導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

犯罪、刑事責(zé)任與刑罰之間的關(guān)系是刑法學(xué)中一個處于基礎(chǔ)地位但又存在激烈爭論的問題。本文擬借鑒中外既有研究成果，對此問題作進一步的探討，希望能有助于對此問題的深入研究。

學(xué)說述評

關(guān)于罪責(zé)刑關(guān)系，學(xué)界主要存在六種學(xué)說，現(xiàn)簡要述評如下：

一、“罪（責(zé)）—刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，犯罪與刑罰之間是直接對應(yīng)的關(guān)系，刑事責(zé)任在刑法學(xué)體系中并不具有獨立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪論的內(nèi)容。

二、“罪-責(zé)—刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，刑法學(xué)體系中存在犯罪、刑事責(zé)任和刑法三個各自獨立的范疇，其中，犯罪是刑事責(zé)任的前提，無犯罪即無刑事責(zé)任，刑罰是刑事責(zé)任的后果，無刑事責(zé)任即無刑罰；刑事責(zé)任作為犯罪與刑罰之間的中介，起著調(diào)諧罪刑關(guān)系并使之合理化的重要作用。

三、“責(zé)-罪—刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，從整個刑法特別是刑事立法角度看，總是刑事責(zé)任在前，犯罪在后；刑事責(zé)任既是犯罪成立的基礎(chǔ)，又是判處刑罰的前提；據(jù)此，應(yīng)按責(zé)-罪-刑的邏輯結(jié)構(gòu)構(gòu)建刑法學(xué)體系，包括建立刑法典總則體系。

四、“罪—責(zé)（刑）關(guān)系論”。該論認(rèn)為，刑事責(zé)任是直接與犯罪相對應(yīng)的范疇；刑罰及其裁量等內(nèi)容只是刑事責(zé)任論的有機組成部分，因而，刑罰只是刑事責(zé)任的下位概念；在罪責(zé)刑關(guān)系中，刑罰并不具有獨立的地位。

五、“責(zé)—罪刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，刑事責(zé)任論在價值功能上具有作為刑法學(xué)基礎(chǔ)理論的意義；刑事責(zé)任是整個刑法學(xué)范疇體系的最上位概念，它與一系列下位范疇一道構(gòu)成刑法學(xué)的科學(xué)之網(wǎng)；犯罪與刑罰均系刑事責(zé)任的具體化，二者之間相互對應(yīng)。

六、“罪責(zé)—刑關(guān)系論”。該論認(rèn)為，犯罪與刑事責(zé)任是并列關(guān)系（其實質(zhì)是行為的社會危害性與行為人的人身危險性的統(tǒng)一或者并列），二者同時與刑罰相適應(yīng)；刑罰之輕重與犯罪相適應(yīng)，是一種刑罰的按“勞”分配，體現(xiàn)報應(yīng)主義觀念，刑罰與刑事責(zé)任相適應(yīng)，是一種刑罰的按“需”分配，體現(xiàn)預(yù)防主義觀念；二者共同與刑罰相對應(yīng)，體現(xiàn)了公正與功利的統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，“罪（責(zé)）—刑關(guān)系論”只在犯罪成立意義上理解刑事責(zé)任，否認(rèn)刑事責(zé)任的獨立地位，導(dǎo)致犯罪與刑罰之間的機械對應(yīng)：“責(zé)—罪—刑關(guān)系論”與“責(zé)—罪刑關(guān)系論”將刑事責(zé)任理解為犯罪與刑罰的前提或者上位概念，從而使刑事責(zé)任超然于罪刑關(guān)系之外，只能為罪刑之存在提供基礎(chǔ)，而無法調(diào)節(jié)罪刑關(guān)系：“罪—責(zé)（刑）關(guān)系論”否認(rèn)刑罰在罪責(zé)刑關(guān)系中的獨立地位，使刑罰在本以其為基礎(chǔ)而演繹的刑法學(xué)中得不到應(yīng)有的重視，從而破壞了刑法學(xué)體系的科學(xué)性，并可能不當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移刑法學(xué)研究的重心，進而影響對刑罰理論等的深入研究：“罪責(zé)-刑關(guān)系論”將刑事責(zé)任完全界定在人身危險性的范疇，此與已經(jīng)成為通說的以行為責(zé)任為基本內(nèi)容的責(zé)任概念全然不符，其將刑事責(zé)任與犯罪相并列共同與刑罰相對應(yīng)，但這兩個異質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)并未能有機地結(jié)合在一起與刑罰相對應(yīng)，而是各自分別與刑罰相對應(yīng)，由此沖突在所難免，因此，以上諸論片面理解刑事責(zé)任的含義，均存在著根本性的不足。“罪-責(zé)-刑關(guān)系論”從罪刑中介的意義上理解刑事責(zé)任，可謂正確把握了刑事責(zé)任的實質(zhì)，并由此奠定了罪責(zé)刑關(guān)系科學(xué)化的基礎(chǔ)；惟論者對該關(guān)系框架下的犯罪、刑事責(zé)任與刑罰未作深入、系統(tǒng)的研究，從而使該論缺乏足夠的論服力。

“罪—責(zé)—刑關(guān)系論”續(xù)說

為構(gòu)筑科學(xué)的罪責(zé)刑關(guān)系理論，應(yīng)首先明確以下兩個基本問題：

其一、刑事責(zé)任的獨立性，也即，在刑法學(xué)中，刑事責(zé)任是一個具有獨立實體意義的范疇。一方面，刑事責(zé)任與犯罪、刑罰之間均存在質(zhì)的區(qū)別，其與犯罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）評價內(nèi)容不同，犯罪評價是要認(rèn)定行為能否構(gòu)成犯罪及犯罪之輕重程度，而刑事責(zé)任評價則是要明確行為人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任之輕重；（2）評價根據(jù)不同，犯罪評價的根據(jù)是客觀的犯罪事實，而刑事責(zé)任評價的根據(jù)則是犯罪構(gòu)成事實與行為人的人身危險性因素（包括行為人人格及罪后表現(xiàn)）；其與刑罰的區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）評價內(nèi)容不同，刑事責(zé)任評價只界定刑罰的可能性及范圍，刑罰評價則具體落實刑事責(zé)任否定評價，具體確定處罰與否、刑罰種類及輕重等；（2）評價根據(jù)不同，刑事責(zé)任評價之根據(jù)已如前述，刑罰評價之根據(jù)則是刑事責(zé)任與政策性因素等。另一方面，刑事責(zé)任又與犯罪、刑罰之間存在著密切的聯(lián)系，犯罪是刑事責(zé)任的必要前提，刑事責(zé)任則是犯罪的必然后果；刑事責(zé)任既是科處刑罰的前提，又為刑罰裁量確定了范圍，而刑罰則是實現(xiàn)刑事責(zé)任的最基本、最主要的方法。刑事責(zé)任與二者的區(qū)別決定了其作為獨立實體范疇的必要性，而其與二者的密切聯(lián)系則為其與犯罪、刑罰一起共同構(gòu)筑科學(xué)的刑法學(xué)理論提供了可能。

其二、正確解析責(zé)任主義。責(zé)任主義，又稱責(zé)任原則，是大陸法系刑法的一個重要原則，它包括兩種含義：（1）“無責(zé)任即無刑罰”，其內(nèi)容是把符合構(gòu)成要件的、違法的行為與行為聯(lián)系起來考察，明確歸責(zé)的可能性并由此決定犯罪是否成立；其強調(diào)主觀責(zé)任和個人責(zé)任，目的是為了限制刑罰的不當(dāng)擴張，此即歸責(zé)意義上的責(zé)任，或稱刑罰成立責(zé)任；（2）刑罰的輕重程度決定于責(zé)任的輕重程度，其內(nèi)容是刑罰的輕重必須以責(zé)任的輕重來決定，不能超出責(zé)任的范圍，即量刑意義上的責(zé)任，或稱刑罰裁量責(zé)任。筆者認(rèn)為，此兩種意義上的責(zé)任在刑法學(xué)中均具有十分重要的地位，但是，大陸發(fā)系學(xué)者往往在不同的場合運用責(zé)任一詞，從而給理解帶來混亂，也在客觀上阻礙了對責(zé)任理論的深入研究。事實上，歸責(zé)意義上的責(zé)任實質(zhì)上是犯罪成立要件之一，應(yīng)將其劃入犯罪論的范疇進行研究，為區(qū)別起見，本文稱之為“有責(zé)性”；而量刑意義上的責(zé)任作為犯罪成立的后果及刑罰的前提和標(biāo)準(zhǔn)，則既非犯罪論，亦非刑罰論所能包容，本文稱之為“刑事責(zé)任”，將其與犯罪、刑罰相并列，并作為罪刑中介加以研究。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，罪責(zé)刑三者之關(guān)系應(yīng)作如下條理：犯罪、刑事責(zé)任與刑罰是刑事否定評價的三重環(huán)節(jié)；其中，犯罪是刑事責(zé)任的前提，無犯罪即無刑事責(zé)任；刑事責(zé)任是犯罪的必然后果，又是刑罰的必備前提，無刑事責(zé)任即無刑罰；刑罰是刑事責(zé)任最基本、最重要的實現(xiàn)方式，并通過刑事責(zé)任這一中介環(huán)節(jié)之調(diào)諧而與犯罪相對應(yīng)，從而實現(xiàn)罪責(zé)刑關(guān)系的科學(xué)化。在罪責(zé)刑關(guān)系框架下，三者的研究內(nèi)容和重心各有不同：犯罪論研究的是犯罪原因及其構(gòu)成等問題，刑事責(zé)任論研究的是刑事責(zé)任之本質(zhì)及其根據(jù)等問題，而刑罰論則研究刑罰的目的及其根據(jù)等問題。下面分別作簡要論述。

犯罪原因與犯罪構(gòu)成

犯罪原因與犯罪構(gòu)成是犯罪論中的兩個基本問題。前一問題，不特是犯罪論的基礎(chǔ)性問題，而且對刑事責(zé)任論和刑罰論都有著決定性的影響；后一問題則是傳統(tǒng)犯罪論的核心內(nèi)容。

犯罪原因論是刑法各學(xué)派展開其理論的出發(fā)點。關(guān)于犯罪原因，歷來存在古典學(xué)派（又稱舊派）的“非決定論”與近代學(xué)派（又稱新派）的“決定論”之對峙，其爭論核心在于人的意思是否自由。古典學(xué)派于十八世紀(jì)針對封建的罪刑擅斷、宗教神權(quán)，為了將人從封建、神權(quán)的枷鎖中解脫出來，高舉理性的旗幟，張揚個性，崇尚個人尊嚴(yán)，認(rèn)為人的行為系處于自由意思，犯罪行為亦是犯罪人自由意思的產(chǎn)物；并由此演繹出道義責(zé)任論、報應(yīng)性論、一般預(yù)防論等。十九世紀(jì)末，隨著資本主義從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，貧富嚴(yán)重分化，社會矛盾激增，累犯、少年犯罪等與日俱增，一部分刑法學(xué)者認(rèn)為舊有的刑法理論破綻頻生，漸呈無力狀態(tài)，已不能適應(yīng)與犯罪作斗爭的要求，需要以新的理論代替舊有的理論體系，從而逐漸形成了近代學(xué)派。近代學(xué)派以實證主義為理論基礎(chǔ)提出“決定論”，認(rèn)為意思自由是虛幻的假設(shè)，事實上，人的意思并不自由，而是受制于客觀的條件；人的行為，包括犯罪行為，是客觀條件的產(chǎn)物，與意思無關(guān)；并由此提出社會責(zé)任論、教育刑論、特別預(yù)防論等。但是這種以社會利益為本位的學(xué)說由于有貶低人性、侵犯人權(quán)之虞并在二戰(zhàn)中被惡意利用而受到眾多學(xué)者的批評。二戰(zhàn)以后，折衷二者而主張人的相對自由意思論逐漸成為通說。

事實上，人的意思并不是絕對自由的，但也不是絕對不自由的，同時也不是不可琢磨，只能假定的。生活經(jīng)驗和科學(xué)實踐均已證明，人作為實踐活動的主體，雖然受客觀條件的制約，但仍具有意思決定的自由。“人是被決定向著非決定論的?！彪S著科技發(fā)展和社會進步，人的主體性還會進一步加強，人的意思自由程度還將進一步提高。“非決定論”與“決定論”的折衷，體現(xiàn)了人們對意思自由的認(rèn)識從“片面”走向“全面”的科學(xué)化過程。但是，傳統(tǒng)的相對自由意思論也存在許多明顯的不足。例如，威爾采爾主張除了意志自由外，應(yīng)在人的素質(zhì)和社會環(huán)境方面探詢犯罪原因；而團藤重光主張行為系出于人格與環(huán)境制約下的意思自由，二者對制約意思自由的客觀因素的理解均存在片面性。筆者認(rèn)為，人的行為，包括犯罪行為，是在環(huán)境和人格決定下的人的相對自由的意思的產(chǎn)物；環(huán)境與人格同屬與自由意思相對的客觀條件。所謂人格，是指“人的性情、氣質(zhì)、能力等特征的總和”，其具體包括兩個方面：其一是人的先天素質(zhì)，其二是基于客觀環(huán)境與先天素質(zhì)并在自由意思支配下逐漸形成的后天品質(zhì)，由先天素質(zhì)與后天品質(zhì)綜合而成的行為人的人格在行為時對于行為人而言是一種客觀的制約條件。所謂環(huán)境，指“周圍的自然條件和社會條件”，是影響行為人自由意思的除“我”之外的所有客觀條件。在意思自由、人格與環(huán)境三要素組成的犯罪原因體系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、從價值論角度出發(fā)，承認(rèn)意思自由在行為原因體系中的主導(dǎo)作用是尊重人的主體地位的必然結(jié)果；其二、人格與環(huán)境雖然對意思自由具有制約作用，但這種作用畢竟是相對的，對行為起決定作用的還是自由意思。因此，基于非決定論的立場，可以將這種以人格與環(huán)境為客觀制約條件的相對自由意思論稱為“理性的非決定論”，以區(qū)別于傳統(tǒng)的相對自由意思論。正確界定犯罪原因體系，對于犯罪論乃至整個刑法學(xué)的研究都具有十分重要的意義。

關(guān)于犯罪構(gòu)成，主要存在以德日為代表的“遞進式犯罪構(gòu)成模式”、以英美為代表的“雙層次犯罪構(gòu)成體系”和以前蘇聯(lián)與我國為代表的“耦合式犯罪構(gòu)成體系”。前二者均為立體化模式，后者則為平面化模式；在保護社會與保障人權(quán)這兩種刑法的基本機能之間，立體化模式更側(cè)重于保障人權(quán)，而平面化模式更側(cè)重于保護社會。筆者認(rèn)為，在加大人權(quán)保障日益成為時代精神的社會背景下，我們應(yīng)摒棄長于社會保護而拙于人權(quán)保障的平面化模式，轉(zhuǎn)而借鑒能反映時代精神的立體化犯罪構(gòu)成模式；而在兩種立體化模式之間，產(chǎn)生并存在于大陸法系國家的“遞進式犯罪構(gòu)成模式”更適合我們這樣一個具有法典化傳統(tǒng)的國家。

犯罪是該當(dāng)于構(gòu)成要件的違法的、有責(zé)的行為，犯罪的成立（也即犯罪構(gòu)成）要件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個要素。這是由M.E.麥耶首倡，并由小野清一郎、團藤重光、大冢仁等刑法學(xué)家不斷完善而逐漸成為德日刑法界通說的一種理論。用這一歷經(jīng)百年發(fā)展而形成的理論作為犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)說是較為適當(dāng)?shù)摹?/p>

構(gòu)成要件是犯罪定型的觀點基本上是可以接受的，這主要包含兩層含義：其一、符合構(gòu)成要件的行為，原則上也就是違法的行為，同時也是可歸責(zé)的行為；而犯罪構(gòu)成理論出研究構(gòu)成要件外，尚需研究違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由；其二、構(gòu)成要件在將行為類型化的同時，亦將違法性和有責(zé)性均予類型化，為此，構(gòu)成要件中既包括能從客觀方面對行為類型化的要件，如行為、結(jié)果、因果關(guān)系等，也要包括能從主觀方面對行為進行類型化的要件，如故意和過失。

關(guān)于故意與過失在犯罪論體系中的地位，最初，學(xué)者們?nèi)缲惲指袷菍⑵渥鳛樨?zé)任要素加以研究的，M.E.麥耶、麥茲格將其作為違法性要素，小野清一郎認(rèn)為其既是構(gòu)成要件要素，又是責(zé)任要素，威爾采爾認(rèn)為故意是行為的一部分，是行為的本質(zhì)要素，從而是構(gòu)成要件要素和違法性要素，并非責(zé)任要素，而團藤重光、大冢仁則認(rèn)為其既是構(gòu)成要件要素，又是違法性要素，同時還是有責(zé)性要素。從有責(zé)性的成立要素的角度考察，也經(jīng)歷了從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論，再到基于目的行為論的責(zé)任論的發(fā)展過程。心理責(zé)任論將行為人與外界的所有心理關(guān)系定義為責(zé)任，主張除具備責(zé)任能力外，如有故意或過失之存在，即可追問行為者責(zé)任；規(guī)范責(zé)任論對此加以修正，認(rèn)為責(zé)任是“應(yīng)受譴責(zé)性”，將責(zé)任概念移到了對于心理現(xiàn)象以規(guī)范命令為基礎(chǔ)的價值評價上來，進而認(rèn)為有責(zé)性包括責(zé)任能力、責(zé)任條件（即故意和過失）與規(guī)范條件（即期待可能性）三個成立要素；基于目的行為論的規(guī)范責(zé)任論則認(rèn)為，有責(zé)性是“對象的評價”，而故意和過失則只是“評價的對象”，由此否定故意和過失在有責(zé)性要素體系中的地位，而將其視為構(gòu)成要件要素，從而將有責(zé)性的成立要素界定為責(zé)任能力、違法性認(rèn)識（可能性）和期待可能性。筆者認(rèn)為，構(gòu)成要件既然是犯罪定型，違法性與有責(zé)性只是從反面考量犯罪之是否成立，那么作為犯罪類型化必備要素的故意與過失自應(yīng)作為構(gòu)成要件要素加以研究；同時，在有責(zé)性中對故意和過失重復(fù)評價，既無確定責(zé)任存否之價值（因其作為構(gòu)成要件要素已經(jīng)發(fā)揮過其作為犯罪成立與否進而是否有責(zé)評價標(biāo)準(zhǔn)的功能了），亦無衡量責(zé)任輕重之意義（此屬刑事責(zé)任論之內(nèi)容），更重要的是，故意和過失是作為構(gòu)成要件的有機組成部分與其它部分（如行為、結(jié)果等）一體化后整體地作為有責(zé)性評價的對象的，而非評價的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，故意和過失只是構(gòu)成要件要素。

將故意和過失作為構(gòu)成要件要素而將責(zé)任能力作為有責(zé)性要素，就會出現(xiàn)無責(zé)任能力人是否會有故意和過失的疑問。與此相關(guān)的是，大陸法系刑法學(xué)者關(guān)于責(zé)任能力在有責(zé)性體系中的地位存在著“責(zé)任前提說”和“責(zé)任要素說”的對立。前者認(rèn)為，責(zé)任能力是故意和過失的前提，無責(zé)任能力者即不可能有故意和過失；后者則主張，責(zé)任能力與故意過失“毫不相涉”，二者是相并列的責(zé)任要素，無責(zé)任能力人也可能有故意、過失。筆者在將故意、過失與責(zé)任能力分別作為構(gòu)成要件要素與有責(zé)性要素的意義上贊成“責(zé)任要素說”。該故意、過失是就可根據(jù)行為認(rèn)定的純自然狀態(tài)的心理事實而言，即一方面，違法性認(rèn)識（可能性）是在有責(zé)性范圍內(nèi)進行研究的要素，因此作為構(gòu)成要件要素的故意、過失并不包含違法性認(rèn)識（可能性）因素，而系單純的心理事實，另一方面，此種心理事實可以通過行為人的行為及其它諸要素綜合評定的。因此，將故意、過失作為構(gòu)成要件要素而將責(zé)任能力作為有責(zé)性要素，并無不當(dāng)。

刑事責(zé)任之本質(zhì)及根據(jù)

刑事責(zé)任的本質(zhì)與根據(jù)是刑事責(zé)任論中兩個最基本的問題。所謂刑事責(zé)任的本質(zhì)，是要回答“為什么要使犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任”的問題，而刑事責(zé)任的根據(jù)，則是要回答“根據(jù)什么確定犯罪人的刑事責(zé)任” 的問題。這兩個問題密切相關(guān)，前者是后者的基礎(chǔ)，并決定著后者的基本內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，后者則是前者的具體化，是從技術(shù)的角度對前者進行落實。二者一起構(gòu)成刑事責(zé)任論的基礎(chǔ)。

關(guān)于刑事責(zé)任之本質(zhì)，歷來存在道義責(zé)任論與社會責(zé)任論之對峙。古典學(xué)派以“非決定論”為出發(fā)點，認(rèn)為人具有意思自由，在面對實施合法行為與非法行為之選擇時，其本應(yīng)根據(jù)道義原則選擇實施合法行為，但其卻竟違背道義選擇實施非法行為，因而對其非法行為負(fù)有道義上的責(zé)任，也即具有道義非難性，此即“道義責(zé)任論”。與此相對，近代學(xué)派從“決定論”出發(fā)，認(rèn)為意思自由是不存在的，人的行為是客觀條件的產(chǎn)物，對犯罪人從道義上是無可非難的，對于已經(jīng)實施了犯罪的行為人，基于維護社會利益的立場，為使社會避免再受侵害，需要根據(jù)行為人的危險性對其采取防衛(wèi)措施，因而，使行為承擔(dān)刑事責(zé)任只是出于社會的需要，刑事責(zé)任具有社會非難性，此即“社會責(zé)任論”。在兩派的持續(xù)論爭中，逐漸又產(chǎn)生了“行為責(zé)任論”、“意思責(zé)任論”、“性格責(zé)任論”、“心理責(zé)任論”、“規(guī)范責(zé)任論”、“基于目的行為論的規(guī)范責(zé)任論”、“行狀責(zé)任論”、“生活決定責(zé)任論”、“新社會防衛(wèi)論”及“人格責(zé)任論”等諸多學(xué)說。但“行為責(zé)任論”、“意思責(zé)任論”系對“道義責(zé)任論”，“性格責(zé)任論”系對“社會責(zé)任論”從判斷根據(jù)角度之描述，其實質(zhì)內(nèi)容仍分別同一?！靶睦碡?zé)任論”、“規(guī)范責(zé)任論”、“基于目的行為論的規(guī)范責(zé)任論”已如前文所述，系從有責(zé)性的成立要素的角度對責(zé)任進行分析，其重心并非責(zé)任之本質(zhì)。

“行狀責(zé)任論”、“生活決定責(zé)任論”、“新社會防衛(wèi)論”雖注重以犯罪為契機發(fā)掘犯罪人之人格，但其刑事責(zé)任則全然以人格為對象，而不注重行為責(zé)任，此顯與基于“犯罪征表說”的“社會責(zé)任論”歸于同路?！叭烁褙?zé)任論”從行為出發(fā)，探究犯罪人的人格，其不僅將人格形成責(zé)任作為刑事責(zé)任之內(nèi)容，更將“人格形成責(zé)任”與“行為責(zé)任”相結(jié)合，并以行為責(zé)任為主，人格形成責(zé)任為次，主次統(tǒng)一，全面考量刑事責(zé)任。該論以道義責(zé)任論的立場，兼顧社會責(zé)任，在堅持保障人權(quán)前提下，兼及社會之防衛(wèi)，將行為責(zé)任與行為人責(zé)任相結(jié)合，并排明主次，從而極大地發(fā)展了刑事責(zé)任本質(zhì)理論。但是，該說亦有值得商榷之處：其一、關(guān)于行為人責(zé)任，該論只考慮人格形成責(zé)任，而排斥由于人的先天素質(zhì)所存在的人身危險性因素，換言之，既然行為人責(zé)任是一種防衛(wèi)責(zé)任，即只是出于防衛(wèi)社會之需施于犯罪人，那么為什么不將行為先天素質(zhì)因素與后天品質(zhì)相結(jié)合一并考慮其人身危險性呢？其二、該論將行為責(zé)任與行為人責(zé)任相結(jié)合，并排明主次，但二者畢竟屬于不同性質(zhì)、不同層次的責(zé)任，如何結(jié)合才能符合理性的要求，也是一個該論并未解決但又亟待明確的問題。

筆者認(rèn)為，從個人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行為責(zé)任，是道義的必然要求；而從社會的角度而言，犯罪人刑事責(zé)任之輕重應(yīng)基于社會防衛(wèi)的需要根據(jù)犯罪人的人身危險性也即再犯可能性而確定，換言之，人身危險性之程度直接決定了行為人責(zé)任之輕重，而考量人身危險性，就不能僅限于后天的“人格形成”因素，也不能僅限于人格因素，而應(yīng)當(dāng)是根據(jù)“先天素質(zhì)”和“后天品質(zhì)”一體化的“人格”與罪后表現(xiàn)進行全面的、綜合的評價；刑事責(zé)任是行為責(zé)任與行為人責(zé)任的結(jié)合，但這種結(jié)合并不是無序的組合或者簡單的相加，而是以行為責(zé)任為基礎(chǔ)，兼顧行為人責(zé)任，是“基數(shù)”（即行為責(zé)任）與“系數(shù)”（即行為人責(zé)任）“相乘”的關(guān)系，且該“系數(shù)”只能在“0-100%”之間，而絕不能超出這個限度，換言，即是在行為責(zé)任之范圍內(nèi)，根據(jù)行為人責(zé)任之輕重，具體確定犯罪人的刑事責(zé)任。這種根據(jù)理性原則將行為責(zé)任與行為人責(zé)任相統(tǒng)一的責(zé)任理論，可稱之為“理性責(zé)任論”。

關(guān)于刑事責(zé)任的根據(jù)，學(xué)界也存在不同認(rèn)識。除了前文所述大陸法系學(xué)者基于道義責(zé)任論立場的“行為責(zé)任論”以由自由意思決定的犯罪行為、“意思責(zé)任論”以決定犯罪行為實施的自由意思、基于社會責(zé)任論的“性格責(zé)任論”以犯罪行為所表征的犯罪人的危險性格、以道義責(zé)任論為基本立場兼顧社會責(zé)任論的“人格責(zé)任論”以行為及行為人人格形成為根據(jù)外，在前蘇聯(lián)及我國尚有“犯罪構(gòu)成唯一根據(jù)說”、“罪過說”、“犯罪行為說”、“行為符合犯罪構(gòu)成說”、“事實總和根據(jù)說”、“社會危害性說”及以行為的社會危害性與行為人的人身危險性相統(tǒng)一的“二元論”，等等。筆者認(rèn)為“行為責(zé)任論”、“意思責(zé)任論”、“犯罪構(gòu)成唯一根據(jù)說”、“罪過說”、“犯罪行為說”、“行為符合犯罪構(gòu)成說”、“事實總和根據(jù)說”、“社會危害性說”均是基于犯罪的社會危害性，“性格責(zé)任論”則只根據(jù)犯罪人的人身危險性，分別確定刑事責(zé)任，均失之于片面?！叭烁褙?zé)任論”與“二元論”從行為責(zé)任與行為人責(zé)任相結(jié)合的角度，將犯罪的社會危害性與犯罪人的人身危險性相統(tǒng)一作為刑事責(zé)任根據(jù)，可謂已經(jīng)克服了片面而走上了全面考量的科學(xué)化之路。但二者亦存在諸多不足。“人格責(zé)任論”之不足已如前述，而“二元論”在各根據(jù)要素之內(nèi)容及構(gòu)造上亦不十分科學(xué)。

筆者認(rèn)為，刑事責(zé)任的根據(jù)包括兩方面的要素：一方面，是犯罪的社會危害性，其衡量因素是犯罪構(gòu)成事實；另一方面，是犯罪人的人身危險性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表現(xiàn)。犯罪構(gòu)成事實既包括客觀方面要件，也包括主觀方面要件。人格既包括先天的、遺傳的素質(zhì)，也包括后天的、人為造就的品質(zhì)，既包括生理的、心理的品質(zhì)，也包括精神品質(zhì)。對人格的考量不僅要調(diào)查犯罪人外部的諸特征和有關(guān)前科資料（如慣犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物學(xué)體質(zhì)（如生理性疾病、體質(zhì)不良等），心理學(xué)反應(yīng)、生育遺傳史等。人格是確定犯罪人人身危險性的主要因素，同時，亦應(yīng)考察罪后表現(xiàn)因素，如自首、坦白、立功等。應(yīng)當(dāng)注意的是，在衡量人身危險性的因素中，人格是起決定性、本體性的因素，罪后表現(xiàn)只是對人格所標(biāo)示的人身危險性在一定程度上發(fā)揮從屬性的調(diào)節(jié)功能；而在刑事責(zé)任根據(jù)的要素體系中，社會危害性則是決定性、本體性根據(jù)，人身危險性所標(biāo)示的行為人責(zé)任只是在一定程度上對社會危害性所確立的行為責(zé)任起從屬性的修正作用。

刑罰的目的及其根據(jù)

刑罰的目的與根據(jù)是刑罰論中的兩個基本問題。刑罰的目的解決“為何而罰”的問題，而刑罰的根據(jù)則解決“據(jù)何而罰”的問題。二者密切相關(guān)，共同構(gòu)成刑罰論的基礎(chǔ)。

關(guān)于刑罰目的，“報應(yīng)刑論”與“預(yù)防刑論”世代對壘，“一體論”試圖實現(xiàn)超越，但學(xué)者間見解亦多有不同。報應(yīng)刑論，又稱絕對主義，認(rèn)為刑罰的目的在于報應(yīng)，是對犯罪的回溯性的懲罰，其中又有神意報應(yīng)主義、道義報應(yīng)主義和法律報應(yīng)主義之分。預(yù)防刑論，又稱相對主義、目的刑論、教育刑論，認(rèn)為刑罰的目的在于預(yù)防，刑罰是為預(yù)防犯罪而不得已采取的一種懲罰，其中又有一般預(yù)防主義、特別預(yù)防主義與雙面預(yù)防主義之別。一體論，又稱折衷主義、綜合主義，則認(rèn)為刑罰的目的既在于報應(yīng)，也在于預(yù)防，惟因一體化的具體內(nèi)容與方式不同，又有若干不同的學(xué)說，如費爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我國刑法學(xué)界，學(xué)者多主張雙面預(yù)防主義，但亦有學(xué)者在將刑罰目的分為根本目的和直接目的、間接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同時主張一般預(yù)防與特別預(yù)防，部分學(xué)者則倡導(dǎo)一體論，但具體內(nèi)容又各有不同，如在主張刑罰目的既在于報應(yīng)，又在于包括一般預(yù)防和特別預(yù)防的一體論中，有的學(xué)者主張預(yù)防為主、報應(yīng)輔之的“二元論”，有的學(xué)者則主張以報應(yīng)限制功利（預(yù)防）的絕對性為基本特征的“理性統(tǒng)一論”，而有的學(xué)者則主倡在偏重特別預(yù)防的基礎(chǔ)上，兼顧報應(yīng)的一體論，等等。

筆者認(rèn)為，刑罰目的是與刑事責(zé)任本質(zhì)、犯罪原因密切相關(guān)的問題。既然犯罪原因在于環(huán)境與人格相制約下的相對自由意思，刑事責(zé)任之本質(zhì)在于行為責(zé)任與行為人責(zé)任之統(tǒng)一，那么，與意思自由、行為責(zé)任一脈相承的報應(yīng)刑和與人格、行為人責(zé)任一脈相承的特別預(yù)防主義就應(yīng)當(dāng)成為刑罰目的之全部內(nèi)容；其中，報應(yīng)是刑罰的根本目的，特別預(yù)防則只是在一定程度上對報應(yīng)進行修正，在整個刑罰目的體系中只具有次要地位。至于一般預(yù)防主義，不僅從犯罪原因與刑事責(zé)任本質(zhì)中找不到其存在的前提，而且其自身是報應(yīng)刑的必然效果；將一般預(yù)防主義作為刑罰目的，不僅會混淆刑罰的目的與效果，而且會造成刑罰目的要素間的沖突，破壞刑罰目的理論對刑罰論的指導(dǎo)作用。

篇2

（一）國際刑法學(xué)的研究。

我國對國際刑法的認(rèn)識和研究，是在80年代隨著美國國際刑法學(xué)家巴西奧尼的《國際刑法。國際刑法典草案》一書介紹到中國而開始的。我國學(xué)者關(guān)于國際刑法的理論和觀點，在一定程度上受到了巴西奧尼著作的影響。最早完整介紹國際刑法的著作是劉亞平于1986年6月出版的《國際刑法與國際犯罪》一書。1992年6月，劉亞平又在他的《國際刑法學(xué)》一書中，比較完整地勾畫了我國國際刑法學(xué)的學(xué)科體系，提出了一系列運用馬克思列寧主義思想看待國際刑法和國際犯罪問題的新觀點，闡述了我國參與國際刑法活動的歷史和原則立場，預(yù)測了國際刑法發(fā)展的方向。同年黃肇炯的《國際刑法概論》和此后張智輝、余叔同等學(xué)者出版的《國際刑法通論》、《刑法學(xué)全書：國際刑法學(xué)（分科）》等論著，比較詳細(xì)地論述了國際刑法和國際刑法學(xué)的概念，國際刑法學(xué)的研究對象，國際刑法的歷史發(fā)展，國際刑法的原則、基本內(nèi)容及其爭論的問題，基本構(gòu)建了國際刑法在我國的體系框架。1998年7月，由、周洪均、王虎華主編的《國際公法學(xué)》一書，首創(chuàng)在我國國際公法學(xué)教材中設(shè)立專章介紹國際刑法理論問題的學(xué)科體例。編者對國際刑法的特征和淵源，國際犯罪的主體等理論問題提出了獨到的見解，對我國國際刑法的理論與實踐問題作了深入研究，反映了我國學(xué)者在這一領(lǐng)域所取得的進展和成果。

（二）國際刑事管轄權(quán)和刑事司法協(xié)助的專題研究。

1988年4月，林欣在《國際法中的刑事管轄權(quán)》一書中將國際法中的刑事管轄權(quán)分為兩大類：其一，國際法承認(rèn)的、根據(jù)國內(nèi)法行使的刑事管轄權(quán)。該類管轄權(quán)的對象是國內(nèi)的犯罪行為。其二，根據(jù)國際法和國際條約行使的刑事管轄權(quán)。該類管轄權(quán)的對象是國際犯罪。其后，費宗祎、唐承元主編的《中國司法協(xié)助的理論與實踐》，趙永琛的《國際刑法與司法協(xié)助》、《國際刑事司法協(xié)助研究》，馬進保的《國際犯罪與國際刑事司法協(xié)助》等專著，介紹了大量有關(guān)國際刑事司法協(xié)助的國際公約、協(xié)定和案例，比較研究了各國現(xiàn)行司法協(xié)助制度，對建立和健全我國國際刑事司法協(xié)助制度的各種可能性和模式進行了有益探討。而黃風(fēng)的《引渡制度》、《中國引渡制度研究》則介紹了英美國家的引渡立法概況，提出了建立我國引渡制度的設(shè)想。

（三）其它國際刑法專題的研究。

早在1985年2月，作為論述國際犯罪特別是研究危害國際航空安全犯罪的一部力作，趙維田《論三個反劫機公約》的出版在學(xué)界得到廣泛關(guān)注。90年代末，高燕平的《國際刑事法院》、高銘暄主編的《刑法國際指導(dǎo)原則研究》、高銘暄、趙秉志主編的《當(dāng)代國際刑法的理論與實踐》一書，專題論述了國際刑法學(xué)領(lǐng)域的17個課題。其中一些課題選題新穎，內(nèi)容較新，具有重大的現(xiàn)實意義。

近幾年來，我國學(xué)術(shù)界對國際刑法的教學(xué)和研究蓬勃展開，出現(xiàn)了一批高質(zhì)量的論著。盡管有許多理論觀點尚在爭論中，但是，隨著建立國際刑事法院的《國際刑事法院規(guī)約》的通過，國際刑法作為獨立的法學(xué)學(xué)科的條件已經(jīng)具備。我國國際刑法的理論研究方興未艾。

二、我國國際刑法的主要理論學(xué)說。

（一）國際刑法學(xué)的概念及其學(xué)科性質(zhì)。

對此學(xué)界有不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，國際刑法學(xué)是一門兼具刑事實體法、程序法屬性和國際法學(xué)屬性的綜合性的獨立法學(xué)學(xué)科。國際刑法是規(guī)定國際犯罪行為、刑事責(zé)任和司法制度，以及國際刑事司法協(xié)助和域外犯罪刑事管轄權(quán)的法律規(guī)范的總稱。國際刑法學(xué)是以國際刑法為研究對象的科學(xué)。另一種觀點認(rèn)為，國際刑法是指有關(guān)刑事實體法、程序法的原則、規(guī)則和規(guī)章制度的總稱。國際刑法學(xué)是國際法學(xué)派生出來的一門以國際刑法的理論與實踐作為研究對象的分支學(xué)科。

筆者認(rèn)為，國際刑法是指國際社會在同國際犯罪的斗爭中，各國通過國際條約確立起來的，規(guī)定國際犯罪及其刑事責(zé)任，調(diào)整國家之間刑事司法協(xié)助的實體規(guī)范和程序規(guī)范的總稱。國際刑法，無論是作為國際法的一個分支學(xué)科，還是作為一個獨立的學(xué)科，它具有其自身的特征。1998年7月17日，建立國際刑事法院的《國際刑事法院規(guī)約》的通過，標(biāo)志著國際刑法作為一個獨立的法律體系，國際刑法學(xué)作為一門獨立的學(xué)科，已經(jīng)形成。

（二）國際刑法的淵源。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從國際刑法的歷史發(fā)展來追溯國際刑法的淵源。有學(xué)者主張國際條約和國際習(xí)慣是國際刑法的淵源。國內(nèi)刑法中的涉外規(guī)范，作為國際刑法，特別是作為國際刑事訴訟法律制度的一種淵源，是客觀存在的事實。這也許是國際刑法的特殊性所在，并構(gòu)成了國際刑法淵源上的一個重要特點。也有學(xué)者認(rèn)為，只有國際條約才是國際刑法的淵源，尚未在條約中得以體現(xiàn)的國際習(xí)慣和司法判例，不能成為國際刑法的淵源。還有學(xué)者指出，國際刑法的淵源與國際法基本一致筆者認(rèn)為，罪行法定主義是各國刑事法律的一般法律原則。國際刑法，作為國際性的刑事法律規(guī)范，在對國際犯罪定罪量刑時，也應(yīng)當(dāng)具有明確的法律依據(jù)。國家之間簽訂的國際刑法條約當(dāng)屬國際刑法的淵源。國際刑法條約沒有明文規(guī)定為犯罪的，不能任意擴大國際刑法的淵源，否則，必將會擴大國際犯罪的概念和范圍，導(dǎo)致刑罰的濫用。

（三）國際犯罪及其分類。

有的學(xué)者認(rèn)為，國際犯罪是指國際社會公認(rèn)的違犯國際法刑事方面的規(guī)范或慣例，危害國際社會或者違背國際義務(wù)，應(yīng)當(dāng)受到懲罰的嚴(yán)重國際不法行為。關(guān)于國際犯罪的分類，應(yīng)當(dāng)按照罪行所侵害的客體的性質(zhì)分類：第一類，破壞人類和平罪；第二類，危害人類生存與健康罪；第三類，破壞國際秩序與安全罪；第四類，危害國家其他方面利益的犯罪。總計20個罪名。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以犯罪侵害的受國際保護利益的主要方面為根據(jù)，將國際犯罪分類為：危害人類和平與安全的犯罪、侵犯基本人權(quán)的犯罪、破壞國際公共秩序的犯罪、危害公眾利益的犯罪和危害國家利益的犯罪。還有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的實施主體，同時結(jié)合犯罪客體和手段進行分類。有的學(xué)者提出將國際犯罪分為“核心罪行”和一般國際罪行。

筆者認(rèn)為，國際犯罪是指危害國際社會、觸犯了國際刑法規(guī)范并應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的行為。應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際犯罪所侵害的客體，即國際社會的根本利益對國際犯罪進行科學(xué)的分類。國際犯罪的本質(zhì)特征是危害國際社會。根據(jù)國際犯罪的客體來分類，不僅能夠揭示國際犯罪的本質(zhì)特征，而且，還能夠體現(xiàn)國際犯罪的危害程度。根據(jù)現(xiàn)有的國際刑法規(guī)范，可以將國際犯罪分為三大類：第一類，破壞人類和平與安全的犯罪；第二類，危害國際秩序與安全的犯罪；第三類，危害人類生存與健康的犯罪。

（四）國家的刑事責(zé)任。

一種觀點認(rèn)為，國家可以構(gòu)成國際犯罪，并應(yīng)負(fù)國際刑事責(zé)任。國際法上所說的刑事責(zé)任包括兩個方面：一是國家的刑事責(zé)任，二是個人的刑事責(zé)任。國家刑事責(zé)任是國家責(zé)任的一種特殊形態(tài)，國家應(yīng)負(fù)國家刑事責(zé)任已經(jīng)為國際司法實踐和學(xué)者的意見所證實。另一種觀點認(rèn)為，國家不能成為國際犯罪的主體，不能承擔(dān)國際刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，國家是國際法的主體，但不是國際犯罪的主體。國家是抽象的實體，其本身沒有意識，無法具備犯罪構(gòu)成要件。因而，國家缺乏刑事責(zé)任能力。國家的行為總是由其代表人物策劃并具體實施的，在國家發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的情況下也是如此。但是，國家作為國際法的主體，因其代表國家的個人構(gòu)成國際犯罪的，其個人的行為應(yīng)歸因于國家。據(jù)此，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國際責(zé)任。國際犯罪的主體只能是自然人。但是，個人只能作為國際犯罪的主體，并不能成為國際法的主體。在聯(lián)合國國際法委員會起草和制定“危害人類和平與安全治罪法草案”和“關(guān)于國際責(zé)任條款草案”的過程中，凡涉及國際刑事責(zé)任問題和國家的國際罪行問題時，都有非常激烈的爭論；同時，在聯(lián)合國法律委員會審議中，凡涉及上述兩個問題時，大多數(shù)國家都明確表示反對國家刑事責(zé)任和國家罪行的概念。聯(lián)合國建立國際刑事法院問題籌備委員會鑒于此問題的復(fù)雜性和困難程度，決定只討論個人的刑事責(zé)任和法人的刑事責(zé)任問題，而把國家刑事責(zé)任問題排除在外。鑒于此，1998年7月17日，羅馬外交大會通過的《國際刑事法院規(guī)約》沒有涉及任何國家犯罪和國家承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。

三、我國國際刑法的實踐。

（一）參加國際刑法條約的立法實踐。

以后，特別是我國政府恢復(fù)了在聯(lián)合國的合法代表權(quán)以來，我國參與締結(jié)或加入了許多國際刑法條約以及含有國際刑法規(guī)范的條約，包括如下幾個方面：有關(guān)戰(zhàn)爭罪、反人道罪的條約；有關(guān)非法使用武器罪的條約；有關(guān)危害國際航空安全犯罪的條約；有關(guān)種族歧視、種族隔離和滅絕種族犯罪的條約；有關(guān)酷刑罪和侵害應(yīng)受國際保護人員罪及其劫持人質(zhì)罪的條約；有關(guān)犯罪的條約；有關(guān)非法使用郵件罪、非法獲取和使用核材料罪的條約；有關(guān)海盜罪和販賣奴隸罪的條約；其他有關(guān)國際犯罪的條約。

（二）簽訂雙邊國際刑事司法協(xié)助條約。1987年6月5日起，我國與波蘭，蒙古，俄羅斯等16個國家簽訂了關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定。

（二）簽訂雙邊引渡條約。1993年8月26日起我國與泰國等12個國家簽訂了引渡條約。

四、我國對國際刑事法院的原則立場。

我國政府對建立國際刑事法院持非常積極的態(tài)度，我國支持建立一個獨立、公正和有效、具有普遍性的國際刑事法院。我國認(rèn)為，這樣的法院可以對一個國家的司法系統(tǒng)和國際刑事合作制度起到一個補充作用。實際上，我國曾經(jīng)積極參加了國際刑事法院規(guī)約的整個談判過程，并且為規(guī)約的制定做出了重要的貢獻。我國政府對《國際刑事法院規(guī)約》的原則立場有五個方面：

（一）我國不能接受規(guī)約所規(guī)定的國際刑事法院的普遍管轄權(quán)。規(guī)約規(guī)定的這種管轄權(quán)不是以國家自愿接受法院管轄為基礎(chǔ)，而是在不經(jīng)國家同意的情況下對非締約國的義務(wù)作出規(guī)定，違背了國家原則，不符合《維也納條約法公約》的規(guī)定。

（二）我國將對國內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭罪納入法院的普遍管轄表示嚴(yán)重保留。首先，法制健全的國家有能力懲處國內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭罪，在懲治這類犯罪方面比國際刑事法院占有明顯的優(yōu)勢；其次，目前規(guī)約有關(guān)國內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭罪的定義，超出了習(xí)慣國際法，甚至超出了日內(nèi)瓦公約第二附加議定書的規(guī)定。鑒于此，我國歷來主張，國家應(yīng)有權(quán)選擇是否接受法院對這一罪行的管轄。目前，規(guī)約的有關(guān)規(guī)定雖對選擇接受管轄作了臨時安排，但是，卻從原則上否定這一接受管轄的方式，這將會使許多國家對法院望而卻步。

篇3

二 刑事責(zé)任歸責(zé)要素的內(nèi)容

國外有學(xué)者認(rèn)為：刑事法律作為公法的一個分支，相當(dāng)于政府與公民之間的一種“契約”，用于表明什么應(yīng)當(dāng)作為犯罪受到處罰和通過怎樣的程序加以處罰。（注：參見（斯洛文尼亞）卜恩天·儒潘基奇：《關(guān)于比較刑事法的若干法哲學(xué)思考》，載《比較法研究》1995年第1期。）無獨有偶，我國學(xué)者也有與之相似的觀點，如有學(xué)者認(rèn)為，刑法是公法，公法存在的基礎(chǔ)是政治國家，權(quán)力與服從是其基本特征。但是，私法與公法截然分離的歷史已經(jīng)結(jié)束，兩者的日益融合已成趨勢……私法的自由、平等、人權(quán)精神越來越多地體現(xiàn)在公法領(lǐng)域中。（注：參見楊振山等主編：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第6頁。）我們認(rèn)為， 這種“契約化”刑法的觀點在一定程度上揭示了當(dāng)代刑法的深層本質(zhì)，為我們認(rèn)識刑法的功能和價值開拓了新視野。以此為基礎(chǔ)，可以認(rèn)為刑法的適用主要是衡量和確認(rèn)國家和個人間的“契約”被嚴(yán)格遵守與否。犯罪行為正是嚴(yán)重破壞這種“契約”的行為，犯罪人由此負(fù)擔(dān)一定的“毀約”責(zé)任便是自然的事情。而這種責(zé)任在刑法上的表現(xiàn)便是刑事責(zé)任。

基于上述分析，筆者認(rèn)為刑事責(zé)任實質(zhì)上是基于國家與犯罪人所形成的刑事法律關(guān)系中犯罪人所須擔(dān)負(fù)的刑事法律后果的義務(wù)，表明這種“義務(wù)”程度大小的因素，一方面表現(xiàn)為犯罪行為的客觀危害性，同時又表現(xiàn)為犯罪行為人的主觀危險性。前者稱之為客觀實害，后者稱之為主觀惡害?？陀^實害和主觀惡害是對刑事責(zé)任程度的全面評價，從而構(gòu)成了刑事責(zé)任歸責(zé)要素的內(nèi)容。對此兩方面的具體內(nèi)容還有必要做進一步分析。從實然的犯罪而言，客觀實害表現(xiàn)為已然的特定犯罪行為及其已然的客觀危害結(jié)果；主觀惡害則表現(xiàn)為通過已然的特定犯罪行為及其危害結(jié)果所顯現(xiàn)出來的犯罪人的主觀罪過、犯罪目的或動機等主觀因素。正如有學(xué)者指出：為了實現(xiàn)刑罰公正性原則，必須考慮影響量刑的各種罪的因素。在理論上，可以將罪劃分為客觀上的罪行和主觀上的罪惡兩方面。（注：參見楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第267頁。）此外，從未然的犯罪而言， 也存在著主觀惡害與客觀實害的問題。這里的主觀惡害是指通過實然的犯罪行為所體現(xiàn)出來的犯罪人的人身危險性，而客觀實害則是指通過這種人身危險性所可能對社會造成的客觀威脅。此處的人身危險性，“一般來說，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表現(xiàn)的是犯罪人主觀上的反社會性格或危險傾向。”（注：王勇：《定罪導(dǎo)論》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第83頁。）這種以人身危險性為內(nèi)容的主觀惡害所可能導(dǎo)致的客觀實害是確實存在的。這是因為人們的活動，總是受一定意識的支配，在一定的動機推動下進行的，正如恩格斯指出：“在社會歷史領(lǐng)域內(nèi)進行活動，全是具有意識的、經(jīng)過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人；任何事情的發(fā)生都不是沒有自覺的意圖，沒有預(yù)期的目的的?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第243頁。）因此，人身危險性作為潛在的犯罪意圖，對未然犯罪行為所可能造成的客觀危害往往起著支配作用。所以，在刑事責(zé)任歸責(zé)要素中對行為人的人身危險性及其所可能造成的客觀危害的存在不可忽視。申言之，歸責(zé)要素中不僅要包含刑罰等制裁方法的公正性，還要將法律秩序、社會利益等功利目標(biāo)也納入歸責(zé)要素的價值追求中。如此，才構(gòu)成了作為歸責(zé)要素內(nèi)容的客觀實害與主觀惡害的全部內(nèi)涵，其實質(zhì)在于對犯罪行為及其犯罪人的雙重評判：一方面對實然的客觀危害行為、危害結(jié)果及其主觀罪過進行評判；另一方面對未然犯罪中行為人的人身危險性及由此潛在的客觀危害進行評判。通過這種實然與未然的雙重評判，使刑事責(zé)任的程度兼顧公正性與功利性，從而為實現(xiàn)量刑的懲罰與預(yù)防雙重目的奠定基礎(chǔ)。

三 刑事責(zé)任歸責(zé)要素的理論依據(jù)

刑事責(zé)任歸責(zé)要素的公正性與公利性，從一定意義上而言，屬于刑法處罰的根據(jù)。在近代西方刑法史上，對刑法處罰（主要是刑罰）根據(jù)的不同回答，曾先后出現(xiàn)并形成了報應(yīng)主義和功利主義的分野和對壘。

康德和黑格爾從先驗的意志自由出發(fā)，導(dǎo)引出了以公正為內(nèi)容的報應(yīng)主義刑罰理論。此論的核心思想在于：主張犯罪是刑罰的先因，刑罰則是犯罪的后果。犯罪是一種害惡，應(yīng)該受到惡的報應(yīng)觀，而刑罰便是這種惡的報應(yīng)的具體化。因此，社會報應(yīng)觀念是刑罰賴以存在的正當(dāng)根據(jù)，刑罰只能以既已實施犯罪的人為其唯一對象，刑罰的輕重（即刑事責(zé)任程度的大小）取決于已然的犯罪的嚴(yán)重性程度。但對如何實現(xiàn)上述報應(yīng)觀，兩位哲學(xué)大師卻有著不同的主張?？档轮鲝埖攘繄髴?yīng)，即強調(diào)刑罰與犯罪的對等。他認(rèn)為這一尺度應(yīng)當(dāng)成為支配公共法庭的唯一原則，即法庭在處刑時除了考慮罪刑對等外，不應(yīng)再考慮其他標(biāo)準(zhǔn)，因為那些標(biāo)準(zhǔn)都是搖擺不定，難以掌握的，因而無法在任何情況下都能保證對犯罪作出符合純粹的嚴(yán)格的公正的判決。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第102頁。 ）與此不同的是，黑格爾主張等價報應(yīng)?！暗葍r”，首先意味著刑罰的強度必須和犯罪行為的危害程度相適應(yīng)。其次，“等價”還意味著刑罰與侵害行為的等同不是在特種性狀方面，“而是侵害行為自在地存在的性狀的等同”，也就是價值上的等同。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第130頁。 ）黑格爾這種局限在法律形式之內(nèi)的有節(jié)制的報應(yīng)，源于其對刑罰本質(zhì)的認(rèn)識。黑格爾認(rèn)為，刑罰的本質(zhì)是對犯罪的否定，是對正義的回復(fù)，刑罰是自在自為的正義，施加刑罰不是哪個人的主觀行動，而是按照罪犯行為自身的邏輯或他自己的法觀念。應(yīng)該指出，黑格爾的這種等價報應(yīng)，雖然擺脫了康德等量報應(yīng)的粗俗形式，但正如馬克思指出：這種把刑罰看成是犯罪個人意志的結(jié)果的理論只不過是古代“報復(fù)刑”-以眼還眼、以牙還牙、以血還血-的思辯表現(xiàn)罷了。（注：《馬克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579頁。）

與報應(yīng)主義相反，以貝卡利亞，邊沁和費爾巴哈為代表的功利主義者則認(rèn)為，刑罰并非是對犯罪的報應(yīng)，而是國家為實現(xiàn)一定目的必不可少的一種法律手段。貝卡利亞主張，保護集存的公共利益的需要就是對罪犯適用刑罰的正當(dāng)根據(jù)，國家預(yù)防集存公共利益免遭未來犯罪侵害所需要的量，就是適用刑罰的合理限度。（注：參見貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版第9頁。）邊沁則認(rèn)為， 一個行為或一種社會實踐在道義上是否合乎需要，取決于它能否比其他替代物更好地促進人類幸福。他指出：“任何懲罰都是傷害；所有的懲罰都是罪惡，根據(jù)功利原理，如果懲罰被認(rèn)為確有必要，那僅僅是認(rèn)為它可以起到保證排除更大的罪惡?！保ㄗⅲ簠⒁姟段鞣椒伤枷胧焚Y料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第493頁以下。）費爾巴哈以“心理強制說”為理論基礎(chǔ)，主張刑罰的正當(dāng)根據(jù)在于預(yù)防未來犯罪。他認(rèn)為，作為理性動物的人都有趨利避害、求樂避苦的本性，通過刑罰施加罪犯的痛苦可以產(chǎn)生壓抑犯罪本能沖動的效果，從而達到一般預(yù)防的目的。刑罰的合理限度應(yīng)以嚇阻社會大眾實現(xiàn)心理強制的需要為限。只要能實現(xiàn)心理強制，甚至可以不考慮已然之罪的輕重而任意加重刑罰。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第82頁以下。）

上述報應(yīng)主義與功利主義長期分野和對壘的結(jié)果是催化了一體化的刑罰論。該理論認(rèn)為無論是報應(yīng)主義還是功利主義都具有一定的合理性，但又具有難以克服的片面性。因此，唯一合理的途徑便是對報應(yīng)主義與功利主義的折衷。正如美國學(xué)者哈特所言：“圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。……對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現(xiàn)為對諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷?！保ㄗⅲ海溃﹉ ·哈特：《懲罰與責(zé)任》，華夏出版社1989年版，第1頁。 ）一體論的核心意蘊在于：報應(yīng)與功利都是刑罰賴以存在的正當(dāng)根據(jù)。所以，刑罰既回顧已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。對已然的犯罪，刑罰的根據(jù)是懲罰，而對于未然的犯罪，刑罰的根據(jù)則是預(yù)防。

筆者認(rèn)為，一體理論為刑罰適用提供了合理根據(jù)，它所蘊含的兼顧公正與功利雙重目標(biāo)的價值取向，同樣也為將客觀實害與主觀惡害作為刑事責(zé)任歸責(zé)要素提供了理論依據(jù)。

四 刑事責(zé)任歸責(zé)要素與我國刑事立法

篇4

［關(guān)鍵詞］ 刑法；刑事責(zé)任；可譴責(zé)性；應(yīng)受刑罰懲罰性

culpable of punishment: the essence of criminal liability incriminal law of china

——on the culpability incriminal law of germany and japan

wan zhi peng1，zhang yi2

(1. law school of xiangtan university , xiangtan 411105,china；

2. political science and law institute of shi he-zi university, shi he zi 832003,china)

abstract:the scholars of criminal law in china have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. this situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. in the criminal law theory of germany and japan, “culpability”, which is a very important element of crime, means somebody should be condemned due to his subjective guilty, based on their context and their constitutions of crime, despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. the “criminal liability” in criminal law of china means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment, based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in china. the essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of china.

key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事責(zé)任”雖然是一個被廣泛運用的法律術(shù)語，但對于刑事責(zé)任概念的內(nèi)涵、刑事責(zé)任的根據(jù)及其在刑法理論體系中的地位等一系列問題，我國刑法學(xué)界遠未取得共識。筆者認(rèn)為，對刑事責(zé)任本質(zhì)的不同理解，是造成這一現(xiàn)象的根本原因。由于犯罪論體系上的差別，大陸法系刑法理論中對“責(zé)任”本質(zhì)的歸結(jié)在一定程度影響了我國學(xué)者的思維定勢，從而妨礙了我們對中國刑法語境中的“刑事責(zé)任”本質(zhì)的深入研究。

一 概念的紛爭與體系的混亂： 刑事責(zé)任本質(zhì)觀錯位的產(chǎn)物

雖然刑事責(zé)任的問題很早就引起了我國刑法學(xué)界的重視，但作為刑事責(zé)任的定義、根據(jù)、體系地位等基本理論問題到目前為止都未得以形成共識。就刑事責(zé)任的概念而言，粗略概括起來就有法律責(zé)任說、法律后果說、刑罰處罰說、譴責(zé)或否定評價說、刑事義務(wù)說、法律關(guān)系說、心理狀態(tài)說等不同學(xué)說。當(dāng)然這些說法之間也并非表現(xiàn)為那么絕對的對立，在相互兼容取舍的基礎(chǔ)上都有獨特的視角和立意，對于人們理解刑事責(zé)任的內(nèi)涵無不助益。高銘暄教授認(rèn)為，刑事責(zé)任應(yīng)該從兩個方面來理解：從行為人方面來說是行為人對違反刑事法律義務(wù)而引起的刑事法律后果（主要表現(xiàn)為刑罰形式）的一種能提供衡量標(biāo)準(zhǔn)的刑事實體性義務(wù)；從國家方面說是國家對犯罪行為人的一種否定評價。因而，刑事責(zé)任具有這樣一種雙向統(tǒng)一的含義。［1］(p475)實際上，隨著近年來我國刑法學(xué)界對刑事責(zé)任研究的逐漸深入，越來越多的學(xué)者采用了復(fù)合式或者混合式的表述方法來給刑事責(zé)任下定義，試圖從不同方位或?qū)哟紊先娣从尺@一概念的邏輯結(jié)構(gòu)。如我國學(xué)者馮軍提出，刑事責(zé)任在內(nèi)容上是由刑事義務(wù)、刑事歸責(zé)和刑事負(fù)擔(dān)三部分組成，在結(jié)構(gòu)上是順次構(gòu)成的立體關(guān)系。從而，刑事責(zé)任可以概括為：法院依法確定行為人違反刑事義務(wù)并且應(yīng)受譴責(zé)后強制行為人承受的刑事負(fù)擔(dān)。［2］然而，仍有相當(dāng)部分學(xué)者堅持刑事責(zé)任的一元化概括方式。如張明楷教授堅持責(zé)難說，認(rèn)為“刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所應(yīng)承受的，代表國家的司法機關(guān)根據(jù)刑事法律對該行為所作的否定評價和對行為人進行的譴責(zé)的責(zé)任”。［3］可見，在我國刑法理論中，刑事責(zé)任的概念至今仍處于紛爭之中。

正因為人們對刑事責(zé)任概念的內(nèi)涵有不同理解，刑事責(zé)任在刑法學(xué)體系中的地位問題才遲遲沒有得到解決。至今為止，刑事責(zé)任的體系位置仍然是中國刑法學(xué)界最無法達成共識的問題之一。大致說來，我國學(xué)者對刑事責(zé)任在刑法理論體系中究竟應(yīng)占有何種地位持三種意見：第一種意見認(rèn)為，刑事責(zé)任在價值功能上具有基礎(chǔ)理論的意義，它應(yīng)該是犯罪與刑罰的上位概念，刑事責(zé)任的基本原理應(yīng)作為刑法學(xué)的基本原理來把握，因而，應(yīng)在犯罪論和刑罰論之前論述刑事責(zé)任，即形成刑事責(zé)任論—犯罪論—刑罰論的體系。［4］第二種觀點認(rèn)為，刑事責(zé)任是聯(lián)系犯罪和刑罰的紐帶，犯罪是刑事責(zé)任的前提，而刑罰是實現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因此，刑法學(xué)的理論體系應(yīng)該是犯罪論—刑事責(zé)任論—刑罰論。［5］第三種觀點認(rèn)為，犯罪的確是刑事責(zé)任的前提，但刑罰、非刑罰處理方法以及刑事責(zé)任的其他實現(xiàn)方式，都是刑事責(zé)任的下位概念。所以，刑法學(xué)總論的體系應(yīng)當(dāng)是：刑法論—犯罪論—刑事責(zé)任論。［6］第二種是代表主流觀點的學(xué)說，刑法學(xué)界泰斗高銘暄、馬克昌教授聯(lián)合主編的《刑法學(xué)》教材采用的就是這種體系，并且該觀點認(rèn)為只有將刑事責(zé)任作為聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶才符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定。［7］然而，占主流地位的觀點也受到不小的質(zhì)疑。陳興良教授就指出，罪—責(zé)—刑結(jié)構(gòu)是建立在將罪刑關(guān)系局限于報應(yīng)關(guān)系的基礎(chǔ)上的，但實際上罪刑關(guān)系不僅包括報應(yīng)關(guān)系，而且包括預(yù)防關(guān)系，何況刑事責(zé)任本身就是一個爭論不休的概念。［8］應(yīng)該說這一批判有一定道理。

  筆者認(rèn)為，上述問題之所以爭論不清，以及占通說地位的觀點之所以受到質(zhì)疑，罪刑關(guān)系上的理解差異并非是關(guān)鍵，關(guān)鍵在于人們對刑事責(zé)任這一概念的內(nèi)涵發(fā)生了爭議，而導(dǎo)致其產(chǎn)生的根本原因就在于刑事責(zé)任本質(zhì)觀的不同。在我國，理論界對刑事責(zé)任的本質(zhì)大致有這樣幾種認(rèn)識：1)階級性說。該說認(rèn)為刑事責(zé)任的最本質(zhì)屬性是刑事責(zé)任的階級性，“刑事責(zé)任的法律屬性和道義屬性都是由階級屬性所決定的”。［9］2)刑事法律關(guān)系說。以高銘暄教授為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，刑事責(zé)任的本質(zhì)就是犯罪人和國家之間的刑事法律關(guān)系。［1］(p477)3)倫理性與社會性統(tǒng)一說。陳興良教授認(rèn)為刑事責(zé)任“是道義責(zé)任與社會責(zé)任的辨證統(tǒng)一”；［10］曲新久教授也認(rèn)為，“人的社會性和社會的人性，決定了刑事責(zé)任之倫理性與社會性的對立統(tǒng)一，構(gòu)成刑事責(zé)任的本質(zhì)”。［11］4)社會危害性說。這種觀點認(rèn)為，刑事責(zé)任是犯罪的必然后果，刑事責(zé)任的本質(zhì)必須到犯罪的本質(zhì)屬性中尋找，即社會危害性是刑事責(zé)任的本質(zhì)。［12］5)責(zé)難或者應(yīng)受譴責(zé)性說。除張明楷教授堅持刑事責(zé)任的譴責(zé)本質(zhì)說外，李海東博士也認(rèn)為：“刑法中責(zé)任的本質(zhì)在于規(guī)范對行為人的可呼吁性”。［13］也就是說，刑事責(zé)任的本質(zhì)在于違反規(guī)范的應(yīng)受譴責(zé)性。6)多元本質(zhì)說。此種觀點認(rèn)為刑事責(zé)任的本質(zhì)具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事評價性、違反刑事義務(wù)及侵犯刑事權(quán)利性等都是刑事責(zé)任的本質(zhì)。［14］

由此可見，刑事責(zé)任的本質(zhì)問題在我國刑法學(xué)界尚處在混亂之中。這種混亂對刑法理論科學(xué)體系的構(gòu)建與刑事司法實踐活動產(chǎn)生的不利影響值得深究。在筆者看來，對我國刑法中刑事責(zé)任本質(zhì)的追究一定要在我國刑法自己獨特的理論背景下結(jié)合“責(zé)任”本身的漢語語義范疇，才能找到正確的坐標(biāo)。反過來說，對刑事責(zé)任本質(zhì)的不當(dāng)理解，不僅會導(dǎo)致對其概念的認(rèn)識偏離，也會產(chǎn)生在刑法理論體系上的地位錯亂。以上的諸多立場，雖然都可以從一定角度窺見刑事責(zé)任的某些特征，但均未揭示刑事責(zé)任不同于其他刑事法律概念的特殊屬性。階級說除了過于強調(diào)國家主義、權(quán)威主義的立場外，根本就沒有將刑事責(zé)任與刑法本身相區(qū)別。同時，階級說也容易重陷“敵人刑法”的思維定勢，繼而只看到刑法“刀把子”的一面，這在我國建國以來歷次“嚴(yán)打”運動中是有深刻教訓(xùn)的；如果將刑事責(zé)任的本質(zhì)理解為抽象的刑事法律關(guān)系，則不僅在理論上將刑事責(zé)任的概念與地位架空，也使司法人員無所適從，且難以面對為什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的詰問；而倫理與社會性統(tǒng)一說只不過是希望調(diào)和西方道義責(zé)任論與社會責(zé)任論的立場，但卻忽視了漢語中“責(zé)任”本來的含義范疇，導(dǎo)致結(jié)論的模糊性，對司法實踐的指導(dǎo)意義過于抽象；而社會危害性說與責(zé)難說雖然能夠提醒司法人員注意犯罪的本質(zhì)以及犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，但沒有進一步指出刑事責(zé)任的實現(xiàn)途徑，實質(zhì)上是沒有徹底堅守刑事責(zé)任本質(zhì)獨立于犯罪本質(zhì)的立場，對于司法實踐中的量刑、行刑工作均產(chǎn)生不利影響，其中最明顯表現(xiàn)就是滋長“以罰代刑”、“以官贖刑”的錯誤傾向；至于所謂多元本質(zhì)說，其給司法人員產(chǎn)生的混亂認(rèn)識是不言而喻的，對刑法的適用活動基本起不到理論指導(dǎo)作用。

二非難可能性：德、日

刑法理論中的責(zé)任觀

刑法中對刑事責(zé)任本質(zhì)的追問必須在語境的范圍內(nèi)尋找體系的坐標(biāo)。在這一點上，以德、日為代表的大陸法系刑法理論中的“責(zé)任”（或稱“罪責(zé)”）概念較好地體現(xiàn)了層遞式犯罪論體系的本質(zhì)特征,以此可以給我們提供借鑒。

在德、日刑法理論中，責(zé)任或者罪責(zé)的問題是犯罪論體系中的重要一環(huán)。德國著名刑法學(xué)者羅克辛（roxin）指出：各種應(yīng)受刑事懲罰的舉止行為有四個共同特征，即行為（handlung）、行為構(gòu)成符合性（tatbestandsmigkeit）、違法性（rechtswidrigkeit）、罪責(zé)（schuld）；其中罪責(zé)，就是行為人必須對符合構(gòu)成的、違法的行為承擔(dān)責(zé)任，即能夠使行為人“受到譴責(zé)的”。［15］耶賽克(jescheck)雖不完全贊同羅克辛的犯罪論體系，但對責(zé)任的理解幾乎如出一轍：“所謂責(zé)任（schuld），就是意志形成的非難可能性（vorwerfbarkeit）”。［16］在德語中，schuld有漢語中“債、過錯、過失、罪責(zé)、責(zé)任、罪孽、有罪”等幾種意思。［17］德國刑法上的責(zé)任原則（schuldgrundsatz）正是在這個意義上使用schuld這個詞語的。vorwerfen（動詞） 相當(dāng)于漢語中“責(zé)難、譴責(zé)”的意思，而-bar（形容詞詞尾）在德語中是表示“可……的，能……的”的含義。在德語中，表示“責(zé)任”的詞語還有haftung、 verpflichtung、verantwortung等。但是，schuld這個詞語更側(cè)重于由于人的過錯而引起的道義上、法律上的譴責(zé)性；haftung側(cè)重于擔(dān)保、賠償?shù)确矫娴拿袷仑?zé)任；［17］(p522)verpflichtung與verantwortung含義相近，側(cè)重于與義務(wù)相連的作為法律后果的“責(zé)任”，并沒有因“罪”而引起“譴責(zé)”的含義。［18］所以，從語義的角度分析，德國刑法中所使用的“罪責(zé)”（schuld），是一種對行為人道義上、法律上的譴責(zé)可能性。在日本刑法中，責(zé)任“是指根據(jù)行為人符合構(gòu)成要件的違法行為，可對其施加作為無價值判斷的非難或者有非難的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：為了成立犯罪，除了構(gòu)成要件符合性、違法性之外，還需要行為人存在責(zé)任，而“所謂責(zé)任，是指能夠就犯罪行為對其行為人進行非難”。［20］由此可見，德、日刑法將責(zé)任理解為行為人在主觀上須承載的罪過并由此引發(fā)的譴責(zé)或者非難可能性，都是在其語意和刑法理論結(jié)構(gòu)的應(yīng)有范圍之內(nèi)的。

正因為以德、日為代表的大陸法系刑法理論采用了以構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性結(jié)構(gòu)為犯罪成立基本模式，從而決定了在這種刑法理論體系中，對行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定基本上遵循的是從一般到特別、從抽象到具體、從客觀到主觀的路徑。有責(zé)性或者責(zé)任階段探討的問題是能否從主觀上將客觀上符合構(gòu)成要件的、違法的行為歸咎于行為人，這在德、日刑法理論中是一般得到承認(rèn)的。德、日刑法中并不存在像我國刑法中所說的構(gòu)成犯罪后再對犯罪人做出總體評價或譴責(zé)的“刑事責(zé)任”概念。正因為如此，德、日刑法中的“責(zé)任”或“罪責(zé)”概念，才可以在譴責(zé)或譴責(zé)可能性的意義上使用，根本不同于我國刑法中所說的在行為被確定為犯罪后行為人應(yīng)負(fù)擔(dān)的“刑事責(zé)任”問題?？梢哉f，德、日刑法中的“責(zé)任”是考查型的，其方式是階段性的、層遞性的；我國刑法中的“刑事責(zé)任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。兩者在犯罪構(gòu)成體系中的地位完全迥別。

德、日刑法中責(zé)任概念的定位是在刑法學(xué)界對責(zé)任本質(zhì)的不斷研究和激烈爭鳴中形成的。圍繞責(zé)任的本質(zhì)，大陸法系刑法中向來有道義責(zé)任論和社會責(zé)任論之爭。道義責(zé)任論以自由理性人為假設(shè)前提，將責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為可譴責(zé)性；社會責(zé)任論則立足于犯罪原因多因素論，將社會防衛(wèi)的需要作為歸責(zé)的本質(zhì)。道義責(zé)任論與社會責(zé)任論在責(zé)任本質(zhì)觀的對壘，表面上源于罪刑關(guān)系上的分野，實際上根本源于對人性的解讀不同。提起人性，中國人自然而然會想起性善性惡的問題。而在西方，雖然人之善惡也是一個與人性有聯(lián)系的問題，但人性主要是一個理性與經(jīng)驗之爭。［21］古典學(xué)派的學(xué)者對人性的假設(shè)是理性人，認(rèn)為在能夠辨別善惡是非的情況下仍然實施了不法行為，就應(yīng)該承受道義上的譴責(zé)。實證主義學(xué)派則堅決否認(rèn)個人之所以犯罪是自由意志的產(chǎn)物。在實證學(xué)派看來，人在本質(zhì)上是經(jīng)驗性的，犯罪是人受先天與環(huán)境影響的產(chǎn)物。犯罪人之所以犯罪，與其說是自由意志，不如說是整個社會讓他不自由地選擇了犯罪。這樣，責(zé)任的判斷就由倫理道義上的譴責(zé)可能性變成了社會安全的防衛(wèi)可能性。責(zé)任的大小，完全不是根據(jù)行為人可非難的程度來定，而是依據(jù)行為人對社會的危險性。這樣的觀點貫徹到底，將導(dǎo)致在刑法中舍棄“罪責(zé)”的概念，與現(xiàn)代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承認(rèn)的是相對的自由意志，即人既是決定的，又是非決定的。人在受素質(zhì)、環(huán)境影響而形成人格缺陷的同時，仍然具有在具體條件下做出是否進行適法行為的選擇之自由。如果此種自由之可能并不妨礙行為人做出實質(zhì)判斷，在此基礎(chǔ)上的非法行為就是值得譴責(zé)的。只有將人性的立足點放在承認(rèn)相對自由意志的基石之上，才有可能在重視人格缺陷的同時仍然歸咎于行為人的反社會性格和非價值行為。從刑法體系的理論需要上說，只有將責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為可責(zé)難性——并且是在價值論、規(guī)范論的意義上而不僅僅是在心理學(xué)的意義上考查社會倫理的可譴責(zé)問題，才能真正將“無責(zé)任無刑罰”的立場貫徹到底。正如耶賽克教授所說：“刑法上的責(zé)任非難，本質(zhì)上建立在行為人的意志形成時并未受到法律性的良心規(guī)制，以及沒有糾正良心錯誤這一基礎(chǔ)之上的”。［16］497惟有對責(zé)任的本質(zhì)做這種解說，才是“構(gòu)成要件符合—違法—有責(zé)”式的犯罪論體系所能夠容納的。因此，無論是從對責(zé)任的人性解讀還是從刑法體系的構(gòu)造出發(fā)，大陸法系的主流刑法理論將“責(zé)任”理解為非難可能性絕不是偶然。

  德、日刑法中對責(zé)任的爭鳴較深入地涉及到了責(zé)任的本源及在犯罪論中的特殊意義。德、日刑法學(xué)界通說把責(zé)任理解為一種個別的、主觀的、價值的判斷，作為犯罪構(gòu)成的評價體系中的一環(huán)，獨立地發(fā)揮評價的機能，這與我國犯罪構(gòu)成理論框架內(nèi)的“刑事責(zé)任”地位是完全不同的。

三 應(yīng)受刑罰懲罰性：我國刑法中

刑事責(zé)任本質(zhì)的正確定位

就我國刑法中的“刑事責(zé)任”而言，對其含義的概括同樣離不開對其本質(zhì)的正確定位。如前所述，“譴責(zé)+法律后果”或者“刑事義務(wù)+刑事法律后果”等綜合主義學(xué)說是我國刑法學(xué)界目前比較流行的學(xué)說，但是在筆者看來，所有上述學(xué)說都沒有將責(zé)任可能具有的語意范疇和刑事責(zé)任理論在我國刑法學(xué)體系中的準(zhǔn)確定位有機結(jié)合起來，從而無法得出科學(xué)的結(jié)論。

在漢語中，“責(zé)任”一詞的通常含義為：一是指分內(nèi)應(yīng)做的事；二是指沒有做好分內(nèi)的事，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的過失。［22］由此可見，“責(zé)任”無非表達出兩層含義：一是某種義務(wù)，即所謂“應(yīng)做的事”；二是某種不利的后果，即沒有盡到某種義務(wù)而導(dǎo)致的不利負(fù)擔(dān)。應(yīng)該注意到的是，我國刑法中的“刑事責(zé)任”是在我國漢語語境下使用的術(shù)語，當(dāng)然必需從我國國民的通常理解能力和思維方式出發(fā)來考慮其含義。從語意的范疇來說，刑事責(zé)任既是刑事義務(wù)又是刑事法律后果，但兩者就刑法規(guī)范的功能而言是既相聯(lián)系又有區(qū)別的。刑法既是裁判規(guī)范同時又是行為規(guī)范，并且作為司法者定罪判刑依據(jù)的裁判規(guī)范不能與普通民眾所理解的作為行動準(zhǔn)則的行為規(guī)范相沖突，這才是民主社會對法治的要求乃至人性的要求。作為行為規(guī)范的刑法必需具備指引、評價、約束國民進行適法行為的功能；作為裁判規(guī)范的刑法則必需能夠保證法官面對具體案件時按照普通國民得以信賴的“常識、常理、常情”做出與法理相融的裁判。進一步深究，之所以說刑事責(zé)任既是刑事義務(wù)又是刑事法律后果是分別從刑法的行為規(guī)范與裁判規(guī)范兩重功能出發(fā)得以說明的。在順次上，刑事責(zé)任首先表現(xiàn)為刑法對國民所施加的義務(wù)，國民必須依照國家明文告知的何種行為是受到刑罰威脅的規(guī)范性要求來行動。正是在此意義上說，罪刑法定原則是刑事法治的第一個原則；刑事責(zé)任其次還體現(xiàn)為這種受到刑罰威脅的行為一旦被國民實施，司法裁判者能夠并且只能從法理容許的范圍內(nèi)確定行為人應(yīng)受懲罰的種類和強度，在這一意義上說，罪刑法定原則再次發(fā)揮法治基石的作用，并且罪責(zé)自負(fù)原則與罪刑均衡原則同樣神圣不可逾越。由此可見，刑事責(zé)任從本質(zhì)上說是在刑法基本原則規(guī)制之下的判定犯罪人因違背刑事法律義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的應(yīng)受刑罰懲罰的法律后果。也就是說，只有突出這種應(yīng)受刑罰懲罰的性質(zhì)，才能彰顯出刑事法律義務(wù)與刑事法律后果的獨特內(nèi)涵，才能從刑法行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二重功能上說明犯罪人為何受到譴責(zé)以及受到何種程度的責(zé)難。

從我國犯罪構(gòu)成的基本理論來說，我們也只能得出刑事責(zé)任的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性這一必然結(jié)論。

首先，我國刑法的犯罪構(gòu)成模式?jīng)Q定了刑事責(zé)任是國家給予犯罪人的一種應(yīng)受刑罰懲罰的否定性評價。在我國平面式的犯罪構(gòu)成四要件理論中，如果將刑事責(zé)任的本質(zhì)理解為德、日刑法中的譴責(zé)或非難性，則不能解決責(zé)難的對象與責(zé)任的緣由有機統(tǒng)一的問題。如果說責(zé)難的對象是符合構(gòu)成要件并且違法的行為，則與我國的犯罪構(gòu)成體系格格不入；如果說責(zé)難的對象是已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為人，那么責(zé)難的原因僅僅是行為人違反了道義上、倫理上的價值嗎？顯然不是。犯罪行為之所以值得國家動用刑罰相威懾，是因為犯罪有特殊的社會危害性。其特殊性的標(biāo)準(zhǔn)，正如我國學(xué)者林所說，“一是其他法律不能調(diào)整；二是如果不用刑法進行調(diào)整，相應(yīng)的法律制度就會崩潰”。［23］在不動用刑罰人民的基本權(quán)利就無法得到保障的情況下，將刑事責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為一般的法律責(zé)難甚至倫理道德上的譴責(zé)是十分欠妥當(dāng)?shù)摹Ｖ挥姓J(rèn)識到刑事責(zé)任在我國刑法的犯罪構(gòu)成體系中是一種總體性、終局性、規(guī)范性的評價，才能理解刑事責(zé)任的本質(zhì)是犯罪行為人應(yīng)該承受的國家予以刑罰制裁而不是其他別的否定性評價的地位，即應(yīng)受刑罰懲罰性。

其次，對刑法中犯罪的法律后果作邏輯上的分析，也只能得出應(yīng)受刑罰懲罰是刑事責(zé)任的本質(zhì)的唯一結(jié)論。如果我們從犯罪與其他危害行為的聯(lián)系以及犯罪特有的內(nèi)部聯(lián)系來分析，就不難發(fā)現(xiàn)惟有與刑罰的關(guān)聯(lián)性才是犯罪行為區(qū)別于其他社會危害行為的本質(zhì)特征。也可以說，在人們常說的犯罪行為的三特征即（嚴(yán)重的）社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性中，惟有應(yīng)受刑罰懲罰性才能在根本上說明社會危害性的法律界限以及刑事違法性的成立理由。只有值得國家動用刑罰懲罰的行為，才是刑法學(xué)予以關(guān)注的“嚴(yán)重的”社會危害性行為；只有能夠用刑罰這種最嚴(yán)厲措施來否定其違法性質(zhì)的行為人，才能進入刑事司法實踐的視野。從這個意義上說，“以刑定罪”的思想是具有法益保護與人權(quán)保障功能的。應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪的本質(zhì)特征，完全揭示了一切犯罪的法律邏輯后果。刑事責(zé)任作為行為符合犯罪構(gòu)成后的法律評價與狀態(tài)，當(dāng)然只能以應(yīng)受刑罰懲罰為根本內(nèi)容。

最后應(yīng)提及的是，堅持把應(yīng)受刑罰懲罰性作為我國刑法中刑事責(zé)任的本質(zhì)對我國的刑事司法實踐活動將發(fā)揮積極的指導(dǎo)意義。作為刑事訴訟核心階段的審判階段，刑事法官的裁判活動將對被告人是否承擔(dān)特定刑事責(zé)任的命運產(chǎn)生決定性影響。而法官對刑事責(zé)任本質(zhì)的正確把握，將促使其客觀理性地判斷被告人法律責(zé)任的有無及其性質(zhì)，增強對罪刑均衡原則的理解與操作能力，同時能更少地受到“以錢抵刑”、“以官抵刑”等錯誤思想的影響。在偵查階段，如果偵查機關(guān)樹立起刑事責(zé)任的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性的認(rèn)識，將增強對刑事案件與非刑事案件的辨析能力，同時能改變過于依賴刑法作為鎮(zhèn)壓工具的傾向，這對于保障人權(quán)、節(jié)約司法資源都有重要意義。在審查起訴階段，如果檢察機關(guān)能秉承追究嫌疑人刑事責(zé)任的實質(zhì)是讓其承擔(dān)國家刑罰懲罰的理念，則有利于排除各種干擾，貫徹以人為本的治國方針和寬嚴(yán)相濟的刑事政策，對于達不到應(yīng)受刑罰懲罰程度的違法行為人堅決不予刑事起訴。此外，對于監(jiān)獄等行刑機關(guān)而言，正確行使法律賦予的減刑、假釋權(quán)同樣離不開正確的刑事責(zé)任本質(zhì)觀。行刑機關(guān)只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素為標(biāo)準(zhǔn)判斷服刑人是否值得國家繼續(xù)動用刑罰懲罰，才能為減刑、假釋的決策提供科學(xué)依據(jù)。由此可見，立足于我國刑法及刑事司法體系特征，將刑事責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為應(yīng)受刑罰懲罰性，不僅具有重要的理論價值，同時也具有積極的實踐意義。

四 結(jié) 語

作為刑法中的重要概念，“責(zé)任”與“刑事責(zé)任”在不同類型的刑法體系中具有不同的含義和功能。德、日刑法理論將“責(zé)任”的本質(zhì)歸結(jié)為非難可能性或者可譴責(zé)性，符合德、日語言內(nèi)涵和犯罪論體系要求。與此不同的是，無論是從漢語語義的范圍、邏輯的周延還是從我國傳統(tǒng)刑法理論的體系結(jié)構(gòu)出發(fā)，“刑事責(zé)任”的本質(zhì)和內(nèi)涵都不能與德、日刑法中的“責(zé)任”相提并論。在我國平面式的犯罪構(gòu)成模式中，刑事責(zé)任注定只能是行為構(gòu)成犯罪后由國家給予行為人的某種否定性評價和制裁地位，這一否定性評價和制裁地位的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性。只有對刑事責(zé)任的本質(zhì)有這樣的認(rèn)識，才能真正理解我國語境下“刑事”的特殊含義和“責(zé)任”的可譴責(zé)性依據(jù)。也只有這樣的認(rèn)識，才有助于科學(xué)指導(dǎo)刑事司法實踐的各項活動。

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篇5

一、當(dāng)代中國刑法學(xué)理論體系

中國有關(guān)刑法學(xué)體系中的刑事責(zé)任的體系地位，理論歸屬一直倍受爭議，當(dāng)代刑法學(xué)界通說即高銘暄教授之主張：“刑事責(zé)任既是犯罪的后果，又是刑罰的先導(dǎo)。罪─責(zé)─刑的邏輯結(jié)構(gòu)，乃是整個刑法內(nèi)容的縮影?！盵1]然新世紀(jì)以來，隨著德日刑法理論的沖擊，中國刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論受到強勁批判。

（一）中國犯罪論中的犯罪構(gòu)成四要件是對行為犯罪性判斷的主要依據(jù)，然該模式完全是封閉式的，主要對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為進行評價，過度側(cè)重于對行為的客觀評價，而忽視對行為人主觀方面的評價─即未能將事實評價與價值評價區(qū)分開來。一部真正完美的刑法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)包含這兩方面的內(nèi)容，在解決了“是與不是”的問題后，應(yīng)以一定的價值觀念為基礎(chǔ)，對行為人進行價值評價，進而解決“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)”的問題。我國封閉式的犯罪構(gòu)成模式并不能很好地解決這一問題。、

（二）當(dāng)前“罪─責(zé)─刑”的刑法學(xué)理論體系中也確實存在價值評價的內(nèi)容，即刑法第13條規(guī)定的“但書”制度及刑罰論中的酌定量刑情節(jié)制度。其二者的局限性也是明顯的。首先，“但書”中所謂的“犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大”沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，全憑法官主觀自我判斷，使得同一案件，判決卻因人而異。且實踐中大部分法官謹(jǐn)慎至極，寧重勿輕，一般不會輕易適用“但書”。其次，酌定量刑情節(jié)這一中國獨創(chuàng)特色制度確實給予法官針對行為人進行價值評價的一定自由裁量權(quán)，但酌定量刑的幅度僅限于法定性之內(nèi)，因而其對量刑結(jié)果的影響也極為有限。

（三）刑事責(zé)任能力處理不當(dāng)。我國刑法學(xué)理論將刑事責(zé)任歸于犯罪主體的核心要素，造成理論邏輯上的矛盾沖突。既然刑事責(zé)任是犯罪的后果，即犯罪后才產(chǎn)生刑事責(zé)任的承擔(dān)問題，那么相應(yīng)的刑事責(zé)任的能力問題理應(yīng)在犯罪論后的責(zé)任論中提及，而不是將它作為犯罪論中犯罪主體的成立要件。另外，以刑事責(zé)任的有無與程度兩個方面為標(biāo)準(zhǔn)，將刑事責(zé)任能力劃分為完全刑事責(zé)任能力、完全無刑事責(zé)任能力、相對無刑事責(zé)任能力和減輕刑事責(zé)任能力。然，在減輕刑事責(zé)任能力情形下，行為已認(rèn)定為犯罪，犯罪行定性已經(jīng)完成，那么為何還要涉及刑事責(zé)任的程度問題呢？明顯“混淆了犯罪行為能力與刑事責(zé)任能力的界限”[2]

二、刑事規(guī)則體系的基本構(gòu)建

分析可知中國刑法學(xué)體系中的犯罪論只能解決事實判斷問題，根據(jù)休謨法則─價值判斷不能從事實判斷中推導(dǎo)出來，即“是與不是”并不必然得出“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)”判斷，要想真正解決價值評價問題，只能突破犯罪論封閉模式的制約，構(gòu)建其他制度―刑事歸責(zé)體系。

（一）刑事歸責(zé)的界定

誠如犯罪論與刑罰論的中心理論分別為定罪與量刑，歸責(zé)即刑事責(zé)任論的中心理論。何為歸責(zé)？“所謂歸責(zé)就是把符合構(gòu)成要件的違法的行為與行為人聯(lián)結(jié)起來，對行為人進行非難。”[3]即在法官將行為人的行為定罪后，再結(jié)合犯罪人人格主體方面的要素對其進行價值評價，綜合考量犯罪人應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)或應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任。

（二）刑事歸責(zé)的要素

1.刑事歸責(zé)能力。在刑法中，如果行為人具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力，即具備使其危害行為成立犯罪行為的能力─犯罪行為能力，那么，他就必然應(yīng)當(dāng)就自己的行為后果承擔(dān)刑事責(zé)任─刑事歸責(zé)能力。也就是說刑事責(zé)任能力包含犯罪行為能力和刑事歸責(zé)能力，兩者只是從犯罪論與責(zé)任論兩個不同的角度考量。影響刑事歸責(zé)能力的因素：年齡；精神障礙；生理缺陷。我國對年齡采取了四分制─完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段、相對負(fù)刑事責(zé)任年齡階段、完全負(fù)刑事責(zé)任年齡階段和減輕刑事責(zé)任年齡階段。同時專門規(guī)定了精神病人的刑事責(zé)任問題，將其分為完全無刑事責(zé)任能力精神病人、完全刑事責(zé)任能力精神病人限制刑事責(zé)任能力精神病人。對于盲、聾、啞人，若生理缺陷影響到其辨認(rèn)和控制行為的能力，則其缺陷就應(yīng)該成為刑事歸責(zé)能力的要素之一。

2.違法性認(rèn)識。違法性認(rèn)識是德日刑法學(xué)理論中的舶來品，指行為人主觀上認(rèn)識到自己行為為一般性法律規(guī)范所禁止的一種心理狀態(tài)。包括事實認(rèn)識錯誤和法律認(rèn)識錯誤，這兩方面在我國刑法學(xué)體系中都屬于犯罪論犯罪構(gòu)成的研究內(nèi)容。就事實認(rèn)識錯誤而言，指的是對犯罪構(gòu)成中的具體構(gòu)成要素產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，對定罪必然構(gòu)成影響。而法律認(rèn)識錯誤指的是行為人對法律認(rèn)識上的錯誤，并不影響定罪，因而應(yīng)將其從犯罪論中分離出來，轉(zhuǎn)而在責(zé)任論中作為刑事歸責(zé)的要素來研究。

3.期待可能性?！八^期待可能性，是依據(jù)行為之際的現(xiàn)實情形，能夠期待行為人不實施犯罪行為而實施適法行為，反之，則為期待不可能性。”[4]通說將期待可能性定位于犯罪論中作為罪過的構(gòu)成要素，使之與故意過失放在同一層面。然而，期待可能性的實質(zhì)并非行為人自己對行為之際的現(xiàn)實情況之認(rèn)識，而是國家或法官根據(jù)行為人認(rèn)識的事實對行為人選擇所做出的價值判斷，因而，期待可能性理應(yīng)作為刑事歸責(zé)要素來研究。

4.人身危險性。人身危險性是指已實施犯罪的行為人再次實施同一或同一類型犯罪可能性的主觀判斷。實踐中，法院在適用刑罰時，將人身危險性和社會危害性直接作為量刑考量的因素，認(rèn)為人身危險性從屬于社會危害性。從本質(zhì)看，兩者全然不同。人身危險性是說明行為人人身主觀特征的，表現(xiàn)于犯罪人罪前、罪中、罪后各方面因素。而社會危害性是指已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為對社會產(chǎn)生的客觀危害。兩者性質(zhì)本質(zhì)不同，將人身危險性歸為刑事歸責(zé)因素更為適宜。

5.社會評價。隨著網(wǎng)絡(luò)和國際人道主義的發(fā)展，社會評價在司法中產(chǎn)生越來越大的影響，但卻一直在刑罰體系中無一席之地，即使將其納入酌定量刑情節(jié)的范圍，影響力不是很大時也極易被法官忽略。若將其納入刑事歸責(zé)的因素，不僅使其法律化進而完善刑法體系，而且有利于法官對犯罪人的價值評價依法定罪量刑。在刑事歸責(zé)中可通過民意、新聞媒體或報道、被害人及其家人親友對犯罪人的態(tài)度等方面綜合考量。

三、刑事歸責(zé)體系構(gòu)建的意義

刑事歸責(zé)體系的構(gòu)建雖不能使中國刑法學(xué)體系臻于完善，但可在很大程度上彌補上文提到的當(dāng)前刑法學(xué)體系的有些不足。首先使得前文論述的刑事責(zé)任能力的處理得以妥善解決，即將犯罪行為能力與刑事歸責(zé)能力分離，其中刑事責(zé)任能力的程度問題也應(yīng)歸于刑事歸責(zé)能力的范疇。其次刑事規(guī)則體系的構(gòu)建使其五個因素成為司法者確定犯罪人刑事責(zé)任輕重時必須考慮的因素，而非對“但書”“酌定量刑情節(jié)”的主觀臆斷。 最后使歸責(zé)成為與犯罪論中定罪、刑罰論中量刑完全相同的法律地位，定罪、歸責(zé)、量刑前后相繼，一方面補充了我國價值評價的空缺，另一方面事實評價與價值評價的結(jié)合使我國刑法體系趨于完善。

參考文獻：

[1]參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第148頁。

篇6

幫助犯是指在共同犯罪中，基于幫助的故意，以非實行行為加功于犯罪，使犯罪易于實施或完成的一類共同犯罪人。幫助犯最大的特殊性在于其自身不能滿足刑法分則規(guī)定的犯罪成立要件，但是卻仍然要承擔(dān)刑事責(zé)任，由此就產(chǎn)生了幫助犯的刑事責(zé)任問題。

一、幫助犯涵義的探討

（一）關(guān)于幫助犯的普遍理解

幫助犯是幫助實行犯實行犯罪的人。在國外和舊中國刑法中，幫助犯一般被稱為從犯。幫助犯是幫助實行犯實行犯罪的人。在國外和舊中國刑法中，幫助犯一般被稱為從犯。如《德國刑法典》第49條規(guī)定，“知犯重罪或輕罪，而以助言或行為幫助者，以之為從犯而罰之。”我國刑法雖未直接規(guī)定幫助犯的概念，但規(guī)定了從犯，并且在從犯的規(guī)定中暗含著幫助犯。刑法第27條規(guī)定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。一般認(rèn)為，刑法第27條所說的輔助作用，是指行為人雖然沒有直接實施某種犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，但卻為共同犯罪的實行和完成提供有利的條件，幫助他人完成犯罪。這就是刑法理論上所說的幫助犯。我國刑法理論一般認(rèn)為幫助犯是共同犯罪人的一種，通常作為從犯處理。這種獲罪依據(jù)的認(rèn)定，對多數(shù)幫助犯是適宜的。

（二）關(guān)于特殊幫助犯的探討

各國刑法對幫助犯的內(nèi)容上也存在較大差異，主要體現(xiàn)在以下幾點：首先，主觀上對于幫助犯規(guī)定存在較大差異，如德國刑法典不僅要求正犯是故意犯罪，而且?guī)椭傅闹饔^也限于故意。我國現(xiàn)行刑法典也是限于故意，無論是幫助犯還是正犯（實行犯）。而日本刑法典沒有對此做出明文規(guī)定，因此，在日本法學(xué)界和司法實踐中，對此問題留有很大的爭論空間，但是卻給司法實踐帶來了一定的混亂。其次，事后幫助犯，事后幫助犯是否為幫助犯，各國刑法規(guī)定不一，一種明文規(guī)定事先許諾在事后幫助者為幫助犯，例如，俄羅斯刑法典；另一種是法律未作規(guī)定，如日本刑法典。但是在學(xué)理上，有學(xué)者認(rèn)為事后幫助犯不是幫助犯，如我國臺灣地區(qū)大部分學(xué)者都是持這種觀點的。再次，片面幫助犯，有的國家明文肯定，如泰國刑法典第86條規(guī)定“……即使他人不知道該幫助或者便利情況的，也是從犯”，我國臺灣地區(qū)刑法也是這樣肯定的。也有一些國家或地區(qū)對此未作明文規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)界與司法實踐爭議較大。綜上所述，簡單的來說幫助犯，就是指在共同犯罪中，故意以非實行行為為正犯提供幫助，從而使得正犯的犯罪行為易于實施或完成的一類共同犯罪人。筆者認(rèn)為，對故意幫助他人犯罪行為的獲罪依據(jù)問題，最重要的是如何證明行為人的主觀故意，是定罪的關(guān)鍵。所以，筆者更加傾向與中國與德國對幫助犯的涵義的法律

解釋。

二、幫助犯的成立條件

在大陸法系中，對于幫助犯的成立要件，理論界論述較多，可謂研究重點，但是學(xué)者們觀點不一，眾說紛紜。依主流觀點，成立幫助犯應(yīng)具備以下要件:

首先，幫助人基于幫助的故意實施幫助行為，客觀上必須有幫助行為。所謂幫助行為是相對于實行行為而言的，是指實行行為以外的行為，該行為使正犯的實行行為得以順利開展。其次，主觀上必須有幫助的故意。所謂幫助的故意是指要認(rèn)識到正犯的實行違法行為，也認(rèn)識到自己的行為會促使正犯行為的實施，而希望或者放任危害后果發(fā)生的心理態(tài)度。至于幫助者與被幫助者之間是否要有相互的意思聯(lián)絡(luò)，大多數(shù)學(xué)者對此持不必要態(tài)度，“作為從犯的要件，不是像共同正犯那樣，僅僅是幫助正犯就夠了。

在我國，幫助犯應(yīng)當(dāng)具有二重性，也有必要用刑法予以明確，主要基于以下幾點理由：第一，幫助犯具有二重性是堅持主客觀統(tǒng)一原則的必然選擇。共犯從屬性與獨立性分別是從客觀方面或主觀方面考慮的，都不夠全面。堅持主客觀相統(tǒng)一就應(yīng)當(dāng)堅持從屬性與獨立性相統(tǒng)一。第二，犯罪的本質(zhì)不僅僅是侵害法益，而應(yīng)是侵害法益與人身危險性的有機結(jié)合（侵害法益是主要的，人身危險性是次要的。否認(rèn)人身危險性對犯罪本質(zhì)的影響，是無法理解主觀因素作為犯罪構(gòu)成的要件，也無法理解諸如累犯等處罰情節(jié)）?？梢?，堅持幫助犯的二重性，完全符合犯罪本質(zhì)的要求。第三，幫助犯具有從屬性基本達成共識，而對于幫助犯是否也具有獨立性，存在較大分歧。焦點主要集中在是否值得動用刑法肯定該事實，“擴大”幫助犯的成立范圍。換言之，實際上是刑法謙抑原則理解上的爭議。筆者認(rèn)為，對幫助犯二重性的理解更能體現(xiàn)刑法謙抑原則。

三、幫助犯刑事責(zé)任法律根據(jù)

謂幫助犯罪刑事責(zé)任法律根據(jù)，就是從法律的角度回答國家何以能譴責(zé)幫助行為者，幫助行為者為什么要承擔(dān)刑事責(zé)任，中西方學(xué)者對此理論均有研究，由于時期不同、立場不同，形成了不同的

學(xué)說。

我國刑法學(xué)界對刑事責(zé)任的根據(jù)也有多家

理論。

第一，犯罪構(gòu)成說。主張刑事責(zé)任的根據(jù)是犯罪構(gòu)成，理由是具體的犯罪行為已經(jīng)由刑事法律中的一般犯罪構(gòu)成與具體犯罪構(gòu)成加以明文規(guī)定。

第二，罪過說。行為人主觀有罪過，應(yīng)成為追究行為刑事責(zé)任的根據(jù)，理由是客觀行為是追究行為人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)；主觀罪過就當(dāng)成為追究行為人刑事責(zé)任的依據(jù)。

第三，犯罪行為說。主張犯罪行為是刑事責(zé)任的根據(jù)，理由是犯罪構(gòu)成僅僅是一種法律規(guī)定或者闡釋該種犯罪構(gòu)成規(guī)定理論范式，衡定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)都不等于犯罪事實本身，據(jù)此，主張唯有符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為本身，才是刑事責(zé)任的根據(jù)。

第四，犯罪說。認(rèn)為犯罪行為有廣狹兩義，廣義等同于犯罪，狹義則是指作為犯罪構(gòu)成客觀方面的犯罪的作為與不作為，認(rèn)為不如直接代之以犯罪這個概念并用以作為刑事責(zé)任有無的依據(jù)。

筆者認(rèn)為，幫助犯罪為什么要承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)源于其主客觀事實，首先解決為什么要將這種行為作犯罪來追究其刑事責(zé)任，然后法律再將這種事實模式化而形成認(rèn)定犯罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成。罪過說，肯定了罪過在刑事責(zé)任根據(jù)中的地位與意義，有合理的一面，但將罪過作為刑事責(zé)任的全部根據(jù)是錯誤的，罪過作為刑事責(zé)任根據(jù)的主觀基礎(chǔ)，只能與刑事責(zé)任根據(jù)的客觀基礎(chǔ)――危害行為結(jié)合才能全面評價刑事責(zé)任的根據(jù)。犯罪行為說，將法律評價貫穿其中，相對于犯罪構(gòu)成說是一個進步，但是該學(xué)說側(cè)重客觀事實而輕視主觀基礎(chǔ)，則顯得有些偏頗。犯罪說，并沒有新意，只是對犯罪行為說的另一種表述而已。具體到幫助犯刑事責(zé)任根據(jù)，一種觀點是主客觀統(tǒng)一說，另一種是在主客觀的基礎(chǔ)上從幫助犯的兩重性的角度闡釋幫助犯的刑事責(zé)任根據(jù)，遵循主客觀有機統(tǒng)一，是兩種觀點具有合理性，但是兩種觀點的落腳點僅限定在行為的社會危害性與人身危險性，抑或行為與主觀罪過，存在一定的局限。社會危害性是犯罪的核心本質(zhì)，是犯罪行為的抽象屬性、本質(zhì)特征，人身危險性是行為人主觀抽象屬性、本質(zhì)特征，以這種屬性、特征作為刑事責(zé)任的根據(jù)，沒有抓住根本，也就是說，刑事責(zé)任的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是表現(xiàn)出這種屬性、特征的背后主客觀事實，而不是其屬性。犯罪行為作為刑事責(zé)任的事實根據(jù)具有合理性，但是犯罪行為事實僅是法律后果，并沒有揭示產(chǎn)生刑事責(zé)任根據(jù)另一個重要方面――法律評價，因此，其與主觀罪過的結(jié)合也不能完善地表達幫助犯刑事責(zé)任的

根據(jù)。

四、結(jié)語

幫助犯的刑事責(zé)任問題是幫助犯諸多問題中的終局性問題，也是最為重要的問題。幫助犯的概念、幫助犯的性質(zhì)等問題的研究都是為解決這個問題服務(wù)的。本文以幫助犯的刑事責(zé)任為主線展開，對于幫助犯的刑事責(zé)任中的根據(jù)、范圍兩個問題進行了比較深入、系統(tǒng)的論述，得出了明確、具體的結(jié)論。在幫助犯的責(zé)任根據(jù)的問題上，幫助犯的可罰性在于其主動參與到共犯關(guān)系中來，故意幫助正犯實施了侵害法益的行為。幫助犯的不法不在于其自身，而是從屬于正犯的不法。在幫助犯的責(zé)任范圍問題上，在正犯行為導(dǎo)致偏離的場合，幫助犯的刑事責(zé)任范圍限于與正犯具有共同故意的范圍內(nèi)。在幫助犯自身的錯誤導(dǎo)致偏離的場合，幫助犯的刑事責(zé)任范圍限于幫助犯對犯罪結(jié)果的發(fā)生具有故意的情形。

參考文獻

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[2]陳興良．共同犯罪論[M]．中國社會科學(xué)出版社，1992．

[3]張明楷．刑法分則的解釋原理[M]．中國人民大學(xué)出版社，2004.

[4][日]曾根威彥．刑法學(xué)基礎(chǔ)[M]．黎宏譯，法律出版社，2001．

篇7

 在中西刑法交流漸頻的今天，如果不注意外國刑法理論的生成土壤及其理論體系，也 不慎重考慮我國現(xiàn)行刑法學(xué)體系，那么在研究刑法的過程中，生搬硬套或者誤用外國刑 法理論的現(xiàn)象就可能發(fā)生。這樣貌似解決了一些問題，實則給我國刑法學(xué)增添了更大的 理論混亂。毋庸諱言，學(xué)界對期待可能性理論的研究就存在這方面的問題。

   

一

    有論者認(rèn)為，在我國，不滿14周歲的人不負(fù)刑事責(zé)任的原因是：不滿14周歲的人，尚 處于幼年時期，對自己的行為還缺乏辨別、控制能力，無法期待其實施合法行為，因此 不負(fù)刑事責(zé)任。[1]也有論者認(rèn)為，無期待可能性同樣是我國精神病人不負(fù)刑事責(zé)任的 原因。[2]以上解釋無論在德日刑法中還是在我國刑法中，都不能成立。在德日刑法中 ，如果違法性采取主觀的違法論，則不滿14周歲的人與精神病人實施的符合構(gòu)成要件的 行為談不上不具有違法性，自然不構(gòu)成犯罪。即使違法性采取客觀的違法論(德日刑法 的通說)，那么，雖然可以認(rèn)為無責(zé)任能力人的行為具有違法性，但是，責(zé)任能力是有 責(zé)性的第一要素，如果行為人不具有責(zé)任能力，自然也不具有有責(zé)性，不構(gòu)成犯罪。期 待可能性理論只適用于有責(zé)任能力之人，這是因為，法律只能期待有責(zé)任能力的人決意 采取合法態(tài)度，不得決意采取違法態(tài)度，故適用期待可能性理論的前提是行為人必須具 有責(zé)任能力。在德日刑法中，對于無責(zé)任能力之人，即使實施了符合構(gòu)成要件的違法行 為，也不會適用期待可能性理論來解釋其不負(fù)刑事責(zé)任，無責(zé)任能力本身便足以成為非 罪的理由。

    在我國，無責(zé)任能力人不負(fù)刑事責(zé)任，與期待可能性理論之間沒有關(guān)聯(lián)。按照我國刑 法理論，違法行為是主客觀相統(tǒng)一的，構(gòu)成刑事違法行為行為人主觀上必須具有違法故 意或過失。據(jù)此，無刑事責(zé)任能力人欠缺故意或過失，其行為不屬于刑事違法行為的范 疇。既然連刑事違法行為都不存在，自然就沒有適用期待可能性理論的余地。不滿14周 歲的人與不能辨認(rèn)或者控制自己行為的精神病人對其行為之所以一概不構(gòu)成犯罪，在刑 法上，是因為其尚未達到法定年齡或者不具有刑事辨認(rèn)、控制能力，不具備犯罪主體要 件，因而不符合任何犯罪的犯罪構(gòu)成；在刑事政策上，是因為不滿14周歲的人可塑性強 ，給予其出路，以及出于處罰精神病人無效果的考慮；在道義上，是出于刑罰人道主義 的考慮。

    在我國，如果以無期待可能性來解釋無責(zé)任能力人不負(fù)刑事責(zé)任的原因，會出現(xiàn)很多 問題。對于諸如不能殺人、不得盜竊這樣一些人類社會的基本規(guī)范，未成年人在一般情 況下對此都是清楚的。一個13歲的人預(yù)謀殺人并得逞，說不能期待其不實施殺人行為是 極其牽強的。如果機械地套用期待可能性理論，應(yīng)得出13歲的人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的結(jié)論才 是。因此，不能以無期待可能性來解釋我國刑法中不滿14周歲的人與精神病人不負(fù)刑事 責(zé)任的原因。

   

二

    有論者認(rèn)為，按照我國犯罪構(gòu)成的基本理論，期待可能性應(yīng)是刑事責(zé)任能力的構(gòu)成要 素，刑事責(zé)任能力應(yīng)包括刑事責(zé)任年齡等積極的、原則的要素和期待可能性這一消極的 、例外的要素。[3]就德日刑法觀之，這一觀點是存在問題的。期待可能性與責(zé)任能力 是兩個本質(zhì)上不同的東西。對此，木村龜二教授指出，責(zé)任能力可以說是把基礎(chǔ)置于行 為者的內(nèi)部情況，而期待可能性不是行為者的內(nèi)部屬性，是以行為時的客觀情況為基礎(chǔ) 的。[4]團藤重光教授進一步指出，在作為責(zé)任事實關(guān)系的行為之場，環(huán)境的、社會學(xué) 的一面和素質(zhì)生物學(xué)的一面作為兩個極面存在著。期待可能性的問題是以環(huán)境一面的極 為出發(fā)點，責(zé)任能力的問題是以素質(zhì)一面的極為出發(fā)點的。[5]在德日刑法中，責(zé)任能 力屬于期待可能性之前的問題，不可將期待可能性與責(zé)任能力相混同。(注：由此看來 ，認(rèn)為在我國應(yīng)將責(zé)任能力直接歸結(jié)到期待可能性里面去的觀點也是不可取的(苗玉紅. 期待可能性理論[j].黑龍江政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2001，(3)).)

    在我國刑法學(xué)中，期待可能性不可能屬于責(zé)任能力的構(gòu)成要素。其一，雖然行為人自 身的因素(如年齡、精神狀況等)以及外部環(huán)境(如不可抗力等)客觀上都能夠具體地影響 行為人的辨認(rèn)和控制能力，但是，在我國，刑事責(zé)任能力屬于犯罪主體要件的內(nèi)容，這 就意味著，行為人的刑法意義上的辨認(rèn)和控制能力只能從主體自身的因素中去尋找，而 不應(yīng)從主體以外的非主體內(nèi)部屬性的因素中去尋找。換言之，在我國刑法學(xué)中，刑事責(zé) 任能力僅由諸如年齡等主體自身的因素決定，而不由其他外部因素決定。由此，外部環(huán) 境對行為人的辨認(rèn)、控制能力雖有影響，但改變不了刑事責(zé)任能力本身，其所能影響的 僅僅是行為人的主觀心態(tài)而已。其二，行為人自身是否具有刑事責(zé)任能力，與具有刑事 責(zé)任能力的人在特定情況下是否具有辨認(rèn)、控制能力，是兩個不同的命題。如在鐵路扳 道員被他人捆綁的場合，鐵路扳道員雖然喪失了對自己行為的控制能力，但這否認(rèn)不了 鐵路扳道員具有刑事責(zé)任能力的事實；鐵路扳道員此時之所以不負(fù)刑事責(zé)任，并不是因 為其沒有刑事責(zé)任能力，而是因為其不存在主觀罪過。其三，刑法期待實施適法行為的 對象應(yīng)是具有刑事責(zé)任能力之人，即只有具有刑事責(zé)任能力的人，法律才期待其實施合 法行為，不實施犯罪行為。這也決定了期待可能性不應(yīng)當(dāng)成為刑事責(zé)任能力的要素。

   

三

    有論者認(rèn)為，在我國，緊急避險不負(fù)刑事責(zé)任的原因是：行為人行為時無法實施合法 行為，從而阻卻了主觀罪過，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，這一行為不是犯罪，當(dāng)然不負(fù)刑 事責(zé)任。[6]這一解釋即使要在德日刑法中成立，也必須滿足一個重要條件：此處的緊 急避險必須是損害同等價值法益的緊急避險。[7]在德國刑法中，對緊急避險的定性采 取二分說，即在保護較大法益損害較小法益時，緊急避險屬于違法阻卻事由；在兩種法 益的價值相等的時候，緊急避險屬于責(zé)任阻卻事由。[8]緊急避險作為違法阻卻事由， 不具有違法性，自然不成立犯罪，此時無需以無期待可能性來解釋其不負(fù)刑事責(zé)任的原 因。作為責(zé)任阻卻事由時，緊急避險具有違法性(違反了緊急避險所要求的法益的均衡 ，故在實質(zhì)上是違法的)，但此時不能期待行為人采取其他方法來避免危險，因而阻卻 了責(zé)任，所以行為人也不負(fù)刑事責(zé)任?？梢?，在德日刑法中，無期待可能性不是一概適 用于緊急避險的所有情形，而是僅僅適用于作為責(zé)任阻卻事由的緊急避險的場合。

    在我國，通說認(rèn)為，只有避險行為造成的損害小于所避免的損害時，才成立緊急避險 。[9]這種緊急避險屬于正當(dāng)行為，不具有刑事違法性。[10]既然如此，緊急避險自然 不是犯罪，同樣無需以期待可能性來解釋這種緊急避險不負(fù)刑事責(zé)任。

    避險行為造成的損害與所避免的損害相等時，在我國是否也成立緊急避險，是存在爭 議的?！霸诩追ㄒ媾c乙法益等值的情況下，如果保護甲法益的唯一辦法是損害乙法益， 那么，充其量只能認(rèn)為這種避險行為沒有意義。因為從整體上說，法益并沒有受到任何 損害，行為沒有侵犯法益。既然如此，就不應(yīng)將這種行為認(rèn)定為犯罪?！盵11]因此，應(yīng) 當(dāng)肯定此種避險也成立緊急避險。[12]問題是：這種權(quán)益相等的避險與通說所承認(rèn)的權(quán) 益不等的避險在性質(zhì)上是否具有同一性?從德日刑法學(xué)來看，二者應(yīng)是有區(qū)別的，分別 相當(dāng)于阻卻責(zé)任的緊急避險與阻卻違法的緊急避險。但是，我國的犯罪構(gòu)成理論不能對 行為的違法與責(zé)任進行分階段的遞進式評價，而只進行一次整體性評價，這就意味著， 權(quán)益相等的避險在我國刑法學(xué)中不可能在具有違法性的同時，不具有有責(zé)性(即罪過性) 。將緊急避險首先理解為違法行為，然后以無期待可能性為由否認(rèn)罪過性，來解釋緊急 避險不負(fù)刑事責(zé)任，這在我國刑法體系中是行不通的。在我國刑法中，如果承認(rèn)權(quán)益相 等的避險屬于緊急避險，(注：承認(rèn)權(quán)益相等的緊急避險也屬于刑法第21條的緊急避險 ，不會助長人性的自私與殘忍。這畢竟只有在“不得已”的情況下才允許發(fā)生，否則行 為人仍應(yīng)構(gòu)成犯罪；而一旦“不得已”，即使宣布行為人構(gòu)成犯罪，行為人或其他人在 此情形下仍會這么做。)那么這種緊急避險應(yīng)當(dāng)與權(quán)益不等的緊急避險在性質(zhì)上是相同 的，即權(quán)益相等的緊急避險同樣是不具有刑事違法性的正當(dāng)行為。如果要以期待可能性 理論來解釋這種避險行為不負(fù)刑事責(zé)任的原因，也只能作如下解釋：在不得已的情況下 不能期待行為人不去實施損害同等權(quán)益的行為，所以行為人主觀方面沒有罪過，客觀上 其行為不具有刑事違法性，故此種避險是刑法上的正當(dāng)行為，因而不負(fù)刑事責(zé)任。

   

四

    有論者主張，應(yīng)將期待可能性放在刑事責(zé)任理論中加以研究，作為歸責(zé)的第四個要素 。[13]在德日刑法中，將期待可能性放在責(zé)任論中加以研究，在其刑法體系之下是必然 的。在近代刑法責(zé)任理論中，最先登場的是心理責(zé)任論。傳統(tǒng)的心理責(zé)任論認(rèn)為，責(zé)任 的實體是行為人的心理關(guān)系；行為人在具有責(zé)任能力之外，只要具有故意或過失時，就 可以追究行為人的刑事責(zé)任。[14]但是，這將意味著對于無可避免的行為，也有成立犯 罪的可能，因為完全可能存在行為人無其他行為可以選擇，只能實施違法行為的情形。 如在就業(yè)極其困難的情況下，面對上司的命令，行為人害怕失業(yè)，不得不進行非法經(jīng)營 。此時，行為人對其非法行為具有心理學(xué)上的故意或過失，但是倘若在此情況下果真追 究行為人的刑事責(zé)任，無疑與人情相背，是在制造國民與法律的仇隙。[15]可見，心理 責(zé)任論是存在不足的——單純的心理事實不應(yīng)當(dāng)是責(zé)任的實體，責(zé)任的本質(zhì)必須求諸合 法行為的可能性，對責(zé)任應(yīng)作規(guī)范的評價。由此，宣告了規(guī)范責(zé)任論的誕生。期待可能 性是規(guī)范責(zé)任論的中心概念，故期待可能性自然而然地就是責(zé)任論的內(nèi)容。

    但是，德日刑法中的“責(zé)任”與我國刑法學(xué)中的“刑事責(zé)任”幾乎是完全不同的兩個 概念。在德日刑法中，所謂責(zé)任，是指對所實施的符合構(gòu)成要件的違法行為能夠?qū)π袨?人進行的非難。[16]這里的責(zé)任是一種主觀責(zé)任，指在行為人具有責(zé)任能力和故意或者 過失的情況下，才能對其進行譴責(zé)。[17]換言之，責(zé)任的本質(zhì)是主觀心理的非難可能性 。而在我國，一般認(rèn)為，刑事責(zé)任就是指行為人對違反刑事法律義務(wù)的行為(犯罪)所引 起的刑事法律后果(刑罰)能夠提供衡量標(biāo)準(zhǔn)的、體現(xiàn)國家對行為人否定評價的刑事實體 性義務(wù)。[18]或者認(rèn)為，刑事責(zé)任是指因犯罪行為而產(chǎn)生的，犯罪人本人必須承擔(dān)的， 只能由司法機關(guān)依據(jù)刑事法律加以確認(rèn)的，以刑罰為主要實現(xiàn)方式的，與犯罪行為的客 觀危害和犯罪人人身危險程度相當(dāng)?shù)姆穸ㄐ孕淌路珊蠊?。[19]在我國，刑事責(zé)任是犯 罪的法律后果，只有在行為人構(gòu)成犯罪的前提下，才談得上刑事責(zé)任問題。而在德日刑 法中，責(zé)任屬于犯罪的成立條件，并非犯罪的后果?？梢姡覈谭▽W(xué)中的“刑事責(zé)任 ”與德日刑法中的“責(zé)任”是風(fēng)馬牛不相及的。在德日刑法中屬于犯罪成立條件的期待 可能性，在我國，應(yīng)當(dāng)屬于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，而不應(yīng)是刑事責(zé)任的內(nèi)容。將期待可 能性放在刑事責(zé)任論中加以研究，在我國刑法學(xué)中是不妥當(dāng)?shù)?，至少是容易產(chǎn)生誤解的 。(注：需要指出的是，馮軍博士所理解的刑事責(zé)任不同于我國學(xué)界通常所理解的刑事 責(zé)任。按照馮軍博士對刑事責(zé)任的理解，將期待可能性放在刑事責(zé)任論中加以研究是合 乎其體系的。)

   

五

    有論者主張，可以用期待可能性理論來完善我國的罪過理論，使罪過包括：第一，基 本要素：故意、過失；第二，評價因素、前提因素、消極因素：期待可能性。[20]這一 主張完全符合德日刑法的體系。因為，規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，故意、過失只是心理事實，是 中性無色的，只有從規(guī)范意義上加以評價才出現(xiàn)非難可能性。[21]既然，德日刑法中的 故意、過失僅是單純的心理學(xué)上的心理狀態(tài)，為了將無可避免的行為排除在刑事處罰范 圍之外，對故意、過失就必須加以期待可能性的規(guī)范評價，才是合理的。但是，在不改 變我國現(xiàn)行犯罪論體系的前提下，上述建議是存在問題的。

    第一，在我國刑法學(xué)中，犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系是一種共存關(guān)系，即一有俱有，一 無俱無。[22]這就意味著，只要肯定行為人存在故意或者過失，就可以肯定行為人符合 犯罪構(gòu)成的四個要件，就構(gòu)成了犯罪。換言之，我國刑法中的故意、過失不是中性無色 的，而是犯罪的故意與過失。(注：在我國刑法中，刑法上的故意、過失與犯罪故意、 犯罪過失幾乎是同義語。)上述建議顯然混淆了我國刑法中的“故意、過失”與德日刑 法責(zé)任論中的“故意、過失”的本質(zhì)的不同。“行為人在無條件選擇合法行為時，即使 實施了違法行為，而且存在故意或者過失，也可能不負(fù)刑事責(zé)任”，這一論斷在德日刑 法中是可行的，因為如果此時不存在期待可能性，行為人仍然不具有有責(zé)性，仍不構(gòu)成 犯罪。但這一論斷在我國刑法學(xué)中就沒有存在的余地，這是因為，既然存在刑事違法行 為，行為人對此也有故意或過失，(注：德日刑法中的故意、過失不同于我國刑法中的 故意、過失，前者需要期待可能性的進一步評價，而在我國則沒有這一環(huán)節(jié)，因此二者 有巨大的區(qū)別。忽視二者的差別，將會出現(xiàn)很多的問題。)主客觀要件同時齊備，行為 自然構(gòu)成犯罪，不可能不負(fù)刑事責(zé)任。將故意、過失與罪過有意拉開距離的觀點是不符 合我國刑法學(xué)的。

    第二，所謂對故意、過失的規(guī)范評價，是指應(yīng)從法規(guī)范的角度把握行為人的主觀心態(tài) 。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國刑法中的故意、過失已經(jīng)包含了規(guī)范評價。相對的自由意志是我國刑 法學(xué)中罪過的哲學(xué)基礎(chǔ)。據(jù)此，我國刑法學(xué)一貫認(rèn)為：一個人所實施的行為雖然在客觀 上危害了社會，但是，這是由于其意識和意外的原因所致，這就不能說他主觀上對社會 有任何故意或者過失危害的心理態(tài)度，這樣認(rèn)定他的行為構(gòu)成犯罪和追究刑事責(zé)任就失 去了合理性，定罪量刑也達不到預(yù)防犯罪的目的。[23]可見，從相對的自由意志出發(fā)， 我國刑法學(xué)已經(jīng)從應(yīng)否受刑法非難的法規(guī)范的角度將非罪的主觀心態(tài)剔除在故意與過失 之外。有論者認(rèn)為：行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且也希望或放任 這種危害結(jié)果的發(fā)生，然而如果行為人是基于客觀外在環(huán)境的影響，主觀意志受到限制 ，從而只能產(chǎn)生如此的心理態(tài)度，即使在這種情況下，行為人的心態(tài)無疑也成立罪過。 [24]該論沒有從規(guī)范評價的角度把握行為人的心態(tài)，故有不妥。在行為人主觀意志受到 限制從而只能如此的場合，行為人已經(jīng)不再具有相對的自由意志，自然談不上成立罪過 問題。

    總之，我國刑法中的故意、過失本身便是心理事實與規(guī)范評價的統(tǒng)一，(注：對于故意 、過失的具體規(guī)范構(gòu)造的詳細(xì)分析(陳興良.本體刑法學(xué)[m].北京：商務(wù)印書館，2001.3 45頁以下).)故無需再用期待可能性來評價使之上升為罪過，主張將期待可能性引進我 國犯罪主觀要件中以完善罪過的觀點是不足取的。(注：對于筆者的觀點，也有反對意 見(林亞剛.論期待可能性的若干理論問題[j].中國刑事法雜志，2000，(2)).)

   

六

    在我國，期待可能性與故意、過失的關(guān)系如何，是一個亟待解決的重大問題。在德日 刑法中，期待可能性在責(zé)任論中的地位如何，意見不一。第一種觀點認(rèn)為，期待可能性 是包含在故意、過失中的要素，或者說是故意、過失的構(gòu)成要素。若此，如果沒有期待 可能性，就不成立故意、過失。第二種觀點認(rèn)為，期待可能性是與責(zé)任能力、故意過失 相并列的第三責(zé)任要素。即期待可能性是獨立于故意、過失之外的第三種要素。第三種 觀點認(rèn)為，責(zé)任能力、故意、過失是責(zé)任的原則要素，期待可能性則是責(zé)任的例外要素 。[25]顯然，即使在德日刑法中，這三種觀點也是存在問題的。首先，故意、過失是一 種主觀心理態(tài)度，屬于主觀歸責(zé)要素；而期待可能性是對行為人主觀選擇的一種客觀判 斷，屬于客觀歸責(zé)要素，二者的區(qū)別是明顯的，第一種觀點卻將此混為一談，故有不妥 。其次，責(zé)任能力、故意過失是期待可能性的前提，期待可能性是對故意過失的規(guī)范評 價，故期待可能性與責(zé)任能力、故意過失之間是一種遞進關(guān)系，而不是一種并列關(guān)系。 此乃第二種觀點的不妥之處。況且，如果期待可能性是第三責(zé)任要素，那么公訴機關(guān)就 應(yīng)當(dāng)積極地證明存在期待可能性，但是司法實踐并非如此，因而第二種觀點也與司法實 踐不合。最后，期待可能性的有無不僅決定著責(zé)任的有無，同時，期待可能性的大小還 決定著責(zé)任的大小，影響到刑罰的輕重。第三種觀點顯然不能解釋期待可能性的大小對 責(zé)任輕重的決定作用。當(dāng)然，上述三說雖異，且都存在問題，但是，在認(rèn)定責(zé)任有無的 結(jié)局上，三說實為殊途同歸。

    我國刑法的犯罪論體系完全不同于德日刑法的犯罪論體系。在德日刑法犯罪論體系之 內(nèi)展開的期待可能性地位之爭的上述三種觀點，無論哪一種都不適合于我國刑法學(xué)。德 日刑法有責(zé)性所要解決的核心任務(wù)(即是否存在罪過問題)，在我國是由犯罪主觀要件來 完成的。(注：德日刑法中的責(zé)任容納了我國犯罪構(gòu)成理論中犯罪主體要件的部分內(nèi)容( 責(zé)任年齡、責(zé)任能力)與犯罪主觀要件(故意、過失)的內(nèi)容，外加期待可能性。責(zé)任的 本質(zhì)實際上是主觀惡性問題，故責(zé)任的核心任務(wù)在我國是由犯罪主觀要件承擔(dān)的。)我 國刑法中的故意與過失作為罪過是內(nèi)容與形式的統(tǒng)一，事實與法律的統(tǒng)一，主觀與客觀 的統(tǒng)一，[26]是不再需要期待可能性來加以評價的(參見前文第五部分)。既然如此，期 待可能性就肯定不是與故意、過失相并列的第三要素，也不是責(zé)任的例外要素。同時， 期待可能性作為一種客觀的外在評價，也不可能是作為主觀心理態(tài)度的故意、過失的構(gòu) 成要素。由于思維易受先入為主的影響，對于期待可能性與故意、過失之間的關(guān)系，我 國學(xué)界基本上都是在上述三種觀點之內(nèi)按照自己的理解進行了選擇，而較少意識到上述 觀點可能并不適合我國刑法學(xué)，從而較少考慮第四種學(xué)說。這可能是研究期待可能性理 論的又一失誤。

    否認(rèn)上述三種觀點適合于我國刑法學(xué)，并不意味著我國刑法中的故意、過失與期待可 能性沒有任何關(guān)系，而是說，在我國刑法的框架之下，需要重新探討期待可能性與故意 、過失之間的關(guān)系。不論上述觀點的分歧如何，其都承認(rèn)期待可能性對責(zé)任的決定作用 ，這對于重新思考在我國刑法中故意、過失與期待可能性之間的關(guān)系具有一定的啟示意 義。

    期待可能性理論實際上是對人的意志的相對自由的反映，無非是對客觀條件限制人的 意思自由作用的承認(rèn)。[27]事實上，期待可能性理論正是借助于相對的意志自由科學(xué)地 說明了行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的原因。我國刑法中的故意、過失以相對的自由意 志為哲學(xué)前提。只有存在相對的自由意志，行為人才存在主觀罪過，相對的自由意志與 主觀罪過是相對獨立而又形影不離的。既然期待可能性與相對的意志自由相通，(注： 對此，也有不同意見。有論者認(rèn)為，不能把期待可能性理解為是對人的自由意志的影響 。期待可能性與有沒有罪過，完全是兩個問題，不應(yīng)把期待可能性與有沒有罪過混為一 談。(侯國云，肖云吉.有關(guān)期待可能性的幾個問題[a].中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會，2002 年會論文匯集[c].西北政法學(xué)院，2002.345，347.)但是，所謂期待可能性之觀念，只 能說明責(zé)任之形體，若對期待可能性所以可能加以分析，則意思自由之問題，依然存在 。舍此不論，則于責(zé)任之本質(zhì)如何，終未能說明其究竟也(高仰止.刑法總則的理論與適 用[m].臺北五南圖書出版公司，1986.238).)那么就有理由推論：期待可能性是罪過的 前提，二者是各自相對獨立而又須臾不難分離的——只有存在期待可能性，才存在主觀 罪過，若無期待可能性，必?zé)o主觀罪過；期待可能性越大，行為人的主觀罪過就越大， 反之期待可能性越小，行為人的主觀罪過就越小。(注：對此，也有論者否定期待可能 性大小與主觀惡性大小成正比的觀點(歐錦雄.期待可能性理論的繼承與批判[j].法律科 學(xué)，2000，(5))。但是，日本第五柏島案件的判決非常明顯地表明期待可能性的大小影 響責(zé)任的輕重，故筆者不贊成否定論。)由此，期待可能性與罪過之間的關(guān)系就是火與 光的關(guān)系。有論者認(rèn)為，如果把期待可能性置于故意和過失之外，那么在無期待可能性 的情況下，不能排除行為人犯罪的故意和過失，如果不負(fù)刑事責(zé)任的話，期待可能性則 成為獨立于犯罪構(gòu)成要件之外的排除責(zé)任事由，這就出現(xiàn)了行為符合犯罪構(gòu)成但不負(fù)刑 事責(zé)任的現(xiàn)象，與我國刑法理論不相符。[28]將期待可能性作為故意和過失的前提，無 期待可能性，完全可以排除行為人的罪過，故上述詰難不能成立。

    如此界定期待可能性的地位是有其意義的。在我國刑法中，一直存在著如何科學(xué)地判 斷行為人是否存在主觀罪過這一難題?！坝捎谥饔^要件的內(nèi)容是心理態(tài)度，故主觀要件 符合性的判斷是相當(dāng)困難的。但是，實踐結(jié)構(gòu)上的‘主觀’在存在論上是客觀的，行為 人的心理態(tài)度也已通過其行為等外向化、客觀化，司法工作人員完全可能根據(jù)案件的客 觀事實，采取正確的方法，判斷行為人的心理態(tài)度是否符合犯罪主觀要件?！盵29]從客 觀方面來逆推行為人的主觀心理，雖有哲學(xué)上的理論根據(jù)，然而這種推理是否正確無誤 ，是不能象數(shù)學(xué)那樣進行精確證明的，事實上也常常出錯。期待可能性理論的出現(xiàn)為解 決這一問題提供了可能。“期待可能性不是罪過心理以外的獨立構(gòu)成要件，也不是罪過 形式本身的構(gòu)成要素。期待可能性無非是意志自由程度的外在形式，是評價行為人認(rèn)識 能力和意志能力大小的根據(jù)，是罪過心理產(chǎn)生的前提?！盵30]既然期待可能性理論是對 行為人的主觀心態(tài)是否屬于主觀罪過(有責(zé)性)的一種客觀判斷，期待可能性與故意、過 失之間是火與光的關(guān)系，那么，在我國就完全可以借助期待可能性理論來判斷行為人是 否存在主觀罪過——根據(jù)行為時的具體情況，如果存在行為的可選擇性，行為人竟不選 擇有利于社會的行為，反而實施了造成危害結(jié)果的行為，這足以說明行為人具有反社會 性，存在主觀罪過；如果不存在行為的可選擇性，行為人只能如此，則可以說明行為人 失去了意志自由，罪過當(dāng)然不存在。所以，在今后的司法實踐中，應(yīng)當(dāng)通過考查行為人 是否具有行為的可選擇性，來證明行為人是否存在主觀罪過。在證明行為人存在行為可 選擇性的前提下，還應(yīng)考察行為可選擇性程度的大小，因為這能夠反映行為人主觀罪過 的輕重，將影響到刑罰的裁量(即行為的可選擇性程度較大，則行為人的主觀惡性相對 就較重，對其量刑應(yīng)當(dāng)適當(dāng)偏重，反之則適當(dāng)偏輕)。以期待可能性理論來檢驗行為人 是否存在主觀罪過，這是引進期待可能性理論在刑法實務(wù)上的最重大意義。(注：請讀 者不要誤以為作者降低了期待可能性理論的意義。上述觀點僅是就期待可能性與故意、 過失之間的關(guān)系及其意義而言的。期待可能性理論有著強大的生命力，不僅具有極強的 理論解釋功能，刑事立法也應(yīng)適度以期待可能性理論為指導(dǎo)，在裁量刑罰輕重時更應(yīng)考 慮期待可能性的大小。(李立眾，劉代華.期待可能性理論研究[j].中外法學(xué)，1999，(1 )).)當(dāng)然，在多數(shù)情況下(如殺人、搶劫)，行為人是否存在期待可能性是非常明顯的， 故公訴機關(guān)在指控行為人具有主觀罪過時，無需證明存在期待可能性。唯在行為人或辯 護人認(rèn)為行為人不具有主觀罪過或者在一些罪過不明顯的案件中，公訴機關(guān)才有證明存 在期待可能性的必要，以此證明行為人存在主觀罪過。

 

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篇8

一、“風(fēng)險社會”中刑法理論之立法依據(jù)問題反思

“風(fēng)險社會”是一種非現(xiàn)實狀態(tài)，是文化產(chǎn)業(yè)治理結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，并且，借助“風(fēng)險社會”能促進人們對人為制造的風(fēng)險給予必要的關(guān)注，確保整體管理結(jié)構(gòu)符合市場實際需求。在對立法依據(jù)進行綜合分析時，要對“風(fēng)險社會”產(chǎn)生的社會背景和原因進行整合。其一，人類經(jīng)歷過自然界的外部風(fēng)險，就會對人為制造的風(fēng)險有較為明確的認(rèn)知。盡管人為風(fēng)險不會造成大批量的人員傷亡，但是會導(dǎo)致經(jīng)濟損失和社會性負(fù)面效應(yīng)。其二，在人類認(rèn)知結(jié)構(gòu)中，風(fēng)險項目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理結(jié)構(gòu)和社會發(fā)展趨勢，加之媒體的導(dǎo)向作用，也就是說，人們在對風(fēng)險產(chǎn)生認(rèn)知的過程中，也會受到非人為因素的影響。這就需要相關(guān)法學(xué)研究人員對立法依據(jù)進行綜合分析和管控，提升認(rèn)知理念的實效性價值，從而建構(gòu)一種更加貼合于時展的法學(xué)研究框架［1］。

二、“風(fēng)險社會”中刑法理論之刑法處罰范圍問題反思

犯罪化和刑法保護之間要建立有效的互動關(guān)系，特別是在刑法處罰范圍建立的過程中，要確?！帮L(fēng)險社會”的整合框架健全完整，法學(xué)研究人員就要對兩者之間的關(guān)系進行綜合分析［2］。另外，“風(fēng)險社會”會導(dǎo)致公民產(chǎn)生恐懼心理，甚至?xí)竦男袨楫a(chǎn)生影響。要對“風(fēng)險社會”進行綜合分析，就要對風(fēng)險防范進行合理化的調(diào)控，確保刑法處罰范圍問題得到有效的解決，從而實現(xiàn)風(fēng)險的最小化，保證刑法維度得到有效回應(yīng)。即使是在“風(fēng)險社會”研究進程中，研究人員也不能過度強調(diào)其刑罰效力，而要對風(fēng)險的預(yù)防措施給予充分關(guān)注，確保刑法處罰范圍的有效性。特別要注意的是，對于刑法保護的早期化問題，相關(guān)研究人員要集中處理，主要是由于其會損害公民的人權(quán)。也就是說，刑法保護的早期化會使得刑法的自由保障機能受到不好的影響，出現(xiàn)刑罰過重或者是比例失衡的問題。

三、“風(fēng)險社會”中刑法理論之刑法違法根據(jù)問題反思

在社會發(fā)展以及人們生活水平提高的當(dāng)下，刑法的法權(quán)范圍也在發(fā)生著改變，但也有一定的限制性，這就需要相關(guān)研究人員對法權(quán)和法益進行綜合認(rèn)知，在摸索的過程中，對法益地位進行調(diào)控。由于風(fēng)險研究進程中，風(fēng)險具有不確定性和規(guī)制特性，因此，法學(xué)研究人員要對刑事立法中法益和法權(quán)地位進行深入思考，在權(quán)衡利弊的同時，針對風(fēng)險造成的危險和利益損失建立有效的調(diào)整機制［3］。另外，正是由于“風(fēng)險社會”存在一定的風(fēng)險性，才需要研究人員在對刑法違法根據(jù)問題進行分析時，實現(xiàn)對整體法學(xué)研究結(jié)構(gòu)進行有效的規(guī)劃，規(guī)避法益侵害產(chǎn)生的危險因素和不良影響，為法益保護提供有效的社會環(huán)境和法學(xué)依據(jù)。

四、“風(fēng)險社會”中刑法理論之刑事責(zé)任根據(jù)問題反思

在論述“風(fēng)險社會”刑事責(zé)任根據(jù)問題時，主要是對責(zé)任結(jié)構(gòu)和責(zé)任歸屬權(quán)進行分析，從而建立“責(zé)任主義”向“負(fù)責(zé)主義”的轉(zhuǎn)型結(jié)構(gòu)，對于參與風(fēng)險制造的主體進行刑事責(zé)任的鎖定，深度貫徹落實“罪責(zé)人負(fù)其責(zé)”的項目處理措施。另外，在對刑事責(zé)任根據(jù)問題進行分析的過程中，要對結(jié)果無價值結(jié)構(gòu)進行客觀化分析，以健全對主觀惡性、過失責(zé)任、故意等要素的認(rèn)知，利用規(guī)范責(zé)任論，在心理責(zé)任論基礎(chǔ)上建立有效的刑事責(zé)任分割框架。也就是說，在對實施違法行為的人進行刑事責(zé)任判定時，要對其刑事動機和犯罪能力進行解構(gòu)，真正踐行規(guī)范責(zé)任論和心理責(zé)任論的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)［4］。

五、結(jié)語

總而言之，在對“風(fēng)險社會”進行全局性分析的過程中，法學(xué)研究人員要借助刑事分析要求對不同的問題進行綜合處理，特別是對“風(fēng)險社會”中刑罰范圍進行標(biāo)定，有效對比行為無價值理論和結(jié)果無價值理論，為“風(fēng)險社會”獲得良性發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

作者:徐少淵 蔡煜 單位:龍泉市人民檢察院

參考文獻:

［1］張紅艷．風(fēng)險社會中公害犯罪之刑法規(guī)制———以抽象危險犯理論為切入點［J］．中州學(xué)刊，2014，15(05):103－105．

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摘要: “酒駕肇事”是對當(dāng)前發(fā)生的造成嚴(yán)重危害后果的酒后、醉酒駕駛行為的統(tǒng)稱。酒駕肇事行為人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)在于行為人酒后、醉酒犯罪造成了嚴(yán)重的危害后果；行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結(jié)果行為之間具有直接因果關(guān)系；行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為時具有完全刑事責(zé)任能力；行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。我國《刑法》懲治酒駕肇事案件存在法條設(shè)置和刑罰制裁均缺失等方面的問題。 關(guān)鍵詞: 酒駕肇 事原因自由行為 法條設(shè)置 刑罰制裁 一、酒后、醉酒犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)問題 　 （一）酒后、醉酒犯罪的刑事責(zé)任能力特點 　 酒精對人體神經(jīng)的毒害作用簡稱酒精中毒，也稱醉酒。醉酒一般可分為生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒屬于精神病的范疇，因此刑法上通常所講的醉酒是指生理性醉酒。 　 關(guān)于生理醉酒，醫(yī)學(xué)上一般將其分為三個時期：第一期為興奮期，又稱輕度醉酒，表現(xiàn)為脫抑制現(xiàn)象，如興奮話多、情緒欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所減弱。第二期為共濟失調(diào)期，又稱中度醉酒，此時醉者動作笨拙、步履蹣跚、舉止不穩(wěn)、語無倫次、辨認(rèn)和控制能力都有減弱。第三期為昏睡期，又稱高度醉酒，此時醉者面色蒼白、皮膚濕冷、口唇微紫、呼吸緩慢伴有鼾聲，此期可有一定程度的意識障礙。[1] 　 根據(jù)飲酒量和酒精發(fā)作周期的不同，酒后、醉酒行為人的刑事責(zé)任能力也呈現(xiàn)出不同的特點：第一，在興奮期，行為人雖然出現(xiàn)脫抑制現(xiàn)象，控制能力也有所減弱，但行為人的辨認(rèn)能力完好，能辨認(rèn)和控制自己的行為，其對自己酒后、醉酒時實施的行為仍然可能具有完全的刑事責(zé)任能力。第二，在共濟失調(diào)期，行為人的辨認(rèn)和控制能力都有所減弱屬于限制刑事責(zé)任能力人，其對自己酒后、醉酒時實施的行為不能完全辨認(rèn)和控制。第三，在昏睡期，行為人已經(jīng)出現(xiàn)了意識障礙，其對自己的行為既無辨認(rèn)能力也無控制能力，屬于無刑事責(zé)任能力人。 　 （二）酒后、醉酒犯罪的主觀心態(tài)特點 　 第一，根據(jù)醉酒原因的不同，醉酒可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行為人醉酒系不得已而為，其主觀并未預(yù)見到醉酒的危險性。因此，在一般情況下，非自愿醉酒者主觀上對自己的行為既無故意也無過失。當(dāng)然，對因非自愿醉酒陷入限制責(zé)任能力而犯罪，則可根據(jù)犯罪時的心態(tài)確定是否成立故意或者過失，并可依《刑法》第18條第3款的規(guī)定對其從輕或者減輕處罰。 　 第二，根據(jù)醉酒前有無犯意的不同，自愿醉酒又可以分為事前無犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行為人出于逃避懲罰，減輕罪責(zé)的動機或想借酒精對神經(jīng)的興奮作用來增強其犯罪勇氣，故意醉酒使自己陷入限制責(zé)任能力或者無責(zé)任能力狀態(tài)，并利用此狀態(tài)實施犯罪行為。事前有犯意的醉酒并因此而實施犯罪行為的，行為人主觀上具有故意。 　 第三，根據(jù)醉酒后的責(zé)任能力狀態(tài)不同，事前無犯意的醉酒又可區(qū)分為：一是因醉酒而陷入無責(zé)任能力狀態(tài)的事前無犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)的事前無犯意醉酒。對于第一種情形，一般來說，行為人實施行為時無犯罪的故意、過失，但其對醉酒時具有故意或者過失。對此，可依其醉酒時對危害結(jié)果的心態(tài)而成立故意或者過失。對于第二種情形，行為人不僅對醉灑行為有故意或者過失，而且對犯罪行為的危害后果也有故意或者過失。對此，可依其犯罪時心態(tài)而成立故意或者過失。 　 （三）酒后、醉酒犯罪與原因自由行為 　 原因自由行為是指行為人由于故意或過失使自己陷于限制責(zé)任能力或者無責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實施的危害社會的行為。[2]行為人使自己陷入無責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力狀態(tài)的行為，稱為原因行為；在無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)下實施的符合犯罪構(gòu)成的行為，稱為結(jié)果行為。[3]結(jié)合有關(guān)學(xué)說，我們認(rèn)為，酒后、醉酒犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)主要在于： 　 第一，行為人的酒后、醉酒犯罪造成了嚴(yán)重的危害后果。我國《刑法典》第1條規(guī)定，刑法的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。因此，盡管刑法既要保護人權(quán)也要保障人權(quán)，但是從社會政策的角度，刑法立法應(yīng)當(dāng)以社會公共利益為重，保護社會的根本利益，對于嚴(yán)重危害社會利益的行為予以懲處。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的社會基礎(chǔ)。 　 第二，行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結(jié)果行為之間具有直接因果關(guān)系。行為人酒后、醉后犯罪行為是行為人飲酒這一原因行為所引起的。行為人是整個飲酒行為、酒后或醉酒犯罪行為的發(fā)動者。行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為和結(jié)果行為是一個行為整體，共同導(dǎo)致了危害后果的出現(xiàn)。行為人對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為基礎(chǔ)。 　 第三，行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為時具有完全刑事責(zé)任能力。雖然行為人在實施危害行為時不具有刑事責(zé)

任能力或者只具有部分刑事責(zé)任能力，但是行為人在飲酒的時候完全能夠辨認(rèn)和控制自己的行為，是完全刑事責(zé)任能力人，他有義務(wù)和能力控制自己的醉酒行為以防止發(fā)生危害社會的結(jié)果，但卻沒有控制。因此，行為人應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為人基礎(chǔ)。 　 第四，行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。雖然行為人在醉酒狀態(tài)下實施犯罪行為的當(dāng)時無責(zé)任能力或責(zé)任能力受到限制，因而在主觀上可能不具有犯罪的故意或者過失，但這種無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)的出現(xiàn)是行為人故意或過失造成的。行為人應(yīng)當(dāng)對其故意或者過失實施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的心理基礎(chǔ)。 　 因此，基于原因自由行為理論，行為人應(yīng)當(dāng)對其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，并且不能從寬處罰。 　 二、酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置問題 　 （一）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置及特點 　 在我國刑法中，可以規(guī)制酒后、醉酒駕駛犯罪的法條主要是《刑法》第115條關(guān)于以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定和第133條關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定。我國《刑法》第115條第1款規(guī)定：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”第133條規(guī)定：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”從我國《刑法》關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置看，它的主要具有以下特點： 　 第一，在立法方式上，刑法沒有專門設(shè)置有關(guān)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條，而是將酒后、醉酒駕駛與其他相關(guān)的不法行為放在一起統(tǒng)一規(guī)定。這種立法方式，在效果上，不利于有效發(fā)揮刑法有針對性地懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的作用。 　 第二，嚴(yán)格區(qū)分了故意和過失犯罪。在法條設(shè)置上，我國《刑法》嚴(yán)格區(qū)分了故意的酒后、醉酒駕駛犯罪和過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，并分別設(shè)置罪名。其中，對于故意的酒后、醉酒駕駛犯罪，依照以危險方法危害公共安全罪定罪；對于過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，則依照交通肇事罪定罪。“只有當(dāng)先前的肇事行為必然會造成當(dāng)事人的死亡時，其逃逸行為，即‘不作為’才能構(gòu)成間接故意殺人罪?！盵4]而交通肇事中過失的確立與認(rèn)定與現(xiàn)代社會的信賴原則密不可分。[5] 　 第三，在犯罪的成立條件上，規(guī)定必須發(fā)生了嚴(yán)重危害后果才負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)我國《刑法》第115條和第133條的規(guī)定，酒后、醉酒駕駛，只有發(fā)生了致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，才負(fù)刑事責(zé)任。在交通肇事罪的基本構(gòu)成中，除要求以違反交通運輸管理法規(guī)為前提外，發(fā)生重大事故的結(jié)果是個非常重要的罪與非罪界線和適用不同量刑檔次的標(biāo)準(zhǔn)。[6] 　 （二）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置缺失 　 第一，沒有將酒后、醉酒駕駛行為入罪。韓國2009年4月1日修訂的《道路交通法》第44條規(guī)定，任何人不得在醉酒狀態(tài)下駕駛車輛。對于違反者該項規(guī)定醉酒駕駛者，將被處以3年以下徒刑或者一千萬韓元以下罰金。[7]但是根據(jù)我國刑法的規(guī)定，在我國，酒后、醉酒駕駛只有造成了嚴(yán)重的危害后果才成立犯罪，單純的酒后、醉酒駕駛行為不是犯罪。這使得對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治延后。 　 第二，沒有規(guī)定拒絕酒精檢測的刑事責(zé)任。酒精檢測是認(rèn)定行為人是否構(gòu)成酒后、醉酒駕駛的重要保證。在國外，有不少國家規(guī)定對拒絕酒精檢測的行為可追究刑事責(zé)任。如韓國《道路交通法》就規(guī)定，交通警察在有相當(dāng)理由認(rèn)為駕駛?cè)藛T處于醉酒狀態(tài)而駕駛?cè)藛T拒絕酒精呼吸檢測的，要被處以3年以下徒刑或一千萬韓元以下罰金。但我國目前沒有這方面的規(guī)定。 　 第三，沒有將酒后、醉酒駕駛的部分共犯行為人罪。關(guān)于酒后、醉酒駕駛的共犯，日本2007年9月19日生效的《道路交通法》對酒后駕車做出了嚴(yán)格的規(guī)定，除對酒后駕車者本人嚴(yán)加懲處之外，還設(shè)有“車輛提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪種。[8]這實際上將酒后、醉酒駕駛犯罪的多種共犯行為分別入罪了。我國最高人民法院2000年11月10日通過的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將部分指使、強令酒后、醉酒駕駛的行為納入了交通肇事罪的范圍，但并沒有規(guī)定提供車輛等幫助行為可以入罪。 　 三、酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁問題 　 （一）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁檢視 　 關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁，主要體現(xiàn)為我國《刑法》第115條第1款關(guān)于以危險方法危害公共安全罪和第133條關(guān)于交通肇事罪的法定刑規(guī)定。 　 在法定刑的設(shè)置上，我國《刑法》第115條第1款關(guān)于以危險方法危害公共安

全罪的規(guī)定是“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。我國《刑法》第133條關(guān)于交通肇事罪的法定刑則分為三檔，即“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役”、“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。我國關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁主要具有以下特點： 　 第一，對過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，法定刑設(shè)置很輕。根據(jù)我國《刑法》第133條的規(guī)定，在過失的情況下，對酒后、醉酒駕駛犯罪，最高只能判處7年有期徒刑。而同樣的情況，在日本可以判處15年有期徒刑，在英國可以判處10年有期徒刑。相比而言，我國交通肇事罪的法定刑設(shè)置非常輕。 　 第二，故意犯罪與過失犯罪的法定刑相差懸殊。根據(jù)我國《刑法》第115條、第133條和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，在同樣是酒后、醉酒駕駛致1人重傷的情況下，對過失的酒后、醉酒駕駛致死的，最高只能判處3年有期徒刑，而對故意的酒后、醉酒駕駛致死的，則最低可判處10年有期徒刑、最高可判處死刑。兩罪的法定刑相差幅度較大。這為司法中的定罪量刑提出了新的要求。而為了防止量刑的規(guī)范，有必要建立案例指導(dǎo)制度和量刑規(guī)劃化制度。[9] 　 第三，在法定刑的設(shè)置上，沒有體現(xiàn)出酒后駕駛與醉酒駕駛的區(qū)別。國外不少國家和地區(qū)在酒后、醉酒駕駛犯罪法定刑的設(shè)置上都區(qū)分了酒后駕駛和醉酒駕駛。一般情況下，醉酒駕駛犯罪的法定刑要高于酒后駕駛犯罪。如根據(jù)日本《道路交通法》規(guī)定，對于醉酒駕車者處以5年以下有期徒刑或100萬日元以下罰款；飲酒駕車者處以3年以下有期徒刑或50萬日元以下罰款。[10]但是，我國刑法沒有酒后駕駛肇事和醉酒駕駛肇事的法定刑進行區(qū)分。 　 （二）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁缺失 　 第一，沒有規(guī)定罰金刑。對酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，是世界上許多國家的通行做法。如韓國《道路交通法》關(guān)于醉酒駕駛罪和拒絕酒精檢測罪都規(guī)定了一千萬韓元以下的罰金。芬蘭《刑法典》關(guān)于迷醉狀態(tài)下駕駛、嚴(yán)重迷醉狀態(tài)下駕駛等犯罪中也都規(guī)定了罰金刑。對酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，有利于剝奪犯罪分子的再犯能力，從加強對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治。我國《刑法》沒有在有關(guān)懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的條文中規(guī)定罰金刑，是一個立法缺失。 　 第二，沒有規(guī)定資格刑。酒后、醉酒駕駛的資格刑主要是指吊銷駕駛執(zhí)照和禁止駕駛。英國《1991年道路交通法》規(guī)定，醉酒或吸毒陷于不適宜狀態(tài)而駕駛車輛的，剝奪駕駛的期限不少于2年。在我國香港地區(qū)，兩次或者多次實施醉酒駕駛犯罪的，一般要吊銷不少于2年期限的駕駛執(zhí)照，并處罰金。在我國，《道路交通安全法》規(guī)定了暫扣、吊銷駕駛執(zhí)照以及禁止駕駛。但是，我國刑法中并沒有相關(guān)規(guī)定，而且《道路交通安全法》的處罰非常輕。因此，即便在對行為人判處刑罰的同時由公安交通部門按照《道路交通安全法》對酒后、醉酒駕駛者暫扣、吊銷駕駛執(zhí)照或者禁駕，行為人仍然可以很快重新駕駛。這不利于對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治與預(yù)防，應(yīng)當(dāng)進一步加強刑法與《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等相關(guān)行政法規(guī)的協(xié)調(diào)。[11] 　 四、結(jié)語 　 我國刑法在懲治“酒駕肇事”案件方面，既存在法條設(shè)置上的缺失也存在刑罰制裁上的缺陷。但是，基于原因自由行為理論，出于保護社會利益的需要，我們必須加大懲治“酒駕肇事”行為的力度，為此需要從刑事司法、刑法立法等多個方面尋找解決的方案，“在立法技術(shù)的層面，刑法立法要處理好立法簡明與立法細(xì)密的關(guān)系”[12]。事實上，只有進一步嚴(yán)密懲治“酒駕肇事”行為的法網(wǎng)，并進一步加大刑法對“酒駕肇事”行為的懲治力度，才能充分發(fā)揮刑法懲治“酒駕肇事”行為的作用。 參考文獻： [1]參見湯濤、黃富穎：《原因上的自由行為與急性酒中毒的司法精神病鑒定》，載《法醫(yī)學(xué)雜志》2000年第4期。 [2]參見林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1984年版，第176頁。 [3]參見趙秉志：《論原因自由行為中實行行為的著手問題》，載《法學(xué)雜志》2008年第5期。 [4]參見龔昕炘、劉佳杰：《交通肇事因逃逸致人死亡的法律適用分析》，載《法學(xué)雜志》2008年第6期。 [5]參見毛元學(xué)：《信賴原則在交通肇事罪中的適用》，載《法學(xué)雜志》2009年第6期。 [6]參見黃偉明：《交通肇事罪構(gòu)成中結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量因素分析》，載《法學(xué)雜志》2005年第2期。 [7]參見《韓國：新增醉酒駕駛車輛罪》，載《法制日報》2009年9月1日。 [8]參見陳曦：《關(guān)注酒后駕車：日本嚴(yán)懲酒后駕車同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問日期：2009年8月20日。 [9]參見王瑞君：《案例指導(dǎo)量刑與量刑規(guī)范化》，載《法學(xué)雜志》2009

年第8期。 [10]參見陳曦：《關(guān)注酒后駕車：日本嚴(yán)懲酒后駕車？同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問日期：2009年8月20日。 [11]參見彭鳳蓮、高雪梅：《與的協(xié)調(diào)研究》，載《法學(xué)雜志》2009年第8期。 [12]趙秉志、王燕玲：《改革開放30年刑法立法基本問題研究述評（下）》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期。 ：lunwenwang.co

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案例：2009年2月15日、17日，我轄區(qū)連續(xù)發(fā)生兩起盜竊案，累計損失人民幣約兩萬余元，2月18日這兩起盜竊案告破，嫌疑人是一個2005年7月份發(fā)生過交通事故的受害者朱某棟。根據(jù)廈門市某醫(yī)院的病歷：朱某棟2005年7月份被一部貨車撞傷頭部，造成腦部受重傷，至今無法痊愈，時好時壞。朱某棟被抓獲以后表現(xiàn)異常鎮(zhèn)定，并不像一個腦部受過重傷的人。在審訊過程，其又顛三倒四地講出了作案的具體情況，但在問到贓物的時候，其只想起了放黃金戒的地方，至于那條黃金項鏈在何地其一直無法講清楚，朱某棟的行為顯然已經(jīng)觸犯刑法，必然要接受法律的制裁。但做為司法機關(guān)，對朱某棟的案件又得從其腦部受過嚴(yán)重的傷害入手，要充分考慮到其受過傷的腦部會不會導(dǎo)致其發(fā)生精神障礙。結(jié)合這個案例我從以下幾方面來談?wù)劸癫∪说男淌仑?zé)任能力及處理。

一、精神病人的刑事責(zé)任能力

1、刑事責(zé)任能力

對于刑事責(zé)任能力，不同的學(xué)者甚至執(zhí)法者都存在著差異的見解。古典學(xué)派認(rèn)為刑事責(zé)任能力是作為對行為人進行道義譴責(zé)前提的自由意思決定的能力，行為人具有認(rèn)識其行為價值的能力才能產(chǎn)生對自己行為的責(zé)任，而只有具有這種意思能力的人才能夠?qū)嵤┓缸铮虼诵淌仑?zé)任能力屬于犯罪能力。近代學(xué)派則認(rèn)為刑事責(zé)任能力是能夠用刑罰手段達到社會防衛(wèi)目的的能力，因此對于意志自由意義上的有能力者和無能力者，就其行為對于社會的責(zé)任而言并無不同。

2、精神病人刑事責(zé)任能力

精神異常者就是我們通常所說的精神病人，并非他們不應(yīng)負(fù)責(zé)任，只是因為其無法適應(yīng)刑罰因而不能通過刑罰手段達到這一目的，因此必須采取其他措施加以防衛(wèi)，因此責(zé)任能力屬于刑罰的適應(yīng)能力。根據(jù)我國刑法第18條的規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任”。但這里指的是完全無刑事責(zé)任能力的精神病人實施的危害社會的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。由此我們可以得出：精神病人的刑事責(zé)任能力的核心是辨認(rèn)或者控制自己行為的能力，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為責(zé)任能力屬于犯罪能力。所謂精神病人缺乏犯罪能力事實上并非指精神病人沒有造成法益侵害的客觀效果的能力，而是由于欠缺是非辨別和行為控制能力，不能根據(jù)規(guī)范要求而決定自己的行為，因此欠缺責(zé)任應(yīng)答的能力。責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)局限于行為當(dāng)時的能力，但所謂刑罰適應(yīng)能力卻當(dāng)然主要指裁判時尤其是刑罰執(zhí)行期間的能力，否則就失去了其獨立判定的意義，況且刑罰的適應(yīng)能力更應(yīng)該作為訴訟法的規(guī)定事項而由刑事訴訟法加以規(guī)范，而不應(yīng)由刑法加以調(diào)整。精神病人的刑事責(zé)任能力問題可分為以下三種情況：（l）完全無刑事責(zé)任的精神病人：這是指精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果的情況。這種精神病人是完全無刑事責(zé)任的精神病人．對其實施的危害社會的行為不負(fù)刑事責(zé)任。（2）完全負(fù)刑事責(zé)任的精神病人：這是指間歇性的精神病人在精神正常。的時候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的情況。間歇性的精神病人處于間歇期，沒有發(fā)病，精神是正常的，具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力，所以他們在間歇期間實施了危害社會的行為．構(gòu)成犯罪，應(yīng)負(fù)完全的刑事責(zé)任。（3）限制刑事責(zé)任的精神病人。又稱為減輕刑事責(zé)任或部分刑事責(zé)任的精神病人：這是指尚未完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的精神病人犯罪的情況、他們是介于完全無刑事責(zé)任與完全負(fù)刑事責(zé)任之間的精神病人．他們犯了罪應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以從輕或者減輕處罰。

3、對精神病人刑事責(zé)任能力的看法

我在工作中曾碰到過這樣的案件：一犯罪嫌疑人在實施犯罪時都很正常，但在犯罪后不久其就患上了精神病也就是出現(xiàn)了具有刑事責(zé)任能力的人在犯罪后患上精神病的情況。對于這種情況，我國最高人民法院在1983年9月20日《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)》中有解釋：犯罪的時候精神正常，犯罪后患精神病的人，依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。顯然，在具備刑事責(zé)任能力狀態(tài)下實施行為后欠缺刑罰適應(yīng)能力的人，仍然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。另外，即便認(rèn)為刑事責(zé)任能力中的刑罰能力不同于刑罰執(zhí)行能力，所謂刑罰能力只是意味著適合科處刑罰這種對社會一般人的制裁而非保安處分的能力。但是在考察行為人是否具有刑事責(zé)任能力時，并不需要進一步地證明行為人在行為當(dāng)時是否對刑罰具有感受能力或者承受能力，犯罪能力的具備就意味著他當(dāng)然具有答責(zé)能力，具備了科處刑法的前提。因此，固然刑事責(zé)任能力中包含著對行為人進行非難從而使其承擔(dān)刑罰的含義，但并不存在獨立判定刑罰能力的必要性和可能性。要確認(rèn)一個人是否是完全無刑事貿(mào)任的精神病人．必須同時符合兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。即他在實施危害社會的行為時是處于精神病狀態(tài)之中，而且正處于發(fā)病期而不是緩解期和間歇期，實施危害社會的原因是由于有精神病所引起的。（2）心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。即由于行為人有精神病而使他完全喪失了辨認(rèn)和控制自己行為的能力。是否符合這兩個標(biāo)準(zhǔn)，即是否同于完全無刑事責(zé)任能力的精神病人，這要經(jīng)過法定程序鑒定確認(rèn)．即依法進行司法精神的鑒定。因此，我對精神病人的刑事責(zé)任能力的看法有兩方面：（1）無法辨認(rèn)、控制自己行為的精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己的情況下造成危害結(jié)果的，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)，不負(fù)刑事責(zé)任；（2）間歇性精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

二、精神病人刑事責(zé)任能力的判定

對精神病人刑事責(zé)任能力的判定，分為兩個步驟：首先要在醫(yī)學(xué)上判斷行為人是否患有精神疾病，其次要進一步判斷行為人是否因患有精神疾病而不能辨認(rèn)或者控制自己的行為。因此，前者要由精神病醫(yī)學(xué)專家鑒定，需要由其得出是否具有精神病以及精神病種類與程度輕重的結(jié)論，后者由司法工作人員在此基礎(chǔ)上進一步判斷行為人是否具有辨認(rèn)或者控制能力。即先后兩個不同層次、不同性質(zhì)的判斷是分別由不同的主體獨立進行的。前者由醫(yī)學(xué)專家進行，后者則由司法人員（主要就是法官或者檢察官）進行，醫(yī)學(xué)的判斷是基礎(chǔ)，法學(xué)的判斷是最終確定有無責(zé)任能力的關(guān)鍵。

1、精神病人刑事責(zé)任能力的鑒定

對于精神病人在犯罪的時候到底是在哪個狀態(tài)，到底是否有完全或者部分的刑事責(zé)任能力，這個認(rèn)定是需要鑒定機構(gòu)去認(rèn)定的。鑒定機構(gòu)一般應(yīng)按照醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)想結(jié)合的方式進行認(rèn)定：

（1）醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。對于醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有以下幾個含義或者條件：

行為人必須是精神病人。這里所講的精神病人當(dāng)然是指醫(yī)學(xué)上的精神病人了；精神病人是因為精神病的作用才實施了刑法所禁止的危害社會的行為的。這個就需要精神病與危害結(jié)果之間存在直接的因果關(guān)系，如果沒有這個因果關(guān)系，則精神病人就排除了無刑事責(zé)任能力的可能。

（2）心理學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。導(dǎo)致精神病人作出危害社會的行為的原因也有很多，不一定是單純的醫(yī)學(xué)上的精神病發(fā)作，比如，吵架的刺激、驚嚇等等因素。在實施危害社會的行為的控制上往往也有很多非醫(yī)學(xué)上的因素，而這些，也必須是判斷精神病人是否具有刑事行為能力的時候所應(yīng)該考慮的。

那么，精神病的司法鑒定應(yīng)該證明那些主要的情況呢？對此，最高院、最高檢、司法部、公安部、衛(wèi)生部于1988年7月11日聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》中做了如下規(guī)定：

（1）確定被鑒定人是否患有精神病，患何種精神病，實施行為時的精神狀態(tài)，精神疾病和所實施的危害行為之間的關(guān)系，以及有無刑事責(zé)任能力；（2）確定被鑒定人在訴訟過程中的的精神狀態(tài)以及有無訴訟能力；（3）確定被鑒定人在服刑期間的精神好以及對應(yīng)當(dāng)采取的法律措施的建議。

2、司法機關(guān)在精神病人刑事責(zé)任能力的判定中的地位

根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，普通刑事犯罪案件發(fā)生后，一般由公安機關(guān)立案偵查，檢察院審查，法院判決。在這一程序中，公安機關(guān)的主要職責(zé)在于查清犯罪事實，收集提取指控犯罪的證據(jù)。偵查的是“犯罪事實”，包括由何人在何時、何地，基于何種原因，為了何種目的，實施了何種行為，造成了何種危害后果，對其健康狀況不應(yīng)該屬于偵查范疇。至于這種行為是不是由犯罪嫌疑人實施、是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，是由檢察院審查后最終由法院判定的。偵查階段對犯罪事實的認(rèn)定只是程序上的認(rèn)定，對行為人是否構(gòu)成犯罪及應(yīng)否追究刑事責(zé)任，公安機關(guān)沒有終局的確認(rèn)權(quán)。對在偵查階段，犯罪嫌疑人近親屬或者律師提出犯罪嫌疑人有精神病的，應(yīng)當(dāng)告知其在審查階段向檢察院提出，或者在法庭審理階段向法院提出。犯罪嫌疑人是否有精神病、要不要追究刑事責(zé)任并不屬于犯罪事實的組成部分。但在實踐中，經(jīng)常發(fā)生公安機關(guān)主動申請司法鑒定，確定犯罪嫌疑人是否有精神病的事例。一旦確認(rèn)犯罪嫌疑人是精神病人，公安機關(guān)隨即撤銷案件，終止司法程序，有條件的將行為人移送強制醫(yī)療，更多的是由公安機關(guān)徑自“無罪釋放”，而不移送檢察機關(guān)。在這種情形下，由于加害行為人不能得到符合社會公平正義標(biāo)準(zhǔn)的審判和懲罰，被害人在心理上得不到慰籍，經(jīng)濟上得不到補償，會造成對社會不滿和對法律公正公平性產(chǎn)生懷疑，上訪政府、報復(fù)社會的事件時有發(fā)生，給社會帶來了不安定因素和不良影響。另外，假如將行為人放任到社會，也會對社會構(gòu)成極大的危險和隱患，帶來不良后果，更不利于目前提倡的構(gòu)建和諧社會的大好局面。況且，這種作法實際上也不符合我國刑事訴訟法的規(guī)定。因此，公安機關(guān)只要在實體上查明了上述案件事實的各要點，在程序上就應(yīng)當(dāng)將案件移送檢察機關(guān)審查，即使公安機關(guān)懷疑犯罪嫌疑人患有精神病也應(yīng)移送。只有進入審查階段以后，基于犯罪嫌疑人近親屬或者辯護人的申請，檢察院或者法院才可以請專家對犯罪嫌疑人的精神狀況進行鑒定，判定其刑事責(zé)任能力，由法院做出有罪并追究刑事責(zé)任的判決，或者做出被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但考慮到其犯罪時的精神狀態(tài)給予免除刑事處罰，移送安康醫(yī)院強制治療的判決。

本人認(rèn)為，對于精神病人犯罪者，涉及到對其人身自由的限制乃至剝奪，裁決的主體都應(yīng)是法官，但法官的判斷本來就是一個很局限性的判斷，一般不能精神病醫(yī)學(xué)專家對有無精神病、精神病種類、程度所作的結(jié)論，所能做的僅僅是在醫(yī)師的精神病鑒定結(jié)論基礎(chǔ)之上，再行獨立判定辨認(rèn)能力和控制能力是否因此受到影響，如此完成醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。但按照前述規(guī)定的制度安排，對于法官而言，所能做的僅僅是接受或者不接受醫(yī)師對該行為人是否具有刑事責(zé)任能力的結(jié)論，而無需也不應(yīng)另行進行法學(xué)的判斷。雖然按照1983年9月20日最高人民法院《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)》的規(guī)定，人民法院如果對原鑒定有懷疑，可以按照《刑事訴訟法》第109條的規(guī)定，再次送請鑒定。經(jīng)過復(fù)驗，如果確定此人不是精神病人，或者雖是間歇性的精神病人、但在精神正常的時候犯罪，依照《刑法》第15條第1款、第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，須按照法律規(guī)定判刑。而1998年9月8日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋》第59條同樣規(guī)定：對鑒定結(jié)論有疑問的，人民法院可以指派或者聘請有專門知識的人或者鑒定機構(gòu)，對案件中的某些專門性問題進行補充鑒定或者重新鑒定。第60條規(guī)定：人民法院在開庭審理時，對省級人民政府指定的醫(yī)院作出的鑒定結(jié)論，經(jīng)質(zhì)證后，認(rèn)為有疑問，不能作為定案根據(jù)的，可以另行聘請省級人民政府指定的其他醫(yī)院進行補充鑒定或者重新鑒定。但是，無論是初次鑒定還是補充或者重新鑒定，法官的作為都是一樣的，即不再做任何獨立判斷，而只是決定選擇哪個結(jié)論予以認(rèn)可。這樣所導(dǎo)致的結(jié)果是要么由精神病專家一并完成醫(yī)學(xué)和法學(xué)的判斷，要么由精神病專家只進行醫(yī)學(xué)判斷而不進行法學(xué)判斷。無論哪種結(jié)果，都違背了混合標(biāo)準(zhǔn)的初衷。

三、對精神病人犯罪的處理

1、對完全無刑事責(zé)任及限制刑事責(zé)任的精神病人犯罪的處理

根據(jù)我國《刑法》第18條的規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己的行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法院程序鑒定確認(rèn)的不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時候．由政府強制醫(yī)療。尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰?！?/p>

2、對間歇性精神病人犯罪的處理

針對間歇性精神病人的兩種情況我們可以做出兩種處治：（1）間歇性精神病人在無法辨認(rèn)或控制自己行為的情況下犯罪的不承擔(dān)刑事責(zé)任。2008年12月底，我主辦了一起“武瘋子”菜刀砍人的案件，這名“武瘋子”屬間歇性精神病患者，案件發(fā)生后經(jīng)鑒定這名“武瘋子”在拿刀砍人的時候正是處于不能辨認(rèn)或控制自己行為的時候，因此他不負(fù)刑事責(zé)任，我們做為執(zhí)法者也只能責(zé)令其家屬嚴(yán)加看管和醫(yī)療；（2）對間歇性精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的情況的處治：根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第18條第2款的規(guī)定，“間歇性精神病人”在精神正常的時候?qū)嵤┬谭ㄋ沟奈：π袨榈?，其辨認(rèn)和控制自己行為的能力即責(zé)任能力完全具備，不符合無責(zé)任能力和限制責(zé)任能力所要求的心理學(xué)(法學(xué))標(biāo)準(zhǔn)，因而應(yīng)當(dāng)對自己所實施的危害社會的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。也就是說間歇性精神病人在精神正常的時候犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，接受法律的制裁。

四、對精神病人犯罪及防治的幾點看法

精神病人犯罪目前已經(jīng)成為一個十分嚴(yán)重的社會問題，尤其近些年來國內(nèi)外發(fā)生了許多有關(guān)精神病人犯罪的重特大案件，有些震動全國甚至引起世界關(guān)注，盡管精神病人是弱勢人群，需要保護，但其對社會帶來的潛在危害卻非常嚴(yán)重。當(dāng)精神病人發(fā)生重特大犯罪，我們從專業(yè)角度提出觀點時，往往會引起社會上許許多多不同的看法，我認(rèn)為問題的關(guān)鍵之一在于目前我國對精神病人犯罪后的處理措施需要改進。1、我們需要保護精神病人的合法權(quán)益，但也不能因此損害正常人的合法權(quán)益，否則，自然會引起社會對法律的公正性、司法鑒定的科學(xué)性產(chǎn)生看法和懷疑。2、我國應(yīng)盡快出臺相關(guān)的法律，健全安康醫(yī)院設(shè)置，同時確立我國的精神病人強制醫(yī)療制度，并做出強制醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)和解除標(biāo)準(zhǔn)，將那些對公共安全時刻形成威脅的精神病人，且推斷由其家屬或監(jiān)護人看管治療仍不足以防止該危害性的發(fā)生者，必須對其實施強制醫(yī)療。3、在我國構(gòu)建和諧社會、文明社會、經(jīng)濟社會的今天，應(yīng)當(dāng)盡快在全國范圍內(nèi)完善安康醫(yī)院建設(shè)，將因觸犯刑法的精神病人收治于安康醫(yī)院，實行免費強制治療，因為其身份是犯人，而不是無罪人，故不應(yīng)送地方精神病醫(yī)院，這在美國稱為剝奪其犯罪權(quán)利，給其治療自由。在我國的香港、澳門地區(qū)，法院對于實施危害行為的精神病人及危險兇暴的囚犯，也是根據(jù)情況將其收押于警局懲教署下設(shè)的一個高度設(shè)防的精神病治療中心。其所處狀態(tài)同樣是失去自由，因為前提是其違犯了法律，是有罪之人。4、同時，我們應(yīng)該對于那些有嚴(yán)重肇事傾向和苗頭的精神病人，要責(zé)令其家人或監(jiān)護人嚴(yán)加看管和積極給以治療。如其家人或監(jiān)護人做不到這一點，或者此類精神病人沒有家人或適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護人，流落街頭，則應(yīng)考慮將其收進安康醫(yī)院加以治療，避免給社會帶來危害。對于正處刑期患精神病的囚犯，也應(yīng)及時轉(zhuǎn)入安康醫(yī)院，對其進行免費治療。應(yīng)該從法律上做出規(guī)定，由專門的社會、心理、精神醫(yī)學(xué)專家組成小組，對已經(jīng)犯罪的精神病人是否移送或者可否離開安康醫(yī)院提出意見，最后經(jīng)法院司法裁決。這樣，才能在法律上做到既保護了病人的合法權(quán)益，又維護了社會的穩(wěn)定發(fā)展，從而得到社會的公認(rèn)。

綜上所述，精神病人在法律上的能力我們有了初步的觀點：精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果的，不負(fù)刑事責(zé)任；間歇性的精神病人，在精神正常的時候的犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但精神病人在犯罪時的狀態(tài)決定了其法律責(zé)任能力，審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)精神醫(yī)學(xué)鑒定來做出相應(yīng)的決定。

參考文獻：

1、《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)》，1985年08月21日，最高人民法院（中央法規(guī)）

2、《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》，1989年07月11日，最高人民法院/最高人民檢察院/公安部/司法部/衛(wèi)生部(中央法規(guī))