點均能夠在立法上尋求相關(guān)制度予以支持，產(chǎn)生這種矛盾的立法原因在于我國農(nóng)村于20世紀(jì)80年代推行乃是源于農(nóng)民自己的創(chuàng)造，而且最初是由國家政策予以調(diào)整的，后來才由立法的形式加以明晰。由于沒有固定的模式可以遵循，各地的具體做法也不一致，因此，在農(nóng)村土地承包合同制度演進的過程中，致使其在不同的法律文獻中呈現(xiàn)出不同的法律性質(zhì)。具體而言，在實行的初期，集體的職能盡管比過去有了很大的差異，但在沒有改革統(tǒng)購統(tǒng)銷制度以前，其仍然作為集體經(jīng)濟的一個層次發(fā)揮著自己的作用，而且當(dāng)時農(nóng)村土地承包合同受到國家和當(dāng)?shù)卣耐恋卣摺⒍愘M政策的強烈制約，因此，農(nóng)村土地承包合同在一定程度上與集體化時期的口糧分配一樣，成為地方政府和鄉(xiāng)村干部對農(nóng)民進行全方位治理的一種手段，[6]故農(nóng)地承包合同具有顯著的行政性。但隨著農(nóng)村經(jīng)濟體制改革的發(fā)展和社會的進步，我國更加注重農(nóng)村土地承包合同的規(guī)范化和法制化，在這個過程中，農(nóng)村土地承包合同的行政性逐漸弱化，而民事性卻越來越得以彰顯。在制定《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》時，柳隨年在《關(guān)于〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉（草案）的說明》中，盡管指出對家庭承包的土地實行物權(quán)保護，對其他形式承包的土地實行債權(quán)保護，由此可知，農(nóng)村土地承包權(quán)屬于民事權(quán)利進一步被明確，但對作為農(nóng)村土地承包權(quán)產(chǎn)生依據(jù)的農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)卻仍然難以被定性為民事合同，因為根據(jù)農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，發(fā)包方與承包方除了享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)外，發(fā)包方還享有一定的行政性權(quán)力，而承包方也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政性義務(wù)。因此，如何界定農(nóng)村土地承包合同的法律限制在今后一段時間內(nèi)還將是一個難題。

二、農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)定位

行政合同與民事合同是兩種性質(zhì)相異的合同，它們應(yīng)當(dāng)遵循各自的規(guī)則。一般認(rèn)為，行政合同與民事合同在合同的主體、合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、合同權(quán)利的救濟方式等方面存在根本的區(qū)別。下面我們即從這三個方面分析農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)。

農(nóng)村土地承包合同的主體是發(fā)包方和承包方，其中發(fā)包方一般是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或村民小組，但村一級已成為農(nóng)村集體所有權(quán)的主要形式，而且農(nóng)民也接受了村是比村民小組更具主體性的存在。[7]因此，我們主要以村集體作為發(fā)包方進行考察。根據(jù)我國憲法第30條第1款規(guī)定：“中華人民共和國的行政區(qū)劃如下：（一）全國分為省、自治區(qū)、直轄市；（二）省、自治區(qū)分為自治州、縣、自治縣、市；（三）縣、自治縣分為鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)。”在我國村民委員會組織法第2條也規(guī)定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，其職能是辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議?？梢姡寮w在我國不是一級行政機關(guān)。由于行政合同是行政主體為實現(xiàn)行政的目的或為行政事務(wù)而與他人訂立的合同，在農(nóng)村土地承包合同中，雙方當(dāng)事人均非行政主體，故其不符合行政合同關(guān)于主體資格的規(guī)定。如果以村內(nèi)集體經(jīng)濟組織或村民小組作為發(fā)包方的，則將更不符合行政合同對主體資格的要求。

簽訂農(nóng)村土地承包合同的主要目的在于設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)最早由民法通則所規(guī)定，后來為土地管理法、農(nóng)業(yè)法和農(nóng)村土地承包法進一步鞏固和完善。盡管因農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生和發(fā)展的特殊性，以及目前法律上對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)認(rèn)定與其內(nèi)容不相吻合，致使純粹從法律條文的具體表述分析，學(xué)者因所選擇的視角的不同而得出債權(quán)說和物權(quán)說兩種相異的結(jié)論，但其是一種民事權(quán)利卻是毫無疑問的。一般而言，對于行政合同中的行政主體來說，為了保證行政的民主化和效益性，它應(yīng)當(dāng)遵守普通合同的規(guī)則，同時，為實現(xiàn)行政作為一種管理的本性和保障公共利益的目的，他又必須享有特權(quán)來解決普通合同這種自由行為方式帶來的缺憾。[8]考察我國農(nóng)村土地承包法第二章第一節(jié)的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)在發(fā)包方和承包方簽訂承包合同時設(shè)立的土地承包經(jīng)營權(quán)是民事權(quán)利，但作為發(fā)包方的集體還是享有一定的行政性權(quán)力，同時承包方也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的公法性義務(wù)，這些規(guī)定的確與民事合同的性質(zhì)背道而馳，但其中發(fā)包方享有的這些行政性權(quán)力并不是所謂的行政合同中行政主體的特權(quán)，而是法律在定位作為發(fā)包方的集體的職能時所造成的錯位。因此，農(nóng)村土地承包合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不符合行政合同的規(guī)范意旨。

救濟方式的不同也是民事合同和行政合同的主要區(qū)別之一。由于行政合同中行政主體行使特權(quán)的行為屬于具體行政行為，故行政合同糾紛應(yīng)當(dāng)作為行政案件處理，在我國具體是由人民法院行政庭受理。我國行政復(fù)議法第6條第（六）項中即有規(guī)定，認(rèn)為行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復(fù)議；最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第16條也規(guī)定：“農(nóng)村土地承包人與土地使用權(quán)人對行政機關(guān)處分其使用的農(nóng)村集體所有土地的行為不服的，可以自己的名義提訟?！边@是對農(nóng)村土地承包合同行政性作的一個注腳。但1999年7月8日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》關(guān)于農(nóng)村土地承包合同的規(guī)則完全是按照民事法律規(guī)范設(shè)計的，而實踐中農(nóng)村土地承包合同案件也幾乎全部是按照民事合同處理的。而且在2005年9月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條甚至明確將承包合同糾紛、承包經(jīng)營權(quán)侵權(quán)糾紛、承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛、承包地征收補償費用分配糾紛、承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛界定為民事糾紛。因此，從農(nóng)村土地承包合同的救濟方式來看，其亦應(yīng)當(dāng)定位為民事合同，而不是行政合同。

總之，盡管農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)在我國立法中還不十分明晰，在理論上也存在爭議，但從總體上而言，應(yīng)當(dāng)將其定位為民事合同，并以民事合同的基本理論和規(guī)則，針對其特殊性設(shè)計相應(yīng)的法律規(guī)范。

三、農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)的立法完善

從民事合同的基本理論和規(guī)則來看，農(nóng)村土地承包合同主要應(yīng)從以下幾個方面加以完善：

首先，應(yīng)當(dāng)重塑農(nóng)村集體所有權(quán)的主體形式，使農(nóng)村集體成為名副其實的民事主體。對農(nóng)村土地承包合同法律性質(zhì)的誤解往往與作為發(fā)包方的農(nóng)村集體的主體地位相關(guān)。由于“集體”不是一個嚴(yán)格的法律術(shù)語，盡管我國對農(nóng)村集體土地的所有權(quán)歸屬一直都非常重視，在我國的憲法、民法通則和土地管理法中都有規(guī)定，但因集體土地所有權(quán)問題在我國較為繁雜，憲法、民法通則和土地管理法制定或者修訂時的社會經(jīng)濟背景也存在差異，故他們有關(guān)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的規(guī)定并不完全吻合。從而在理論上造成了極大的分歧。應(yīng)強調(diào)的是，“準(zhǔn)確性是立法語言的靈魂和生命，也是立法政策和立法意志記載、表達和傳遞的第一要義。立法政策記載的不準(zhǔn)確，表達得不精確，必然會使傳遞的信息具有先天的缺陷。很明顯，對于法律語言來說，清楚、準(zhǔn)確地傳達立法意志，讓人們非歧義地正確理解，這是最基本的要求，一切有悖于明確表意的手段和方法都在擯棄之列?！盵9]因此，從保護農(nóng)民的利益和促進農(nóng)業(yè)的發(fā)展出發(fā)，對“集體”的含義進行準(zhǔn)確理解，并以適當(dāng)?shù)拿袷轮黧w形式取而代之，從而使農(nóng)村土地承包合同中雙方當(dāng)事人的平等地位得以張揚，以凸現(xiàn)農(nóng)村土地承包合同的民事性。

其次，嚴(yán)格區(qū)分農(nóng)村土地承包合同中的私法規(guī)范和公法規(guī)范，從而純化農(nóng)村土地承包合同的民事性。在我國農(nóng)村社會，集體土地所有權(quán)一般是由村民委員會行使的，但村民委員會卻具有極為強烈的行政功能。在農(nóng)業(yè)稅減免之前，村民委員會的行政化現(xiàn)象非常突出，這種行政負(fù)擔(dān)淡化了農(nóng)村集體的私權(quán)屬性，當(dāng)村集體的“所有人角色”更多地為完成政治上的職能時，所有者的角色就當(dāng)然為公法所吞沒。[10]這種民事主體與行政主體不分的狀況也表現(xiàn)在農(nóng)村土地承包合同中，即其中作為發(fā)包方的農(nóng)村集體既享有相應(yīng)的民事權(quán)利，也享有一定的行政權(quán)力，而承包方則在承擔(dān)了民事義務(wù)的同時也承擔(dān)一定行政義務(wù)。正是農(nóng)村集體的角色在社會實踐中的錯位，導(dǎo)致村民委員會事實上取代了農(nóng)村集體所有權(quán)的主體地位，也致使其與農(nóng)戶產(chǎn)生了嚴(yán)重的疏離感。因此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在完善村民自治的基礎(chǔ)上，將行政性事務(wù)還給政府，突出村民委員會作為民事主體代表人的職能，從而既有利于妥善處理好農(nóng)村集體與村民委員會的關(guān)系以及村民委員會與農(nóng)村集體成員的關(guān)系，又可以減輕村民委員會的行政負(fù)擔(dān)。以此為前提，強化農(nóng)村土地承包合同雙方當(dāng)事人對合同條款的協(xié)商機制，取消由行政機關(guān)統(tǒng)一制作的含有行政性法律關(guān)系的合同范本，使農(nóng)村土地承包合同回歸民事合同的本來面目。

最后，理順我國法律法規(guī)以及司法解釋關(guān)于農(nóng)村土地承包合同糾紛解決機制中相沖突和矛盾的規(guī)定。在一般情況下，一個國家的全部法律規(guī)范將分類組合為不同的法律部門，從而形成一個有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體，其中每個部門法均統(tǒng)一于該國的憲法之上，相互協(xié)調(diào)，相互配合，共同構(gòu)成一個國家和諧有序的法律體系。在我國法律體系中，對農(nóng)村土地的法律規(guī)制不僅僅是民法的任務(wù)，而且行政法、刑法、經(jīng)濟法、環(huán)境法以及其它各法律部門均須在各自的領(lǐng)域內(nèi)對農(nóng)村土地問題加以規(guī)范。目前，我國關(guān)于農(nóng)村土地法律制度主要是由行政法進行調(diào)整的，鑒于土地是極其寶貴的自然資源，是人類生存和生活最重要的物質(zhì)資料，當(dāng)代各國均很重視以行政權(quán)力干預(yù)土地法律關(guān)系，故我國加強對土地資源的行政法律規(guī)制也是合理的，但不應(yīng)當(dāng)因此而忽視民法對土地問題的調(diào)整，在規(guī)制農(nóng)村土地關(guān)系方面，行政法規(guī)范無疑是不可能取代民法規(guī)范的功能的，所以，強化民法規(guī)范調(diào)整農(nóng)村土地問題的作用在現(xiàn)代中國社會十分必要的，而對農(nóng)村土地承包合同的法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)是民法的重要任務(wù)之一。因此，對行政復(fù)議法和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等行政性法律規(guī)范和司法解釋中關(guān)于農(nóng)村土地承包合同的規(guī)定進行梳理，使之與民法通則以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》等民事性法律規(guī)范和司法解釋相協(xié)調(diào)，也是完善農(nóng)村土地承包合同制度的一個重要方面。

總之，對農(nóng)村土地承包合同法律性質(zhì)的合理定位將有助于科學(xué)地認(rèn)識農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，且對完善農(nóng)村土地承包制起到重要的作用。而在我國農(nóng)村社會，農(nóng)村土地承包合同的行政性與民事性相互交織在一起，已經(jīng)在實踐中造成了諸多不良后果，因此，從理論上理清農(nóng)村土地承包合同中的各種法律關(guān)系，在立法上嚴(yán)格區(qū)分其中的行政法規(guī)范和民法規(guī)范，對完善農(nóng)村土地承包合同制度具有重要意義。

注釋：

[1]參見張樹義：《行政法與行政訴訟法案例教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2001年版，第184頁。

[2]參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，《武漢大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2000年第3期。

[3]參見王權(quán)典、張建軍：“論農(nóng)地承包經(jīng)營合同的法律性質(zhì)”，《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2004年第5期。

[4]參見艾衍輝：“農(nóng)村土地承包合同的法律思考”，《棗莊師范?？茖W(xué)校學(xué)報》2003年第3期。

[5]轉(zhuǎn)引自胡呂銀：《土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)法分析》，復(fù)旦大學(xué)出版社2004年版，第95-96頁。

[6]參見趙曉力：“通過和談的治理——80年代以來中國基層法院對農(nóng)村承包合同的處理”，《中國社會科學(xué)》2000年第2期。

[7]參見陳小君等著：《農(nóng)村土地法律制度研究——田野調(diào)查解讀》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第6-7頁。

篇6

（一）應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》關(guān)于侵權(quán)的有關(guān)規(guī)定，卻適用與案件性質(zhì)不相符的司法解釋。2002年樂法民初字第243號案：第三人邢亞明酒后駕駛無牌證摩托車回家途中，將被告縣供電公司正在架設(shè)中的橫跨公路的高壓電線碰斷，被碰斷的高壓線打中路邊的受害人巫植，經(jīng)搶救無效死亡。受害人巫植之妻等訴請被告和第三人賠償。一審法院適用最高人民法院《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》之規(guī)定，判決被告承擔(dān)全部賠償責(zé)任。二審法院改判由被告承擔(dān)70%的賠償責(zé)任，第三人承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。上述司法解釋適用于因觸電引起的人身損害賠償案件。本案中還在架設(shè)中的高壓電線尚未通電，受害人巫植之死與觸電無關(guān)。被告和第三人均有過錯，應(yīng)按過錯之程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。關(guān)鍵問題是適用的司法解釋與案件事實性質(zhì)不符。

（二）認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤。認(rèn)定事實清楚是正確適用法律的前提條件。然而，有些案件雖然認(rèn)定事實清楚，但由于對法律規(guī)則的要素內(nèi)容不理解，對法條的精神實質(zhì)不能準(zhǔn)確把握，同樣導(dǎo)致適用法律錯誤。2002年樂民初字第292號案：唐海蘭和黃修宇均系國營樂光農(nóng)場中心小學(xué)學(xué)生。某日下課時，唐海蘭跑出教室經(jīng)過黃修宇身邊，其左眼撞觸到黃修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圓珠筆筆帽而受傷。經(jīng)法定鑒定，唐海蘭為7級傷殘。唐海蘭訴請國營樂光農(nóng)場和黃修宇賠償。一審法院判決國營樂光農(nóng)場承擔(dān)主要賠償責(zé)任（80%），唐海蘭、黃修宇承擔(dān)次要賠償責(zé)任（各10%）；二審法院改判唐海蘭承擔(dān)主要責(zé)任，國營樂光農(nóng)場承擔(dān)次要責(zé)任，黃修宇不承擔(dān)責(zé)任。一、二審法院認(rèn)定的事實完全相同，但判決結(jié)果截然相反，原因在于適用的法律不同。關(guān)鍵問題在于一審適用《民法通則》第133條之規(guī)定認(rèn)定唐海蘭、黃修宇之父母的“監(jiān)護責(zé)任已移轉(zhuǎn)為校方”。這是注定一審錯判的根源所在。要特別指出，我國《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護制度是以一定的親屬關(guān)系或者身份關(guān)系為前提條件的，法律對擔(dān)任監(jiān)護人的范圍已有非常明確的規(guī)定。監(jiān)護責(zé)任不因未成年人到學(xué)校接受教育而發(fā)生轉(zhuǎn)移。教育機構(gòu)對學(xué)生傷害事故的責(zé)任，在性質(zhì)上是違反法定義務(wù)的過錯責(zé)任，而不是《民法通則》第133條規(guī)定的監(jiān)護人的責(zé)任。

（三）錯誤適用民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，違反證據(jù)采信規(guī)則，在使用單一證據(jù)的情況下，直接用證人證言否定客觀真實的書證。2002樂法民初字第267號案：原告孫亞琴憑被告陳秀鳳借款時出具的金額為1000元之借據(jù)向被告主張債權(quán)。庭審中被告對借據(jù)無異議，但認(rèn)為債務(wù)已償清，5位證人到庭作證，證明被告已償清債務(wù)。一審法院適用《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，否定借據(jù)（書證）之效力，判決駁回原告的訴訟請求。我們認(rèn)為，在沒有其他特殊情況下，借據(jù)（書證）的效力優(yōu)先強于證人證言之效力。因此，應(yīng)當(dāng)依借據(jù)認(rèn)定本案當(dāng)事人雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系依然存在。一審法院以證人證言來否定原始書證的證明效力，不符合最高人民法院規(guī)定的民事訴訟證據(jù)采信規(guī)則，顯屬適用法律錯誤。

除上述情形之外，還有因適用法律錯誤而將本是預(yù)付款而認(rèn)定為定金，進而錯判雙倍返還定金；將本是質(zhì)權(quán)關(guān)系而認(rèn)定為典權(quán)，進而錯判權(quán)利人可將標(biāo)的物出租；將本是狹義的無權(quán)認(rèn)定為表見，進而錯將效力待定合同判定為有效合同；將本是融資租賃合同錯定為一般租賃關(guān)系，進而錯判出賣方對標(biāo)的物質(zhì)量暇疵不承擔(dān)責(zé)任，等等。原因何在？除有些法官責(zé)任心不強等因素外，主要是未能把握法律規(guī)則的精神實質(zhì)和適用法律的方法與規(guī)則。實踐證明，適用法律錯誤，不但導(dǎo)致案件被二審法院改判，而且在一定程度上影響了一審法院的公信度和裁判權(quán)威。因此，對如何正確適用法律的問題，應(yīng)當(dāng)引起高度重視。

二、關(guān)于適用法律的基本方法與要求

我們總結(jié)多年的審判經(jīng)驗，將適用法律的基本方法歸納為-查清案件事實，以其表現(xiàn)的法律關(guān)系性質(zhì)，走進法律體系，尋找相應(yīng)的法律部門，在法律部門中尋找相應(yīng)的“子法”，在“子法”中選擇相應(yīng)的法律規(guī)則，根據(jù)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，選擇、確定應(yīng)當(dāng)適用的條文。基本要求是：司法公正；法律面前人人平等；以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩；依法獨立行使審判權(quán)。下面重點討論適用法律的基本方法。

（一）查清案件事實，為正確適用法律提供事實條件。案件事實，是法院經(jīng)過庭審程序依法查證屬實的情況。主要包括當(dāng)事人之間發(fā)生民事法律關(guān)系的時間、地點和內(nèi)容；產(chǎn)生糾紛的時間、原因、經(jīng)過、情節(jié)和后果。尤其是對民事法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容必須查清，對任何一項要素內(nèi)容沒有查清，將可能導(dǎo)致適用法律錯誤。例如，三亞市某股份公司經(jīng)理甲，因單位房改急需款項，遂將個人所有的本公司股票質(zhì)押給沖坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5萬元。借期屆滿乙訴請主張質(zhì)權(quán)實現(xiàn)債權(quán)。由于我們忽視了甲的公司經(jīng)理身份，沒有查清這一事實環(huán)節(jié)，直接適用《擔(dān)保法》第64條、第78條第1款、第81條、第71條規(guī)定判決質(zhì)押合同有效。其實，甲為股份公司經(jīng)理，將本人所有的本公司的股票質(zhì)押為法所嚴(yán)禁。《公司法》第147條第2款規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。”據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定甲乙之間的質(zhì)押合同無效。從結(jié)果上來看，如果沒有查清案件的主要事實或者全部事實，是不可能最終正確選擇、確定應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范的。

在審判實踐中的一般作法是邊查清事實，邊尋找與事實相應(yīng)的法律規(guī)范。在查清事實的基礎(chǔ)上，選擇、確定應(yīng)當(dāng)適用的法律，也可在法律規(guī)范的指引下查清事實。如審理有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓其出資方面的糾紛案件，要在《公司法》第35條、第36條的指引下查清股東轉(zhuǎn)讓其出資是否已經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；其他股東是否主張優(yōu)先購買權(quán)；受讓的出資額是否已記載于股東名冊等等。查清事實和適用法律，兩者互為聯(lián)系，相互結(jié)合，不宜分開。

（二）走進法律體系，依據(jù)法的調(diào)整對象和調(diào)整方法，選準(zhǔn)法律部門。法律體系是一國的現(xiàn)行法律規(guī)范按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致而有機聯(lián)系的整體。目前，我國的法律體系由多個法律部門構(gòu)成。包括憲法法；行政法；民法；商法；經(jīng)濟法；勞動與社會保障法；自然資源與環(huán)境保護法；刑法；訴訟法。各個法律部門均由具體的法律規(guī)范構(gòu)成。如民法法律部門由民法通則、合同法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法等構(gòu)成。作為法官，了解法律體系，對于正確適用法律解決糾紛具有重要意義。只有了解法律體系，才能在法律體系中走進法律部門的大門，選擇我們應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范。

然而，法律部門眾多，而且“子法”又浩如煙海并存在著“千絲萬縷”的聯(lián)系，如何選擇法律部門？要明確，一般劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)是法律的調(diào)整對象和調(diào)整方法。調(diào)整對象和調(diào)整方法基本相同的法律規(guī)范就可歸入同一法律部門。因此，上述標(biāo)準(zhǔn)同樣可作為我們選擇法律部門的標(biāo)準(zhǔn)。如民法的調(diào)整對象是平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，調(diào)整方法是承擔(dān)民事責(zé)任或者民事制裁。審理民事案件，依上述標(biāo)準(zhǔn)就可找到民法法律部門。在法律部門中進一步選擇相應(yīng)的“子法”。如權(quán)利質(zhì)押案件，直接選擇《擔(dān)保法》；融資租賃合同案件，直接選擇《合同法》；土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)案件，直接選擇《土地承包法》。

（三）根據(jù)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，選擇、確定應(yīng)當(dāng)適用的法律條文。法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利義務(wù)以及相應(yīng)法律后果的行為規(guī)范。法律規(guī)則諸要素邏輯聯(lián)結(jié)方式就是法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)。法律規(guī)則由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構(gòu)成（學(xué)稱“新三要素說”）。法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的情況部分就是假定條件，一般包括適用條件和主體條件；法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w為之方式或范型部分，謂之行為模式，包括可為模式、應(yīng)為模式和勿為模式；法律規(guī)則中規(guī)定人們在做出符合或者不符合行為模式的要求時應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)結(jié)果部分，謂之為法律后果，包括合法后果與違法后果。我們審理民商事案件適用法律的時候，應(yīng)當(dāng)把案件事實所反映的法律關(guān)系性質(zhì)、主體、內(nèi)容、客體等要素內(nèi)容與所要選擇的法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)“三要素”的內(nèi)容結(jié)合起來考慮，凡是兩者相吻合的，均可選擇、確定適用；反之，不應(yīng)適用。

在實踐中所要注意的是應(yīng)當(dāng)把法律規(guī)則與法律條文區(qū)別開來。規(guī)范性的法律文件（如法典）均以條文為構(gòu)成單位。法律條文分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。規(guī)范性條文直接表述法律規(guī)范（法律規(guī)則和法律原則）的條文；如《民法通則》第4條，規(guī)定了自愿、公平、等價有償?shù)拿袷禄顒釉瓌t。《合同法》第107條規(guī)定了承擔(dān)違約責(zé)任的無過錯責(zé)任原則。非規(guī)范性的條文是不直接規(guī)定法律規(guī)范，只規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容的條文。如《土地承包法》第65條。因此，法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。因為，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則，也不是一個條文都完整地表述一個規(guī)則，所以，我們在適用具體的法律條文時應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)法律條文所表述的法律規(guī)則內(nèi)容之間的相互聯(lián)系點，這樣可以避免漏選、錯選法律條文。

三、關(guān)于民商事案件法律適用沖突問題

民商事案件法律適用的沖突，是指法院在審理民商事案件的過程中，發(fā)現(xiàn)對同一事實或法律關(guān)系，有兩個或兩個以上的法律文件作出了并不相同的規(guī)定，法院適用不同的法律規(guī)定就產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果。在審判實踐中常見到?jīng)_突情形主要是普通法與特別法的沖突，新法與舊法的沖突和層級法沖突三種情況。法律和司法解釋對法律沖突的適用均有具體明確的規(guī)則，即普通法與特別法發(fā)生沖突時優(yōu)先適用特別法，新舊法相沖突時，新法就優(yōu)于舊法和法不溯及既往；屬層級沖突時適用效力等級高的法律規(guī)范。

即使如此，由于法官對法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識不一和對法律的理解程度不同，對同一案件在發(fā)生法之沖突的情況下適用何種法律規(guī)范也常常存在較大的分歧。下面舉一例，試作分析。

甲村委會經(jīng)全體村民一致同意并報鎮(zhèn)政府批準(zhǔn)，將本村集體所有的靠海285畝沙地于2003年5月采用招標(biāo)方式向外發(fā)包。乙、丙、丁等植樹專業(yè)戶參加競標(biāo)。乙中標(biāo)。5月7日，乙收到中標(biāo)書。甲要求乙按招標(biāo)書和乙的投標(biāo)文件之內(nèi)容另行簽訂土地承包合同書，乙以合同已成立為由不同意再簽訂合同。7月8日，甲將285畝沙地以公開協(xié)商方式發(fā)包給丙，并簽訂了土地承包合同。乙發(fā)現(xiàn)上述情況后，要求甲解除與丙形成的合同關(guān)系，遭拒絕。乙起訴，要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。對本糾紛應(yīng)適用何種法律規(guī)范，有三種不同意見。第一種意見認(rèn)為，法院應(yīng)支持乙的請求。因為乙的投標(biāo)行為是要約行為，甲發(fā)出的中標(biāo)書實際上是承諾行為。依據(jù)《合同法》第24條之規(guī)定“承諾通知到達要約人時生效”。承諾生效時合同成立。雙方形成的合同關(guān)系，主體、內(nèi)容、客體均符合法律要求，故應(yīng)認(rèn)定合同有效。甲擅自將沙地重新發(fā)包給丙，屬嚴(yán)重違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；第二種意見在附和第一種意見的同時，認(rèn)為甲已侵害乙的土地承包經(jīng)營權(quán)；第三種意見認(rèn)為，甲雖然已明確承諾且承諾已生效，但雙方合同尚未成立，法院不應(yīng)支持乙之請求。筆者贊同第三種意見。理由是：其一，本糾紛爭議的實質(zhì)焦點在于甲的承諾已生效是否意味著甲、乙之間的合同成立。對此，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《合同法》的規(guī)定發(fā)生沖突。由于本案采用招標(biāo)方式簽訂合同，依照特別法優(yōu)于普通法的適用規(guī)則應(yīng)選擇適用招標(biāo)投標(biāo)法的特別規(guī)定；其二，《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條、第46條規(guī)定，中標(biāo)人確定之后，招標(biāo)人應(yīng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書。中標(biāo)書發(fā)出對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。依照上述法律規(guī)定可知，《招標(biāo)投標(biāo)法》對中標(biāo)通知書的規(guī)定，有兩點不同于《合同法》關(guān)于承諾的規(guī)定：（1）《合同法》規(guī)定承諾通知到達要約人時發(fā)生法律效力，而《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定中標(biāo)通知書只要發(fā)出即發(fā)生法律效力；（2）《合同法》規(guī)定，承諾生效時合同成立，而《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，中標(biāo)書發(fā)出雖然承諾發(fā)生法律效力，但在書面合同訂立之前，合同尚未成立。事實上，乙中標(biāo)后，并沒有與甲簽訂書面合同。而且，《農(nóng)村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45條規(guī)定：“以其他方式承包農(nóng)村土地的，應(yīng)當(dāng)簽訂承包合同?！惫蕬?yīng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的上述規(guī)定，認(rèn)定甲、乙之間的合同尚未成立。既然如此，就談不上甲違約或侵權(quán)的問題了。

當(dāng)前，在基層法院審理案件中適用率相當(dāng)高的法律主要是《民法通則》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集體經(jīng)濟承包合同管理條例》。這些法律、法規(guī)的規(guī)定在某些方面發(fā)生沖突，適用時要引起注意，列舉如下：

篇7

由于FIDIC方式是一個圍繞具體建設(shè)項目進行的一系列法律行為，從而形成了多樣復(fù)雜的法律關(guān)系。各當(dāng)事人之間的關(guān)系，不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是合同法律關(guān)系，這是市場經(jīng)濟下招投標(biāo)制與計劃經(jīng)濟下政府自營制的本質(zhì)區(qū)別，正確分析FIDIC合同項目中的法律關(guān)系在 工程管理實踐中有十分重要的意義。 一、業(yè)主與承包商之間的法律關(guān)系及利益沖突。

1． 主和承包商的法律關(guān)系

業(yè)主和承包商之間是互相合作、互相監(jiān)督的合同法律關(guān)系。合同是一種民事法律行為，其基本特征之一便是行為主體的法律地位完全平等。在合同中，合同雙方的責(zé)任和利益是互為前 提條件的，業(yè)主的義務(wù)是提供施工的外部條件及支付工程款，這是承包商享有的權(quán)利，承包商的義務(wù)是按合同規(guī)定的工期及質(zhì)量要求對工程項目進行施工、竣工及修復(fù)其缺陷，這是業(yè) 主享有的權(quán)利。

在施工過程中，業(yè)主一般不直接與承包商接觸，業(yè)主是通過工程師來下達指令、行使權(quán)力、管理工程的。但是，作為施工合同的主體，必然由業(yè)主和承包商行使最終權(quán)力。當(dāng)雙方發(fā)生爭端時，工程師可以調(diào)解，調(diào)解不成而履行仲裁和訴訟程序時，工程師的意見只具有一般參考價值。

業(yè)主作為工程和服務(wù)的買方，是上帝，而承包商是賣方和服務(wù)者，按照合同管理的目標(biāo)，只有業(yè)主滿意的工程對于承包商才是成功的，業(yè)主和承包商應(yīng)相互保持聯(lián)系，以使工程順利和不受阻礙地進行。

2. 業(yè)主和承包商之間的利益沖突

但作為合作者，業(yè)主和承包商在各自利益方面又是對立的兩方。業(yè)主希望少花錢多辦事，而承包商既要完成項目，又要爭取最大效益。承包商的行為會對業(yè)主構(gòu)成風(fēng)險，業(yè)主的處事也會威脅承包商的利益，雙方利益沖突的結(jié)果就導(dǎo)致索賠和反索賠行為的產(chǎn)生。如果業(yè)主違約，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索賠，乃至撤銷合同。如果承包商違約，業(yè)主可授權(quán)其他人去完成工作，如果承包商未能履約，業(yè)主可以終止合同。

二、業(yè)主和工程師的法律關(guān)系

業(yè)主和工程師之間是監(jiān)理咨詢合同法律關(guān)系，確切地說是一種雇傭關(guān)系。業(yè)主聘用工程師代他進行工程管理。工程師的任務(wù)和職權(quán)是由業(yè)主與承包商之間簽訂的施工合同及業(yè)主與工程師簽訂的監(jiān)理服務(wù)合同兩種文件確定的。

工程師在行使監(jiān)理權(quán)力時，是業(yè)主的人，應(yīng)維護業(yè)主的利益。工程師的良好服務(wù)，能為業(yè)主帶來巨大利益。如工程師對承包商完成的工程量進行嚴(yán)格的計量和審核、控制變更工程和額外工程費用、處理索賠事宜等工作，能直接降低工程成本；工程師促使承包商按時或提前完工，能使工程項目早日產(chǎn)生效益；工程師嚴(yán)格控制質(zhì)量，能使工程的未來維護費用、運行費用降低；工程師提出的改進建議，能節(jié)省投資等等。

作為獨立的一方管理合同，當(dāng)工程師行使自主處理權(quán)時，則必須行為公正，不偏向任何一方。但是工程師的報酬由業(yè)主來支付，工程師顯然會維護業(yè)主的利益。對此，2.6款明確要求 "工程師要行為公正"，由于工程師不是合同一方，則該款的責(zé)任必然施加于業(yè)主，這就使得業(yè)主對證書的正確性承擔(dān)額外責(zé)任?？梢哉J(rèn)為，如果業(yè)主極力向工程師施加影響以便使自己利益凌駕于承包商之上時，業(yè)主即違反了自己的合同義務(wù)。施工合同是業(yè)主和承包商之間的合同，業(yè)主必須為工程師的行為承擔(dān)責(zé)任。如果工程師在管理中發(fā)生失誤，造成工期拖延和承包商的費用損失，承包商無法讓沒有合同關(guān)系的工程師賠償損失，業(yè)主必須承擔(dān)賠償責(zé)任。

在項目管理中，工程師只承擔(dān)管理責(zé)任及與之相關(guān)的責(zé)任而不是一切責(zé)任，這些管理責(zé)任與相關(guān)責(zé)任在業(yè)主和工程師的協(xié)議中規(guī)定。當(dāng)工程師的錯誤使業(yè)主蒙受損失時，將進行賠償，業(yè)主與工程師的協(xié)議書中可以規(guī)定工程師賠償?shù)谋壤拖揞~。這時，如果工程師自身能力不足或缺乏職業(yè)道德，就會損害業(yè)主的利益。 三、承包商與工程師的法律關(guān)系

承包商與工程師之間沒有合同，因而不存在合同主體法律關(guān)系。但在工程實施中，承包商要時時與工程師打交道，因為業(yè)主是通過工程師來管理工程的。承包商必須接受和遵從工程師的指示，工程師在行使開列在第二部分的權(quán)利時，須經(jīng)雇主事先批準(zhǔn)。承包商無權(quán)核實工程師是否已獲得此類批準(zhǔn)。根據(jù)2.1款可以理解：如果承包商按工程師指示施工增加了費用 ，那么即使工程師無權(quán)對該項工作下達命令，承包商也有權(quán)得到該項工作的付款。盡管承包商可能不同意工程師頒發(fā)的某項指示，但根據(jù)13.1款，他必須執(zhí)行該指示。工程師完全承擔(dān)責(zé)任的錯誤一般是導(dǎo)致了承包商的索賠，如拖延給出圖紙、拖延決定時間、錯誤指令等。

在工程中，不經(jīng)承包商同意，業(yè)主不得更換工程師。因為在FIDIC合同中，工程師有很大的權(quán)利，具有特殊的作用，所以工程師的信譽、工作能力、公正性等，已是承包商投標(biāo)報價必須考慮的重要因素之一。 業(yè)主和承包商之間的合同文件規(guī)定，凡根據(jù)合同在工程師有自己酌情處理權(quán)的地方，工程師在業(yè)主和承包商之間應(yīng)行為公正，以沒有偏見的方式使用合同。當(dāng)然，承包商應(yīng)掂量，是否相信業(yè)主的工程師具有獨立作出決定的能力。如果工程師不能公正決定，承包商可以通過仲裁和訴訟取得合理解決，這時工程師就會被動。

如果承包商素質(zhì)不夠或者缺乏商業(yè)道德，則會給工程師的工作帶來困難，甚至導(dǎo)致工程師蒙受風(fēng)險。四、分包商與其他各方的法律關(guān)系

1. 承包商與分包商的關(guān)系

承包商與分包商是分包合同主體法律關(guān)系。承包商作為分包合同的發(fā)包者，將主合同范圍內(nèi)一項或若干項工程施工分包出去，與主合同相似，它對分包商具有主合同所定義的業(yè)主的責(zé)任和權(quán)力，從市場角度看，這時承包商既是賣方又是買方。在分包合同執(zhí)行中，承包商擁有似于主合同中所定義的工程師的指令權(quán)，分包商具有主合同所定義的承包者的責(zé)任和權(quán)力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色剛好相反。

通過分包，承包商獲得分包差或管理費。相應(yīng)地，從承擔(dān)責(zé)任的角度講，爭包商被視為承包商組織機構(gòu)的一部分，承包商并不能因為工程分包而減少其對該部分工程在承包合同中所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，承包商對分包部分承擔(dān)全部工程責(zé)任。在與業(yè)主關(guān)系上，承包商仍承擔(dān)主合同所定義的全部合同責(zé)任。如果分包商履約能力不足，將給承包商帶來風(fēng)險。

主合同所定義的與分包合同工程范圍相應(yīng)的權(quán)利和責(zé)任關(guān)系則通過分包傳遞給了分包商。其中，指定分包商對于承包商的責(zé)任，不能小于承包商對業(yè)主的責(zé)任。相應(yīng)地分包商也擁有要求補償和索賠的權(quán)力。但是，無論變更還是索賠都要通過承包商之手遞交上去，承包商對這項工作不一定有積極性，這是分包商的風(fēng)險之一。分包商的支付常常受到業(yè)主對承包商支付的影響，而業(yè)主未及時支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，這是分包商的風(fēng)險之二。

2. 業(yè)主與分包商的關(guān)系

由于分包合同只是承包商與分包商之間的協(xié)議，分包商與業(yè)主之間沒有合同法律關(guān)系，雙方?jīng)]有權(quán)力義務(wù)關(guān)系。對業(yè)主來說，分包商作為承包商的一部分，業(yè)主和分包商之間不能再有任何私下約定。

但特別規(guī)定，業(yè)主擁有權(quán)益轉(zhuǎn)讓的權(quán)力。即在承包商缺陷責(zé)任期結(jié)束，還有一些分包商對承包商的擔(dān)保或其它義務(wù)沒有滿期，承包商必須把該權(quán)力轉(zhuǎn)讓給業(yè)主，承包商必須保證分包商同意這種轉(zhuǎn)讓。

篇8

法國的行政合同制度及其理論特別發(fā)達，我國有的學(xué)者自覺不自覺地予以接受，并試圖以之為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分中國法上的行政合同與民商合同，以之為模式構(gòu)建中國的行政合同制度及其理論。對此，筆者持有不同意見，在方法論上，應(yīng)當(dāng)首先須明確行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)，其次須將所謂行政合同類型化，然后對各個特定類型加以定位。

一、關(guān)于行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)及其類型化

(一)關(guān)于行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)。

行政合同雖然依雙方當(dāng)事人的意思表示一致而成立，但其法律關(guān)系不受私法調(diào)整，而是適用行政法的規(guī)則，其訴訟關(guān)系由行政法院管轄。它是法國行政法上富有特色的一種制度。關(guān)于行政合同與私法合同的識別，法國行政法院堅持以下標(biāo)準(zhǔn):合同的當(dāng)事人中必須有一方是行政主體，直接執(zhí)行公務(wù)(或者是當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式)，合同超越私法規(guī)則。甚至那些只與執(zhí)行公務(wù)有關(guān)但并未直接執(zhí)行公務(wù)的合同，如供應(yīng)合同、運輸合同等，乃至私產(chǎn)管理合同等與公務(wù)無關(guān)的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)則也成為行政合同[1]。

(二)關(guān)于所謂行政合同的類型化。

在法國，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國有不動產(chǎn)合同等。所謂公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人對某一行政主體提供捐助，用以進行公共工程建設(shè)的合同。其性質(zhì)有:捐助是自愿的，是無償?shù)模柚哪康氖沁M行公共工程建設(shè)，捐助的對象是行政主體[2]。所謂公共工程承包合同，是指行政主體和建筑企業(yè)家協(xié)議，后者為了前者的打算實施某項工程，前者對后者支付一定價金作為報酬所訂立的合同。它包含以下要素:合同的一方當(dāng)事人必須是行政主體，合同標(biāo)的是實施某項公共工程，合同的報酬方式是支付一定的價金。該合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規(guī)定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內(nèi)容相同，行政法院有時援用民法上的規(guī)定[3]。所謂公共工程特許合同，又稱為交鑰匙合同，或者BOT合同，是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費用進行工程建設(shè)，工程完成后，受特許人在一定期間內(nèi)對該公共建筑物取得經(jīng)營管理權(quán)，從公共建筑物的使用人方面收取費用作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體免除當(dāng)初的建設(shè)投資[4]。所謂公務(wù)特許合同，是指行政主體(國家或地方團體)和其他法律主體簽訂的合同，由該行政主體將特許公務(wù)交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費用和責(zé)任管理某種公務(wù)，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔(dān)。在過去，受特許人限于法國的公民和企業(yè)，1970年以后，歐洲共同體國家的公民和企業(yè)取得同等地位。公務(wù)特許建立在雙方互相信任的關(guān)系上[5]。所謂獨占使用共用公產(chǎn)合同，是指行政主體和私人簽訂的合同，后者根據(jù)該行政主體所給予共用公產(chǎn)特別獨占使用的特許，取得例外地單獨占用部分共用公產(chǎn)的權(quán)利。它具有以下要素:存在行政主體給予的共用公產(chǎn)特別獨占使用的特許，必須是占用共用公產(chǎn)的一部分，是雙方意思表示一致的結(jié)果而非如許可那樣的單獨行為[6]。這些種類的合同相互之間盡管存在著這樣那樣的差別，但同我國的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關(guān)與財政機關(guān)之間關(guān)于罰沒款上繳合同相比，行政色彩仍要淡化[7]。

二、關(guān)于所謂行政合同的法律定位

首先聲明，法國法已經(jīng)規(guī)定上述合同適用行政法律規(guī)范而非民法規(guī)范，由行政法院管轄上述合同的案件，所以，站在解釋論的立場，應(yīng)據(jù)此對合同進行解釋與法律適用，不得將上述合同定性為民商法上的合同。問題在于，我們現(xiàn)在所做的工作最終是落實到中國法如何區(qū)分行政合同與民商合同、如何構(gòu)建行政合同制度及其理論，這就需要站在立法論的立場，探詢在法國法上，在中國法上，它們應(yīng)該如何。因此，筆者要在立法論的層面上評論上述合同究竟應(yīng)該屬于民商法上的合同，還是應(yīng)該成為行政法上的合同。

確定上述合同究竟歸于何處，必須首先弄清行政合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。全面考察法國行政法院和中國某些學(xué)者所歸納的標(biāo)準(zhǔn)，大致有四個最為重要:其一，合同的當(dāng)事人中必須有一方是行政主體;其二，直接執(zhí)行公務(wù)(或者是當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式);其三，行政主體保有某些特別權(quán)力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內(nèi)容，認(rèn)定對方違法并予以制裁[8];其四，合同超越私法規(guī)則。應(yīng)該承認(rèn)，上述各種合同均符合這些標(biāo)準(zhǔn)。但問題是，這些標(biāo)準(zhǔn)是正確區(qū)分行政合同與民商合同的尺度嗎?對此須作具體分析。

(一)如何認(rèn)識第一個判斷標(biāo)準(zhǔn)?

行政主體的身份或者說法律地位如何認(rèn)定?政府部門參加到合同中來，就一定具有行政主體的身份嗎?回答是否定的。實際上，每個人生活在一定社會中，都具有不同的身份，扮演著多重角色。即在不同的法律關(guān)系中具有不同的身份。對其具體身份的認(rèn)定，必須視其所處的具體法律關(guān)系而定，只有落實到具體法律關(guān)系中， 才能確定出該人的具體身份。萬不可將它們混淆，誤把其在甲法律關(guān)系中的身份作為在乙法律關(guān)系中的身份[9]。例如，某個特定的政府部門，在行使國家賦予的行政管理權(quán)限時具有行政主體的身份，在它到超市購買辦公用品時則只是顯現(xiàn)民商法主體的資格，于此場合，其行政主體的法律地位隱退其后，其行政管理權(quán)限在該買賣合同關(guān)系中消逝殆盡，呈現(xiàn)給出賣人的只是一個普通的民商法主體，同自然人、公司法人等沒什么兩樣。上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同和出賣國有不動產(chǎn)合同等，同該特定的政府部門到超市購買辦公用品的合同相比有何差別呢?應(yīng)當(dāng)說大部分相同，例如雙方是處于平等地位進行洽商、締約的，雙方的絕大多數(shù)權(quán)利義務(wù)是對等的，行政主體的身份隱退其后。"第二次世界大戰(zhàn)后，行政合同廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟發(fā)展和資源開發(fā)方面。政府在執(zhí)行經(jīng)濟計劃的時候，避免采取行政命令方式，而是和企業(yè)界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔(dān)計劃中的某些任務(wù)。法國稱這種執(zhí)行計劃方式為政府的合同政策，是對傳統(tǒng)的執(zhí)行計劃方式的一大改進。"[10]這不正表明政府部門是以平等主體的身份同對方簽訂合同的嗎?通過合同方式執(zhí)行計劃，該合同不就相當(dāng)于中國過去的經(jīng)濟合同法上的經(jīng)濟合同嗎?按照20世紀(jì)90年代中國法學(xué)界的通說，經(jīng)濟合同屬于民商事合同。由此可以看出行政合同說的理由不充分。

在這里，簡要考察普通法系和德國法的規(guī)定及其理論，對于科學(xué)地理解這個問題具有幫助作用。按照普通法，政府與貨物、機器的制造商或者供應(yīng)商簽訂的合同，叫做政府合同(governmentcontract)，或者稱之為采購合同(procurementcontract)。它們連同政府與勞務(wù)的提供者簽訂的政府合同，是否屬于行政合同?法院認(rèn)為，單憑行政機關(guān)與當(dāng)事人簽訂合同這一形式標(biāo)準(zhǔn)，尚不足以創(chuàng)設(shè)公法義務(wù)(publiclawobligation)，還必須根據(jù)合同是否具有公法因素(publicelement)來確定哪些政府合同適用司法審查，哪些政府合同不適用司法審查。而公法因素的認(rèn)定取決于行政機關(guān)簽訂合同時所執(zhí)行的任務(wù)是否涉及管理或者公共規(guī)制的方式[11]。關(guān)于政府合同的定位及其法律適用，克雷格指出，如果建議所有由行政機關(guān)簽訂的合同都應(yīng)受司法審查，那么這種建議是令人驚奇的，這是否意味著在所有情況下都要適用公法的實體和程序的原則?要是行政機關(guān)只是簽訂購買家具或租賃等普通商業(yè)合同，這時是否真的適當(dāng)?并不是說與行政機關(guān)簽訂合同的私方當(dāng)事人就理所當(dāng)然地享有比別的合同當(dāng)事人更多的實體和程序的權(quán)利[12]。依據(jù)普通法國家行政法理論上的一般見解，政府合同原則上適用一般合同法規(guī)則，但因合同當(dāng)事人為行政機關(guān)而必須對上述規(guī)則作若干修改，并適用一些特別規(guī)則[13]。普通法上所謂政府合同，在中國法上，一部分是民事合同，另一部分屬于行政合同[14]。在德國，行政必需物質(zhì)條件(辦公用品、汽車、房地產(chǎn)、行政建筑物等)的供應(yīng)，可以通過私法合同解決，例如買賣合同、租賃合同、加工合同等。于此場合，行政機關(guān)在法律上與私人業(yè)主沒有什么區(qū)別，均以私法規(guī)范為依據(jù)，發(fā)生的爭議也都由普通法院(或者勞動法院)管轄。此其一。國家可以作為經(jīng)營者參與經(jīng)濟生活，例如通過自己的經(jīng)營行為或者通過商業(yè)公司，特別是國家掌握部分或者全部股份的股份公司(國家作為股東)，主要在工業(yè)、礦產(chǎn)和銀行方面從事經(jīng)營活動。這些國家的經(jīng)營行為同私人經(jīng)營行為一樣，須遵守經(jīng)濟原則，具有盈利目的。其依據(jù)也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正當(dāng)競爭法、反競爭限制法等。此其二。更有甚者，在特別范圍內(nèi)，行政機關(guān)可以根據(jù)公法規(guī)范或者私法規(guī)范推行給付政策。此類選擇自由，即以私法方式執(zhí)行行政任務(wù)的權(quán)利，所需要的條件是，有關(guān)給付分配的公法規(guī)范缺位，而現(xiàn)行私法規(guī)范又有相應(yīng)的規(guī)定時。行政機關(guān)在選擇適用私法規(guī)范時不得拋棄公法的約束，特別是基本權(quán)利約束[15]。這里形成的關(guān)系仍屬于私法關(guān)系，由普通法院管轄。此其三。行政合同則屬于另外的情形，即以行政關(guān)系為合同標(biāo)的，而發(fā)生、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)的合意。此類合同完全適用公法，受行政法院管轄[16]。既然如此，我國法對于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國有不動產(chǎn)合同等合同的定位，為什么不更多地接受德國法、普通法系的上述思想，而非要隨著法國法亦步亦趨呢?

當(dāng)然，公共工程特許合同等具有不同于辦公用品買賣合同之處，即政府部門保有某些特別的權(quán)力，如該政府部門制裁對方違法行為的權(quán)力。在一份合同關(guān)系中同時存在行政性質(zhì)與民商法律關(guān)系的屬性的情況下，對該合同的定位應(yīng)該看哪種性質(zhì)處于更重要的地位，更起主導(dǎo)作用。在上述合同中，顯然是民商法律關(guān)系更多、更居于主導(dǎo)地位，因而應(yīng)將它們定位在民商法上的合同。但同時不應(yīng)忽視其中的行政色彩，對于行政屬性的部分，應(yīng)該適用行政法律規(guī)范。這非常類似于因立法技術(shù)的緣故使民法典里含有某些刑法規(guī)定。我們不可能因民法典里含有的某些刑法規(guī)定就把民法典定位在刑法典上。

在這里，有必要提及梁慧星教授的下述觀點: "本質(zhì)上屬于市場交易的行為，即使一方當(dāng)事人為行政機關(guān)(如政府采購合同)，即使法律規(guī)定強制簽約(如糧食定購)，也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質(zhì)區(qū)別……國家通過行政機關(guān)對某些市場交易行為進行適度干預(yù)，并不改變這些市場交易行為的性質(zhì)，當(dāng)然不可能使這些市場交易關(guān)系變成所謂行政合同。"[17]至于對"私法與公法有著共同適用的一般法理，只是因私法發(fā)達較早，遂被認(rèn)為是私法所獨有的法理，這種法理其實亦可直接適用于公法"[18]的認(rèn)識，與其認(rèn)為這是在闡述行政法援引私法理論的根據(jù)，倒不如說是在宣告民法總則不僅僅是民法的總則，而且是行政法的總則。某些一般法律原則雖然在民法典中得以規(guī)定和具體化，但并不專屬于民法，而是為所有的法律部門規(guī)定的，因此在公法領(lǐng)域直接有效。一般法律原則可以成為行政權(quán)限的根據(jù)[19]。在行政法未作特別規(guī)定，且與行政性相容，同時，處理行政合同關(guān)系所依據(jù)的原理與民法原理有著共同性的情況下，處理行政合同問題可以援用民法規(guī)范，包括要約與承諾、合同自由、行為能力、、若干合同無效的原因等規(guī)范[20]。

(二)第二個判斷標(biāo)準(zhǔn)，是直接執(zhí)行公務(wù)，即或者是當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式。對此，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識?在這里，關(guān)鍵在于執(zhí)行公務(wù)是作為合同的標(biāo)的，例如巴黎地區(qū)疏散過分集中的工業(yè)[21];還是按照隸屬服從關(guān)系原則行事，例如巴黎市消防隊滅火。如果是后者，那么把它定位為行政合同是正確的;如果是前者，因行政色彩融于"執(zhí)行公務(wù)"這個合同標(biāo)的自身之中，并不折射到合同當(dāng)事人雙方基于合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)上，雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的，而非命令服從的，所以這樣的合同應(yīng)該被定位為民商法上的合同。

(三)第三個判斷標(biāo)準(zhǔn)，是行政主體持有某些特別權(quán)力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內(nèi)容，認(rèn)定對方違法并予以制裁。對此，在第一個判斷標(biāo)準(zhǔn)的分析中已經(jīng)闡明，即我們應(yīng)該承認(rèn)這部分權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于行政法律關(guān)系，但因其在整個合同中所占比重較低，故它不改變合同的基本屬性。同時，合同的解釋與法律適用必須重視這部分行政法律關(guān)系。據(jù)此，筆者不同意因國有土地出讓合同、財政支農(nóng)周轉(zhuǎn)金借貸合同中含有行政主體的特別權(quán)力而把它們定位于行政合同[22]的思維。

(四)第四個判斷標(biāo)準(zhǔn)，是合同超越私法規(guī)則。通過上述分析可知，上述各種合同的主體法律關(guān)系為民商法律關(guān)系，本應(yīng)對它們適用私法規(guī)則。只不過法國法采取了行政法的處理方式，人為地排除了私法的適用。這顯然是不適當(dāng)?shù)?，這從"公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內(nèi)容相同，行政法院有時援用民法上的規(guī)定";"那些只與執(zhí)行公務(wù)有關(guān)但并未直接執(zhí)行公務(wù)的合同，如供應(yīng)合同、運輸合同等，乃至私產(chǎn)管理合同等與公務(wù)無關(guān)的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)則也成為行政合同"，可以非常清楚地看出來。

(五)既然法國法所謂改造私法上的合同并使之成為行政法上的合同的理論與實踐，從立法論的層面剖析，其理由不充分，欠缺說服力，那么，中國法不宜沿襲法國法上的行政合同制度及其理論。

參考文獻

[1]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1988.185-189.

[2]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1988.418.

[3]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1988.420-422.

[4]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1988.416.

[5]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1988.514-516.

[6]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1988.349.

[7]梁慧星.民法學(xué)說判例與立法研究(二)[M].北京:國家行政學(xué)院出版社，1999.190-191.[8]應(yīng)松年.行政合同不容忽視[N].法制日報，1997-06-09.

[9]崔建遠，孫佑海，王宛生.中國房地產(chǎn)法研究[M].北京:中國法制出版社，1995.21.

[10]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1988.186.

[11]P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，567-568(1994).余凌云.行政契約論[A].羅豪才.行政法論叢(第1卷)[C].北京:法律出版社，1998.198.

[12]P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，568(1994).

[13]DavidFoulkes，AdministrativeLaw，Butterworths，339(1982).[14]余凌云.行政契約論[M].203.

[15]哈特穆特o毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉譯，北京:法律出版社，2000.35-39.

[16]陳新民.行政法學(xué)總論[M].臺灣:三民書局，1991.11-14、27-31;成田賴明.行政私法[J].周宗憲譯，法律評論第60卷第1、2期合刊;余凌云.行政契約論[M].198.

[17]梁慧星.民法學(xué)說判例與立法研究(二)[M].北京:國家行政學(xué)院出版社，1999.191.

[18]林紀(jì)東.行政法[M].臺灣:三民書局，1985.30.

[19]哈特穆特o毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].50-51.

篇9

王某承包上述工程后，又與原告彭某商定，并以建設(shè)公司的名義分別于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日與彭某簽訂承包合同書各一份，共約定彭某分包三座橋，并約定三座橋梁工程的總造價為38100元。

合同簽訂后，彭某組織人員對三座橋梁實施了施工。其承建的三座橋在合同簽訂次年即陸續(xù)完工交付，并投入使用。施工過程中，彭某從王某處已結(jié)得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元， 王某未能及時支付。2002年春節(jié)前，彭某為解決民工工資問題曾向有關(guān)部門進行反映，經(jīng)協(xié)調(diào)彭某先后數(shù)次直接從發(fā)包部門預(yù)付工程款累計14100元，余欠工程款為20408.26元。2002年5月1日，王某以建設(shè)公司法定代表人的身份向彭某發(fā)出信函，對未能及時給付工程款表示遺憾，認(rèn)為未能及時給付的原因系有關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)的行為所致。彭某追索工程款多年未果，引發(fā)訴訟。

案發(fā)后查明，2004年1月11日，王某以建設(shè)公司的名義與發(fā)包部門簽訂備忘錄一份，該備忘錄載明：雙方總工程款為364900元，發(fā)包部門尚欠建設(shè)公司工程款38400元。

原告彭某向法院提出訴訟時，將建設(shè)公司列為被告。經(jīng)向工商部門查詢發(fā)現(xiàn)，建設(shè)公司未到工商部門依法進行登記。為此，彭某以建設(shè)公司不具備法人資格，不能承擔(dān)民事責(zé)任為由，申請變更行為人王某作為被告參加訴訟，同時申請追加工程發(fā)包人某部門作為被告參加訴訟。

原告彭某訴稱，被告王某假借某建設(shè)公司名義與發(fā)包人某部門達成15座橋梁的總承包協(xié)議后，又將其中的三座通過協(xié)議分包給我；但我按照協(xié)議施工完畢數(shù)年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，經(jīng)多方交涉無結(jié)果；現(xiàn)請求法院判決被告王某、某部門向我支付上述工程款，并相互承擔(dān)連帶責(zé)任。

被告王某辯稱，我單位是1998年按上級的要求組建的聯(lián)營企業(yè)，我本人并不是法定代表人；由于在實際施工過程中相關(guān)人員存在違法亂紀(jì)的行為，造成我單位嚴(yán)重虧損，資產(chǎn)和債權(quán)嚴(yán)重流失；我為此已多次向有關(guān)部門作過反映，至今沒有結(jié)果；現(xiàn)請求法院駁回原告彭某對我的訴訟請求。

被告某部門辯稱，我單位尚欠工程款是事實，但拖欠的責(zé)任不在我單位，且原告彭某與我單位并無直接的合同關(guān)系，請求法院依法判決。

海安縣法院審理后認(rèn)為，被告某部門將其承擔(dān)的建橋工程發(fā)包給未經(jīng)工商登記的建設(shè)公司進行施工，被告王某又以建設(shè)公司名義將部分工程分包給原告彭某個人施工，雙方所簽訂的承包合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，屬無效合同。行為人王某（被告）以至今未經(jīng)工商登記的公司的名義進行民事活動，因此引發(fā)的民事責(zé)任應(yīng)由其本人承擔(dān)。鑒于彭某按合同約定完成了施工任務(wù)，工程已交付使用，且王某、某部門對其施工質(zhì)量未提出異議，故彭某要求王某支付工程款的請求依法應(yīng)予支持。某部門作為施工項目的發(fā)包人，依法應(yīng)在欠付承包商王某的工程款范圍內(nèi)對彭某承擔(dān)責(zé)任?！吨腥A人民共和國合同法》和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，作出了前述判決。

評析：本案主要涉及建設(shè)工程分包糾紛的法律適用問題。所謂分包，是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循一定的規(guī)則進行，否則即構(gòu)成違約或者違法行為，甚至合同無效。分包必須遵循的規(guī)定是：一是總承包合同必須是有效合同；二是承包人分包時必須分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位；三是分包必須基于合同的約定或者取得發(fā)包人的許可；四是施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；五是分包只能進行一次，不得層層分包。本案被告王某以未經(jīng)工商登記的企業(yè)名義實施民事活動，而原告彭某不具備分包工程的相應(yīng)資質(zhì)，因而不僅總承包合同無效，而且分包合同無效。這就產(chǎn)生三個問題：1、分包無效的法律后果問題；2、所謂承包單位建設(shè)公司的法律責(zé)任由誰承擔(dān)問題；3、能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔(dān)法律責(zé)任問題。

關(guān)于本案分包無效的法律后果問題。《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效： （五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”該法第279條同時規(guī)定：“ 建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”2005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“  建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)該根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的?！痹摻忉尩?條同時規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持?！备鶕?jù)上述法律和司法解釋的精神，分包合同即便無效，只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，仍應(yīng)參照合同約定支付工程款。

篇10

我半年內(nèi)累計休假3個多月，其中心臟病體兩個半月，流產(chǎn)休20天。公司認(rèn)為其超過了我應(yīng)享受的患病醫(yī)療期3個月，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，決定解除與我的勞動合同。公司的做法是否合法?

安徽阜陽讀者　李艾會

李艾會讀者：

公司的決定違反了勞動法關(guān)于女勞動者產(chǎn)假待遇的規(guī)定，是錯誤的。

勞動法規(guī)定，對于患病的勞動者，用人單位應(yīng)給予一定的醫(yī)療期，并且在醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。勞動法同時還規(guī)定，勞動者患病，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以與其解除勞動合同。這是用人單位享有的一種勞動合同單方解除權(quán)。

但是，國家在女工生育待遇中規(guī)定，在不違反計劃生育的前提下，女職工懷孕流產(chǎn)時，根據(jù)醫(yī)生的建議，可給予一定的產(chǎn)假。若產(chǎn)假期滿，女工因身體原因仍不能工作的，經(jīng)醫(yī)生證明，其超過產(chǎn)假的待遇，按病假處理。由此可見，你因流產(chǎn)所休的20天假，不是病假，應(yīng)屬產(chǎn)假，而產(chǎn)假待遇是國家賦予女職工享有生育保險的一種權(quán)利，公司不能把它等同于病假待遇，因此，流產(chǎn)假不能按病假處理，不能作為醫(yī)療期計算。

由上可見，公司把你患心臟病所休病假作為醫(yī)療期計算，是符合勞動法規(guī)定的；但是，把流產(chǎn)假當(dāng)作病假計算在醫(yī)療期內(nèi)則是錯誤的。

給客車加水過程中受傷害怎么賠償?

律師您好：

本人一親戚。買一輛中巴車跑短途客運，在行駛途中到鄉(xiāng)間一收費的加水站加水。由于該車的水箱安裝在車的頂部，加水的工人需搭扶梯才能上到車頂部完成加水的過程。加水的工人在加水作業(yè)的過程中，不小心踩翻了車頂部的一塊木制擋板，重重的摔下了地，造成身體多處骨折，需手術(shù)治療，預(yù)計花治療費用2―3萬元或更多。現(xiàn)在不考慮保險公司賠與不賠的問題，就加水工人(在鄉(xiāng)間，加水站老板與加水的工人一般就是同一個人)在加水過程中所受傷害的法律責(zé)任該如何劃分?1、是不是車主負(fù)完全責(zé)任，而加水站或加水的工人不用擔(dān)任何責(zé)任?2、還是加水站或加水的工人負(fù)完全責(zé)任，而車主不用擔(dān)任何責(zé)任?3、抑或是加水站或加水的工人、車主按什么樣的標(biāo)準(zhǔn)各自承擔(dān)責(zé)任?

山西濰坊讀者　劉乾希

劉乾希讀者：

1、首先必須明確，車主和加水點之間的法律關(guān)系。加水點如果有明確的招牌表明是汽車加水點，并明確表明了收費的標(biāo)準(zhǔn)，那么就構(gòu)成合同法上的“邀約”，而車主看見其招牌后將車駛?cè)爰铀c加水就構(gòu)成了合同法上的“承諾”，因此雙方構(gòu)成了事實上的服務(wù)合同關(guān)系，而不是雇傭與被雇傭的關(guān)系。

2、在雙方履行服務(wù)合同的過程中。車主的義務(wù)是：A、告知或者提醒交通工具上可能存在的安全隱患，如車頂有擋板并容易翻側(cè)、滑落；B、按照加水點的指揮將車?？康街付ㄎ恢眉铀?；C、支付加水服務(wù)費。加水點的義務(wù)是：A、指揮車輛停靠到安全位置加水；B、告知加水過程中可能存在的問題，如打濕座椅；C、按質(zhì)保量為車輛加滿水。因此，加水工人在履行合同的義務(wù)的過程受傷，主要責(zé)任應(yīng)該由加水點自負(fù)：但因為車主也沒有盡到相應(yīng)的告知義務(wù)，也應(yīng)該負(fù)次要責(zé)任。

3、如果加水的工人是加水點老板聘用的，則兩者之間是勞動合同關(guān)系，員工在履行職務(wù)過程中受傷，應(yīng)算做工傷，由加水點承擔(dān)賠償責(zé)任。如果加水工人就是老板本人，那么主要責(zé)任就應(yīng)該由其自行承擔(dān)。

這樣的協(xié)議有效嗎?

律師您好：

我家在農(nóng)村修房，我買材料，找人承包修。在合同中我們協(xié)議在施工期間承包方負(fù)責(zé)全部安全責(zé)任。并無償?shù)慕o了他1000元安全保證金，他也給工人買保險了。請問這樣出事了我可不負(fù)責(zé)嗎?如果負(fù)責(zé)大概要負(fù)多少?

山西太原讀者　付金威